EXP. N.° 04689-2023-PA/TC

LIMA

GUILLERMO SANDOVAL AGUILAR

AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 8 de agosto de 2024

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Guillermo Sandoval Aguilar contra la Resolución 2, de fecha 8 de junio de 2022, expedida por la Primera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima que, confirmando la apelada, declaró infundada la solicitud de represión de actos homogéneos; y

ATENDIENDO A QUE

  1. Mediante sentencia contenida en la Resolución 5, de fecha 19 de enero de 20171, la Sala Superior competente confirmó la sentencia de primer grado contenida en la Resolución 7, de fecha 26 de julio de 20162, que declaró fundada en parte la demanda de actor, y ordenó que se proceda conforme a lo establecido en los considerandos decimosexto y decimoséptimo, que básicamente dispusieron que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) lo siguiente:

  2. En etapa de ejecución de sentencia, con fecha 7 de agosto de 20173, el recurrente solicitó se declare la represión de un acto lesivo homogéneo al sancionado y, como consecuencia, se declare la nulidad de la entrevista del 16 de mayo de 2017 efectuada por el CNM en el marco del concurso público para ocupar la plaza de fiscal superior civil y familia en la ciudad de Moyobamba, San Martín; en consecuencia, se programe nueva fecha para una nueva entrevista con la finalidad de que se desarrolle con las garantías del debido proceso, en cumplimiento de la Ley 29973 (Ley General de Personas con Discapacidad) y del “Protocolo de Atención a Personas con Discapacidad en los Procesos de Selección y Nombramiento del Consejo Nacional de la Magistratura” (en adelante el Protocolo), aprobado por Resolución 384-2015-CNM.

  3. Sostuvo que al padecer de discapacidad auditiva (hipoacusia neurosensorial bilateral – discapacidad profunda [H90.3]), en la entrevista llevada a cabo en el marco de la convocatoria 005-2014-SN/CNM, no se respetaron las reglas aplicables a su condición particular. Manifestó que, a pesar de haber obtenido un pronunciamiento favorable en estos autos, en el sentido de declarar nula la entrevista realizada el 13 de enero de 2016; la nueva entrevista llevada a cabo el 16 de mayo de 2017 repitió los mismos actos lesivos que acontecieron en la entrevista del 13 de enero de 2016; por cuanto las preguntas realizadas por los miembros del CNM tenían como objetivo descalificarlo para el puesto al que postuló, en la medida en que le hicieron preguntas propias de la especialidad del derecho penal, cuando en la etapa de la entrevista personal únicamente se hacen preguntas de carácter general. En ese sentido, la entrevista personal no puede ser una prueba oral de conocimientos. Añadió que, a pesar de obtener un puntaje satisfactorio, ningún consejero votó a su favor.

  4. Con fecha 2 de octubre de 20174, la entidad emplazada absolvió traslado de la solicitud de represión de actos homogéneos. Sostuvo que en la entrevista del 16 de mayo de 2017 estuvieron representantes de la Defensoría del Pueblo, quienes supervisaron el desarrollo de dicha entrevista. Asimismo, en atención al protocolo se dispuso que una persona asistiera al postulante, transcribiendo las preguntas que formularon los consejeros a efectos de que el recurrente pueda visualizar y leer las preguntas en el monitor que tenía al frente y en las pantallas que se encontraban en la sala. Además, se le facilitó un diccionario de sinónimos y antónimos como lo solicitó el postulante. Por todo ello, refirió que no se han cometido actos que presenten características similares a aquellos que han sido considerados en la sentencia previa, por lo que su petición debe ser declarada improcedente.

  5. El Décimo Primer Juzgado Constitucional Sub Especialidad en Temas Tributarios y Mercado de Lima, mediante Resolución 18, de fecha 11 de diciembre de 20185, declaró infundada la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos. Consideró que el CNM tiene competencia para hacer preguntas a todos los postulantes durante la entrevista personal, el hecho de que difieran sobre la cantidad de preguntas entre los postulantes no implica necesariamente la afectación al derecho a la igualdad. De hecho, están facultados para revisar la idoneidad de las competencias que dice poseer en su hoja de vida. A su turno, la Sala Superior competente, por Resolución 7, de fecha 17 de julio de 20186, revocó y declaró nula la apelada al considerar que el juez de primera instancia no se pronunció sobre todos los puntos alegados por el recurrente.

  6. A través de la Resolución 24, de fecha 9 de abril de 20197, el juzgado de primera instancia declaró fundada en parte la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos. Arguyó que se concretó la situación de discriminación frente al recurrente en tanto se generaron condiciones de trato desigual, puesto que el plantear preguntas de conocimientos en la etapa de entrevista personal no era una cuestión necesaria en tanto el CNM no estaba habilitado para ello por ningún documento normativo. A su turno, la Sala Superior competente, mediante la Resolución 6, de fecha 16 de diciembre de 20208, declaró nula la apelada, tras considerar que no se ha analizado la parte normativa y doctrinaria sobre los presupuestos y criterios para la represión de actos lesivos homogéneos, máxime si en la presente causa no se advierte con claridad si lo ordenado por la sentencia estimatoria es: 1) que se realice una nueva entrevista sin preguntas académicas o 2) que solo se realicen preguntas de la especialidad.

  7. El juzgado de primera instancia, por Resolución 29, de fecha 17 de enero de 20219, declaró infundada la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos. Argumentó que los presuntos nuevos actos lesivos cometidos por la demandada no se condicen directamente con el acto lesivo declarado vulneratorio de derechos fundamentales en la sentencia expedida el 26 de julio de 2016. En ese sentido, si bien en la nueva entrevista los miembros del CNM redundan en el no nombramiento del demandante, responden a razones distintas que no fueron discutidas en la sentencia. La Sala Superior competente, mediante Resolución 210, de fecha 8 de junio de 2022, confirmó la apelada por similares fundamentos.

  8. Interpuesto el recurso de agravio constitucional11, este fue rechazado por la Sala Superior competente, mediante Resolución 312, de fecha 28 de noviembre de 2022, al considerar que la resolución objeto de impugnación declaró infundada la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos, lo cual no es una resolución que declara infundada o improcedente la demanda, en los términos del artículo 24 del Nuevo Código Procesal Constitucional. Presentada la queja contra esta última resolución, el Tribunal Constitucional, mediante auto de fecha 14 de agosto de 202313, declaró fundado el recurso de queja y concedió el recurso de agravio constitucional.

La represión de actos homogéneos

  1. Conforme al artículo 60 del Código Procesal Constitucional de 2004 (ahora artículo 16 del Nuevo Código Procesal Constitucional), la represión de actos lesivos homogéneos permite la protección judicial de los derechos fundamentales frente a actos que han sido considerados contrarios a tales derechos en una sentencia previa. Desde esta perspectiva, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho. Su sustento está en la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a actos que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de derechos fundamentales.

  2. Para presentar un pedido de represión de actos lesivos homogéneos, deben concurrir dos presupuestos: por un lado, la existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional y, por el otro, el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia.

  3. Establecidos los presupuestos mencionados, debe analizarse cuándo se configura un acto lesivo homogéneo, evaluando la existencia de determinados elementos subjetivos y objetivos, así como su carácter manifiesto.

  4. Como elementos subjetivos cabe mencionar las características de la persona afectada, que debe ser la misma a cuyo favor se expidió la sentencia, y el origen o fuente del acto lesivo, realizado por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada mediante la sentencia de condena.

  5. Como elementos objetivos se debe analizar si el acto cuya homogeneidad se invoca exhibe características similares a aquel que dio lugar a la sentencia constitucional y la manifiesta homogeneidad del acto, lo que significa que no debe haber dudas sobre las características esencialmente iguales entre el acto anterior y el nuevo.

Análisis del caso

  1. En el caso de autos, en primer término, corresponde verificar la concurrencia de los presupuestos para la represión de actos lesivos sustancialmente homogéneos.

  2. Es así que es necesario analizar lo solicitado en la demanda de amparo presentada por el recurrente y lo resuelto en la instancia final –con calidad de cosa juzgada– por los órganos judiciales, con la finalidad de verificar si el nuevo acto reputado como lesivo es homogéneo al declarado como tal en el proceso de amparo. Tenemos así que:

  1. Con fecha 1 de abril de 201614, el recurrente solicitó, como pretensión principal, que se declare la nulidad de la entrevista realizada el 13 de enero de 2016 a efectos de que se ordene una nueva entrevista con los ajustes razonables, determinados por los documentos normativos pertinentes. Asimismo, como pretensión accesoria, solicitó que se prohíba al demandado invocar y valorar un proceso fenecido con sentencia consentida y ejecutoriada, donde fue declarado inocente.

  2. Mediante Resolución 7, de fecha 26 de julio de 201615, se declaró fundada en parte la demanda y que se proceda según los considerandos decimosexto y decimoséptimo:

DÉCIMO SEXTO: El demandante ha requerido que se declare la nulidad de un tramos (sic) de la entrevista del día 13 de enero de 2016, en lo que respecta a la parte que fue reservada y que consecuentemente, se ordene la realización de una nueva citación de carácter público con los ajustes razonables determinados por las normas de la materia.

Como se advierte del vídeo que obra en autos, la entrevista del 13 de enero del 2016 contiene 02 partes una que es pública y la otra que es reservada, por lo que al haberse determinado líneas arriba que en la parte de la entrevista de carácter reservado no se continuó brindando las facilidades que el propio Protocolo de Atención a Personas con Discapacidad en los Procesos de Selección y Nombramiento del Consejo Nacional de la Magistratura habría establecido, entonces lo que corresponde para reparar los derechos vulnerados y retrotraer el estado de las cosas hasta el momento en que se afectaron los derechos del demandante por lo que se deberá ordenar que:

1. Se anulen los resultados de la entrevista del 13 de enero del 2016.

2. Se convoque para que se continúe con la entrevista del 13 de enero del 2016 en la parte reservada a la que se pasó en aplicación del artículo 51 del Reglamento de Concurso para el Acceso Abierto en la Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales, momento en la que se deberá brindar los ajustes necesarios según lo dispuesto en el Protocolo de Atención a Personas con Discapacidad en los Procesos de Selección y Nombramiento del Consejo Nacional de la Magistratura.

3. Luego de la entrevista los consejeros del CNM deberán emitir su voto debidamente motivado.

COSTOS

DÉCIMO SÉTIMO: En lo relacionado con el pago de costos, éstos se deben pagar dado que la demanda se declarará fundada en parte, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, los que deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

  1. Dichos términos de la sentencia fueron confirmados por la Quinta Sala Civil de Lima, por Resolución 5, de fecha 19 de enero de 201716.

  2. Del auto de ejecución, contenido en la Resolución 11, de fecha 10 de abril de 201717, emitida por el juzgado de primera instancia, el cual resolvió lo siguiente:

CÚMPLASE LO EJECUTORIADO, en tal sentido, cumpla la demandada en el plazo de diez días con anular los resultados de la entrevista del 13 de enero de 2016 del demandante y se convoque para que se continúe con la entrevista del 13 de enero de 2016 en la parte reservada a la que se pasó en aplicación del artículo 51 del Reglamento de Concurso para el Acceso en la Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales, momento en el que se deberá brindar los ajustes necesarios según lo dispuesto en el Protocolo de Atención a Personas con Discapacidad en los Proceso (sic) de Selección y Nombramiento del Consejo Nacional de la Magistratura, luego de la entrevista los consejeros del CNM deberá emitir su voto debidamente motivado conforme lo precisado en la sentencia del 26 de julio de 2016, así como realizar el pago de los costos del proceso, bajo apercibimiento de multa.

  1. Partiendo de ello, se advierte de autos que el fundamento que sostiene la decisión estimatoria con calidad de cosa juzgada considera que se debe realizar una nueva entrevista con los ajustes razonables pertinentes para el puesto al que está postulando el actor, esto debido a la discapacidad que padece.

  2. Este Tribunal advierte que no es un asunto controvertido la realización de una nueva audiencia, pues tal como las propias partes han admitido y como se advierte de las resoluciones judiciales emitidas a lo largo de este proceso judicial, dicha audiencia se convocó y se llevó a cabo el día 16 de mayo de 2017. En ese aspecto, la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos se circunscribe únicamente a analizar si se brindaron los ajustes necesarios según el protocolo.

  3. En su solicitud de represión de actos lesivos homogéneos, el recurrente advierte lo siguiente: 1) el CNM se opuso a su pedido de ser asistido por una persona de su confianza durante la entrevista; 2) el CNM formuló preguntas de conocimiento durante la etapa de la entrevista, a pesar de no encontrarse habilitado para ello; y 3) se ha incumplido con la cuota de empleo, no inferior al 5 %, prevista en el artículo 49.1 de la Ley 29973.

  4. Como puede apreciarse claramente, la sentencia estimatoria no entra a discutir los puntos 2 y 3, sino si se produjo una nueva entrevista, respetando los ajustes razonables necesarios para asegurar el normal desenvolvimiento del recurrente.

  5. La Ley 29973 (Ley general de la persona con discapacidad) en su artículo 50, incisos 1 y 2, regula los ajustes razonables:

50.1. La persona con discapacidad tiene derecho a ajustes razonables en el proceso de selección de recursos humanos y en el lugar de trabajo.

50.2. Los ajustes razonables en el proceso de selección comprenden la adecuación de las metodologías, procedimientos, instrumentos de evaluación y métodos de entrevista. En el lugar de empleo de las personas con discapacidad, los ajustes razonables comprenden la adaptación de las herramientas de trabajo, las maquinarias y el entorno de trabajo, incluyendo la provisión de ayudas técnicas y servicios de apoyo; así como la introducción de ajustes en la organización del trabajo y los horarios, en función de las necesidades del trabajador con discapacidad.

  1. A nivel internacional, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su artículo 2 ha señalado que el concepto de los ajustes razonables se entiende como “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades”. Desde esa perspectiva, no realizar los ajustes razonables implica una discriminación por motivos de discapacidad.

  2. Ahora bien, el protocolo18 regula una serie de requerimientos en el procedimiento de selección y nombramiento, cuando se trate de una discapacidad auditiva; entre ellos tenemos a los siguientes:

  1. Como puede apreciarse, el protocolo permite que el CNM facilite un intérprete para el postulante, lo cual se ha hecho en la entrevista personal, como lo reconoce el recurrente en su recurso de agravio constitucional19. Cuestión distinta es que se haya denegado su solicitud de tener un asistente de su confianza para que no se produzcan dificultades en la comunicación.

  2. Si bien su solicitud de contar con un asistente de su confianza fue rechazada, es pertinente revisar si en dicha entrevista se aplicaron los ajustes necesarios para evitar cualquier desmedro en su evaluación.

  3. De la transcripción de la entrevista que obra en autos20, se advierte la designación de doña Carmen Franco como la asistente para el recurrente para que tomara nota en la computadora, la que podía ser visualizada por el entrevistado y que también aparecieron en las pantallas que estaban en ambos lados de la Sala; además, se le facilitó el diccionario de sinónimos y antónimos solicitado por el recurrente. De hecho, a lo largo de la entrevista se le hicieron diversas preguntas, las cuales fueron respondidas por el recurrente, por lo cual se advierte que no hubo problemas en la comunicación.

  4. En tal sentido, se advierte que la nueva entrevista realizada al recurrente fue llevada a cabo con los ajustes necesarios para su discapacidad, tal y como fue dispuesto en la sentencia de autos, razón por la cual no se advierte que exista identidad en el acto previamente declarado lesivo de sus derechos, con el cuestionado con su pedido de represión de actos lesivos homogéneos, razón por la cual corresponde desestimar su pedido.

  5. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que la discrepancia que parece tener el actor, con la calificación brindada por los entonces miembros del CNM, en su nueva entrevista, no forma parte del análisis que corresponde al instituto de represión de actos homogéneos; siendo que, en todo caso, si el recurrente considera que tal decisión lesiona alguno de sus derechos fundamentales, tiene expedito su derecho de acción para que lo haga valer en la forma legal que considere pertinente.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

RESUELVE

Declarar INFUNDADA la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos.

Publíquese y notifíquese.

SS.

PACHECO ZERGA

MONTEAGUDO VALDEZ

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

  1. Foja 237↩︎

  2. Foja 314↩︎

  3. Foja 535↩︎

  4. Foja 585↩︎

  5. Foja 638↩︎

  6. Foja 769↩︎

  7. Foja 914↩︎

  8. Foja 1071↩︎

  9. Foja 1119↩︎

  10. Foja 1167↩︎

  11. Foja 1208↩︎

  12. Foja 1228↩︎

  13. Foja 1235↩︎

  14. Foja 77↩︎

  15. Foja 237↩︎

  16. Foja 314↩︎

  17. Foja 339↩︎

  18. Foja 140↩︎

  19. Foja 1216-1220↩︎

  20. Foja 484-485↩︎