EXP

Sala Primera. Sentencia 95/2024

EXP. N.° 04535-2022-PHC/TC

SANTA

AQUIOR URBANO MENDOZA MENDOZA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 23 días del mes de febrero de 2024, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Pacheco Zerga, Monteagudo Valdez y Hernández Chávez, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo abogado de don Aquior Urbano Mendoza Mendoza contra la resolución de fecha 9 de setiembre de 2022[1], expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que declaró infundada la demanda de habeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha abril de 2022, don Aquior Urbano Mendoza Mendoza interpuso demanda de habeas corpus[2] y la dirigió contra don Efer Onán Díaz Uriarte, juez del Segundo Juzgado Penal Unipersonal (Flagrancia) de Chimbote, y los jueces superiores Carlos Alberto Maya Espinoza, José Manzo Villanueva y Pedro Enrique Rodríguez Huayaney, integrantes de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa. Denuncia la vulneración de los derechos a la libertad personal, al debido proceso y a la debida motivación de las resoluciones judiciales y de los principios de presunción de inocencia, acusatorio y de interdicción de la arbitrariedad.

Solicita que se declare nulo lo siguiente: (i) la sentencia condenatoria de fecha 16 de julio de 2018[3], en el extremo que lo condenó a dos años de pena privativa de la libertad efectiva por el delito de colusión; (ii) la sentencia de vista, Resolución 65, de fecha 4 de octubre de 2018[4], que confirmó la precitada sentencia en el extremo de la condena, pero la modificó en el extremo de la pena y le impuso tres años de pena privativa de la libertad con carácter de suspendida por el periodo de prueba del mismo plazo, bajo el cumplimiento de reglas de conducta[5].

Sostiene que en la citada sentencia condenatoria se consideró que no se encuentra acreditado el concierto de voluntades entre él y el representante del Consorcio Santa ITS, don Nicolás Rivas Gay. Sin embargo, pese a haberse reconocido que no se probó el delito imputado mediante la creación de oficio y sorpresivamente con una pseudo máxima de la experiencia, en menos de media página, se consideró que el delito sí se encuentra demostrado. Tampoco se alcanzó certeza, único estándar probatorio para condenar, sino de mera y supuesta probabilidad de alto grado, conforme al estándar de certeza establecido en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2007/CIJ-433.

Agrega que fue condenado de manera injustificada. Asevera que se le imputaron hechos relacionados con la participación de terceros, que no deben vincularlo por no encontrarse dentro de su esfera temporal de funciones como miembro del comité. Específicamente antes de su creación en referencia al valor referencial de la obra y posterior a su disolución de la buena pro.

Aduce que en la sentencia condenatoria se consideró que se infirió de modo razonable y concluyente, con ello el alto grado de probabilidad y más allá de toda duda razonable que los sentenciados apelantes sí se coludieron con don Nicolás Rivas Gay.

Asevera que en la RN 1658-2014-Lima, de fecha 15 de marzo de 2016, se consideró que se exige que la conclusión científica tenga fundamento fáctico; que se hayan integrado principios y metodologías fiables; y que la conclusión sea aplicable a lo sucedido de manera verificablemente correcta.

Alega que resulta exigible y obligatorio al actor el haber observado una modificación del valor referencial, si era competente para el expediente técnico, entre otros. Lo anterior constituyen omisiones que refutan con radicalidad suficiente de que estamos ante una máxima de la experiencia.

Agrega que los jueces demandados no alcanzaron el umbral de certeza sobre la responsabilidad penal del actor, razón por la cual los citados jueces, en caso de duda, debieron resolver en todo lo que le favorezca.

Puntualiza que el órgano jurisdiccional demandado no respondió de forma correcta los cuestionamientos de la defensa respecto a la variación del marco fáctico (hechos) de la acusación fiscal y el indebido empleo de hechos o etapas previas que no corresponden. Asevera que el actor fue condenado por hechos que no le fueron atribuidos ni fueron materia de la acusación fiscal; y que resultan absolutamente ajenos para el establecimiento del delito imputado.

El Séptimo Juzgado de la Investigación Preparatoria de Nuevo Chimbote, mediante Resolución 1, de fecha 28 de abril de 2022[6], admitió a trámite la demanda.

El procurador público adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial contestó la demanda[7] y solicitó que sea declarada improcedente. Alega que la demanda no reviste de una connotación constitucional que deba ser estimada, porque sus cuestionamientos están dirigidos contra el fondo del proceso, la valoración o desvaloración otorgada por el colegiado de primera instancia a la prueba ofrecida, admitida y actuada en el proceso. Asevera, que, bajo el argumento de una motivación deficiente o insuficiente, se pretende el reexamen o la revaloración de los medios de prueba, los cuales a criterio del actor no habrían acreditado la existencia de los elementos del tipo requeridos para la configuración del delito.

Agrega que no se evidencia una vulneración y/o afectación al deber de una correcta motivación de las resoluciones judiciales o al debido proceso, menos una vulneración negativa, directa y concreta al derecho a la libertad individual, que es el derecho fundamental materia de tutela del habeas corpus. Además, la sentencia de vista en mención se enmarcó en los puntos y las alegaciones de fondo y forma invocados en el recurso de apelación de sentencia, los cuales son similares a los contenidos en la presente demanda. Asimismo, mediante la sentencia condenatoria se le impuso al actor pena con carácter de suspendida; es decir, no existe una verdadera afectación a su derecho a la libertad, pese a que sea sentencia condenatoria expedida en la vía penal ordinaria.

En el Registro de Audiencia de Uso de la Palabra, de fecha 20 de mayo de 2022[8], consta que hizo uso de la palabra la defensa técnica del recurrente y se ratificó en los términos de la demanda. Agrega que contra la sentencia de vista se interpuso recurso de casación que fue declarado inadmisible.

Mediante Oficio 01335-2013-64-3°JIP-ESP.CF/LA/CO-CSJS/PJ.JAOA, de fecha 19 de mayo de 2022[9], el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria para Delitos de Corrupción de Funcionarios, Lavado de Activos y Crimen Organizado, remitió al Séptimo Juzgado de la Investigación Preparatoria de Nuevo Chimbote las copias certificadas solicitadas correspondientes al Expediente 1335-2013-64.

El Séptimo Juzgado de la Investigación Preparatoria de Nuevo Chimbote, mediante sentencia, Resolución 5, de fecha 5 de julio de 2022[10], declaró infundada la demanda al considerar que los medios de prueba aportados por el Ministerio Público han derribado la presunción de inocencia que le asiste al actor, para el convencimiento del juzgador sobre su responsabilidad penal respecto al delito imputado; y que los medios probatorios que ofreció como contra indicios como son la pericia y las documentales oralizadas, no han podido desvirtuar la imputación en su contra, sin que ello signifique la inversión de la carga de la prueba. Se considera también que la sentencia de vista se sustentó en los hechos probados.

La Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Santa confirmó la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare nulo lo siguiente: (i) la sentencia condenatoria, resolución de fecha 16 de julio de 2018, en el extremo que condenó a don Aquior Urbano Mendoza Mendoza a dos años de pena privativa de la libertad efectiva por el delito de colusión; (ii) la sentencia de vista, Resolución 65, de fecha 4 de octubre de 2018, que confirmó la precitada sentencia en el extremo de la condena, pero la modificó en el extremo de la pena, y le impuso tres años de pena privativa de la libertad con carácter de suspendida por el periodo de prueba del mismo plazo, bajo el cumplimiento de reglas de conducta[11].

2. Se alega la vulneración de los derechos a la libertad personal, al debido proceso y a la debida motivación de resoluciones judiciales y de los principios de presunción de inocencia, acusatorio y de interdicción de la arbitrariedad.

Análisis del caso concreto

3. La Constitución Política del Perú establece en el artículo 200, inciso 1, que mediante el habeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad personal o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el habeas corpus.

4. Este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que los juicios de reproche penal de culpabilidad o inculpabilidad, la valoración de las pruebas penales y su suficiencia, la aplicación de una sentencia casatoria y un recurso de nulidad al caso concreto, no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal y es materia de análisis de la judicatura ordinaria.

5. El recurrente, en un extremo de la demanda, alega que en la sentencia condenatoria se consideró que no se encuentra acreditado el concierto de voluntades entre él y el representante del Consorcio Santa ITS, don Nicolás Rivas Gay, pese a ello, mediante lo creación de oficio y con una pseudo máxima de lo experiencia, en menos de media página, se consideró que el delito sí se encuentra demostrado. Tampoco se alcanzó certeza, único estándar probatorio para condenar, sino de mera y supuesta probabilidad de alto grado, conforme al estándar de certeza establecido en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2007/CIJ-433. Agrega que fue condenado de manera injustificada. Asevera que se le imputaron hechos relacionados a la participación de terceros, que no deben vincularlo por no encontrarse dentro de su esfera temporal de funciones como miembro del comité. Específicamente antes de su creación en referencia al valor referencial de la obra y posterior a su disolución de la buena pro. Aduce que se consideró que se infirió de modo razonable y concluyente, con ello el alto grado de probabilidad y más allá de toda duda razonable que los sentenciados apelantes sí se coludieron con don Nicolás Rivas Gay. Asevera que en la RN 1658-2014-Lima, se consideró que se exige que la conclusión científica tenga fundamento fáctico; que se hayan integrado principios y metodologías fiables; y que la conclusión sea aplicable a lo sucedido de manera verificablemente correcta. Alega que resulta exigible y obligatorio al actor el haber observado una modificación del valor referencial, si era competente para el expediente técnico, entre otros. Lo anterior constituyen omisiones que refutan con radicalidad suficiente de que estamos ante una máxima de la experiencia. Agrega que los jueces demandados no alcanzaron el umbral de certeza sobre su responsabilidad penal, razón por la cual estos, en caso de duda, debieron resolver en todo lo que le favorezca.

6. Este Tribunal aprecia que se cuestionan asuntos que no corresponde resolver en la vía constitucional, tales como los juicios de reproche penal de culpabilidad o inculpabilidad, la valoración de las pruebas penales y su suficiencia, así como la aplicación de una sentencia casatoria y de un recurso de nulidad. En tal sentido, en este extremo resulta de aplicación el artículo 7, inciso 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

7. El artículo 139, inciso 3 de la Constitución establece los principios y derechos de la función jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Fundamental establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas.

8. En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la debida motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.

9. Se debe indicar que este Tribunal ha señalado en su jurisprudencia lo siguiente:

La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado (...) (Expediente 1230-2002-HC/TC, fundamento 11). pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado (...) (Expediente 1230-2002-HC/TC, fundamento 11).

10. Esto es así en tanto hay grados de motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitucional; sin embargo, la fundamentación jurídica que presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular (Expediente 02004-2010-PHC/TC, fundamento 5). En la misma línea, este Tribunal también ha dicho:

El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (Expediente 00728-2008-PHC/TC, fundamento 7).

11. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha referido, sobre la vigencia del principio acusatorio, que imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal no formula acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; e) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad (sentencia recaída en el Expediente 2005-2006-HC/TC). Conforme con el segundo aspecto del principio acusatorio, sería indebido que se inicie el proceso penal por hechos distintos de los que fueron materia de denuncia fiscal.

12. En el presente caso, se aprecia del punto denominado I.- IMPUTACIÓN Y PRETENSIÓN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO subnumeral 1.1 TEORÍA DEI CASO, lo siguiente:

1.1 TEORÍA DEL CASO:

El representante del Ministerio Público indicó que en el caso de los acusados Victoria Espinoza García, Julio Artemio Cortez Rojos, Micaela Beatriz Flores Gómez, Javier Fernando Menacho Méndez, Aquior Urbano Mendoza Mendoza y Emilio Nicolás Rivas Gay. En este juicio se va o probar que los acusados antes mencionados han incurrido en lo comisión del delito de Colusión, en agravio del Estado, en este caso de la Municipalidad Provincial del Santa, específicamente al haber concertado en su condición de funcionarios públicos con el extraneus representante de la empresa "Consorcio del Santa lTS". Vamos a probar que se direccionó y benefició a este consorcio a efectos de que es la empresa y no otro, ejecute la obra denominada "Ampliación, Modernización y Centralización de la Red Semafórica de Chimbote". Vamos a probar en primer lugar, que la obra antes mencionada no se encontraba presupuestada en su totalidad; sin embargo, tampoco estuvo prevista en el Plan Anual de Contrataciones del año 2009 de la Municipalidad Provincial del Santa. En ese sentido, para poder ejecutarse, aprovechando que en ese entonces se dio el Decreto de Urgencia N° 041-2009, de fecha 28 de marzo de 2009, mediante el cual se autorizó la contratación y la ejecución de obras de manera eficiente y ágil, es por eso situación que la Municipalidad Provincial del Santa, representada por la acusada Espinoza García aprobó la realización de un paquete de obras. En ese paquete de obras, entre otros, no estuvo presupuestada en su totalidad, a solicitud de Micaela Beatriz Flores Gómez, en ese entonces Gerente de Obras de la Municipalidad Provincial del Santa, solicitó al acusado Julio Cortez Rojas, Gerente Municipal, la exclusión del Plan Anual de Contrataciones (PAC) del año 2009 de (07) obras, a fin de incluir una serie de obras, dentro de las cuales se encontraba la ejecución de la obra: "Ampliación, Modernización y Centralización de la Red Semafórica de Chimbote, Provincia de Santa-Áncash", que fue aprobado por Resolución de Alcaldía N° 07/54, de fecha 1 de julio de 2009. Acto administrativo con el cual se aprobó la Exclusión y la inclusión de obras en el PAC de la Municipalidad Provincial del Santa, la ejecución de la obra: “AMPLIACION-MODERNIZACION Y CENTRALIZACION DE LA RED SEMAFORICA DE CHIMBOTE. PROVINCIA DEL SANIA-ANCASH". El 02 de julio del año 2009, el Jefe de Planeamiento y Presupuesto remite el Expediente Técnico para su aprobación, y este es aprobado mediante la Resolución de Alcaldía N° 1066-2009-MPS, de fecha 17 de setiembre de 2009. Ese mismo día la Gerencia Municipal, a cargo del acusado Cortez Rojas, solicitó la aprobación del Expediente de contratación, el mismo que fue aprobado mediante Resolución de Alcaldía N° 1074, de fecha 18 de setiembre de 2009. Vamos a probar también que posteriormente, con fecha 23 de setiembre de 2009, se solicitó la aprobación de las bases administrativas, esto fue aprobado mediante Resolución de Alcaldía N° 1079, de fecha 28 de setiembre de 2009. El 05 de octubre de 2009, el Comité Especial para llevar a cabo este proceso de selección, convocó o proceso de selección bajo los alcances de Decreto de Urgencia 041-2009/01l-2009-CE-MPS-PRIMERA CONVOCATORIA, estableciéndose en este proceso el valor referencial de S/ 8'309,710,81 nuevos soles; a esta convocatoria se inscribieron los siguientes Postores: "SICE S.A.". representado por el imputado-Emilio NICOLAS RIVAS GAY; "J y M SERVICIOS GENERALES S.A.". representado por Carlos Barreto Alvarado y "SUTEC PERU S A.C.", representado por Gerson E. Guerra Martínez; sin embargo, en el Acta de Recepción de Propuestos Técnicos y Económicos de fecha 02 de noviembre de 2009, de manera indebida los miembros del comité especial solo consignaron a (02) Postores; esto es, a las empresas: "J & M SERVICIOS GENERALES S-4." y o SUTEC PERU-SAC", omitiendo al Postor "SICE 5.A," del imputado Emilio RIVAS GAY. Así también, en el acto de recepción de Propuesta Técnico y Económico de los Postores, se declaró DESIERTO el Proceso de Selección al no haber asistido los participantes inscritos. Esta situación en la medida responde en que para este acto en concreto se indujo a error a los participantes inscritos que no asistieron porque en este caso el 12 de octubre de 2009, vale decir un mes antes, la acusada Micaela Flores comunicó a Julio Santillán, que en ese entonces era el responsable de la Oficina de Tesorería, señalándole que por fuerza mayor se cancelaba ese proceso, solicitándole en el documento que le remite a este funcionario, la devolución del pago de S/.200.00 soles por derecho de participante a SUTEC PERÚ SAC. Los responsables de este acto de cancelación lo informaron a la OSCE; por el contrario, se consignó en la página web de esta entidad público que los días 15 y 29 de octubre de 2009, el proceso de selección fue postergado “POR FUERZA MAYOR". Que, a su turno, mediante Resolución de Alcaldía N' 1403-2009-MPS., de fecha 01 de diciembre de 2009, el imputado Amelio Victorio ESPINOZA GARCIA, declaró DESIERTO el Proceso de Selección y al día siguiente, 02 de diciembre de 2009, se firmó el contrato de ejecución de obra llevado a cabo mediante proceso modificado de Adjudicación de Menor Cuantía N° 066-2009-MPS), no obstante que dicha modalidad contractual no podía realizarse en la modalidad electrónica. En este caso vamos a probar también que el extraneus Rivas Gay interviene en este acto colusorio en representación del Consorcio del Santa ITS, quien para el anterior Proceso, vale decir el 11-2009, estuvo representando a SICE S.A, según aparece de la relación de participantes de fecha 16 de octubre de 2009, sin embargo el 12 de noviembre de 2009, este extraneus aparece como representante de "SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUC. ELECT. S.A.”. conforme se advierte de la relación de participantes en la compra de Bases del Proceso de Selección de Adjudicación de Menor Cuantía N° 066-2009-MPS", Siguiendo con la secuencia, en el Acto de Recepción de las Propuestas Técnicos y Económicos “Adjudicación de Menor Cuantía N° 066-2009-MPS" de fecha l6 de noviembre de 2009, figura como representante legal del “Consorcio del Santa ITS" la persona de Gonzalo Matías Tassano Velaochaga; sin embargo, el día 02 de diciembre de 2009, resulto siendo el imputado Emilio Nicolás Rivas Gay, quien actúo como representante legal del "Consorcio del Santa ITS" y es quien firmo el contrato de ejecución de obra. Que, el conjunto de actos desplegados por cada uno de los imputados denota que todos ellos concertaron con el propósito de beneficiar con la buena pro al "Consorcio del Santa ITS", representado por Emilio Nicolás RIVAS GAY, lo cual originó los siguientes perjuicios: a) que la obra se haya sobrevalorizado en la suma de S/. 3'562,692.33 nuevos soles; b) se canceló indebidamente la valorización N° 01 , en la cantidad de S/.1'663,858.13; c) La alteración de las Partidas, por ende del presupuesto total de la obra; por cuanto, se alteraron los costos unitarios Vs los costos del presupuesto base del Expediente Técnico; d) Otorgamiento indebido en la ampliación del plazo de ejecución de la obra e) En cuanto a la Central de Tráfico, no haberse cumplido en su totalidad con lo señalado en el Expediente Técnico Presupuestado en S/. 517,400.00 soles, habiéndose ejecutado aproximadamente S/. l6,706.98 nuevos soles y por ejecutar S/. 430,293.02 nuevos soles. Concierto de voluntades que ocasionó un perjuicio a la entidad en lao medida que se entregó una obra sobrevalorada y con las características que se ha señalado.

(…)

En la medida que está acusando por el Delito de Colusión, la precisión va lo que está previsto en el artículo 384° del primer párrafo Código Penal modificado por lo Ley 29758 publicado el 29 de julio del 2011, estamos solicitando para (…) una imposición al acusado AQUIOR URBANO MENDOZA MENDOZA en (calidad de co-autor), la pena de TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD CON EL CARÁCTER DE EECTIVA (…)

13. Se advierte del punto denominado V. Razonamiento del Juzgador, numeral 5.5 Valoración probatoria, subnumeral 9.1 RESPECTO A LA CALIDAD SUJETIVA DE LOS IMPUTADOS AMELIA VICTORIA ESPINOZA, JULIO ARTEMIO CORTEZ ROJAS y MICAELA BEATRIZ FIORES GOMEZ, JAVIER FERNANDO MENACHO MENDEZ Y AQUIOR URBANO MENDOZA MENDOZA[12], lo siguiente:

9.- En la audiencia oral y pública han sido actuadas las pruebas suficientes y necesarias que han generado certeza y convicción en este juzgador respecto o los hechos siguientes:

(…)

9.1 RESPECTO A LA CALIDAD SUJETIVA DE LOS IMPUTADOS AMELIA VICTORIA ESPINOZA, JULIO ARTEMIO CORTEZ ROJAS y MICAELA BEATRIZ FIORES GOMEZ, JAVIER FERNANDO MENACHO MENDEZ Y AQUIOR URBANO MENDOZA MENDOZA

ESTA PROBADO fehacientemente que estos tienen la calidad de funcionarios públicos los dos primeros en calidad de alcaldesa y Gerente General de la Municipalidad Provincial del Santa y los tres siguientes funcionarios y miembros del comité que intervinieron en el proceso de licitación DU 041-2009 Procedimiento Clásico N° 11-2009 CE/MPS derivado o uno AMC N° 066-2009-MPS para lo ejecución de la obra "Ampliación y Modernización y Centralización de la Red Semafórica de Chimbote-Santa Anchas". Hecho probado con los declaraciones de los mismos imputados y los múltiples documentales actuados en juicio como son Resoluciones de Alcaldía, Memorándum, sin que exista cuestionamiento alguno al respecto consecuentemente poseen Doble calificación funcional, que se exige para ser considerados como intraneus en lo comisión del ilícito penal imputado, esto es por un lado de tratarse de funcionarios públicos de la Municipalidad Provincial del Santa y por otro y por otro son quienes tenían asignado por el contenido reglado de su cargo y por encargo especial la facultad de negociar a nombre del estado ya fueron designados miembros del comité especial encargados de llevar a cabo los licitaciones públicas materia de acusación en el presente juicio.

14. En el subnumeral 7.3.2[13], del numeral 7.3 Análisis del Caso del considerando VII. FUNDAMENTACIÓN DEL CASO de la Sentencia de vista, Resolución 65, de fecha 4 de octubre de 2018, se aprecia que se consideró:

Respecto al ámbito recursal de la condena, defensa técnica de los acusados Flores Gómez, Menacho Méndez y Aquior Mendoza, nos ceñiremos referente al punto 3.1.2. correspondiente a la pretensión 1); Se realizó una motivación aparente de la sentencia, aduciendo hechos que no fueron debidamente acreditados, vulnerando el principio acusatorio, referente al Art. 397 numeral 1; al respecto, este colegiado al respecto debe mencionar lo alegado por Alberto Bovino: "el principio acusatorio es el desdoblamiento, de las funciones de perseguir y de juzgar en dos órganos estatales diferentes. El principio acusatorio no sería suficiente para separar los roles persecutorios y decisorios, sino se asegura una efectiva separación entre el Ministerio Público y Poder Judicial, así se mantiene el principio de oficialidad, pero juez y acusador no son la misma persona". De la misma forma, para el profesor José María Ascencio Mellado, el principio acusatorio tiene tres notas esenciales: a) Ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al Juez, así como el ejercicio de una acción pública. Rige la máxima ne procedat iudex ex officio. b) La división del proceso en dos fases y las tareas propias de cada una de ellas, de investigación y decisión respectivamente, han de ser conferidas a órganos diferentes, con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del Juez sentenciador; rige, entonces, la máxima de la prohibición de la identidad entre instructor y decisor. c) Relativa vinculación del órgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes, en atención a la acusación fiscal. La vinculación del órgano jurisdiccional es de carácter temático, es decir, al hecho penalmente antijurídico, de suerte que sobre el órgano jurisdiccional tiene facultad para completarlo y resolverlo en toda su extensión. El Juez no está obligado a aceptar el tipo de condena ni la petición de pena, aunque la desvinculación no alcanza a los hechos imputados, que han de permanecer inmutables, sino a la calificación jurídico penal siempre que respete el bien o interés jurídico vulnerado". Mientas Gimeno Sendra, señalaría una cuarta nota característica del principio acusatorio: d) La prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa. El Juez revisor que conoce de un grado concreto no puede agravar más la situación de un apelante de lo que ya estaba por la resolución o sentencia recurrida, salvo que el apelado impugna también dependientemente la sentencia o se adhiera a la apelación ya iniciada. El Juez ad quem está vinculado por los límites objetivos y subjetivos de la impugnación que de rebasarse afectaría irrazonablemente el derecho de defensa". Por lo que queda en claro que el principio acusatorio limita la actividad procesal, pues debe ceñirse completamente a los hechos imputados por el persecutor de la acción penal, de la misma forma hasta este colegiado y cualquier otro de cualquier nivel jurisdiccional debe actuar de conformidad con las prerrogativas de imputación necesaria, siendo que en el caso en concreto el recurrente sitúa la problemática en que el A quo ha hecho mención en su sentencia a hechos previos a los presuntos actos colusorios que se circunscriben del 05 de octubre del 2009 al 07 de diciembre del 2010, motivo por el cual ha afectado el principio acusatorio, inmiscuyéndose dentro de las facultades del Ministerio Público, y perdiendo objetividad e imparcialidad en la emisión de una decisión judicial, más aún si a nivel de etapa intermedia el Juez de Investigación Preparatoria en el cuaderno principal luego de emitir la resolución número treinta y nueve, integra la misma y otorga una presunta legalidad a los actos previos al acuerdo del concejo 0091-2009-MPS, sin embargo, de la revisión de los actuados este colegiado puede colegir que el Juez de primera instancia ha basado su razonamiento en documentos veraces que determinan una responsabilidad penal referente a hechos previos al acuerdo de concejo N° 0091-2009; es decir, si bien la defensa técnica ha intentado conforme a su teoría del caso ceñir la actividad colusoria dentro de un lapso de tiempo (05-10-2009 al 07-12-2010), eso no quiere decir que el juzgador no pueda tomar los acontecimientos previos, como hechos precedentes para buscar la verdad, siendo en concreto a través de la Pericia Contable realizada por los peritos Arroyo Castañeda y Quesquén Vásquez y de su examen correspondiente que se acreditó que no existieron estudios de pre inversión a nivel de perfil, pre factibilidad y factibilidad de la obra, teniendo así una visión más holgada de la imputación fáctica, precisando que esto no se considera una vulneración al principio acusatorio más aun cuando la corte suprema ha establecido que los actos colusorios en un proceso de colusión, pueden producirse en los actos preparatorios, de convocatoria, incluso en los actos de ejecución de la obra.

Todo ello nos permite afirmar que la pretensión planteada por el recurrente en su recurso de apelación no es de recibo por este colegiado.

Referente a la pretensión ii) Se vulneró el principio de legalidad, y el principio de imputación necesaria, referente a su patrocinado Aquior Mendoza, en lo relacionado a la temporalidad de funciones como miembro del comité especial; al respecto, este colegiado debe hacer una breve referencia al principio de legalidad como un axioma jurídico por el cual ningún hecho puede ser considerado como delito sin que la ley anterior lo haya previsto como tal. La descripción del delito o situación peligrosa tiene que preceder al acto delictivo o al comportamiento peligroso. Considera y castiga como delito, todo hecho que esté en la ley como tal. No considera ni castiga los hechos que no estén en la ley, aun cuando esos hechos sean lesivos a la sociedad o al individuo.

En aplicación del Art. 2, in.24, parágrafo D, de la carta de 1993, por el Principio de legalidad, una persona sólo puede ser procesada por un hecho típico, es decir, que la denuncia penal debe tener como objeto una conducta en la que se verifiquen todos los elementos exigidos en la ley penal para la configuración del delito. En aplicación del Artículo 139°, inciso 14, de la carta del 1993, por el principio de defensa procesal, para que una persona pueda ser procesada la denuncia penal debe contener con precisión la conducta delictiva atribuida a fin de que el imputado pueda defenderse. Solo con una descripción clara, precisa, detallada y ordenada, puede respetarse el derecho de defensa. Cuestionar el principio de legalidad es cuestionar un elemento de la teoría del delito: la tipicidad; sin embargo, el representante del Ministerio Público ha encuadrado la conducta de los investigados en el Art. 384 del Código Penal, y aplicado por el Juez de primera ¡instancia para sustentar la sentencia, dispositivo que prescribe: "El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los ¡interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años", realizar un análisis sesgado sólo en ese punto referente a la pretensión recursal del recurrente sería inadecuado; por lo mismo, cabe precisar que la imputación necesaria es una manifestación del principio de legalidad y del principio de defensa procesal. Dentro de la literatura jurídica una primera aproximación al concepto de imputación necesaria o concreta lo encontramos en las palabras del profesor Cáceres Julca quien sostiene que "la imputación es la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, con lenguaje descriptivo, referido al pasado, que permite afirmar a negar en cada caso o agregar otros hechos que conjuntamente con los afirmados, amplíen, excluyan o aminoren la significancia penal” Así mismo, Castillo Alva sostiene que "el principio de imputación necesaria no sólo debe cumplir con describir el hecho, la específica modalidad de conducta, o ante pluralidad de imputaciones o imputados, precisar cada uno de sus aportes, sino que debe necesariamente cumplir con establecer la distinción entre los autores que ostentan el dominio del hecho o infringen el deber institucional y |os partícipes, cómplices o instigadores que lesionan el bien jurídico de modo accesorio.", y en el caso concreto la defensa técnica de Flores Gómez, Menacho Méndez y Aquior Mendoza alega que se le imputan hechos a su patrocinado Mendoza Mendoza relacionados a la participación de terceros, que no deben vincular a su defendido por no encontrarse dentro de su esfera temporal de funciones como miembro del comité, específicamente antes de la creación del mismo en referencia al valor referencial de la obra y posterior a su disolución con la entrega de la buena pro; sin embargo, de la tesis fiscal y la sentencia de autos no se puede deslindar vinculación con los hechos materia de la presente investigación y posterior sanción penal, en este caso, al sentenciado Aquior Mendoza, debido a que fue conforme a la acusación fiscal, ciñéndonos, al principio de imputación necesaria, que el A quo fundó su decisión, la misma que expresó en una sentencia condenatoria, al implicar que con fecha 05 de octubre de 2009, el Comité Especial para llevar a cabo este proceso de selección, donde convocaron a proceso de selección bajo los alcances de Decreto de Urgencia N° 041- 2009/011-2009-CE-MPS-PRIMERA CONVOCATORIA; a esta convocatoria se inscribieron los siguientes Postores: “SICE S.A.", representado por el imputado Emilio Nicolas Rivas Gay; "J y M SERVICIOS GENERALES S.A.", representado por Carlos Barreto Alvarado y "SUTEC PERU S.A.C.”, representado por Gerson E. Guerra Martínez; sin embargo, en el Acta de Recepción de Propuestas Técnicas y Económicas de fecha 02 de noviembre de 2009, de manera indebida los miembros del comité especial solo consignaron a (02) Postores; esto es, a las empresas: “J & M SERVICIOS GENERALES S.A." y a “SUTEC PERU-SAC', omitiendo al Postor 'SICE S.A.” del imputado Emilio RIVAS GAY. Así también, en el acto de recepción de Propuesta Técnica y Económica de los Postores, se declaró DESIERTO el Proceso de Selección al no haber asistido los participantes inscritos. Esta situación en la medida responde en que para este acto concreto se indujo a error a los participantes inscritos que no asistieron porque en este caso el 12 de octubre de 2009, vale decir un mes antes, la acusada Micaela Flores comunica a Julio Santillán, que en ese entonces era el responsable de la Oficina de Tesorería, señalándole que por fuerza mayor se cancelaba ese proceso, solicitándole en el documento que le remite a este funcionario, la devolución del pago de S/.200.00 soles por derecho de participante a SUTEC PERÚ SAC, motivo por el cual la imputación en sí, es concreta; y además, versa sobre los hechos materia de investigación.

Todo ello nos permite afirmar que la pretensión planteada por el recurrente en su recurso de apelación no es de recibo por este colegiado.

Y referente a la pretensión iii) Se afectó los principios de presunción de inocencia, indubio pro reo, vulneración al derecho de prueba, y a una eficiente construcción de la prueba indiciaria; al respecto, este colegiado acota de que en la práctica del Derecho, numerosas veces se comete el error de confundir estos dos términos, y a pesar de que ambos son una manifestación a favor del procesado, esta confusión no debe ser admitida, teniendo en cuenta el grave riesgo que pueden correr los patrocinados de las defensas técnicas recurrentes, al momento de representarlos como víctimas en un proceso, pues la defensa debe ser minucioso al exigir que se aplique el uno o el otro en favor de su defendido. La presunción de inocencia se encuentra prescrita en el artículo 2°.24 e) de la Constitución Política configura a la presunción o, mejor dicho, estado de inocencia, como un derecho fundamental. Así señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. En consecuencia, toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad".

Esta norma crea en favor de las personas un verdadero derecho subjetivo a ser consideradas inocentes de cualquier delito que se les atribuya, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, aunque sea mínima, lo que denota en esta institución que nos encontramos frente a un caso de insuficiencia probatoria. Mientras que como afirma TOMÉ GARCÍA, no debe confundirse el principio in dubio pro reo, con la presunción de inocencia: el principio in dubio pro reo, pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria y se aplica cuando, habiendo prueba, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Mientras que el derecho a la presunción de inocencia, desenvuelve su eficacia cuando existe falta absoluta de pruebas, o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales.

Además existe otra diferencia, la presunción de inocencia es una garantía procesal del imputado y un derecho fundamental del ciudadano, protegible en vía de amparo. Mientras que la regla in dubio pro reo, es una condición o exigencia subjetiva, del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria aportada al proceso.

Razón por lo cual, la defensa técnica de Flores Gómez, Menacho Méndez y Aquior Mendoza, no ha precisado por cuál decanta su posición debido a que este tipo de principios son incompatibles entre sí; sin embargo, ambos aluden a la ausencia de responsabilidad penal que para este colegiado conforme a los parágrafos precedentes - punto previo de la defensa referente a una eficiente construcción de la prueba indiciaria - es necesario traer a colación el fundamento de la pretensión recursal de la defensa técnica de Espinoza García y Cortez Rojas, en la alegación iii) del punto 7.3.1., donde el A quo ha realizado una adecuada fundamentación de responsabilidad penal a través de indicios probados. Todo ello nos permite afirmar que la pretensión planteada por el recurrente en su recurso de apelación no es de recibo por este colegiado.

15. En tal virtud, se aprecia de lo reseñado de la sentencia condenatoria y de su confirmatoria, que el actor fue condenado por los mismos hechos y delito que fueron materia de la acusación fiscal y que fueron materia de juzgamiento.

16. Asimismo, se aprecia de las sentencias condenatorias que se expresó de forma clara y precisa la actuación del favorecido para la comisión del delito de colusión, y luego de la valoración de los medios probatorios, se consideró que le correspondía la pena prevista para el citado delito, la cual fue determinada en tres años de pena privativa de la libertad con carácter de suspendida, por el periodo de prueba del mismo plazo, bajo el cumplimiento de reglas de conducta.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto a lo señalado en el fundamento 4 al 6 supra.

2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo que se refiere a la vulneración del derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales y del principio acusatorio.

Publíquese y notifíquese.

SS.

PACHECO ZERGA

MONTEAGUDO VALDEZ

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

PONENTE MONTEAGUDO VALDEZ