SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 11 días del mes de julio de 2024, en sesión de Pleno Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia (presidente), Pacheco Zerga (vicepresidenta), Domínguez Haro, con fundamento de voto que se agrega, Monteagudo Valdez, Ochoa Cardich, y Hernández Chávez han emitido la presente sentencia. El magistrado Gutiérrez Ticse emitió voto singular, que también se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Armando Infante Ruiz contra la Resolución 3, de fecha 19 de octubre de 2021¹, expedida por la Primera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Demanda

El 11 de octubre de 2016, don Armando Infante Ruiz interpone demanda de amparo² –subsanada el 21 de noviembre de 2016³– contra la empresa Rutas de Lima SAC y la Municipalidad Metropolitana de Lima. Solicita lo siguiente:

1. Se declare la nulidad del aumento del cuadro tarifario de peaje establecido en la autopista Ancón – Pucusana;

2. Se ordene la desactivación de los peajes ubicados en los tramos de las autopistas del Trébol de Javier Prado a Pucusana y de Habich a Ancón; y,

3. Se disponga que los ingresos recaudados por peaje en las casetas de Ancón y Pucusana sean destinados única y exclusivamente al mantenimiento de la autopista Ancón – Pucusana⁴.

Denuncia la vulneración de sus “derechos constitucionales consistentes en combatir el abuso de posiciones dominantes y monopólicas que atentan la economía de usuarios y libertad empresarial lesiva contra la economía de usuarios, como consecuencia de los efectos resultantes de la ejecución innecesaria e indiscriminada de obras públicas de infraestructura vial para pago de peajes vehiculares en Panamericana Norte: Desde Habich hasta Ancón; Panamericana Sur: Javier Prado hasta Pucusana, ejecutado por Rutas de Lima, concesionaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima” [sic]⁵⁶.

Refiere que el 3 de agosto de 2016, Rutas de Lima SAC comunicó el incremento de la tarifa del peaje entre un 33 % y 75 %, en la autopista de Habich a Ancón y del Trébol de Javier Prado a Pucusana. Sostiene que Rutas de Lima SAC había explicado que el dinero recaudado, administrado por un tercero, se utilizará en la operación y mantenimiento de las vías y “debe permitir la recuperación de la inversión privada para ejecutar las obras”, lo cual evidencia que el dinero recaudado por concepto de peajes se está desviando para ejecutar obras presupuestadas (intercambios viales, extensión de 19 km adicionales de la vía Ramiro Prialé), ajenas al mantenimiento de vías, en este caso de la autopista Ancón-Pucusana, lo cual es muy grave⁷.

Alega el recurrente que Rutas de Lima SAC, en su condición de concesionaria, “ha venido aumentando tarifas de peaje sin dar a conocer su plan que contemple las obras de mantenimiento de la autopista Ancón-Pucusana, que podrían estar pautadas en el contrato de concesión y sus respectivas renegociaciones” [sic]⁸. Acota que en lugar de tales obras de mantenimiento, la concesionaria “realizó obras de infraestructura de casetas desde Habich hasta Ancón (Panamericana Norte) y desde el Trébol Javier Prado hasta Pucusana, a sabiendas de los cuantiosos ingresos por peaje generados en las casetas de Pucusana y Ancón son más que suficientes para el mantenimiento de los referidos tramos de autopista, de lo que se presume la realización de obras no pactadas, como es el caso de la construcción del Peaje Shangrilá (Puente Piedra) que viene causando un congestionamiento vehicular en horas punta”⁹.

Para el recurrente, se afecta económicamente a los usuarios por “ejecutarse obras presupuestadas ajenas al mantenimiento de vías en el caso concreto a la autopista Ancón-Pucusana”¹⁰; por tanto, “debe combatirse el abuso de posiciones dominantes o monopólicas y desactivarse los peajes ubicados entre Trébol Javier Prado hasta Pucusana y Habich hasta Ancón, incluyéndose el Peaje que existe antes de ingresar a Ramiro Prial锹¹.

Auto admisorio

Mediante Resolución 2, de 2 de marzo de 2017¹², el Decimoprimer Juzgado Constitucional Sub Especializado en Temas Tributarios y Aduaneros e Indecopi de Lima admite a trámite la demanda.

Contestaciones de la demanda

El 22 de marzo de 2017, el procurador público de la Municipalidad Metropolitana de Lima formula la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado y contesta la demanda¹³. Solicita que sea declarada infundada, por considerar que el recurrente pretende que se ordene la suspensión de todos los peajes del norte y sur señalados en la demanda, pero no ha demostrado que las decisiones adoptadas por la entidad emplazada sean arbitrarias o constituyan amenazas, pues, como ha manifestado el Tribunal Constitucional, para que las decisiones puedan ser consideradas arbitrarias, deben ser adoptadas no técnicamente o adolecer de razonabilidad.

El 25 de octubre de 2019, Rutas de Lima SAC contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada o improcedente¹⁴. Argumenta que existen vías específicas igualmente satisfactorias para la protección del derecho invocado, puesto que la denuncia de conductas de abuso de posición de dominio y monopolio es competencia del Indecopi a través de su Comisión de Defensa de Libre Competencia.

Por otro lado, Rutas de Lima SAC refiere que, con fecha 9 de enero de 2013, suscribió con la Municipalidad Metropolitana de Lima el “Contrato de Concesión del Proyecto Rutas Nuevas de Lima”¹⁵. Para dicha fecha, enero de 2013, los peajes de los tramos que el demandante señala ya se encontraban establecidos, pues eran manejados –en ese entonces– por EMAPE. Asimismo, manifiesta que “el contrato de Concesión (que no es materia de cuestionamiento) establece expresamente que Rutas de Lima efectuará incrementos a la tarifa del peaje, y los cuales han sido previamente establecidas y no son aleatorias, sino que responden a un aumento progresivo y razonado, con la finalidad de seguir mejorando las vías concesionadas”¹⁶.

Sentencia de primera instancia

A través de la Resolución 12, del 18 de noviembre de 2020¹⁷, el Decimoprimer Juzgado Constitucional Sub Especializado en Temas Tributarios, Aduaneros e Indecopi de Lima declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar deducida por la demandada Municipalidad Metropolitana de Lima, y declara infundada la demanda de amparo, por considerar que no es materia de la judicatura constitucional el cuestionamiento a la elaboración técnica de las fórmulas del cobro del costo de los peajes, y que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 0006-2020-PI/TC, ha declarado la constitucionalidad de los contratos-ley y la necesidad que tiene el Estado de respetar dichos contratos. Asimismo, arguye que “el juez constitucional tampoco está en la situación de anular, suspender o modificar el costo de este servicio, máxime si no se tienen suficientes elementos en el expediente sobre la afectación directa del derecho fundamental invocado”¹⁸.

Sentencia de segunda instancia

Mediante la Resolución 3, de 19 de octubre de 2021, la Sala superior revisora revoca la apelada y declara improcedente la demanda, en aplicación del artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Constitucional, pues “no se advierte una manifiesta vulneración del derecho invocado, toda vez que, en forma general, [el demandante] cuestiona el incremento de la tarifa del peaje establecido en la autopista de Ancón a Pucusana, debido a que no se ha justificado tal medida y afectó la economía de los usuarios de la red vial; en tal sentido, el accionante no precisa en forma concreta los presuntos actos lesivos ni explica de qué manera éstos tienen incidencia constitucional directa sobre los derechos fundamentales invocados”¹⁹.

Sostiene, además, que el recurrente interpuso su demanda de manera prematura, pues, conforme a la Ordenanza 1097, del 14 de diciembre de 2007, antes de acudir a la justicia constitucional debió hacer valer su reclamo ante la empresa Rutas de Lima SAC, porque su pretensión deriva del contrato de concesión del Proyecto Vías Nuevas de Lima, y de obtener una decisión adversa tiene la posibilidad de impugnar ante el Fondo Metropolitano de Inversiones (Invermet), cuya decisión agota la sede administrativa, ante lo cual quedará habilitada la vía del proceso contencioso-administrativo.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. La parte demandante solicita lo siguiente:

   1. Se declare la nulidad del aumento del cuadro tarifario de peaje establecido en la autopista Ancón – Pucusana;

   2. Se ordene la desactivación de los peajes ubicados en los tramos de las autopistas del Trébol de Javier Prado a Pucusana y de Habich a Ancón; y

   3. Se disponga que los ingresos recaudados por peaje en las casetas de Ancón y Pucusana sean destinados única y exclusivamente al mantenimiento de la autopista Ancón – Pucusana.

2. El demandante denuncia la vulneración de sus “derechos constitucionales consistentes en combatir el abuso de posiciones dominantes y monopólicas que atentan la economía de usuarios” [sic]²⁰, por una “libertad empresarial lesiva contra la economía de usuarios”²¹.

3. Para el recurrente, si bien el Estado garantiza la libertad de empresa, su “ejercicio no debe ser lesivo para los usuarios, por lo que el Estado debe combatir el abuso de posiciones dominantes y monopólicas que atente la economía de las personas afectadas como es el caso concreto” [sic]²².

4. El demandante sostiene que se afecta económicamente a los usuarios al emplearse el dinero recaudado por el peaje en, según él, obras ajenas al mantenimiento de la autopista Ancón-Pucusana, lo cual presume que se hace contrariando el contrato de concesión. Así, advierte que el dinero recaudado por el peaje se estaría utilizando para “la ejecución innecesaria e indiscriminada de obras públicas de infraestructura vial”²³, en lugar de dedicarse “al mantenimiento de vías en el caso concreto a la autopista Ancón-Pucusana”²⁴.

5. Para el recurrente, el empleo de esos recursos en fines distintos al mantenimiento de la vía concesionada, representa un abuso de posiciones dominantes y monopólicas, que el Estado tiene el deber de combatir conforme al artículo 61 de la Constitución, por lo que, como consecuencia de esta obligación estatal, debe ordenarse la desactivación de los peajes en la referida vía²⁵.

6. Como puede apreciarse, los argumentos de la demanda, antes que la vulneración concreta de un derecho constitucional y la necesidad de su tutela a través del amparo, expresan la disconformidad del demandante por la forma en que, según él, vendría empleándose el dinero recaudado en el peaje antes referido, ya que el recurrente supone que se estaría usando con fines distintos al mantenimiento de la vía concesionada, lo que presume que sería contrario al respectivo contrato de concesión.

7. Por tanto, la demanda no contiene hechos referidos en forma directa a la afectación de un derecho constitucional, sino que se trata de opiniones o presunciones del demandante sobre el cumplimiento o la ejecución de un contrato de concesión, todo lo cual resulta ajeno a la finalidad de tutela de derechos constituciones que tiene el proceso de amparo. Esto hace que la demanda deba ser desestimada, de conformidad con el artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Constitucional.

8. Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal debe mencionar que, como es de público conocimiento, mediante Acuerdo de Concejo 011, del 19 de enero de 2023, el Concejo Metropolitano de Lima declaró la “AFECTACIÓN AL INTERÉS PÚBLICO del Contrato de Concesión del Proyecto Vías Nuevas de Lima suscrito con el Concesionario Rutas de Lima S.A.C.”, y confirmó “la acción iniciada por la Gerencia de Promoción de la Inversión Privada en el marco de sus competencias a afectos de que continúe con el procedimiento previsto en la cláusula 17.7 del Contrato de Concesión del Proyecto Vías Nuevas de Lima referido a la facultad del Concedente de poner término unilateral al Contrato suscrito con Rutas de Lima S.A.C., en representación de la Municipalidad Metropolitana de Lima, por haberse demostrado la afectación al interés público” ²⁶.

9. Asimismo, y teniendo en cuenta lo expresado en la sentencia recaída en el Expediente 01072-2023-PHC/TC, este Tribunal, tal como lo hizo en dicha sentencia, debe exhortar al Poder Judicial y al Ministerio Público para que los jueces y fiscales que conocen los procesos penales contra los exfuncionarios públicos de la Municipalidad Metropolitana de Lima y las demás personas que resulten responsables, los resuelvan con la celeridad que permita la ley, bajo responsabilidad penal y administrativa.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

2. EXHORTAR al Poder Judicial y al Ministerio Público para que los jueces y fiscales que conocen los procesos penales contra los exfuncionarios públicos de la Municipalidad Metropolitana de Lima y las demás personas que resulten responsables de la celebración del contrato de concesión y adendas, los resuelvan con la celeridad que permita la ley, bajo responsabilidad penal y administrativa.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MORALES SARAVIA

PACHECO ZERGA

DOMÍNGUEZ HARO

MONTEAGUDO VALDEZ

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

DOMÍNGUEZ HARO

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas emito el presente fundamento de voto únicamente a fin de plasmar las razones por las que considero que la demanda resulta improcedente, en tanto suscribo íntegramente la parte resolutiva de la presente sentencia. Así mismo, estoy enteramente de acuerdo con la exhortación realizada, la misma que, en similares términos, fue realizada en la Sentencia 84/2024 emitida por el Pleno del Tribunal Constitucional en el Expediente 01072-2023-PHC/TC.

1. Tal como lo aprecio de autos, la demanda tiene por objeto: [i] que se declare la nulidad del aumento del cuadro tarifario de peaje establecido en la autopista Ancón – Pucusana; [ii] que se ordene la desactivación de los peajes ubicados en los tramos de las autopistas del Trébol de Javier Prado a Pucusana y de Habich a Ancón; y, [iii] que se disponga que los ingresos recaudados por peaje en las casetas de Ancón y Pucusana sean destinados única y exclusivamente al mantenimiento de la autopista Ancón – Pucusana.

2. En síntesis, el accionante sostiene que la concesión es abiertamente lesiva para el interés público y que los aumentos aprobados son abusivos, en la medida que no se condicen con las obras de mantenimiento de la infraestructura concesionada. Ello, a su criterio, viola los derechos fundamentales de los usuarios de la citada infraestructura, quienes, según él, padecen de las arbitrariedades del concesionario, dado que objetivamente se encuentra en una posición de dominio y hace un uso indebido de la situación en la que se ubica.

3. Empero, considero que tanto lo planteado como petitum como lo argumentado como causa petendi carecen de relevancia iusfundamental, al no incidir, de modo directo, en el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho fundamental; en consecuencia, resulta de aplicación la causal de improcedencia prevista en el numeral 1 del artículo 7 del Nuevo Código Procesal Constitucional, en vista que el actor se ha limitado a objetar la ejecución de los términos contractuales pactados en el contrato de concesión —y no la implementación material del referido contrato—, así como la conveniencia de los mismos. Pues bien, ni lo uno ni lo otro son pasibles de ser examinados en sede constitucional, sino ante los mecanismos pactados expresamente en el contrato de concesión para dirimir las eventuales controversias que surjan en su ejecución o modificar los términos contractuales.

4. A mi juicio, dicha diferencia, aunque sutil, es importante, porque el respeto a la inversión privada no puede servir de pretexto para que la judicatura constitucional abdique su rol de salvaguardar derechos fundamentales, en caso determine —sin necesidad de evaluar la validez del contrato de concesión ni la ejecución de los términos contractuales pactados en el mismo, esto es, mediante el control externo— que durante su implementación se hubiera perturbado, más allá de lo que resulta razonable y proporcional, el ejercicio de cualquier derecho fundamental. Y ello es así, pues la eficacia horizontal de los derechos fundamentales es enteramente exigible en toda clase de contratos y en el marco de los procesos constitucionales.

S.

DOMÍNGUEZ HARO

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

GUTIÉRREZ TICSE

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito en el presente caso, un voto singular por los siguientes fundamentos que paso a exponer:

§ I. Petitorio

1. Don Armando Infante Ruiz interpuso demanda de amparo contra la empresa Rutas de Lima SAC y la Municipalidad Metropolitana de Lima, con fecha 11 de octubre de 2016, subsanada el 21 de noviembre del mismo año, solicitando lo siguiente.

   1. Se declare la nulidad del aumento del cuadro tarifario de peaje establecido en la autopista Ancón – Pucusana;

   2. Se ordene la desactivación de los peajes ubicados en los tramos de las autopistas del Trébol de Javier Prado a Pucusana y de Habich a Ancón; y

   3. Se disponga que los ingresos recaudados por peaje en las casetas de Ancón y Pucusana sean destinados única y exclusivamente al mantenimiento de la autopista Ancón – Pucusana.

§ II. Cuestión procesal previa: sobre la procedencia del amparo

2. Corresponde examinar la competencia del Tribunal Constitucional para resolver la presente controversia. De la revisión del expediente, se aprecia que la empresa concesionaria sostuvo en su contestación de demanda que esta acción de amparo debía desestimarse por improcedente, toda vez que existía otra vía específica igualmente satisfactoria como la iniciación de un proceso administrativo ante la Comisión de Defensa de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), de conformidad con el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (²⁷).

3. Por otro lado, consta que la sentencia de segunda instancia declaró la improcedencia de la demanda, entre otras razones, porque el recurrente la habría interpuesto de manera prematura en tanto pudo acudir previamente a la vía administrativa contemplada en la Ordenanza N° 1097, «Aprueban el Régimen de Infracciones y Sanciones derivadas de la Supervisión de los Contratos de Participación de la Inversión Privada que celebre la Municipalidad Metropolitana de Lima», publicada el 14 de diciembre de 2007 (²⁸). Tal normativa establece el derecho de los usuarios de, como primera instancia administrativa, presentar un cuestionamiento ante la empresa concesionaria (art. 22); y, como segunda instancia administrativa, impugnar la decisión adversa ante el Fondo Metropolitano de Inversiones (Invermet) (art. 24).

4. Al margen de cuál hubiera sido la vía administrativa adecuada, estimo que la pretensión contenida en la demanda supera el análisis de pertinencia de la vía constitucional, toda vez que existe una necesidad de tutela urgente y riesgo de irreparabilidad de los derechos fundamentales de los usuarios de los peajes (STC 02383-2013-PA, precedente Elgo Ríos). En primer lugar, es de notar la excesiva demora en tanto la demanda se interpuso en 2016, es decir, hace aproximadamente ocho años. Segundo, si bien lo resuelto por este Colegiado es vinculante para las partes, queda claro que la materia que aquí se discute tiene un impacto que afectará a miles de usuarios que transitan por las vías objeto del contrato de concesión. Tercero, en atención a la gran extensión de los tramos concesionados (aproximadamente 100 kilómetros), así como de la cantidad de distritos por los cuales discurren, es evidente que el universo de usuarios afectados incluye a personas vulnerables de bajos recursos.

5. En conjunto, estas circunstancias eximen al demandante de acudir a la vía administrativa y subsecuente proceso contencioso administrativo para discutir su pretensión y justificaban, por el contrario, que este Tribunal hubiera emitido un pronunciamiento de fondo.

§ III. Análisis del caso

§ 3.1. Sobre la alegada vulneración de los derechos fundamentales señalados por el demandante

6. El demandante alega la vulneración de sus «derechos constitucionales consistentes en combatir el abuso de posiciones dominantes y monopólicas que atentan la economía de usuarios», por una «libertad empresarial lesiva contra la economía de usuarios» (²⁹). En concreto, sostiene que se afecta económicamente a los usuarios por emplearse el dinero recaudado por el peaje en obras ajenas al mantenimiento de la autopista Ancón-Pucusana, en contra del contrato de concesión.

7. Coincido con la ponencia en el extremo que sostiene que el cuestionamiento del accionante expresa su disconformidad con la ejecución del contrato de concesión, en lugar de una vulneración de un derecho constitucional tutelable a través del amparo. Por tanto, corresponde determinar la improcedencia de la demanda de conformidad con el artículo 7.1 del NCPCo.

§ 3.2. Sobre la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios

8. Mis coincidencias con la ponencia terminan ahí. A diferencia de mis colegas, considero que la presentación de una demanda con un cuestionamiento deficiente no puede ser causal suficiente para declarar que la demanda es improcedente in totum. Por el contrario, sostengo que resulta adecuado aplicar el principio iura novit curia y analizar el caso bajo la óptica de los derechos de los consumidores y usuarios que la Constitución garantiza en su artículo 65:

Artículo 65.- Protección al consumidor

El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

9. Este Tribunal Constitucional, mediante la STC 000858-2003-PA (caso Leyler Torres del Águila) ha interpretado el citado artículo de manera que su primera parte «El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios (…)» contiene «un genérico deber especial de protección del consumidor y usuario» que se concretiza en forma enunciativa en la segunda parte del precepto al disponer el deber de garantizar «el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado (…)», así como velar por «la salud y la seguridad de la población» (fundamento 13).

10. En esa línea tuitiva, el Tribunal ha reconocido que, en aplicación de la cláusula numerus apertus del artículo 3 de la Constitución, el artículo 65 también impone un mandato de protección frente a otros derechos fundamentales de naturaleza análoga, tales como «los derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor» (STC Nos. 0008-2003-AI, fundamento 32; 000858-2003-PA, fundamento 11).

11. Por tanto, corresponde determinar si la empresa concesionaria efectuó y la municipalidad codemandada consintió, el redondeo “hacia arriba” en el cobro de peajes en perjuicio de los usuarios, porque de ello depende concluir si existió o no una vulneración al derecho a la protección de los intereses económicos de los usuarios.

§ 3.2.1. El redondeo en el cobro de los peajes como práctica inconstitucional lesiva de los derechos constitucionales de los usuarios

12. El artículo 65 de la Constitución se concretiza en diversas disposiciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor. A los efectos que aquí interesan, el artículo 44 dispone la prohibición del redondeo de precios en los siguientes términos:

Artículo 44.- Redondeo de precios

Se encuentra prohibido que los proveedores redondeen los precios en perjuicio del consumidor, salvo que este manifieste expresamente su aceptación al momento de efectuar el pago del producto o servicio. Para los efectos de los donativos que se realicen, los establecimientos deben contar con carteles que informen en forma destacada el destino de esos donativos o la institución beneficiaria, sin perjuicio del cumplimiento de las demás obligaciones que establezca el Indecopi.

13. Consta en autos que en el contrato de concesión del proyecto “Vías Nuevas de Lima” (³⁰), suscrito entre la Municipalidad Metropolitana de Lima y Rutas de Lima SAC, se establece el mecanismo de redondeo a los cincuenta céntimos de sol inmediato superior para el cobro de los peajes:

10.9 La tarifa será redondeada a los cincuenta (50) céntimos de Nuevo Sol inmediato superior. Como consecuencia de dicho redondeo, se depositará el monto resultante de la aplicación de la fórmula que se detalla a continuación, en la Cuenta de Estabilización de Tarifas, según corresponda de acuerdo a lo establecido en el Anexo N° 06.

(…)

14. En otras palabras, la sola voluntad de las partes contratantes -la municipalidad y la empresa concesionaria- estableció contractualmente de manera explícita un redondeo “hacia arriba” en el cobro de los peajes. Ello implica una vulneración flagrante a los derechos de los usuarios en tanto dicho redondeo se encuentra prohibido, salvo en un único supuesto que no se cumplió en autos, esto es, cuando sean los propios usuarios quienes expresen de manera manifiesta su consentimiento al momento de pagar. En otras palabras, el poder político de entonces y el poder económico pactaron anteponer sus intereses subrogando la voluntad de miles de peruanos que transitan diariamente por las vías concesionadas.

15. Dicho pacto ilícito, ha beneficiado indebidamente a la empresa concesionaria. La Defensoría del Pueblo ha calculado que la recaudación por concepto de redondeo en la concesión Vías Nuevas de Lima durante el periodo 10.02.2013 al 20.02.2022 asciende a S/. 22 937 404.26, es decir, a casi 23 millones de soles. Además, ha señalado que dicho monto «no fue ingresado a la Cuenta de Estabilización de Tarifas, conforme a lo dispuesto en las cláusulas 1.36 y 10.9 del contrato» y que «dicha cuenta no registra movimientos, según los informes anuales del Fideicomiso Rutas de Lima administrado por Scotiabank» (³¹).

16. En atención a que la Municipalidad Metropolitana de Lima y Rutas de Lima SAC pactaron efectuar el cobro de peajes con redondeo en contra de los intereses económicos de los usuarios sin su consentimiento y que, además, se ha constatado que dicho redondeo se materializó en la práctica, corresponde estimar la presente demanda.

§ 3.2.2. El redondeo del precio en el cobro de los peajes como abuso de derecho de las libertades económicas

17. Tal como lo he señalado en mi voto singular de la STC 01072-2023-HC (caso peaje Chillón), los peajes son instalados mediante un contrato de concesión entre el Estado y una empresa concesionaria -en este caso la MML y Rutas de Lima SAC- que está protegido por el artículo 62 de la Constitución que garantiza el principio de intangibilidad de los contratos:

(…) Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

18. El proyecto Vías Nuevas de Lima tiene indicios de irregularidades administrativas y hasta presuntamente delictivas. El Informe Defensorial precitado señala «cómo la Municipalidad Metropolitana de Lima y la empresa Rutas de Lima S.A.C. se habrían confabulado para violar los derechos del pueblo y dejar en desamparo a millones de usuarios obligados a transitar por peajes que parecen más bien actos de atropello; finalmente, es el usuario quien directamente sufre las consecuencias de la presunta corrupción» (³²). Pese a estos cuestionamientos, debe reconocerse que al Tribunal Constitucional no le compete condenar a quienes resulten responsables de los probables actos de corrupción que dieron origen al contrato de concesión y sus adendas, ni tampoco le corresponde declarar la nulidad del mismo. No somos jueces penales ni civiles. Sin embargo, tal como lo afirmé en dicha oportunidad, los contratos no gozan de una protección absoluta que proscriba su control constitucional. Este Colegiado sí puede analizar si los efectos de dicho contrato respetan el marco constitucional vigente, lo cual incluye la interdicción del abuso de derecho.

19. En tal sentido, considero pertinente continuar con la línea jurisprudencial que he desarrollado sobre esta figura en anteriores pronunciamientos (³³). El abuso del derecho supone «un acto en principio lícito» en el marco del ejercicio de un derecho subjetivo, «pero que por una laguna específica del Derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social» (³⁴). Por su parte, el Tribunal Constitucional ha definido esta figura como «la prohibición de desnaturalizar las finalidades u objetivos que sustentan la existencia de cada atributo, facultad o libertad reconocida sobre las personas»; por lo que no se podría utilizar los derechos «de forma ilegítima (...), sino de manera compatible con los valores del propio ordenamiento» (³⁵).

20. Como lo he señalado, se trata de un principio general del Derecho que surgió de la jurisprudencia francesa del siglo XIX como reacción frente al formalismo legal y el individualismo exacerbado de la época que consideraba que los derechos eran absolutos (³⁶). En el Perú, su reconocimiento explícito se remonta al artículo II del Título Preliminar del Código Civil de 1936 y luego ha sido plasmado en el artículo 2.12 de la Constitución de 1979, el artículo II del Título Preliminar del Código Civil de 1984 y el artículo 103 de la Constitución vigente de 1993.

21. También debe recordarse que el principio de la interdicción del abuso del derecho ha sido considerado como un límite frente a derechos constitucionales económicos. Así, lo sostuvo Carlos Torres y Torres Lara quien fuera presidente de la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático de 1993 (³⁷):

Es preciso agregar que el contenido social del uso de los derechos económicos, entre otros, debe entenderse restringido por la norma general contenida en el art. 103: «La Constitución no ampara el abuso del derecho», con lo cual este principio ha dejado de tener un ámbito sólo privado, para abarcar ahora todo el Derecho a partir de las normas constitucionales.

22. En efecto, con la Constitución de 1993, la prohibición del abuso del derecho es un principio ahora de carácter constitucional. Por tanto, limitante de la actividad económica y de todas las demás que afecten la plena vigencia de los derechos fundamentales.

23. En el caso concreto, a mi juicio existe un abuso de derecho por parte de la empresa concesionaria en tanto, como se ha señalado supra, pretende seguir beneficiándose indebidamente de manera indebida con la ejecución de un contrato que ha permitido que efectúe el cobro de los peajes con un redondeo “hacia arriba” vulnerando el derecho a la protección de los intereses económicos de los consumidores tutelado en el artículo 65 de la Constitución.

§ 3.3. El deber de defender los intereses del Estado en la suscripción de los contratos y la necesidad de una reforma constitucional

24. Si bien la Constitución fomenta la participación de la empresa en las actividades esenciales, estas cuando se realizan con el Estado a través de los contratos, siempre tienen de por medio un interés público. En ese sentido, es un deber de los funcionarios del Estado cautelar los intereses de la población y suscribir contratos no solo que no estén fuera de la legalidad, sino además las condiciones en que se pactan deben ser beneficiosas para el Perú.

25. En ese sentido, cuando hay un pacto contractual desventajoso en comparación con los suscritos en otros, queda en evidencia que -aun no haya delito- hay un acto de deslealtad constitucional. En los peajes esto es evidente si se observan los modelos que hay en otros países en donde los cobros son menores o la calidad del servicio supera la que ofrecen las concesionarias en el Perú.

26. Estos actos deben ser también rechazados, y no pueden dejar de ser censurados. Es moneda corriente en el Perú la pasividad de las autoridades estatales a lo largo de la historia de la República, lo que ha postergado el desarrollo nacional por acuerdos lesivamente perjudiciales a la nación. Dejar así las cosas, es mantener una grave tara gubernamental que erosiona el buen gobierno y la formación de ciudadanía.

27. Ahí deben activarse los controles políticos y gubernamentales. Razones por las que exhorto al poder constituyente derivado a evaluar una reforma constitucional para incorporar el juicio político para todos los funcionarios del Estado, así como las potestades de la Contraloría General de la República para ejercer eficazmente el control gubernamental.

§ 3.4. El deber de defender los intereses del Estado en la suscripción de los contratos

28. Por último, en virtud del principio de previsión de consecuencias, reitero la importancia de que las autoridades tomen las medidas necesarias para defender al Estado en los arbitrajes nacionales o internacionales, en curso o futuros, que se pudieran presentar derivados de la problemática de los peajes en la ciudad de Lima. Dicho deber de diligencia le asiste al Poder Judicial, el Ministerio Público, el Poder Ejecutivo y la Procuraduría General del Estado (³⁸).

29. El Estado no debería suscribir contratos con jurisdicción arbitral. Deben ser los jueces del Poder Judicial los llamados a resolver las controversias que se deriven de los contratos. Son ellos los que conocen la realidad que se circunscribe a un acuerdo contractual con interés público y no los arbitrajes internacionales que no tienen mayor vinculación con los hechos materia del pacto contractual. No obstante, la legislación de contrataciones con el Estado no permitía ello, al igual que la recientemente aprobada Ley General de Contrataciones Públicas - Ley 32069, lo cual resulta lesivo para el interés público. Por ende, exhorto al Congreso de la República debatir una reforma legal que establezca como regla general que el Estado debe suscribir acuerdos contractuales con solución de controversias en el Poder Judicial.

30. De otro lado, hay que hacer notar el rol de los procuradores. Un procurador debe entender que su cliente es el Estado, al que debe defender y cautelar sus intereses. De lo contrario, nuevamente volvemos a la tara republicana de la indefensión con el consabido perjuicio de todos los ciudadanos.

§ IV. Sentido del voto

Por las razones expuestas, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de amparo, por vulneración del derecho fundamental a la protección de los intereses económicos de los usuarios; en consecuencia:

   1. ORDENA a Rutas de Lima SAC suspender el cobro de los peajes contemplados en el proyecto “Vías Nuevas de Lima”, hasta que se adopten las medidas para que cese el redondeo de los peajes “hacia arriba” en perjuicio de los derechos de los consumidores y usuarios, o hasta que la justicia penal emita los pronunciamientos judiciales correspondientes, con calidad de firmes, que determinen si el contrato de concesión y sus adendas tuvieron un origen ilícito, o no.

   2. REITERA LA EXHORTACIÓN al Poder Judicial y al Ministerio Público para que los jueces y fiscales que conocen los procesos penales contra los exfuncionarios públicos de la Municipalidad Metropolitana de Lima y las demás personas que resulten responsables de la celebración del contrato de concesión y adendas, resuelvan los mismos con la celeridad que permita la ley, bajo responsabilidad penal y administrativa.

   3. EXHORTA a los procuradores públicos, cautelar los intereses del Estado de modo permanente y eficaz.

   4. EXHORTA al Congreso de la República debatir una reforma constitucional para incorporar el juicio político para funcionarios del Estado, las funciones de la Contraloría General de la República en su rol de control gubernamental; y, una reforma legal que establezca como regla general que el Estado debe suscribir acuerdos contractuales con solución de controversias en el Poder Judicial.

2. CONDENAR a Rutas de Lima SAC y a la Municipalidad Metropolitana de Lima al pago de los costos procesales, que se liquidarán en ejecución de sentencia.

3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo demás que contiene.

S.

GUTIÉRREZ TICSE