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Sala Segunda. Sentencia 538/2024

EXP. N.° 04805-2023-PHC/TC

LIMA

S.F. representada MARINA ALEKSINA-MADRE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 días del mes de mayo de 2024, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro y Ochoa Cardich, ha emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Digno Valenzuela Pajuelo, abogado de doña Marina Aleksina a favor de su hija, la menor de iniciales S.F., contra la resolución de fecha 15 de noviembre de 2023[1], expedida por la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 18 de abril de 2023, doña Marina Aleksina interpone demanda de habeas corpus en favor de su hija menor de edad de iniciales S.F.[2] contra el jefe de la Superintendencia Nacional de Migraciones. Denuncia la vulneración de los derechos a la libertad personal y a la libertad de tránsito.

Solicita que se le permita a su hija menor de edad de iniciales S.F. retornar junto con ella a su país de origen, Rusia, desde el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez de la ciudad de Lima.

La actora, ciudadana rusa, refiere que con fecha 13 de setiembre de 2022, decidió retornar a su país, Rusia (a la ciudad de San Petersburgo), junto con sus dos menores hijos, entre ellos la menor favorecida, también de nacionalidad rusa. Ellas deseaban volver a Rusia luego de visitar el Perú el año 2018, al que llegaron para conocerlo por invitación de su esposo Franklin David Mendoza Castillo; sin embargo, en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez un funcionario de Migraciones no permitió que la menor favorecida saliera del país, pues le solicitaron presentar la autorización de viaje de parte del padre de S.F., conforme se advierte de la Notificación 4429-2022-MIGRACIONES-JZ17CALLAO-PCM-A de fecha 13 de setiembre de 2022[3], pedido que se habría sustentado en el inciso b) del artículo 139, del Decreto Legislativo 1350 “Decreto Legislativo de Migraciones” y su reglamento. Aduce que dicha situación le obligó a suspender su viaje hasta la fecha de la demanda.

Sin embargo, según alega, el funcionario no advirtió que la mencionada norma solo es de aplicación a personas extranjeras residentes en el Perú, pero no a personas extranjeras no residentes en el país, como es el caso de la menor favorecida.

Agrega que cuando ingresaron al Perú en el año 2018 no tuvieron problemas con sus pasaportes, pues como extranjeras (rusas) el documento válido para identificarse eran sus pasaportes. Asimismo, indica que su intención no era radicar en el país, sino que debido a la pandemia causada por el COVID-19 no pudieron retornar de forma oportuna a su país de origen. Recuerda que en el mes de setiembre del año 2022 decidieron viajar a Rusia, pero se le impidió salir del país con su hija favorecida, pese a contar con el pasaporte de la Federación Rusa vigente hasta el año 2027.

Añade que, en el aeropuerto de San Petersburgo al momento de embarcarse en el avión rumbo al Perú, le solicitaron la autorización de viaje de su menor hija favorecida, que tenía diez años de edad; sin embargo, en su caso ella ejerce la patria potestad, que le fue otorgada por el Juzgado del distrito de Krasnoselskiy (San Petersburgo) ante el abandono del padre de la niña S.F. Debido a ello, las autoridades rusas las dejaron salir y de este modo han viajado a distintos países europeos, sin mayor problema.

El Cuarto Juzgado Constitucional de Lima mediante Resolución 1, de fecha 25 de mayo de 2023[4], admitió a trámite la demanda.

La Procuraduría Pública a cargo del sector Interior contesta la demanda y solicita que sea desestimada[5]. Al respecto, señala que la decisión adoptada por su representada y que consta en la Notificación 4429-2022-MIGRACIONES-JZ17CALLAO-PCM-A se sustenta en el artículo 52.2 del Decreto Legislativo 1350 y en los artículos 139 y 140 del Decreto Supremo 007-2017-IN, Reglamento del Decreto Legislativo 1350. Sobre el particular, precisa que la actora y su menor hija favorecida ostentarían la calidad de residentes, por ser familiares de ciudadanos peruanos, puesto que la accionante contrajo matrimonio con el ciudadano peruano Franklin David Mendoza Castillo, con fecha 30 de septiembre de 2014, y ambos procrearon al menor de iniciales D.A.M.A., quien nació el 4 de enero de 2019.

Asevera que, de acuerdo con la normativa citada, el menor de edad extranjero que tiene la calidad migratoria de residencia debe cumplir con las mismas reglas que el menor de edad nacional, es decir, que debe presentarse la autorización de viaje consular o notarial del padre ausente; siendo así, de acuerdo a la referida notificación, la actora no pudo salir del territorio peruano con su hija favorecida por no tener dicha documentación. Además, no adjuntó documento alguno donde conste que se le haya otorgado la patria potestad de su menor hija favorecida y, de acreditarlo, deberá cumplir y observar la normativa peruana; es decir, tramitar la autorización de viaje conforme a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de los Niños y Adolescentes.

El Cuarto Juzgado Constitucional de Lima mediante sentencia, Resolución 4, de fecha 3 de octubre de 2023[6], declaró infundada la demanda al considerar que si bien la menor favorecida tenía calidad migratoria de temporal, sin ánimo de residencia, sin embargo, su permanencia en el territorio nacional superó los ciento ochenta y tres días, pues hasta hoy lleva más de cinco años en el Perú, por lo que le resultan aplicables el artículo 52.2 del Decreto Legislativo de Migraciones 1350 y los artículos 138, inciso d, 139, inciso b, 141 y 143.2 de su reglamento, que regulan la exigencia de presentar autorización de viaje del menor de edad de padre ausente cuando la niña, el niño o el adolescente viaja con un solo padre. Se considera también que, conforme lo ha reconocido la recurrente, el padre de su menor hija favorecida está ausente por abandono, por lo que se encuentra obligada a tramitar la autorización judicial de viaje de menor de edad para que la citada menor pueda viajar a su país de origen y no la autorización notarial conforme lo establece el artículo 112 del Código de los Niños y Adolescentes.

La Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la apelada, la reformó y declaró improcedente la demanda, tras considerar que no le corresponde a la judicatura constitucional determinar la nulidad de la referida notificación ni reexaminar los criterios de la entidad administrativa demandada para denegar la salida del país de la menor favorecida, salvo que exista algún desborde en las posibilidades de respuesta de la mencionada entidad, lo cual no sucede en el presente caso. Estima que la actora no acudió ante la judicatura ordinaria, esto es, ante el juzgado de familia para solicitar la autorización judicial de viaje de menor de edad, sino que entabló en forma prematura la presente demanda de habeas corpus. Por último, argumenta que la controversia versa sobre los procesos judiciales existentes entre la demandante y su exesposo, puesto que a ella se le otorgó la patria potestad de su menor hija favorecida. Por tanto, para resolver la controversia, deberá acudir al juzgado de familia para que le otorgue la autorización de viaje de la citada menor.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se le permita a la menor de edad de iniciales S.F. retornar junto con doña Marina Aleksina a su país de origen, Rusia, desde el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez.

2. Se denuncia la vulneración de los derechos a la libertad personal y a la libertad de tránsito.

Análisis del caso concreto

3. Si bien se alega la vulneración del derecho a la libertad personal de la menor de edad de iniciales S.F., el hecho denunciado no se encuentra vinculado a un acto concreto que tenga incidencia negativa y directa en dicho derecho. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal el derecho a la libertad personal, en lo esencial, hace referencia a la libertad corpórea o física, y en el presente caso no se ha acreditado que haya existido algún supuesto en que esta haya sido amenazada o coactada (por ejemplo, a través de alguna forma de detención, captura u otras formas de restricción de la libertad personal). Por consiguiente, a este extremo de la demanda le resulta de aplicación la causal de improcedencia prevista en el artículo 7, inciso 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

4. De otro lado, en lo que concierne a la libertad de tránsito o locomoción, la Constitución Política del Perú establece en el artículo 2, inciso 11, que “Toda persona tiene derecho a: (…) 11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería”. Asimismo, en el artículo 137 de la Constitución Política se prevé la restricción o limitación del derecho a la libertad de tránsito en caso de estado de sitio o estado de emergencia.

5. De acuerdo con el inciso 7 del artículo 33 del Nuevo Código Procesal Constitucional “Procede el habeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: (…) 7. El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la ley correspondiente”.

6. En tal sentido, el derecho a la libertad de tránsito es un derecho fundamental que implica la facultad que tiene toda persona de poder desplazarse libremente con absoluta discrecionalidad por todo el territorio nacional, así como salir o ingresar del territorio nacional. Sin embargo, los derechos fundamentales no son absolutos; por lo tanto, se les puede establecer restricciones. En el caso del derecho a la libertad de tránsito, las restricciones que prevé la Constitución son las siguientes: razones de sanidad, mandato judicial, aplicación de la ley de extranjería y regímenes de excepción.

7. El Tribunal Constitucional ha precisado, respecto de la protección al derecho a la libertad de tránsito, que mediante el habeas corpus se busca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminación, tiene la libre opción de disponer cómo y por dónde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del país[7].

8. En el presente caso, la entidad demandada notificó a la madre de la menor favorecida conforme se advierte de la Notificación 4429-2022-MIGRACIONES-JZ17CALLAO-PCM-A, de fecha 13 de setiembre de 2022, que no contaba con autorización notarial, consular o judicial del padre ausente y que, si bien presentó la traducción oficial de la resolución judicial de supresión de la patria potestad emitida por Rusia, dicha resolución no constituía un documento válido para autorizar la salida de la citada menor del país. Además, en la esquela de notificación se le indicó que debía acudir a una notaría para obtener la autorización correspondiente de conformidad con el Decreto Legislativo 1350 y el artículo 139 de su reglamento, que prevé la autorización de viaje de niñas, niños y adolescentes peruanos y extranjeros residentes. Asimismo, que el inciso B del artículo 139 establece, en el caso de niñas, niños y adolescentes que viajen con uno solo de sus padres, que se requiere la autorización de viaje de padre ausente. El artículo 140, numeral 140.1, precisa que la autorización de viaje de menores deberá ser otorgada ante notario peruano o funcionario consular peruano; y el artículo 140, numeral 140.5, que las autorizaciones para viaje de menores otorgadas por funcionario consular peruano deben tener la legalización de firma efectuada por Relaciones Exteriores.

9. Sobre el particular, este Tribunal aprecia que las exigencias contenidas en la esquela de notificación antes mencionada (Notificación 4429-2022-MIGRACIONES-JZ17CALLAO-PCM-A), si bien resultan de aplicación para la mayoría de los casos, en el supuesto especifico de la demandante y de su hija S.F. no son pertinentes. En efecto, debe tenerse en cuenta que la recurrente viene explicando en esta sede que el padre de su hija la habría abandonado y, por ende, no sería razonable exigirle a la demandante, madre de S.F., que cuente con la autorización otorgada por un padre, quien tiene nacionalidad rusa y se encuentra ausente, y que esta sea tramitada ante un notario o funcionario consular peruanos.

10. No obstante lo anterior, también es cierto que nuestro ordenamiento jurídico[8] prevé expresamente la posibilidad de que, en aquellos casos en los que un padre se encuentre ausente o se niegue a permitirle el viaje a su hijo o hija, el juzgado correspondiente puede autorizar, de modo excepcional y mediando una debida justificación, la salida del país de los niños, niñas y adolescentes con uno solo de los padres. Siendo así, es claro que la recurrente debió solicitar dicha autorización judicial de salida al extranjero para poder viajar con su hija, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso.

11. De otro lado, cabe precisar que, aunque la niña favorecida tenía inicialmente la calidad de residente migratoria temporal en el Perú, es decir, sin ánimo de permanencia, y con dicho estatus podría haber salido del país con su madre, debido a que se quedó en el territorio nacional por más de ciento ochenta y tres días le resultan aplicables el artículo 52.3 del Decreto Legislativo de Migraciones 1350 y los artículos 138, inciso d, 139, inciso b, 141 y 143.2 de su reglamento, que disponen –como ocurre también con los nacionales peruanos– la exigencia de presentar autorización de viaje del menor de edad en el caso que la niña, niño o adolescente viaje con un solo padre. Como resulta evidente, esta regulación busca evitar que uno solo de los progenitores disponga del paradero o destino de sus hijos o hijas sin conocimiento o consentimiento del otro, con todas las implicancias que una situación así podría generar, regulación dispuesta tanto en beneficio de los padres como también de los propios hijos.

12. Asimismo, a modo de mayor abundamiento, cabe agregar que si bien la recurrente señala que cuenta con una sentencia emitida por un juzgado del distrito de Krasnoselsky (San Petersburgo), que le reconoce la patria potestad de S. F. debido al abandono del padre, tal decisión judicial emitida por un funcionario extranjero no basta, por sí sola, para oponerla a los funcionarios de migración o para apartarse de la legislación vigente.

13. Siendo así, se verifica que la recurrente no cumplió con presentar la autorización de viaje que le requiere por la normativa pertinente, a lo cual estaría obligada. En consecuencia, este Tribunal estima que las autoridades emplazadas no tomaron una decisión arbitraria, sino, por el contrario, una sustentada en la legislación pertinente, señalándosele a la actora la documentación que requiere presentar para poder viajar con su hija S.F. al extranjero.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto al derecho a la libertad personal.

2. Declarar INFUNDADA la demanda respecto a la alegada vulneración del derecho al libre tránsito.

Publíquese y notifíquese.

SS.

GUTIÉRREZ TICSE

DOMÍNGUEZ HARO

OCHOA CARDICH

PONENTE OCHOA CARDICH

[7] Cfr. Sentencia recaída en el Expediente 03482-2005-PHC/TC.

[8] Artículo 112 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337, y artículo 141 del Decreto Supremo N° 007-2017-IN, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1350, Decreto Legislativo de Migraciones y nuevas calidades migratorias.