SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 días del mes de junio de 2024, en sesión de Pleno Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia (presidente), con fundamento de voto que se agrega, Gutiérrez Ticse, con fundamento de voto que se agrega, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez, con fundamento de voto que se agrega, y Ochoa Cardich han emitido la presente sentencia. Los magistrados Pacheco Zerga (vicepresidenta) y Hernández Chávez, emitieron votos singulares que también se agregan. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Augusto Nakazaki Servigón y don Renzo Paolo Miranda León, abogados de don Wilfredo Mori Orzo, contra la resolución de fecha 23 de mayo de 2022¹, expedida por la Octava Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de habeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 7 de agosto de 2019, don César Augusto Nakazaki Servigón, abogado de don Wilfredo Mori Orzo, interpone demanda de habeas corpus² y la dirige contra los jueces integrantes del Colegiado “C” de la Sala Penal Nacional, señores Brousset Salas, Bendezú Gómez y La Rosa Sánchez; y contra los jueces integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores Príncipe Trujillo, Calderón Castillo, Cevallos Vegas y Quintanilla Chacón. Denuncia la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales y del principio de congruencia o de correlación entre lo acusado y condenado.

El recurrente solicita se que declare la nulidad de: (i) la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016³, por la que se condenó al favorecido, como autor mediato del delito de asesinato, a veinticinco años de pena privativa de la libertad; y, (ii) la resolución suprema de fecha 20 de setiembre de 2017⁴, que declaró no haber nulidad en la sentencia condenatoria⁵; y que, en consecuencia, la sala suprema demandada realice el procedimiento del recurso de nulidad de la sentencia condenatoria respetando los términos de la acusación como autor mediato de los asesinatos, por haber dado la orden escrita de la operación objeto del Esquema del Plan 17 o Plan de Operaciones Huancayoc.

El recurrente alega que el favorecido ha sido condenado por un hecho que no fue objeto de acusación. Expresa que el Ministerio Público formuló acusación escrita el 1 de febrero de 2010 contra el favorecido como autor mediato de los asesinatos cometidos en el caso Accomarca porque ordenó la ejecución del Plan de Operaciones Huancayoc que elaboró el Estado Mayor de la Segunda División de Infantería del Ejército Peruano, según consta en las páginas 3, 16, 17 y 18 de la referida acusación en la que se establece el hecho acusado.

Refiere que la fiscalía sostuvo en el juzgamiento que la misión de la operación de patrullaje y/o combate de captura y/o destruir a los “TTCC”, terroristas confirmados, que se encontraban en la zona de Accomarca, significó también la muerte de población civil. Acota que la defensa del favorecido, por su parte, planteó la necesidad de compresión técnica de la misión del Plan de Operaciones Huancayoc; y que las muertes de los pobladores de Accomarca fue un manifiesto exceso en su cumplimiento por la Patrulla Lince 7, que la ejecutó, pues como se aprecia, la misión era capturar o destruir en combate a terroristas confirmados. Afirma que en el juicio oral se incorporó el extraditado de los Estados Unidos, el coacusado teniente EP Telmo Hurtado Hurtado, jefe de la Patrulla Lince 7, que fue la que llegó a Accomarca y mató a los pobladores. Precisa que en el interrogatorio del mencionado coprocesado, declaró que las muertes no fueron en ejecución del Plan de Operaciones Huancayoc, sino por una orden verbal que el día de la operación, momentos antes de subir al helicóptero, le impartió el G2 oficial de Inteligencia, por la que debía eliminar a todo poblador que se encuentre en la zona de Accomarca.

Relata que, ante dicha declaración, la defensa del favorecido permaneció atenta a que el fiscal promueva el procedimiento de acusación complementaria conforme con el artículo 263 del Código de Procedimientos Penales, a fin de discutir si solo puede formularse por hechos accesorios, no principales; y, en todo, caso obtener plazo de prueba para reformular la defensa por mutación sustancial de los hechos, pues ya no serían las muertes consecuencia de una operación de combate, sino de inteligencia, con otra cadena de comando, el Sistema de Inteligencia del Ejército (SIDE), que está integrado por el Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE) y la Dirección de Inteligencia del Ejército (DINTE).

Sostiene que en la sesión de Audiencia 193, realizada con fecha 27 de julio de 2015, la fiscalía formuló acusación oral sin respetar los términos de la acusación escrita, y sostuvo que las muertes de los pobladores de Accomarca fueron, a la vez, consecuencia de la orden de operaciones del Plan de Operaciones Huancayoc y la orden verbal del G2, oficial de inteligencia; por lo que, en la sesión de Audiencia 194, de fecha 15 de agosto de 2015, la defensa formuló aclaración de la acusación, pedido que fue estimado por la sala demandada y ordenó que el fiscal superior aclare si las muertes fueron por ejecución de la orden escrita o por la orden verbal. Detalla que el fiscal aclaró la acusación en el sentido de que las muertes se produjeron en ejecución de la orden de Operaciones Huancayoc, esto es, la orden escrita.

El recurrente aduce que la sala de juzgamiento, pese a la aclaración del Ministerio Público, condenó al favorecido como autor mediato de asesinatos por orden de inteligencia verbal, un hecho que no formó parte de la acusación; y que en el considerando septuagésimo noveno de la sentencia, la sala demandada, a pesar de recordar la contradicción de la acusación respecto a la orden que generó las muertes y la aclaración fiscal, sin argumentación alguna, consideró a la orden verbal.

Finalmente, asevera que en los fundamentos de hecho se postula que la sala condenó al favorecido como autor mediato por dominio de la organización de los asesinatos del caso Accomarca, por un hecho que no fue objeto de acusación; pues la fiscalía acusó por una orden contenida en el Plan de Operaciones Huancayoc que Wilfredo Mori Orzo ordenó ejecutar como comandante de la Segunda División del Ejército y la sala condenó por una orden verbal, que modificó la primera, dada por el oficial de inteligencia G2, integrante del estado mayor de la también llamada Sub Zona de Seguridad Nacional 5; y que la sala suprema emplazada, por mayoría, al declarar no haber nulidad en la condena, intentó justificar la mutación sustancial de la acusación, negándola.

El Vigésimo Segundo Juzgado Penal-Reos Libres de Lima, mediante resolución de fecha 13 de agosto de 2019⁶, admite a trámite la demanda.

Don Hugo Príncipe Trujillo, en la diligencia de Toma de Declaración⁷, manifiesta que la ejecutoria suprema se emitió en el ámbito de un proceso regular y con arreglo a la competencia fundamental que la ley reconoce al tribunal supremo; y que no se vulneró derecho fundamental alguno que amenace la libertad personal del favorecido o algún derecho conexo a ella.

El procurador público adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial se apersona al proceso⁸, señala domicilio procesal, absuelve la demanda y solicita que sea desestimada. Sostiene que los magistrados emplazados sentenciaron al favorecido con base en el delito por el cual se le procesó y fue materia de acusación por parte del Ministerio Público; en consecuencia, los hechos materia de imputación no fueron modificados y el favorecido pudo ejercer su derecho a la defensa, por lo que carece de sustento la alegada vulneración del principio acusatorio.

El Vigésimo Segundo Juzgado Penal de Lima, mediante sentencia de fecha 6 de abril de 2021⁹, declara infundada la demanda, por considerar que no ha existido violación al principio de inmutabilidad de la acusación, pues la fiscalía mantuvo la postura de su acusación escrita al señalar que la orden derivó del Plan Operativo Huancayoc, proveniente del comandante general, ahora favorecido, a quien se le imputó la autoría mediata de la muerte de los pobladores de Accomarca, por cuanto él fue quien impartió las órdenes a las patrullas y quien decidió sobre los aspectos fundamentales de su ejecución, además de conocer las consecuencias de su ejecución. Asimismo, arguye que la sentencia ha sido analizada dentro de dichos parámetros, por lo que sustancialmente no ha cambiado, ya que la orden, afirma, provino del beneficiario. Además, aduce que en los considerandos de la ejecutoria suprema se señala que, a raíz de que en el juicio oral se recibió la declaración del coprocesado Telmo Hurtado Hurtado, se estableció que hubo una orden verbal posterior a la orden escrita; sin embargo, la imputación de que la muerte fue a consecuencia de una orden dispuesta por el favorecido se ha mantenido; en consecuencia, no se varió en esencia la acusación de haber ordenado la ejecución del Plan Quebrada Huancayoc, la que causó la muerte de los pobladores de la zona de Accomarca.

La Octava Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la apelada, por estimar que de la revisión de la sentencia emitida por la Sala Penal Nacional se aprecia que el colegiado, con base en las declaraciones y recaudos adjuntos actuados durante el desarrollo de la sesiones de audiencia, así como con lo opinado por el fiscal superior en su requisitoria oral, ha desarrollado de manera uniforme y coherente la forma y circunstancias en que se suscitaron los hechos incriminados al favorecido. De igual manera, aduce que los magistrados supremos demandados desarrollan de manera motivada y sucinta los hechos incriminados al beneficiario, pues sostienen en forma ilustrativa en sus considerandos que, si bien la orden debe reunir todos los requisitos previstos por la ley o reglamentos desde un punto de vista formal, como aparece de los hechos que motivaron de manera inicial la emisión de un Plan de Operaciones Huancayoc, el haberse introducido de manera posterior a la emisión escrita de la orden que existió una contraorden verbal que cambiaría la misión original, no reviste de forma legal suficiente que determine la ejecución de los hechos suscitados. Finalmente, arguye que los demandados no mutaron el hecho materia de acusación, por el contrario, se advierte que el hecho fue precisado y debatido en el contradictorio con la participación del abogado defensor del favorecido durante el juicio oral.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare nulas: (i) la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016, que condenó al favorecido Wilfredo Mori Orzo a veinticinco años de pena privativa de la libertad como autor mediato del delito de asesinato; y, (ii) la resolución suprema R.N. 322-2016, de fecha 20 de setiembre de 2017, que declaró no haber nulidad en la sentencia precitada¹⁰ en el extremo que condenó al favorecido. En consecuencia, se solicita que la sala suprema emplazada realice el procedimiento del recurso de nulidad de la sentencia condenatoria respetando los términos de la acusación como autor mediato de los asesinatos, por haber dado la orden escrita del Plan de Operaciones Huancayoc.

2. Se denuncia la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales y del principio de congruencia o de correlación entre lo acusado y condenado.

Delimitación de la controversia

3. La demanda centra su reclamo constitucional en la supuesta actuación indebida de los jueces penales emplazados por haber condenado al favorecido por hechos distintos a los términos de la acusación postulada por la fiscalía, y que esto vulneraría el principio de congruencia entre lo acusado y lo condenado.

4. Según sostiene la parte demandante, la acusación imputó al favorecido ser jefe del Estado Mayor del Cuartel General Los Cabitos 51, Domingo Ayarza, de la ciudad de Ayacucho, pues aprobó el Plan de Operaciones de Huancayoc cuya finalidad fue capturar y/o destruir presuntos terroristas, el cual finalizó con la masacre del 14 de agosto de 1985, donde fueron asesinados más de sesenta pobladores en manos de las patrullas militares que ejecutaron el plan de operaciones; sin embargo, cuestiona que la sentencia lo haya condenado por un hecho distinto, esto es, por haber dado una supuesta orden verbal a una de las patrullas, sustituyendo el plan de operaciones original por una de eliminación de todos los pobladores de la zona de incursión militar.

5. Conforme al reclamo planteado, se advierte entonces que se encuentra comprometido el derecho fundamental de defensa, en vista de que se habría trasgredido el principio acusatorio, el cual asegura que el procesado no pueda ser objeto de condena por hechos distintos por los cuales fue acusado. Así las cosas, este Colegiado centrará su pronunciamiento sobre esta última garantía.

El principio acusatorio y el grado de simetría entre lo acusado y lo condenado

6. Sobre el principio acusatorio, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que constituye un elemento del debido proceso que imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características, que consisten en que:

1. No puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que, si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente;

2. No puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada;

3. No pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad.

7. Por otro lado, específicamente con relación al literal b), el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que el principio de congruencia o correlación entre lo acusado y lo condenado constituye un límite a la potestad de resolver por parte del órgano jurisdiccional, toda vez que garantiza que la calificación jurídica realizada en el marco de un proceso penal (tomando en cuenta lo señalado por el Ministerio Público, en virtud de su competencia postulatoria) sea respetada al momento de emitirse sentencia. No obstante, el juez se encuentra premunido de la facultad para poder apartarse de los términos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos que son objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado, así como que respete el derecho de defensa y el principio contradictorio.

8. En esa línea, se estableció que el juzgador penal puede dar al hecho imputado una distinta definición jurídica sin que ello comporte, per se, la tutela de diferente bien jurídico que no sea el protegido por el ilícito imputado, pues la definición jurídica al hecho imputado por un tipo penal que tutele otro bien jurídico, en principio, implicaría la variación de la estrategia de la defensa, que en ciertos casos puede comportar la indefensión del procesado¹¹.

9. Ahora bien, en sentido similar a la calificación jurídica, este Tribunal Constitucional también considera que es constitucionalmente posible la variación de los hechos que han sido imputados por el Ministerio Público, aunque no todos, pues la alteración fáctica podría poner en peligro el derecho de defensa del procesado. Por eso, en la medida en que la congruencia entre lo acusado y lo condenado es una garantía del debido proceso, la variación fáctica únicamente podrá operar en relación con un asunto accesorio de la acusación, mas no en cuanto a los hechos principales y centrales materia de la imputación penal, los cuales son inmodificables.

10. El principio de congruencia entre lo acusado y lo condenado no exige una simetría “perfecta” o “exhaustiva” entre todos y cada uno de los hechos postulados por la fiscalía y los hechos estimados por el juez penal para sentenciar, sino que este último, conforme a su criterio debidamente motivado, puede considerar eventualmente variar el componente fáctico de la acusación si advierte que el suceso histórico atribuido al procesado tuvo matices distintos a los postulados por el Ministerio Público, pero esto a condición de que deje inmutable el punto sustancial de la imputación.

La acusación del Ministerio Público en el proceso penal subyacente

11. En el presente caso, se advierte que el Dictamen 04-2010-MP-FN¹², de fecha 1 de febrero de 2010, expedido por la Tercera Fiscalía Superior Penal Nacional, expuso el marco de los hechos de la acusación contra distintos autores mediatos (entre ellos, el favorecido), así como autores materiales por diferentes delitos como asesinato, secuestro y desaparición forzada, cometidos en el contexto de la lucha contra el grupo terrorista Sendero Luminoso, a comienzos de la década de los años ochenta, en Ayacucho; el marco de los hechos se encuadró del siguiente modo en relación con el favorecido:

A.- MARCO DE IMPUTACIÓN GENERAL

I.- HAY MÉRITO A PASAR A JUICIO ORAL, como presuntos autores mediatos de los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de ASESINATO, en agravio de […], contra:

1. WILFREDO MORI ORZO […]

HECHOS:

Se advierte de los actuados que se imputa a los procesados WILFREDO MORI ORZO, NELSON GONZALES FERIA, CÉSAR GUSTAVO MARTINEZ URIBE RESTREPO, CARLOS DARIO PASTOR DELGADO MEDINA y MANUEL ENRIQUE APARICIO SALDAÑA, delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de ASESINATO, en calidad de autores mediatos, en su condición de miembros del Estado Mayor Operativo del Cuartel General “Los Cabitos N° 51” Domingo Ayarza, de la ciudad de Ayacucho; quienes habrían formulado el “Plan Operativo Huancayocc”, cuyo objetivo era capturar y/o destruir a los presuntos delincuentes terroristas, existentes en la quebrada de Huancayocc; impartiendo las órdenes precisas a los integrantes de las patrullas que participaron en el citado “Plan Huancayocc”, siendo entre los que realizaron dicha ejecución el Sub Teniente TELMO RICARDO HURTADO HURTADO, y su patrulla militar denominada “Lince Siete”, el día 14 de agosto de 1985, en el lugar conocido como Lloccllapampa, del Distrito de Accomarca, de la provincia de Vilcashuamán, del Departamento de Ayacucho, lugar donde se causara la muerte de Juliana Baldeón García y otras sesenta y dos personas, conforme al Informe Confidencial, evacuado por el Inspector General de Brigada Juan Antonio Gil Jara, el 12 de agosto de 1985; por lo tanto los miembros del citado Estado Mayor Operativo, habrían tenido perfecto conocimiento de los hechos denunciados, y por ende habrían tenido el “dominio del hecho”.

Asimismo se imputa a los antes referidos encausados, ser los presuntos autores mediatos de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de ASESINATO en agravio de […]; en mérito a que los miembros del citado Estado Mayor Operativo al enterarse sobre la llegada de una comisión investigadora del Congreso de la República, habrían ordenado al Sub Teniente TELMO RICARDO HURTADO HURTADO, constituirse a la localidad de Accomarca el día 13 de setiembre de 1985, a fin de borrar las huellas que los delaten respecto a los hechos ocurridos el día 14 de agosto de 1985, en el lugar denominado Lloccllapampa-Accomarca, y ordenando éstos incluso la eliminación de los testigos que hubieran en dicha zona. […]

B. ESCENARIO HISTÓRICO POLÍTICO DE LOS HECHOS

[…] Es así que tras el inicio de lo que ellos denominaron el “Inicio de la lucha armada” (ILA), los activistas de esta organización autodenominada, “PCP sendero luminoso”, (SL) comenzaron a realizar atentados de corte terrorista, principalmente contra instituciones públicas y edificios públicos. Este tipo de acciones se cometieron mayormente en las provincias de Huamanga y Huanta, precisamente en las instalaciones de la Dirección Regional de Educación, ORDE-Ayacucho, el local de la Policía de Investigaciones del Perú (PIP), el Municipio Provincial de Huamanga en dos oportunidades, el Municipio Distrital de San Juan Bautista, la Casa del Campesino, el Banco Popular, e incluso el hospital y un colegio.

[…] En 1981, se incrementaron en cantidad y en calidad las acciones violentas y terroristas de “sendero Luminoso, atacándose la cárcel de Ayacucho para liberar a miembros SL, continuaron los ataques dinamiteros contra instalaciones y organismos públicos y privados y comenzaron en las provincias ayacuchanas los ataques y asesinatos “selectivos” de autoridades y ciudadanos comerciantes o pequeños terratenientes, instalándose una situación de disturbio y temor generalizado; por lo que el gobierno del presidente Fernando Belaúnde Terry, decretó un primer Estado de Emergencia, el 12 de Octubre de 1981, con el D.S. N° 026-81-IN, en las Provincias ayacuchanas de Huamanga, Huanta, La Mar, Cangallo y Víctor Fajardo, encargando el control del Orden interno a las Fuerza Policiales, compuestas por la Guardia Civil, a través de su cuerpo especializado (de élite) “los sinchis”, actuando en forma coordinada con la Policía Nacional del Perú (PIP) y la Guardia Republicana (GR).

[…] Todo este estado de disturbio y grave alteración del orden público, así como violencia interna y, el accionar clandestino de SL que estaba sobrepasando el accionar policial, el mismo que había cobrado ya tintes de terrorismo y, que ponía en peligro el orden interno y la paz pública, llevó a que el 29 de Diciembre de 1982, el Presidente Belaúnde Terry, con acuerdo del Consejo de Ministros, mediante Decreto Supremo N° 068-82-IN, prorrogara el Estado de Emergencia en las provincias ayacuchanas de Huamanga, Huanta, La Mar, Cangallo y Víctor Fajardo, determinando que las Fuerzas Armadas asumieran el control Político Militar en las Provincias mencionadas, por medio del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, en el marco del Sistema de Defensa Nacional; asumiendo el control del Orden Interno y subordinando bajo su mando a las 3 fuerzas policiales en la zona de emergencia; siendo que de conformidad con el Art. 231° de la Constitución Política del Perú de 1979, se restringieron y suspendieron el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, con lo cual se desprotegía los derechos indicados, facilitando de ésta manera las actividades de represión encargadas a la Fuerzas del Orden, instalándose un Comando Político Militar en Ayacucho, a partir del 31 de diciembre de 1982.

[..] Desde que el Ejército asumió el control de la zonas de Emergencia, el conflicto se militarizó y quedó implementada una estructura organizativa militar, que en ejecución de los altos planes contra la subversión, no distinguió entre combatientes y población civil y, desplegó una serie de acciones clandestinas contra la ésta última y, cientos de personas, inclusive menores de edad, quienes en la mayoría de los casos “por informaciones de inteligencia”, eran intervenidas y detenidas arbitrariamente, algunas en sus propios domicilios, luego recluidas en el cuarteles, como es el caso del “Cuartel los cabitos”, o recintos militares, o instalaciones civiles donde funcionaban destacamentos militares, como es caso de la “casa rosada”, donde eran interrogadas, torturadas, algunas eran arbitrariamente liberadas, bajo amenazas y condicionamiento de “colaboración” y, la mayoría de ellas eran finalmente “desaparecidas”, no volviéndose a saber nada sobre su destino o paradero, negándose a sus familiares y autoridades toda noticia incluso sobre su detención.

Por ello en el caso de la Zona de Emergencia de Ayacucho, las denuncias de la población civil sobre violaciones de derechos humanos, detenciones arbitrarias, secuestros, torturas, desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales y otras, se incrementaron a partir del año 1883 [sic]. En la mayoría de las acusaciones presentadas al Ministerio Público, inclusive ante diversas entidades políticas, administrativas protectoras de los derechos humanos y religiosas y, tal como se infiere de las diligencias actuadas en la presente causa, se señala como perpetradores, a personas vestidas con uniforme policial y militar que portaban armas largas, quienes ingresaban a las viviendas por la madrugada, no se identificaban, golpeaban a las personas y las conducían ilegalmente a instalaciones militares ya sea del Cuartel “Los Cabitos” o de la denominada “Casa Rosada”; lugar a donde acudían los familiares de las víctimas a fin de verificar el paradero de los agraviados, recibiendo como respuesta por parte de los agentes del Estado, que no habían intervenido a ninguna persona, negándoseles en todo momento información al respecto, a pesar que en algunos casos, las personas que obtenían su libertad indicaban que se habían percatado de la presencia de varios detenidos.

Las víctimas en su mayoría eran estudiantes universitarios, escolares, profesores, campesinos, comerciantes, etc., en su mayoría las personas tenían entre 15 y 40 años. Al respecto cabe señalar que la CVR, ha tomado conocimiento de 138 casos de personas que habrían sido secuestradas por las fuerzas del orden entre 1983 y 1984 en la ciudad de Huamanga, capital de Ayacucho y que posteriormente fueron asesinadas. Los diarios y medios de comunicación de la época también dan cuenta de estos hechos.

[…] Estas detenciones y secuestros, no eran con fines de poner a los detenidos a disposición de las autoridades civiles competentes, sea el fiscal o autoridad judicial competente para los fines de ley (lo que ocurrió en muy pocos casos y de manera forzada), sino con fines de someterlos a las prácticas criminales antes descritas. Los Captores, actuaban sin orden judicial, ni conocimiento o participación del Ministerio Público, a quien incluso negaban información, en un procedimiento totalmente irregular y con vulneración del debido proceso, transformándose tales detenciones en auténticos secuestros.

Sin duda entonces, el patrón de actuación de las fuerzas del orden instaladas en las zonas de emergencia, consistían en la vulneración indiscriminada de Derechos Humanos, a través de detenciones arbitradas, secuestros, torturas, tratos crueles e inhumanos, ataques a la integridad física, psíquica y moral, concesión de libertades selectivas condicionadas, asesinatos o ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas; la numerosa cantidad de víctimas y la uniformidad de “procedimientos”; permiten señalar que esto, obedecía a una práctica, sistemática y generalizada de las fuerzas estatales en el combate contra la subversión, desplegada de manera indiscriminada contra la población civil; siendo evidente que sólo militares de alto rango, podían establecer tales “procedimientos”, ya sea diseñándolos, corrigiéndolos, modificándolos o sustituyéndolas; prácticas que fueron conocidas y toleradas por los más altos mandos militares del país.

C.- CIRCUNSTANCIAS QUE DETERMINAN LA RESPONSABILIDAD PENAL

Ahora bien, en cuanto a los encausados, WILFREDO MORI ORZO […] se les imputa que en su calidad de integrantes del Estado Mayor Operativo del Cuartel “Los Cabitos Nº 51” de la ciudad de Ayacucho, ser los autores mediatos del delito de asesinato perpetrado el 14 de agosto de 1985, por parte del Sub Teniente Telmo Ricardo Hurtado Hurtado y su patrulla militar “Lince Siete”, en la quebrada de Llocllapampa, distrito de Accomarca, en agravio de Juliana Baldeón García y otros que resultaron fallecidos en dicho evento delictivo conforme se ha detallado en el inicio del dictamen. Asimismo, el haber ideado y planificado la elaboración del “Plan Operativo Huancayocc”; el haber impartido las órdenes precisas a los integrantes de las patrullas que participaron en el citado “Plan Huancayocc”, como son la Patrulla “Lobo”, la Patrulla “Tigre”, la Patrulla “Lince Seis” y “Lince Siete”; siendo que el planteamiento y elaboración del “Plan Huancayocc”, surgió ante la información que en la quebrada de Huancayocc existía una “Escuela Popular”, donde se brindaba adoctrinando a los partidarios y seguidores de Sendero Luminoso, por lo que el objetivo del citado plan fue eliminar y arrasar a los presuntos delincuentes terroristas, considerando como tales a todas las personas que se encontraban en la quebrada de Huancayocc; siendo así al procederse con la ejecución del citado plan el 14 de Agosto de 1985, se asesinó a la mayoría de los campesinos que se encontraban en dicha zona, resultando los encausados, ser los autores mediatos, quienes compartieron desde el iter críminis (umbral de la punibilidad) y su fase terminal (consumación) un plan común “eliminar y arrasar contra los pobladores que se encontraban en la quebrada Huancayocc bajo la presunción de ser considerados terroristas, por lo tanto, desde la elaboración del citado plan se puede advertir un dolo común, el dolo de matar, impartiendo órdenes a las patrullas militares y teniendo conocimiento de los hechos acaecidos, además de haber tenido el “dominio del hecho”, de acuerdo con esta teoría; es autor quien decide sobre los aspectos fundamentales de la ejecución del delito, siendo en el presente caso, al ser los encausados integrantes del Estado Mayor Operativo.

Del mismo modo, a los citados encausados se les imputa ser autores mediatos de los delitos Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de ASESINATO, puesto que luego de lo sucedido el 14 de agosto de 1985 en la quebrada de Huancayocc, los encausados, miembros Estado Mayor Operativo, al enterarse sobre la llegada de una Comisión Investigadora del Congreso de la República, por los sucesos acaecidos en la quebrada Huancayocc, habrían ordenado al Sub Teniente TELMO RICARDO HURTADO HURTADO, a fin que el día 13 de Setiembre de 1985, se constituya a la localidad de Accomarca, a efectos de borrar las huellas que los delaten respecto a los hechos ocurridos el día 14 de Agosto de 1985, en el lugar denominado Lloccllapampa-Accomarca, orden que incluía la eliminación de los testigos que hubieren en dicha zona, resultando así asesinados Cecilio Gamboa Mendoza, Padua Quispe Chuchón, Ciriana Quispe Martínez de Gamboa, Agustina Melgar de Baldeón, Marcelina Janampa viuda de Pujaico, Brígida Pérez Chávez y Alejandro Baldeón Pérez.

Frente a las imputaciones instruidas, se atribuye responsabilidad penal a WILFREDO MORI ORZO, quien al ser integrante del Estado Mayor Operativo del Cuartel “Los Cabitos” Nº 51, formó parte de la planificación del “Plan Huancayocc”, para la eliminación de delincuentes terroristas, plan que no respondió a su objetivo, puesto que la ejecución del mismo conllevó al asesinato de más de sesenta pobladores en la Quebrada de Lloccllapampa, distrito de Accomarca; siendo además que ejercía el cargo de Jefe Político Militar en la zona de emergencia de Ayacucho y Comandante General de la Segunda División de Infantería, con sede en Huamanga, durante los meses de agosto y setiembre de 1985, fecha que comprende la comisión de los hechos instruidos, asimismo Jefe Político Militar de la Sub Zona de Seguridad Nacional N° Cinco, teniendo a su cargo la conducción de las operaciones en toda el área, conforme es de verse en su declaración de instructiva a fs. 8681/8695.

[…] En tal sentido, se puede advertir que como miembro del Estado Mayor Operativo y como Comandante General de la Segunda División de Infantería, con sede en Huamanga, conocía a la perfección como se procedió a la elaboración del Plan Operativo Huancayocc, los requerimientos y consecuencias de su ejecución y por ende el planeamiento del delito; máxime si es autor de las Directivas que obra en copias certificadas como reclasificado a “secreto”, expedido por el Comandante General de la Segunda Región Militar (cargo que ocupaba el encausado Mori Orzo) con fecha 04 de abril de 1988, en los cuadernos del Fuero Militar en el Tomo VI, tales como la Directiva N° 002 B-1/2a DI, de fs. 1368/1372, y Directiva N° 002/B-1 02.00. de fs. 1373/1375, siendo esta última con el objeto de dictar disposiciones a fin de asegurar el Control de la población en el Departamento de Ayacucho, del mismo modo el documento que titula “Procedimiento de Operativo”, de fs. 1364, copia autorizada por el citado encausado, que entre los puntos que detalla para una mejor comprensión de la forma como se realiza una operación de patrullaje, describe que al llegar una patrulla al poblado, en el punto 02 reunidos los pobladores, en el punto tres “Luego se realiza el registro de las viviendas, se supone que no debe encontrarse a nadie y que todos han sido convocados y reunidos; toda persona que se encuentre, se considera sospechoso y se le captura, si huye se le persigue hasta alcanzarlo y en caso de no conseguirlo, se le elimina mediante el fuego”, siendo entonces el dador de la orden, punto que fue recalcado en la reunión de orientación donde se encontraba presente, realizado el día 12 de agosto de 1985 en el G-3, en el área de instrucción y operaciones; por lo tanto, no sólo era conocedor ante la elaboración del “Plan Operativo Militar Huancayocc” de las consecuencias dañosas que iba a producirse en la quebrada Huancayocc el 14 de agosto de 1985, sino también el “querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo penal”, puesto que con el citado procedimiento de operativo se daba un estado de peligro al bien jurídico protegido “vida” y la decisión de realizar la acción y consecución del resultado típico, es decir que con la citada reunión el encausado Mori Orzo, considera seriamente como posible la realización del tipo penal.

Empero, de su declaración de instructiva de fs. 8885/8903, se advierte una inconsistencia al sostener que no ordenó ninguna operación de exterminio, cuando el planteamiento del citado plan tenía como finalidad capturar y/o destruir terroristas, por existir una información del Jefe de Inteligencia del Estado Mayor, (G-2), a cargo de su coencausado, Teniente Coronel César Martínez Uribe, que se iba a realizar una reunión de terroristas en la quebrada de Huancayocc el 14 de agosto de 1985, circunstancias por la cual aprobó la misión de patrullar, que se encontraría a cargo de la compañía Lince, de la cual salieron dos patrullas; asimismo, que del Área de seguridad de Cangallo saldrían dos patrullas, una de la base contrasubversiva de Vilcashuamán y otro de San Pedro de Hualla. Al respecto, frente a su argumento de que la orden que impartió con respecto al Plan Operativo Huancayocc, fue sólo de capturar a los delincuentes terroristas y solamente en combate, destruirlos, no existiendo ninguna orden para matar a los capturados en combate, puesto que a estos se les tomaría sus manifestaciones para luego ser entregados con documentos a la PNP (ex PIP); sin embargo, la finalidad propuesta del Plan Operativo Huancayocc rebasó lo establecido, toda vez que su ejecución desencadenó en una acción ilícita, donde no ha existido un móvil explicable para el asesinato de los que se encontraban en la quebrada Llocllapampa, perpetrado el 14 de agosto de 1985, por parte del Sub Teniente Telmo Ricardo Hurtado Hurtado y su patrulla militar “Lince Siete”.

[…] Estando, entonces ante la ejecución del Plan Operativo Militar Nº 17 (Plan Operativo Militar Huancayocc), y frente a la imputación de ser conjuntamente con los integrantes del Estado Mayor Operativo del Cuartel “Los Cabitos Nº 51”, autores mediatos del delito de asesinato perpetrado el 14 de agosto de 1985, por parte del Sub Teniente Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, mediante la Patrulla “Lince Siete”, resulta advertir lo declarado por el encausado en su continuación de instructiva a fs. 8781/8794, por cuanto se aprecia que como Jefe Político Militar, era responsable de las misiones de la Compañía Lince, en la zona de Ayacucho, Apurímac y Huancavelica, al manifestar que jerárquicamente o funcionalmente la Compañía Lince, cuyo Jefe al momento de producirse los hechos de Accomarca era el Mayor Williams Zapata, dependía directamente del Comandante General de la División, en este caso el citado encausado, Wilfredo Mori Orso; además es de enfatizar que de lo manifestado en su continuación de declaración de instructiva de fs. 8885/8903, tenía conocimiento de la misión de las patrullas “Lince Siete”, tenía la misión de establecer un punto de bloqueo en el cerro Huayahuana; si bien es cierto, el encausado no ejecutó de propia mano de la descripción típica, su voluntad dominó materialmente el hecho, impartiendo órdenes para llevar a cabo la ejecución de la acción típica, “destruir”, a los pobladores de la quebrada Huancayocc bajo el pretexto de ser considerados terroristas comunistas; empero frente a estos hechos rechaza responsabilidad alguna al manifestar que lo sucedido en la quebrada Llocllapampa, no estaban contemplados en el Plan y quien actuó en forma protagónica y por cuenta propia fue el Sub Teniente Telmo Ricardo Hurtado Hurtado.

[…] por lo cual, se puede advertir que los miembros del Estado Mayor tenían una decisión conjunta, es decir un co dominio del hecho; tal es así que el encausado, Teniente de Artillería Juan Manuel Rivera Rondón, Jefe de la Patrulla “Lince Seis”, en su declaración de instructiva de fs. 887/888, en jurisdicción militar, señala que antes de la ejecución del Plan Operativo Huancayocc, recibieron instrucciones por parte de los miembros del Estado Mayor, instrucciones entre las cuales fue el considerar al poblador de la quebrada Huancayocc terrorista comunista; por lo tanto pasible de ser eliminados, conducta que revela en los encausados una objetiva peligrosidad al interés jurídico objeto de amparo legal, que ingresa al radio de acción del tipo penal en cuestión. Cabe señalar, que el bien jurídico, entre otras funciones, cumple un protagonismo central en la interpretación de los tipos penales pues a partir de él se definen los elementos que forman el supuesto típico; de allí que deba considerársele como el más importante elemento de interpretación. […]

E. DELITO:

La conducta delictiva desplegada por los procesados, WILFREDO MORI ORZO […], en calidad de autores mediatos, por los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de ASESINATO, en agravio de […]; se encuentra tipificado y sancionado dentro los alcances del Artículo 152º, del Código Penal Vigente al momento de suscitarse el ilícito Penal. […]

F. ACUSACIÓN, PENA Y REPARACIÓN CIVIL:

Encontrándose acreditado el delito instruido, así como la responsabilidad del acusado, esta Fiscalía Superior en uso de sus atribuciones y de conformidad con el Artículo 92° inciso 4) del Decreto Legislativo N° 052 –Ley Orgánica del Ministerio Público– y en aplicación de los artículos 6°, 11°, 23°, 28°, 41°, 42°, 43°, 45°, 92° y 93° del Código Penal, FORMULA ACUSACIÓN, contra WILFREDO MORI ORZO […] en calidad de autores mediatos, por el DELITO CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD-ASESINATO en agravio de […]; SOLICITANDO se le imponga a WILFREDO MORI ORZO […] PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD DE VEINTICINCO AÑOS; debiéndose FIJAR, la suma de 14’400.000.00 NUEVOS SOLES, en razón de S/. 200.000.00 NUEVOS SOLES a favor de cada uno de los parientes más cercanos de los agraviados del delito de Asesinato, Secuestro y Desaparición forzada, como pago por concepto de Reparación Civil.

12. Conforme al dictamen fiscal, se tiene que el favorecido Wilfredo Mori Orzo fue acusado por el delito de asesinato, en calidad de autor mediato, conjuntamente con los demás miembros del Estado Mayor Operativo del Cuartel General “Los Cabitos 51” de la ciudad Ayacucho, por los hechos suscitados el 14 de agosto de 1985 por la intervención antisubversiva denominado Plan Operativo Huancayoc llevado a cabo en la quebrada del mismo nombre, cuyo objetivo era capturar y/o destruir presuntos delincuentes terroristas, y donde se causó la muerte de más de sesenta personas en manos de la patrulla militar Lince Siete a cargo del subteniente Telmo Hurtado Hurtado.

13. Asimismo, también se imputa al favorecido y al referido estado mayor, al tomar conocimiento de la llegada de una comisión investigadora del Congreso de la República al lugar de los hechos, haber ordenado al subteniente Telmo Hurtado Hurtado para que el día 13 de setiembre de 1985 desaparezca los rastros de la matanza ocurrida el día 14 de agosto de ese mismo año, orden que habría incluido la eliminación de testigos, lo que devino en el asesinato de siete personas.

14. El dictamen expone que los hechos que se imputan al favorecido, así como a los demás miembros del estado mayor operativo, no fueron aislados, sino que desde inicios de los años ochenta ya existía un patrón de actuación de las fuerzas del orden en las zonas de Ayacucho, consistentes en “detenciones arbitrarias, secuestros, torturas, tratos crueles e inhumanos, ataques a la integridad física psíquica, y moral, concesión de libertades selectivas condicionadas, asesinatos o ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas”, y que permitían identificar una práctica sistemática y generalizada contra la población civil; tanto que desde el año 1983 se incrementaron las denuncias por violaciones de derechos humanos y que los periódicos de la época ya registraban, siendo las víctimas en su mayoría “estudiantes universitarios, escolares, profesores, campesinos, comerciantes, etc., en su mayoría las personas tenían entre 15 y 40 años”, lo que evidenciaba que “sólo militares de alto rango, podían establecer tales ‘procedimientos’, ya sea diseñándolos, corrigiéndolos, modificándolos o sustituyéndolas; prácticas que fueron conocidas y toleradas por los más altos mandos militares del país”.

15. Asimismo, el dictamen advierte que esta práctica se instauró en el escenario de la lucha antisubversiva contra la llamada “lucha armada” iniciada en la década de los ochenta por la organización criminal PCP-SL y materializada en actos terroristas contra distintos edificios de entidades públicas, así como en asesinatos selectivos de autoridades y ciudadanos, actos terroristas que se concentraron en las provincias de Huamanga y Huanta; razón por la cual el gobierno del entonces presidente Fernando Belaunde Terry decretó un primer estado de emergencia el 12 de octubre de 1981, y uno segundo el 29 de diciembre de 1982, en las provincias ayacuchanas de Huamanga, Huanta, La Mar, Cangallo y Víctor Fajardo. Dicho estado de emergencia determinó que las Fuerzas Armadas asumieran el control político militar de dichas zonas, por medio del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.

16. En ese contexto, según el dictamen, el Estado Mayor Operativo del Cuartel Los Cabitos 51, que integraba y dirigía el favorecido en su calidad de jefe político militar de la zona de emergencia, habría tenido el dominio del hecho y conocimiento de los eventos criminales objeto de acusación, pues habría ideado y planificado el Plan Operativo Huancayoc, donde participó la patrulla militar Lince Siete, plan que se había elaborado por información de inteligencia que daba cuenta de que existía una “Escuela Popular” en la zona de Huancayoc, donde se impartía adoctrinamiento a los seguidores del PCP-SL; y que el objetivo de la intervención de las patrullas militares, incluida la patrulla Lince Siete, era “eliminar y arrasar a los presuntos delincuentes terroristas, considerando como tales a todas las personas que se encontraban en la quebrada de Huancayocc”.

17. Es decir, conforme al dictamen fiscal, el favorecido y los demás miembros del estado mayor operativo habrían concebido un “plan común” para eliminar a los pobladores de la quebrada de Huancayocc, bajo la presunción de ser considerados de antemano terroristas. De modo que existía un dolo común de matar, “impartiendo órdenes a las patrullas militares y teniendo conocimiento de los hechos acaecidos, además de haber tenido el ‘dominio del hecho’”, en la medida en que decidieron sobre los asuntos fundamentales de la ejecución del delito.

18. Ahora bien, en la Sesión 193 del juicio oral, audiencia pública de fecha 27 de julio de 2015¹³, del proceso penal subyacente, el representante del Ministerio Público, en aplicación del artículo 273 del Código de Procedimientos Penales, expuso en forma oral los cargos contra el favorecido, los exmiembros del estado mayor operativo y otros; reiterando su acusación escrita y desarrollando, además, entre otros temas, que:

En el caso ACCOMARCA se verifican los requisitos de los que es una autoría mediata; así tenemos:

1) Que en la zona de seguridad nacional N° 5 por su propia naturaleza militar constituía un aparato organizado de poder con una estructura jerarquizada rígida.

2) Asimismo, la cantidad de efectivos militares que estaban bajo el mando de esta zona militar permitía una efectiva intercambiabilidad de los ejecutores.

3) El Jefe Político Militar General Ejército Peruano WILFREDO MORI ORZO tuvo el control de los acontecimientos. Y su Jefatura Estado Mayor desarrolló a cabalidad todo el planeamiento, organización y operatividad para el cumplimiento de la misión. Al igual que los otros Jefes Políticos Militares en el caso de Ricardo Sotero, el Jefe del Batallón Contraguerrillero de Vilcashuaman, GALVEZ; y el jefe de la Patrulla elite: William Zapata.

4) El carácter sistemático y generalizado de las violaciones de los derechos humanos permite afirmar que en la zona de seguridad nacional N° 5 se desligó del ordenamiento jurídico, optando por una estrategia antisubversiva al margen de la ley.

Por eso los hechos expuestos demuestran que lo ocurrido en HUANCAYOC-LLOCLLAPAMPA del distrito de ACCOMARCA, fue el resultado de una decisión común que se resume en un PLAN u OPERATIVO MILITAR, en la que participaron las más altas autoridades del ejército en la ciudad de Ayacucho. Independientemente de lo que vamos a escuchar por parte de los señores abogados, que las personas solamente asesoraban, no tenían capacidad de mando; en esta zona de Ayacucho se PLANIFICÓ, se ELABORÓ, se DISCUTIÓ Y se EJECUTÓ el Plan denominado “Plan de Operaciones Huancayoc”, participó el Comandante General de la zona, los miembros del Estado Mayor, los Jefes de Inteligencia, el jefe de la Compañía Lince, los Jefes de las Patrullas: Lince 6 y Lince 7, y otras autoridades militares de la zona. Se impartieron los lineamientos del plan consintiendo actos contra los derechos humanos, y FUE ASI COMO DEVINO LA MASACRE DE ACCOMARCA, CON LA MUERTE DE MÁS 60 CAMPESINOS, ENTRE: ELLOS MUJERES Y NIÑOS. Todo esto no ha sido una decisión independiente que pudiera pensarse que lo ha tomado una persona a cargo de una patrulla y ella está dada como lo tenemos nosotros a flor de tierra, no como en el caso Cabitos que hay que excavar; acá nosotros tenemos en este caso Accomarca, tenemos DIRECTIVAS, tenemos PROCEDIMIENTOS OPERATIVOS. Todos los lugareños sin excepción, según rezaban estas Directivas, eran SOSPECHOSOS, se les sacaba de sus casas (chozas), aquel que huyera se le perseguía hasta capturarlo, si no se conseguía se les disparaba con fuego. Lo describe expresamente el INFORME SOBRE LA OPERACIÓN EN LA ZONA DE ACCOMARCA DEL 14 DE AGOSTO DE 1985, en documentos descritos como RECLASIFICADO SECRETO obrante a fojas 1362, firmado por el General JUAN GIL JARA, General de Brigada Inspector Segunda Región Militar, inclusive se dispone sanciones contra Oficiales del Ejército PAZ BUSTAMÉNTE GUILLERMO y CASTAÑEDA CASTILLO DAVID por delito de abuso de autoridad, concretamente por haber omitido en su Parte de Combate la eliminación de presuntos Terroristas Confirmados en fecha 9 de agosto de 1985, antes de la masacre del 14 de agosto de 1985. Así mismo guarda relación con PROCEDIMIENTOS OPERATIVOS (igualmente RECLASIFICADO SECRETO), son documentos que el propio ejército ha remitido precisamente a que los actuados tengan esta clase de documentos. Sobre el procedimiento operativo de una patrulla, registros de vivienda, como debe reunirse los habitantes de un poblado: “se le llaman a la voz, con silbato, tocando las campanas del pueblo, si existiera, porque muchas veces habían pueblos desolados; toda persona que se encuentre se le considera sospechoso y se le captura, si huye se le persigue hasta alcanzarlo y en caso de no conseguirlo, se le elimina mediante el fuego. Igualmente, sobre documentos que son INSTRUCCIONES SOBRE PROCEDIMIENTOS CON TERRORISTAS COMUNISTAS, sobre los PARTES DE DETENCIÓN, LOS INTERROGATORIOS BASICOS, la CONSTANCIA DE LIBERTAD; son documentos que avalan el accionar de los Oficiales en la época de subversión en Accomarca. En la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder, el autor mediato que actúa a través del dominio de la organización, no tiene que generar directamente en otro la decisión de realizar una precisa conducta punible, pues le basta simplemente con trazar las políticas, definir acciones, establecer el modus operandi, pues tendrá la seguridad de que cualquiera de los miembros de la organización cumplirá las órdenes.

[…] RESUMIENDO TODO LO EXPUESTO CONTRA EL ACUSADO WILFREDO MORI ORZO, DIRIAMOS QUE: El cargo concreto contra este acusado es haber formado parte de la. planificación del “Plan Huancayoc” para la eliminación de delincuentes terroristas, plan que no respondió a su objetivo, puesto que la ejecución del mismo, conllevó al asesinato de más de sesenta pobladores en la quebrada de Llocllapampa. Él ejercía el cargo de Jefe Político Militar en la zona de emergencia de Ayacucho y Comandante General de la Segunda División de Infantería, con sede en Huamanga durante los meses de agosto y setiembre del año 1985. En los cuadernos del Fuero Militar en el tomo VI, Directiva N° 002 B-1/2DI de fojas 1368/1372, y de la Directiva N° 002/B-l 02.00 de fojas 1373/1375, ésta última dicta disposiciones a fin de asegurar el Control de la Población en el Departamento de Ayacucho; del mismo modo el documento que titula “Procedimiento Operativo” de fojas 1364, copia autorizada por el citado encausado, que entre los puntos que detalla, describe que al llegar una Patrulla al poblado, en el punto 02, reunidos los pobladores, en el punto 03, “luego se realiza el registro de las viviendas, se supone que no debe encontrarse a nadie y que todos han sido convocados y reunidos, toda persona que se encuentre se considera sospechoso y se le captura, si huye se le persigue hasta alcanzarlo y en caso de no conseguirlo, se le elimina mediante el fuego”. Punto que fue recalcado en la REUNION DE ORIENTACIÓN donde se encontraba presente, realizado el día 12 de agosto de 1985 en el cual el G-3 da las pautas e instrucciones sobre la operación PLAN 17-PLAN HUANCAYOC. Ricardo Uceda en su libro “Muerte en el Pentagonito” página 112, dice: “después de dos Generales tan distintos entre sí como NOEL y HUAMÁN el nombramiento de Wilfredo Mori como Jefe Político Militar en agosto del año 1984, abrió una etapa de mayor eficacia antisubversiva; capitalizó su experiencia de año y medio en los cabitos, y la labor de Inteligencia antes dispersa (policía-Servicio de Inteligencia del Ejército y Los Cabitos) fue puesta bajo la dirección del nuevo G-2 El Comandante César Martínez que era espada de HONOR al igual que el señor MORI.

19. Esto es, además de reiterar los hechos imputados al favorecido en la acusación escrita, la fiscalía desarrolló, con mayor amplitud, que los sucesos del 14 de agosto de 1985 configurarían un caso de autoría mediata, toda vez que concurrían un aparato organizado de poder con una estructura organizada propio de la naturaleza militar; que existía intercambiabilidad de ejecutores, dada la cantidad de efectivos militares; que el favorecido, en su condición de jefe político militar del estado mayor, llevó a cabo el planeamiento y operatividad del Plan Huancayoc, y tenía control de los acontecimientos; y que existía un carácter sistemático y generalizado de violaciones de los derechos humanos en la estrategia antisubversiva.

20. Según se indica, los hechos imputados no fueron aislados, producto de una mala decisión del subteniente Telmo Hurtado Hurtado de actuar con sus soldados al margen de la ley, sino que ya existían desde antes, incluso, normativa interna como directivas, instrucciones y procedimientos operativos que señalaban que todos los pobladores eran sospechosos, “se le llaman a la voz, con silbato, tocando las campanas del pueblo, si existiera, porque muchas veces habían pueblos desolados; toda persona que se encuentre se le considera sospechoso y se le captura, si huye se le persigue hasta alcanzarlo y en caso de no conseguirlo, se le elimina mediante el fuego”. Así, el favorecido no habría necesitado generar una orden directa, sino que, en tanto había un aparato organizado de poder, según la fiscalía, “le basta simplemente con trazar las políticas, definir acciones, establecer el modus operandi, pues tendrá la seguridad de que cualquiera de los miembros de la organización cumplirá las órdenes”.

El cuestionamiento de la defensa técnica en la Sesión 194 del juicio oral

21. En la Sesión 194 del juicio oral, audiencia pública de fecha 5 de agosto de 2015¹⁴, del proceso penal subyacente, la defensa técnica del favorecido solicitó la aclaración de la presentación de cargos expuesto por la fiscalía en la Sesión 193, porque consideraba que se había producido una mutación sustancial de los hechos materia de acusación. El abogado defensor expuso que:

Señor Presidente, luego de haber examinado detenidamente las cuatro horas, encuentro que aparentemente podría haberse producido una mutación sustancial de los hechos que afectaría el artículo 273 del Código de Procedimiento Penales, que dice textualmente que “la acusación oral tiene que mantenerse dentro de los límites fijados por el escrito de la acusación”, esto es, la acusación oral no puede variar los hechos de manera sustancial y accesoria, que son los que establecen en su requisitoria escrita, caso contrario tendría que optar por una acusación complementaria si es que eso procediera. Hecha esta introducción, por qué la petición de aclaración que solicitamos al señor representante del Ministerio Público; en la acusación escrita, en el apartado “Hechos”, página 3, el Fiscal acusa a mi patrocinado Wifredo Mori Orzo como Jefe de la Sub Zona de Seguridad N° 5, a Nelson Gonzales Feria como Jefe del Estado Mayor Operativo y a mi patrocinado Carlos Darío Pastor Delgado como G-3, miembro del Estado Mayor encargado de las Operaciones; que en su condición de autores mediatos, siendo integrantes del Estado Mayor Operativo del Cuartel General Los Cabitos “Domingo Ayarza” de la ciudad de Ayacucho, habrían formulado el Plan Operativo Huancayoc, cuyo objetivo era “capturar” y/o “destruir” a los presuntos delincuentes terroristas existentes en la quebrada Huancayoc, impartiendo las órdenes precisas a los integrantes de las patrullas que participaron en el plan, siendo entre los que realizaron dicha ejecución, el Sub Teniente Telmo Ricardo Hurtado Hurtado y los hechos que se producen en Accomarca el 14 de agosto de 1985. Esto es lo que se comprendió en la acusación, y se debatió es que los hechos, la tragedia de Accomarca se realiza en, ejecución del Plan de Operaciones N° 17 o el Plan de Operaciones Huancayoc; y así se presentó el alegato de apertura, por ello se ofrecieron las pruebas y se desarrolló la defensa. En la acusación oral, como era evidente, el Fiscal inicia su introducción señalando y destacando la versión que el acusado Telmo Hurtado Hurtado ha dado en este juicio oral, incluso ha pedido para él que se considere esa declaración como confesión sincera, derecho de la apreciación del Fiscal y por cierto, beneficio si eso corresponde al acusado; pero el problema es que cuando formula los cargos contra mis patrocinados, pero no voy a calificar la técnica de la acusación, pero en una primera parte el Fiscal diferencia y habla de una imputación general, en esa imputación general me pide el mismo marco de imputación, sería tan igual que la acusación escrita, pero él en ese momento anuncia que la parte más importante va a ser la de la formulación de los cargos individuales para cada uno de mis patrocinados y de todos los acusados; entonces en ese momento, cuando dice “imputaciones o cargos contra cada uno de los acusados”, ya no lo acusación genérica, porque en la imputación genérica mantiene la misma figura “Accomarca es en ejecución del Plan de Operaciones Huancayoc”, pero cuando ingresamos al análisis, él lo titula “imputación o cargos contra cada uno de los acusados”; el Fiscal, su técnica, en vez de señalar concretamente el hecho, y ahí quizás nuestra confusión, puede que el Fiscal sea claro y nosotros no hayamos comprendido, arranca primero diciendo “las primeras declaraciones de Mori” y hace su análisis, hace comentarios sobre las primeras declaraciones, luego dice “en el acta de la sesión de juicio, su segunda declaración”, y llega a la confrontación con Telmo Hurtado, y en la confrontación con Telmo Hurtado agrega los dos hechos que Hurtado ha señalado en el juicio, agrega esa supuesta práctica que se dio en junio de 1985, donde hubo las ejecuciones extrajudiciales, según el dicho de Telmo Hurtado y refiere textualmente que Hurtado señala que recibió una orden directa del G-2 el día mismo del operativo y que es en ejecución de esa orden que se realiza la matanza de Accomarca […] entonces, respecto a Wilfredo Mori Orzo, él es acusado como autor mediato, como dice la acusación escrita, por haber convertido el Plan de Operaciones en una orden de operaciones y en ejecución de esa orden de operaciones se realizó la matanza de Accomarca o la matanza de Accomarca se realizó en ejecución de la contraorden, como así la titula el Fiscal también, que el G-2 da el mismo día de los hechos, cuando dice “vas a llevar al guía y todos muertos”.

22. Según la defensa del favorecido, existía una incongruencia entre la acusación escrita (Dictamen 04-2010-MP-FN) y la presentación oral de cargos expuesta en la Sesión 193 del juicio oral, conforme al artículo 273 del Código de Procedimientos Penales, y que había significado la variación sustancial de la acusación. Plantea que originalmente se imputaba al favorecido la formulación del Plan de Operaciones Huancayoc cuyo objetivo era “capturar” y/o “destruir” presuntos delincuentes terroristas existentes en la quebrada Huancayoc, y que ello devino en la masacre de Accomarca por obra del subteniente Telmo Hurtado Hurtado; pero, resulta que, posteriormente, en la Sesión 193, la fiscalía imputa que, a raíz de la confrontación en juicio con Telmo Hurtado Hurtado, que este “recibió una orden directa del G-2 [Martínez Uribe Restrepo] el día mismo del operativo y que es en ejecución de esa orden que se realiza la matanza de Accomarca”, o sea, “la matanza de Accomarca se realizó en ejecución de la contraorden”, y no ya en ejecución del Plan Huancayoc como se postuló al inicio.

La ratificación del Ministerio Público de la acusación escrita

23. Sobre este asunto la fiscalía expresó¹⁵ que su despacho se mantenía en los márgenes de su acusación escrita y que no había existido ninguna mutación en la imputación contra el favorecido. La fiscalía explicó que:

El señor Fiscal, dijo: […] entonces, yo zanjaba y hacía la aclaración correspondiente, en ese sentido, de que a estas personas no se les va a procesar por eso, pero que lo tengan en consideración porque no lo decimos nosotros en este juicio sino en muchos procesos, y no lo viene diciendo la Comisión de la Verdad y Reconciliación sino que también en procesos anteriores que han sido materia de sentencia por los Colegiados de esta Sala Penal, se ha tenido en consideración que realmente no podemos ser ciegos, sordos, ni nada por el estilo porque sabemos que efectivamente hubieron ejecuciones extrajudiciales y para no reiterar lo mismo, yo en ningún momento he dicho que Wilfredo Mori Orzo, que el señor Delgado Medina, que el señor Gonzales Feria, en este juicio se les tenga que procesar por ejecuciones extrajudiciales, de las versiones que ha dado el señor Telmo Hurtado; espero que esto haya quedado completamente aclarado.

[…] Telmo Hurtado ahora que ha venido después de extraditado nos ha dicho justamente sus versiones y acá no se ha acomodado nada; simplemente nos ha ratificado una vez más que esas ejecuciones extrajudiciales y ese patrón sistemático y generalizado que no es una letanía que a cada rato repetimos porque así viene de la Comisión de la Verdad y Reconciliación; que en algún momento Wilfredo Morí Orzo dijo que eran inventos, acá nosotros hemos visto justamente cuando ha venido el señor Ricardo Uceda y nos ha reafirmado, después que él dice que ha conversado con el G-2 [don Martínez Uribe Restrepo], que efectivamente llevaban un control de esta gente que había muerto y que estaban efectivamente enterrados y que para eso se trajo a Sosa para que se exhumaran estos cadáveres y ser luego quemados en el horno. Señor Presidente, me mantengo en mi versión, me ratifico, me reafirmo, yo no he variado absolutamente en nada y es la misma autoría mediata para la cual nosotros siempre hemos estado considerando tal situación en la que se encuentran ellos.

La Sala precisa que el traslado de aclaración apunta a la finalidad y en concreto, porque se plantean dos situaciones que a criterio del Colegiado no han quedado plenamente aclaradas, y es importante que esto sea plenamente aclarado. Con relación a los hechos acaecidos, específicamente a la matanza de Accomarca, y con relación a la imputación hecha a los procesados Mori Orzo, Gonzales Feria y Pastor Delgado Medina; la acusación mantiene la postura de que la matanza de Accomarca se dio en ejecución del Plan Huancayoc y en consecuencia, que estos tres procesados integrantes del Estado Mayor Operativo, dieron la orden y se les atribuye autoría mediata en ese entendimiento, o la matanza de Accomarca se dio en ejecución de una contraorden efectuada por el G-2, Martínez Uribe Restrepo a Telmo Ricardo Hurtado Hurtado con conocimiento de los primeros. Puntualmente, ¿si se mantiene en lo primero, esto es, la matanza de Accomarca se dio en ejecución del Plan Huancayoc o la matanza de Accomarca se dio en ejecución de la contraorden dada por Martínez Uribe Restrepo, que es lo que aparece textualmente de la requisitoria oral?

El señor Fiscal, dijo: Señor, me mantengo en la primera versión, es de acuerdo al Plan. Y que haya habido una contraorden o lo que sea, simplemente son dichos que ha dado justamente en su momento Telmo Hurtado, y que ustedes al momento de poder calificar, harán raciocinio correspondiente jurídicamente en cuanto a esta situación.

24. En efecto, la fiscalía aclaró que no es su imputación la existencia de una contraorden directa al subteniente Telmo Hurtado Hurtado para que masacre a la pobladores de Accomarca y que, en consecuencia, se tenga que procesar al favorecido por dichas ejecuciones extrajudiciales; sino que persiste en su acusación original, consistente en la autoría mediata del favorecido y de los miembros del estado mayor en la elaboración y ejecución del Plan de Operaciones Huancayoc, que causó la muerte de más de sesenta personas en Accomarca en manos de la patrulla militar Lince Siete. Y detalla que la afirmación de Telmo Hurtado Hurtado de la existencia de la contraorden el mismo día del operativo militar para eliminar a los pobladores de Accomarca, fue un dicho en el juicio oral que daba cuenta de las ejecuciones extrajudiciales como patrón sistemático y generalizado de las fuerzas del orden.

La variación de la acusación de la sentencia condenatoria

25. Al momento de resolver, la Sala Penal Nacional, en la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016¹⁶, absolvió al favorecido con relación al hecho de que haya dado la orden al subteniente Telmo Hurtado Hurtado para que el día 13 de setiembre de 1985 desaparezca los rastros de la matanza ocurrida el día 14 de agosto de ese año; y lo condenó respecto a su autoría mediata en el asesinato masivo ocurrido el día 14 de agosto de 1985. Sobre este último extremo condenatorio expuso que

CONSIDERANDO I. DE LA FORMULACIÓN DE CARGOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO. -PRIMERO: El señor representante del Ministerio Público, en su acusación escrita, imputa: I.- A los procesados WILFREDO MORI ORZO, CARLOS DARIO PASTOR DELGADO MEDINA y MANUEL ENRIQUE APARICIO SALDAÑA ser autores mediatos del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de Asesinato, en agravio de [más de 60 personas]; tipificado en el artículo 152° del Código Penal de 1924 (ley vigente al momento de producirse los hechos), quienes en su condición de miembros del Estado Mayor Operativo del Cuartel General “Los Cabitos N° 51” Domingo Ayarza, de la ciudad de Ayacucho, habrían ideado y planificado la elaboración del “Plan Operativo Huancayoc”, cuyo objetivo era capturar y/o destruir a los presuntos delincuentes terroristas de la Quebrada de Huancayoc, impartiendo las órdenes precisas a los integrantes de las patrullas que participaron en el citado “Plan Huancayoc”, como son la Patrulla Lobo, la Patrulla Tigre, la Patrulla Lince Seis y la Patrulla Lince Siete, siendo que el planeamiento y elaboración del “Plan Huancayoc” surgió ante la información que en la Quebrada de Huancayoc existía una Escuela Popular donde se brindada adoctrinamiento a los partidos y seguidores de Sendero Luminoso, por lo que el objetivo del citado plan fue “eliminar y arrasar a los presuntos delincuentes terroristas”, considerando como tales a todas las personas que se encontraban en la quebrada de Huancayoc; procediéndose con la ejecución del citado plan el 14 de agosto de 1985, asesinándose a la mayoría de los campesinos que se encontraban en dicha zona, resultando los encausados, ser los autores mediatos, quienes compartieron desde el iter criminis (umbral de la punibilidad) y su fase terminal (consumación) un plan común, “eliminar y arrasar” contra los pobladores que se encontraban en la Quebrada de Huancayoc bajo la presunción de ser considerados terroristas, por lo tanto desde la elaboración del citado plan se advierte un dolo común, “el dolo de matar”, impartiendo órdenes a las patrullas militares y teniendo conocimiento de los hechos acaecidos, además de haber tenido el “dominio del hecho”, de acuerdo con esta teoría, es autor quien decide sobre los aspectos fundamentales de la ejecución del delito, siendo en el presente caso, al ser los encausados integrantes del Estado Mayor Operativo. Del mismo modo, a los citados encausados se les imputa, ser autores mediatos del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de asesinato; en mérito a que los miembros del citado Estado Mayor Operativo, luego de lo sucedido el 14 de agosto de 1985, al enterarse sobre la llegada de una Comisión Investigadora del Congreso de la República, habrían ordenado al Sub Teniente Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, constituirse a la localidad de Accomarca el día 13 de setiembre de 1985, a efectos de borrar las huellas que los delaten respecto a los hechos ocurridos el día 14 de agosto de 1985, en el lugar de Llocllapampa-Accomarca, orden que incluía la eliminación de los testigos que hubieren en dicha zona, resultando asesinados [7 personas]. Se le atribuye responsabilidad penal a WILFREDO MORI ORZO, quien al ser integrante del Estado Mayor Operativo del Cuartel “Los Cabitos N° 51”, formó parte de la planificación del “Plan Huancayoc”, para la eliminación de delincuentes terroristas, plan que no respondió a su objetivo, puesto que la ejecución del mismo conllevó al asesinato de más de sesenta pobladores en la Quebrada de Llocllapampa, distrito de Accomarca; siendo además que ejercía el cargo de Jefe Político Militar en la zona de emergencia de Ayacucho y Comandante General de la Segunda División de Infantería, con sede en Huamanga, durante los meses de agosto y setiembre de 1985, fecha que comprende la comisión de los hechos instruidos, asimismo Jefe Político Militar de la Sub Zona de Seguridad Nacional N° 5, teniendo a su cargo la conducción de las operaciones en toda el área. Como miembro del Estado Mayor Operativo y como Comandante General de la Segunda División de Infantería con sede en Huamanga conocía a la perfección como se procedió a la elaboración del Plan Huancayoc, los requerimientos y consecuencias de su ejecución y por ende el planeamiento del delito; máxime si es autor de Directivas que obran en copias certificadas como reclasificado o “secreto”, expedido por el Comandante General de la Segunda Región Militar (cargo que ocupaba el encausado Mori Orzo) con fecha 04 de abril de 1988, con el objeto de dictar disposiciones a fin de asegurar el control de la población en el Departamento de Ayacucho; del mismo modo el documento que titula “Procedimiento Operativo” de fojas 1364, copia autorizada por el citado encausado, que entre los puntos que detalla para una mejor comprensión de la forma como se realiza una operación de patrullaje, describe que al llegar una patrulla al poblado, en el punto 02 reunidos los pobladores, en el punto 03 “Luego se realiza el registro de las viviendas, se supone que no debe encontrarse a nadie y que todos han sido convocados y reunidos, “toda persona que se encuentre, se considera sospechoso y se le captura, si huye se persigue hasta alcanzarlo y en caso de no conseguirlo, se le elimina mediante el fuego”, siendo entonces el dador de la orden, punto que recalcado en la reunión de orientación, donde se encontraba presente, realizado el 12 de agosto de 1985, en el área de instrucción y operaciones, en el G-3; por lo tanto, no sólo era conocedor ante la elaboración del “Plan Operativo Militar Huancayoc” de las consecuencias dañosas que iba a producirse en la Quebrada Huancayoc al 14 de agosto da 1985, sino también el “querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo penal”, puesto que con el citado procedimiento operativo se daba un estado de peligro al bien jurídico protegido “vida” y la decisión de realizarla acción y consecuencia del resultado típico, es decir que con la citada reunión el encausado Mori Orzo, considera seriamente como posible la realización del tipo penal.

[…] V. DE LOS ALEGATOS DE CIERRE: REQUISITORIA FISCAL: QUINTO: Que, el señor Fiscal formuló su requisitoria oral, señalando que se encuentra acreditada la responsabilidad penal del acusado WILFREDO MORI ORZO, quien formó parte de la planificación del “Plan Huancayoc” para la eliminación de delincuentes terroristas, plan que no respondió a su objetivo, puesto que la ejecución del mismo, conllevó al asesinato de más de sesenta pobladores en la Quebrada de Llocllapampa; que ejerció el cargo de Jefe Político Militar en la Zona de emergencia de Ayacucho y Comandante General de la Segunda División de Infantería, con sede en Huamanga durante los meses de agosto y setiembre del año 1985. En los cuadernos del Fuero Militar en el tomo VI, Directiva Nº 002 B-1/2DI de fojas mil trescientos sesenta y ocho a mil trescientos setenta y dos y de la de la Directiva Nº 002/B-1 02.00 de fojas mil trescientos setenta y tres a mil trescientos setenta y cinco, ésta última dicta disposiciones a fin de asegurar el Control de la Población en el Departamento de Ayacucho; del mismo modo, el documento que se titula “Procedimiento Operativo” de fojas mil trescientos sesena y cuatro, copia autorizada por el citado encausado, que entre los puntos que detalla, describe que al llegar una Patrulla al poblado, en el punto 02, reunidos los pobladores, en el punto 03, luego se realiza el registro de las viviendas, se supone que no debe encontrarse a nadie y que todos han sido convocados y reunidos, toda persona que se encuentre se considera sospechoso y se le captura, si huye se le persigue hasta alcanzarlo y en caso de no conseguirlo, se le elimina mediante el fuego”. Punto que fue recalcado en la reunión de orientación donde se encontraba presente, realizado el día 12 de agosto de 1985 en el cual el G-3 da la pautas e instrucciones sobre la operación Plan 17-Plan Huancayoc. Que Ricardo Uceda en su libro “Muerte en el Pentagonito” página 112, dice: “después de dos Generales tan distintos entre sí como Noel y Huamán el nombramiento de Wilfredo Morí como Jefe Político Militar en agosto del año 1984, abrió una etapa de mayor eficacia antisubversiva; capitalizó su experiencia de año y medio en los Cabitos, y la labor de Inteligencia antes dispersa (policía-Servicio de Inteligencia del Ejército y Los Cabitos) fue puesta bajo la dirección del nuevo G-2 El Comandante César Martínez que era espada de honor al igual que el señor Morí Orzo.

[…] Posteriormente, ante el pedido formulado por el señor abogado Defensor del procesado Wilfredo Morí Orzo, el Colegiado, solicitó al señor Fiscal, aclarar si los hechos acaecidos en Accomarca se dio en ejecución del Plan Huancayoc o de la contraorden dada por Martínez Uribe Restrepo; precisando el señor Fiscal, que se mantiene en la primera versión, que es de acuerdo al Plan Operativo Huancayoc, y que haya habido una contraorden o lo que sea, simplemente son dichos que ha dado justamente en su momento Telmo Hurtado, y que el Tribunal al momento de calificar, hará el raciocinio correspondiente jurídicamente en cuanto a esta situación.

[…] XI.- DE LA ORGANIZACIÓN MILITAR DE LA SEGUNDA DIVISIÓN DE INFANTERÍA CON PUESTO DE COMANDO EN HUAMANGA-AYACUCHO Y LA UBICACIÓN DE LOS ENCAUSADOS DENTRO DE DICHA ORGANIZACIÓN: SEXUAGÉSIMO SEGUNDO: Que, de las declaraciones brindadas en juicio oral y de los documentos oralizados se ha llegado establecer, al mes de agosto de mil novecientos ochenticinco, en que se produjeron los hechos acaecidos en Accomarca, el Ministro de Guerra era el General del Ejército Peruano Jorge León Flores Torres; por su parte la Presidencia del Conjunto de las Fuerzas Armadas, la ocupaba el General de la Fuerza Aérea del Perú César Alejandro Enrico Praeli; ejerciendo como Comandante General del Ejército el General de División del Ejército Peruano Germán Ruiz Figueroa y como Comandante General de la Segunda Región Militar el General de División del Ejército Peruano Sinesio Jarama Dávila. Por parte el procesado Wifredo Mori Orzo, General de Brigada del Ejército Peruano ejercía la Comandancia General de la Segunda División de Infantería, quien era la máxima autoridad en dicha Gran Unidad de Combate, cuyo Puesto de Comando estaba fijado en el Cuartel Domingo Ayarza (Los Cabitos) de Huamanga-Ayacucho, quien además era el Jefe Político Militar de la Sub Zona de Seguridad Nacional Nº 5 que comprendía las zonas de Ayacucho, Huancavelica y Andahuaylas en Apurímac.

SEXUAGÉSIMO TERCERO: Que, el Comandante General para tener el comando y el control de su Unidad y así cumplir con su misión, contaba con su Estado Mayor, el cual estaba conformado a su vez por el Estado Mayor Operativo o de Operaciones y el Estado Mayor Administrativo. A la sazón es menester precisar que conforme lo establece el ME ciento uno guión cinco del Ejército Peruano (Edición Enero de 1979, vigente al mes de agosto de 1985) Estado Mayor-Manual del Oficial de Estado Mayor, la única finalidad de un Estado Mayor es ayudar al Comandante a decidir el empleo de sus medios para el mejor cumplimiento de su misión, para tal efecto el Comandante y su Estado Mayor constituyen una sola entidad con un propósito común, que es el cumplir la misión con éxito […] es de precisar que el Comandante ejerce el comando de todo el Estado Mayor por medio del Jefe de Estado Mayor y de los Jefes de Sección del Estado Mayor. En tal entendimiento debe considerarse que en todo caso –fuera de los supuestos de desobediencia– el oficial de Estado Mayor únicamente transmite a los escalones subordinados las órdenes del Comandante, correspondiendo establecer como salvedad a tal doctrina militar, que en caso que se tratare de una orden manifiestamente ilegal que pretenda la ejecución de un acto criminal, el oficial de Estado Mayor no está compelido a transmitirla, sino por el contrario en la obligación de asesorar al Comandante respecto a su ilicitud a efecto que desista de la misma; dado que en el caso de transmitir la orden manifiestamente ilícita para su ejecución, el oficial de Estado Mayor se convierte en cómplice primario del delito que con ella se perpetre.

[…] SEXUAGÉSIMO OCTAVO: Que, de la versión uniforme y coincidente de los encausados Wilfredo Mori Orzo, Nelson Gonzales Feria, Carlos Darío Pastor Delgado Medina, sostenida tanto al ser examinados durante el juicio oral como al rendir sus declaraciones instructivas en sede sumarial; así como la del encausado ya fallecido César Gustavo Martínez Uribe Restrepo, al deponer en sede instructora, se tiene que el proceso de planeamiento del Plan Huancayoc, se inició en horas de la mañana del día doce de agosto de mil novecientos ochenticinco, como consecuencia que el G-DOS del Estado Mayor de Operaciones de Segunda División de Infantería, con sede en Huamanga, recibió información del presunto terrorista capturado en días anteriores de nombre Filomeno Chuchón Tecsi (alias camarada Genaro), que en algún lugar (no determinado) de la Quebrada Huancayoc del distrito de Accomarca, el día catorce de agosto de mil novecientos ochenticinco, tendría lugar una reunión de altos mandos de Sendero Luminoso de esa zona de acción para recibir instrucciones, los que poseían armamento y pertenecían a la denominada Compañía Accomarca, información que según refirió al deponer instructivamente, era de alto grado de credibilidad, al compararla con la inteligencia disponible en ese momento, coincidiendo los nombres proporcionados con los listados de nombres con que contaba la sección de inteligencia a su cargo, por lo que la calificó de información A-UNO, mostrando dicho arrepentido su disponibilidad de colaborar en la identificación de los mandos terroristas. El entonces Teniente Coronel César Gustavo Martínez Uribe Restrepo, le comunica la información al Jefe del Estado Mayor de Operaciones (JEMO), el encausado Nelson Gonzales Feria, quien lo llevó –entiéndase a César Gustavo Martínez Uribe Restrepo– a la oficina del Comandante General el encausado Wilfredo Mori Orzo, ante quien expone la información, luego de lo cual éste dispone que el Estado Mayor de Operaciones elabore el Plan de Operaciones “Huancayoc”, avocándose los miembros del EMO a aportar la información de su competencia, correspondiéndole la confección del Esquema de Plan de Operaciones al G-TRES por tratarse de la Sección de Operaciones, cuyo proyecto entregó al JEMO Nelson Gonzales Feria, el mismo día aproximadamente a las diecinueve horas, quien luego de revisarlo y encontrarlo conforme, lo presentó para su aprobación al Comandante General Wilfredo Mori Orzo, quien lo aprobó y firmó, convirtiéndose dicho Esquema de Plan, a partir de ello, en una orden de operaciones al contender la decisión del Comandante General.

[…] SEPTUAGÉSIMO OCTAVO: […] Así tenemos que las versiones compulsadas, permiten al Colegiado Juzgador establecer probanza respecto a la realización de la reunión de orientación, la que se llevó a efecto el día doce de agosto de mil novecientos ochentaicinco en un ambiente del Puesto de Comando de la Segunda División de Infantería; que la misma que fue convocada y dirigida por el encausado Carlos Darío Pastor Delgado Medina en su condición de G-Tres, quien dirigió la orientación dándose lectura al Esquema de Plan número diecisiete y brindándose información adicional tanto operativa como administrativa, respecto al Plan de Operaciones Huancayoc contenido en el mismo; que estuvieron presentes en dicha reunión el fallecido César Gustavo Martínez Uribe Restrepo, en su condición de G-Dos, los encausados Juan Manuel Elías Rivera Rondón y Telmo Ricardo Hurtado Hurtado (en su condición de Jefes de las Patrullas Lince Seis y Lince Siete, respectivamente), así como los encausados Herber Alejandro Gálvez Fernández y José Daniel Williams Zapata; que, la participación de los encausados Herbert Alejandro Gálvez Fernández y José Daniel Williams Zapata, fue de alguna manera circunstancial, siendo que en el caso del último de los nombrados su permanencia en la reunión fue parcial, esto es estuvo en la misma poco tiempo; que, además se encontraban en la reunión personal de comunicaciones y transporte; que, no participaron de la referida reunión de orientación los encausados Wilfredo Mori Orzo y Nelson Gonzales Feria, cuya presencia en la misma no fue aludida en ninguna de las versiones, siendo de agregar que por el nivel del cargo que ostentaban en la Gran Unidad, no les correspondía participar en ella; que, no participó en la reunión el encausado Manuel Enrique Aparicio Saldaba, resultando insuficiente para aseverar su participación la sola versión del encausado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado; siendo de precisar que incluso en el supuesto negado de aceptarse la versión en tal sentido del citado co encausado, se trataría de una presencia intrascendente, de significación neutra para efectos penales. Que, en cuanto refiere a la sindicación efectuada por el acusado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, respecto a su co encausado Herbert Alejandro Gálvez Fernández, en el sentido que éste en dicha reunión les indicara “que debían tomar las precauciones del caso, que las personas que no estuvieran empadronadas por su Base y cualquier elemento que encontraran en ese punto debía considerarse terrorista(...)”, el Colegiado Juzgador considera que la misma no se encuentra probada, no solo por no existir dato periférico alguno que la corrobore, sino también porque el rechazo de la misma por el encausado sindicado resulta coherente, ya que en atención a su grado de Capitán, no podía sobrepasar la autoridad de conducción que sobre la reunión de orientación tenía el Comandante G-Tres, no habiéndose señalado por el encausado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, que dicha información le hubiere sido requerida por el referido Oficial Superior; a lo que se aúnan las versiones que niegan tal ocurrencia. Por último, no se ha probado que en dicha reunión de orientación se hubiere dado la orden de asesinar a los pobladores desarmados de la localidad de Llocllapampa y que ésta fuera la finalidad perseguida por el Esquema de Plan número Diecisiete, siendo de precisar que el propio encausado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, sostuvo que de la información adicional que les fue dada por el G-Tres en dicha reunión, el objeto de la misión era la captura y destrucción –entendida en los términos precisados precedentemente al analizar dichos términos– de los cabecillas y combatientes de “Sendero Luminoso” que se encontraran en la zona, entiéndase delincuentes terroristas armados.

XIII.- CONSIDERACIONES SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA ORDEN VERBAL QUE HIZO VARIAR EL MISIONAMIENTO ESPECIFICO DE LA PATRULLA LINCE SIETE.- […] OCTOGÉSIMO TERCERO: Que, de lo glosado en los considerandos precedentes y compulsada de forma conjunta la información probatoria relativa a la orden verbal referida por el encausado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, el Colegiado Juzgador, considera que el relato del mencionado encausado, con relación a la asignación del presunto terrorista capturado que respondía al nombre de Filomeno Chuchón Tecse, por parte del ya fallecido César Gustavo Martínez Uribe Restrepo, Comandante G-Dos, a su persona para efectos que sirva de guía a su Patrulla Lince Siete, para la identificación de los presuntos terroristas durante el desarrollo de la Operación Huancayoc, así como la transmisión de la orden verbal, a su persona por parte del referido Comandante G-Dos, entre las seis y siete horas de la mañana del día trece de agosto de mil novecientos ochenticinco, momentos antes que salieran a la mencionada operación y el cambio de misionamiento contenido en la misma, sustituyendo el establecimiento de una posición de bloqueo, por el de incursión con fines de eliminación física de objetivos localizados (en el caso que nos ocupa todos los pobladores que se encontraran en la localidad de Llocllapampa en la Quebrada Huancayoc) y la posterior eliminación del guía entregado, cuenta con suficiente corroboración periférica, proporcionada por el glosado informe número cero doce oblicua THH el que tiene solidez corroborativa en cuanto a sus extremos resaltados, así como por las glosadas versiones convergentes de los encausados Carlos Darío Pastor Delgado Medina, Vicente Dionisio Chupón Herrera, Francisco Marcañaupa Osorio, Remo Daniel Salas Avila, Pedro Néstor Amaya Miranda y Clider Venancio Ramírez; la que le confiere coherencia y consistencia, consolidando la fuerza acreditativa de su contenido incriminador, más aún si no se aprecia que dicha versión pudiera estar afectada por motivaciones subjetivas espúreas que pudieran restarle fiabilidad. Como consecuencia de tales apreciaciones probatorias, éste Colegiado tiene por probado: a) que, el Comandante G-Dos Gustavo Martínez Uribe Restrepo, entre las seis y siete horas de la mañana del día trece de agosto de mil novecientos ochenticinco, momentos antes que salieran a la mencionada operación, mandó llamar al encausado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, haciéndole entrega, a través de un propio, del presunto terrorista capturado que respondía al nombre de Filomeno Chuchón Tecse, para que sirviera de guía a su Patrulla Lince Siete, a efectos de la identificación de los presuntos terroristas durante el desarrollo de la Operación Huancayoc, entrega y participación que se efectivizó; y b) que, en dicha reunión, el referido Comandante G-Dos le transmitió la orden verbal, por la cual cambio el misionamiento específico de la Patrulla Lince Siete, contenido en el Esquema de Plan número Diecisiete, sustituyendo el original establecimiento de una posición de bloqueo, por el de incursión con fines de eliminación física de objetivos localizados (en el caso que nos ocupa todos los pobladores que se encontraran en la localidad de Llocllapampa en la Quebrada Huancayoc) y la posterior eliminación del guía entregado. Asimismo considera que la sola versión del acusado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, respecto que fue su coencausado Manuel Enrique Aparicio Saldaña, a la sazón Auxiliar del G dos, estuvo presente en la reunión en comento y fue quien le entregó al guía, resulta insuficiente para establecer probanza, con relación a tal hecho, pues además de haber sido controvertido por el coencausado en mención, no cuenta con soporte corroborativo, considerando que ello resulta altamente probable, apreciación que no ha progresado a la categoría de probanza; siendo de precisar al respecto, que dicha versión -per se- no tiene efecto incriminatorio respecto el encausado Manuel Enrique Aparicio Saldaña, dado que en el supuesto que ello se hubiere producido, habría constituido una conducta neutra compatible con el rol subalterno de Auxiliar del G-Dos que cumplía en la Segunda División de Infantería, máxime si dicho coacusado no tenía comando sobre él.

[…] OCTOGÉSIMO QUINTO: Que, estando a lo establecido en el considerando anterior, partiendo de la presunción doctrinaria y normativa-militar que “el oficial de Estado Mayor solo transmite las órdenes del Comandante General”, resulta indispensable determinar, si el entonces Comandante G-Dos, el fallecido César Gustavo Martínez Uribe Restrepo, quien comunicó la orden verbal sustitutiva al encausado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, fue objeto de sanción disciplinaria o enjuiciamiento en el Fuero Militar por la expedición de tal orden, puesto que solo ello nos permitiría establecer que la misma no provino del Comandante General de la segunda División de Infantería, el encausado Wilfredo Mori Orzo. Es el caso que, de los informes oficiales emitidos como consecuencia de la Operación Huancayoc-“informe sobre la Operación en la Zona de Accomarca del catorce agosto ochenticinco” emitido por el Inspector de la Segunda Región Militar, General de Brigada EP Juan Antonio Gil Jara, “Informe inf oblicua inv número veintiocho K uno oblicua SRM oblicua ochenticinco” también emitido por el Inspector de la Segunda Región Militar, General de Brigada EP Juan Antonio Jara” e Informe "INF oblicua INV número sesenta y cuatro K uno oblicua Dos aD oblicua veinte punto cero cuatro punto cero uno”, emitido por el Inspector de la Segunda División de Infantería, Coronel de Infantería José Cabrejos Samamé –no aparece referencia alguna a la orden verbal por la cual se cambió el misionamiento de la Patrulla Lince Siete contenido en el Esquema de Plan número Diecisiete (Plan Huancayoc), cambio de misionamiento en cuya ejecución se produjo la matanza de los pobladores encontrados en la localidad de Llocllapampa, que es materia del presente proceso, ello no obstante que como ha quedado establecido en la presente sentencia, del informe en que el encausado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, da cuenta sobre el Operativo “Quebrada Huancayoc”, aparece expresa referencia a “Su orden verbal” así como el cumplimiento de una misión distinta a la asignada en el Esquema de Plan número Diecisiete, lo que evidencia una voluntad oficial dirigida a ocultar la existencia de dicha orden verbal sustitutiva; huelga mencionar que no aparece sanción o procesamiento alguno al entonces Comandante G-Dos César Gustavo Martínez Uribe Restrepo, por la expedición de dicha orden verbal, lo que se ve corroborado con su foja de servicios. En virtud de lo establecido en los considerandos precedentes, el Colegiado Juzgador tiene por probado: que, la orden para la entrega al encausado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, del presunto terrorista capturado que respondía al nombre de Filomeno Chuchón Tecse, para que sirviera de guía a su Patrulla Lince Siete, a efectos de la identificación de los presuntos terroristas durante el desarrollo de la Operación Huancayoc; así como la orden verbal, por la se cual cambio el misionamiento específico de la Patrulla Lince Siete, contenido en el Esquema de Plan número Diecisiete, sustituyendo el original establecimiento de una posición de bloqueo, por el de incursión con fines de eliminación física de objetivos localizados (en el caso que nos ocupa todos los pobladores que se encontraran en la localidad de Llocllapampa en la Quebrada Huancayoc) y las posterior eliminación del guía entregado Filomeno Chuchón Teccse, orden que fuera transmitida por el fallecido César Gustavo Martínez Uribe Restrepo, al encausado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, fue expedida por el Comandante General de la Segunda División de Infantería, Wilfredo Mori Orzo.

[…] OCTOGÉSIMO SÉTIMO: Que, estando probada la orden verbal sustitutiva emitida por el Comandante General de la Segunda División de infantería, como consecuencia de la cual se varió el misionamiento de la Patrulla Lince, pero sustancialmente se cambió la naturaleza de la maniobra y la finalidad de la operación, no resulta lógico considerar que esa orden verbal tuviera como único destinatario al encausado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado y su Patrulla Lince Siete, puesto que las Patrullas “Lince Seis” y “Tigre” (proveniente de la Base Contraguerrilla de Vilcashuamán), tenían la misión de efectuar un patrullaje de reconocimiento y/o combate, desde las alturas de ambas vertientes de la Quebrada Huancayoc, hacia la misma Quebrada Huancayoc, en búsqueda de delincuentes terroristas para su captura y/o destrucción, por lo que como consecuencia de la orden verbal sustitutiva, pasaban a compartir con la Patrulla Lince Siete un mismo área genérica de operaciones, lo que hacía necesario, extender la orden verbal a dichas patrullas –entiéndase “Lince Seis” y “Tigre”– con el mismo o distinto misionamiento específico, pues de lo contrario se corría el riesgo que se produzca un cruce de fuegos entre dichas patrullas y la Lince Siete. De otro lado, habiéndose determinado, que “el objetivo” –esto es los presuntos delincuentes terroristas– se encontraba localizado, resulta obvio que devenía innecesario mantenerles la misión específica de reconocimiento, siendo razonable considerar que ambas o por lo menos una de ellas, debían pasar a realizar un patrullaje de incursión a la zona de Llocllapampa, bajo el mismo misionamiento dado a la Patrulla Lince Siete.-

[…] OCTOGÉSIMO NOVENO: Que, compulsando conjuntamente las consideraciones glosadas precedentemente, teniendo en cuenta que el Informe de operaciones referido en el considerando anterior, tiene la condición de prueba pre constituida, en el extremo meritado, por anteceder su redacción al conocimiento público de los luctuosos hechos acaecidos en la zona de Llocllapampa el catorce de agosto de mil novecientos ochenticinco, los que son materia del presente proceso, por lo que debe considerársele –en tal extremo– una fuente de prueba documental confiable, que aunada al contexto lógico determinado en el considerando anterior al precedente, como al hecho de encontrarse dicho encausado –al igual que el Comandante G-Dos de la Unidad, César Gustavo Martínez Uribe Restrepo– en el Cuartel Cabitos, indicio de lugar o propiciatorio que hace fácticamente posible que recibiera de éste la orden verbal sustitutiva expedida por el acusado Wilfredo Morí Orzo; permiten que el Colegiado Juzgador se forme un juicio de certeza, para tener por probado que, el acusado Juan Manuel Elias Rivera Rondón, Jefe de la Patrulla Lince Seis, recibió la orden verbal expedida por el Comandante General de la Unidad, el acusado Wilfredo Mori Orzo, que le varió el misionamiento específico a su Patrulla Lince Seis, de una patrullaje de reconocimiento y/o combate, a uno de incursión con fines de eliminación física de objetivos localizados (en el caso que nos ocupa todos los pobladores que se encontraran en la localidad de Llocllapampa en la Quebrada Huancayoc).-

[…] CENTÉSIMO OCTAVO: Que, establecida la probanza de la execrable matanza de los pobladores de la zona de Llocllapampa, perpetrada por los encausados Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, Juan Manuel Elías Rivera Rondón, al mando de las Patrullas Lince Siete y Lince Seis, respectivamente, la que se produjo como consecuencia de la orden verbal impartida por el acusado Wilfredo Morí Orzo en su condición de Comandante General de la Segunda División de Infantería, variando el misionamiento específico de dichas patrullas, originalmente concebido en et Esquema de Plan número Diecisiete (denominado Plan Huancayoc), dentro de los cánones regulares de las operaciones contrasubversivas en la zona bajo el control de dicha Unidad de Combate; para sustituirla por una de incursión con fines de eliminación física de objetivos localizados (en el caso que nos ocupa todos los pobladores que se encontraran en la localidad de Llocllapampa en la Quebrada Huancayoc), bajo la justificación que formaban parte de la “fuerza local” del grupo terrorista “Sendero Luminoso” en la zona de Accomarca; así como la posterior eliminación física del guía (presunto terrorista capturado) Filomeno Chuchón Tecsi, que fuera entregado al acusado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, para fines de identificación de los presuntos terroristas; orden verbal que les fuera transmitida como una orden particular, por el ya fallecido César Gustavo Martínez Uribe Restrepo, entonces Comandante G-Dos de la Segunda División de Infantería; pasaremos a determinar la responsabilidad penal que corresponde a los acusados en mención. Para tal menester, resulta necesario dejar sentado que, al acusado Wilfredo Mori Orzo al expedir la orden verbal antes detallada, no solo se apartó él del sistema legal, sino que dada su posición de Comandante General de la Segunda División de Infantería, con su decisión desvinculó a dicha organización militar del ordenamiento jurídico, pues aprovechando ilícitamente el poder de mando que ostentaba en la cúspide de su estructura, la apartó del régimen formal y legítimo que le correspondía, desviándola a la realización de fines delictivos, específicamente para el caso que nos ocupa, el materializado en la orden verbal en comento; determinando el accionar criminal de sus referidos subordinados en razón del dominio que sobre ellos le permitía la solidez de la línea jerárquica y la verticalidad predominantes en el diseño organizacional de la referida unidad militar, los que de algún modo se potencian con el apartamiento del sistema legal, apreciación que bajo ningún criterio afecta la responsabilidad penal de los ejecutores materiales de la orden asesina, pues ellos en su condición de Oficiales del Ejército Peruano, esto es militares profesionales, tenían pleno conocimiento que no debían obediencia a una orden manifiestamente ilegal, como la que acataron, optando conscientemente por sumarse al objetivo criminal implícito en la misma, denotando una considerablemente elevada disponibilidad al cumplimiento de las ordenes, así como un absoluto desprecio por la vida y la dignidad humana, lo que los torna fácilmente instrumentalizables para fines ilícitos, lo que facilitó su adhesión al referido objetivo criminal. Cabe precisar que, luego de conocidos los hechos, se puso de manifiesto la decisión institucional, no solo de la Segunda División de Infantería y de la Segunda Región Militar, sino del Ejército en su conjunto, de ocultar la real magnitud de los hechos, pretendiendo ocultar la existencia de la orden verbal, así como la participación del acusado Juan Manuel Elías Rivera Rondón y su Patrulla Lince Seis, en la perpetración de la execrable matanza de pobladores desarmados, entre ellos hombres, mujeres, niños y ancianos; para atribuir la misma a la determinación personal del acusado Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, quien como lo ha manifestado en el juzgamiento se prestó a ello asumiendo solo la responsabilidad de los hechos tanto en las investigaciones institucionales de inspectoría, como en el proceso seguido ante e1 Fuero Militar, ambos visiblemente sesgados con tal propósito, lo que explica que no obstante la gravedad de los hechos producidos y su repercusión, se mantuviera al referido acusado en el servicio activo, llegando a obtener el grado de Mayor de infantería, mientras que al acusado Wilfredo Mori Orzo, se le solicitó el pase a retiro.

[…] CENTESIMO DECIMO: Que, estando a lo determinado en el considerando precedente, queda claro que estamos frente a un asesinato de singular gravedad, que violenta gravemente los derechos humanos, que como se ha precisado líneas arriba denota un abierto y doloroso desprecio por la dignidad humana; perpetrado por oficiales del Ejército Peruano, siguiendo órdenes expresas del Comandante General de la Segunda División de Infantería a la que pertenecían, quien con tal decisión apartó a la Unidad de Combate bajo su comando de la legalidad, para la consecución de fines institucionales en el ámbito de la lucha contra el terrorismo, a través del asesinato masivo de pobladores que se sospechaba formaban parte de la “fuerza local” del grupo terrorista denominado “Sendero Luminoso”, en la zona de Accomarca (dentro de la cual se encuentra comprendida la Quebrada de Huancayoc y dentro de ella la zona de Llocllapampa) operando como su base de apoyo; tratándose por ende de un ataque sistemático contra población civil inerme, que respondió a una ilegal política de enfrentamiento al terrorismo, concebida por el referido Comandante General, para cuya ejecución debió desligar a su Unidad del sistema legal, como que lo hizo al emitir la orden verbal criminal comprometiendo en su ejecución a los Jefes de dos Patrullas, subordinados y a través de ellos al personal de tropa (del servicio militar obligatorio) todos ellos jóvenes conscriptos. En atención a lo antes glosado, el Colegiado Juzgador considera, que si bien los hechos materia del presente proceso, en estricto respeto del principio de legalidad, se han judicializado como delito de Asesinato, bajo las normas penales vigentes a la fecha de su perpetración, los mismos configuran una grave violación de los Derechos Humanos compatible con el delito de lesa humanidad.

26. La sentencia detalla la formulación de cargos presentada por la fiscalía contra el favorecido, y precisa que consistía, conjuntamente con otros oficiales del ejército, en ser el autor mediato del delito de asesinato, por haber ideado, en su condición de jefe del Estado Mayor del Cuartel General Los Cabitos 51, Domingo Ayarza, el Plan Operativo Huancayoc, cuyo objetivo fue eliminar a presuntos terroristas, considerando como tales a cualquiera que se encuentre en la zona de incursión, producto de lo cual se asesinó el 14 de agosto de 1985 a más de sesenta pobladores de Accomarca; y que, luego de dicho fatal resultado, ordenó al subteniente Telmo Hurtado Hurtado constituirse en la zona de los hechos el día 13 de setiembre de 1985 para que este se encargue de borrar las huellas de los hechos ocurridos. Sin embargo, la sentencia estimó que, si bien se tenía probanza de la existencia del referido Plan Operativo Huancayoc y de la reunión previa de orientación del Estado Mayor Operativo del día 12 de agosto de 1985, donde se dio lectura a dicho plan, interviniendo en él varios de sus miembros, incluido el subteniente Telmo Ricardo Hurtado Hurtado; no obstante, no estaba probada en tal reunión de orientación la presencia del favorecido Wilfredo Mori Orzo ni de Nelson Gonzales Feria, en la medida en que ninguna de las versiones obrantes en los autos penales daban cuenta en dicho sentido. Asimismo, señaló que tampoco estaba probado que en dicha reunión de orientación se haya dado la orden de asesinar a los pobladores.

27. Por el contrario, la sentencia expresó que sí había suficiente probanza en que el comandante G-2 (jefe de la sección del Inteligencia del estado mayor), Gustavo Martínez Uribe, miembro del Estado Mayor de Operaciones, un día antes de la masacre, le entregó al subteniente Telmo Hurtado Hurtado un presunto terrorista capturado llamado Filomeno Chuchón Tecse para que le sirva de guía a su Patrulla Lince Siete en la ejecución del plan de operaciones, con la finalidad de que este colabore en la identificación de los terroristas en la zona donde se realizaría la incursión militar. Cuando el comandante G-2 le hizo entrega al presunto terrorista también le transmitió la orden verbal sustitutiva de que debía cambiar su misión del bloqueo hacia una “de incursión con fines de eliminación física de objetivos localizados”, siendo estos últimos los pobladores que se encontraban en zona de incursión.

28. La sentencia penal indica que, atendiendo a la doctrina militar, se podía deducir con seguridad que la referida orden sustitutiva no pudo ser de ninguna manera una orden unilateral del comandante G-2, sino que solamente pudo provenir del favorecido Wilfredo Mori Orzo, en su condición de comandante general; toda vez que no es posible que, conforme a las reglas de mando y comando, un oficial subordinado altere o contravenga una orden de su comandante general. Además, se tuvo en cuenta que el citado comandante G-2 no recibió ningún tipo de sanción o procesamiento en el fuero militar por haber sustituido la misión original de la Patrulla Lince Siete y de las demás patrullas asignadas en el esquema del Plan de Operaciones Huancayoc aprobado por el favorecido como comandante general y jefe del estado mayor. Según la sentencia, existía en calidad de prueba preconstituida el informe de la ejecución de la operación militar, redactado por el subteniente Telmo Hurtado Hurtado, donde se daba cuenta de la ejecución de la misión y se hacía referencia a “su orden verbal”.

29. En ese sentido, la sentencia penal expresa que el favorecido decidió apartar de la legalidad a la unidad de combate que dirigía, aprovechando su condición de comandante general y de su poder de mando en la estructura militar, para conseguir el objetivo criminal consistente en el asesinato masivo de pobladores, y en cual participaron no solo el favorecido, sino también oficiales y subalternos como ejecutores materiales, quienes acataron la orden verbal, a pesar de que en el ámbito castrense no se está obligado a obedecer un orden manifiestamente ilegal.

El pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia

30. Mediante R. N. 3022-2016 Lima, de fecha 20 de setiembre de 2017¹⁷, se resolvió el recurso de nulidad presentado por el favorecido contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016, que cuestionaba que la sala superior había variado los hechos de imputación y lo había condenado en virtud de una contraorden verbal transmitida a través del comandante G-2 a Telmo Hurtado Hurtado, pese a que la fiscalía había ratificado su acusación original consistente en que la masacre ocurrida el 14 de agosto de 1985 fue en ejecución del Plan Operativo Huancayoc; por lo que se había violado el principio acusatorio.

31. La sala suprema emplazada, con el voto dirimente del juez supremo Quintanilla Chacón, quien se adhirió a los votos de los jueces supremos Príncipe Trujillo, Calderón Castillo y Cevallos Vegas, declaró no haber nulidad en la condena del favorecido Wilfredo Mori Orzo.

32. Los jueces supremos Príncipe Trujillo, Calderón Castillo y Cevallos Vegas¹⁸ precisaron que

Sétimo. Del mismo modo, puede también resultar que el juzgador puede arribar a la certeza de responsabilidad de los procesados, pero sin que esta encuentre relación simétrica con los hechos propuestos por el Fiscal. Esta situación debe ser analizada detalladamente y caso por caso, pues no cualquier conclusión a lo que arribe un órgano jurisdiccional, que resulte distinta a los hechos propuestos por el titular de la acción penal, debe ser automáticamente descartada.

[…] Décimo. Para el caso de autos, la defensa de los recurrentes manifiesta sus agravios por considerar que la conclusión de la Sala Superior sobre sus responsabilidades penales sobre lo base de una orden verbal no fue un hecho denunciado ni acusado por el representante del Ministerio Público, por lo que no debió ser materia de pronunciamiento por la Sala Superior ni sustento para arribar a sus condenas.

Decimoprimero. En ese sentido, determinar el hecho central de imputación atribuido a los acusados comprende considerar que:

11.1. La responsabilidad de los procesados en los hechos materia de autos está vinculada con su pertenencia al Estado Mayor, desde el cual dispusieron la elaboración y aprobación del Plan N.° 17-Huancayocc, sobre el cual se desarrollaron los hechos ocurridos el catorce de agosto de mil novecientos ochenta y cinco.

11.2. Si bien es cierto que tal vinculación fue precisada porque elaboraron directamente un documento escrito y reconocido por ellos (Plan N.° 17), esto no implica necesariamente la existencia de otras formas o mecanismos que los vinculen.

11.3. A través de la declaración en juicio oral de Telmo Hurtado Hurtado, se estableció otra vinculación no conocida previamente que refería la transmisión de una orden verbal con posterioridad a la emisión de la orden escrita.

[…] Decimotercero. Asimismo, debemos recordar que, en puridad, los procesados pertenecientes al Estado Mayor rechazan uniformemente haber dado cualquier orden que se aparte del ordenamiento jurídico y que motivaran las acciones llevadas a cabo en la quebrada de Huancayocc, con lo que también rechazan su calidad de autores mediatos; por ello, no consideramos sustancialmente relevante la conclusión de haberse efectuado una orden verbal distinta a la comprendida en el plan escrito, para sustentar una vulneración contra el principio acusatorio ni su derecho a la defensa, pues lo concreto es que los acusados rechazaron cualquier acción que haya promovido o permitido la comisión de los hechos materia de autos, por lo que resulta un aspecto accesorio que no evidencia vulneración alguna, el determinar si las órdenes que se les imputa sean directas, indirectas, escritas, verbales o de cualquier otra forma de comunicación, pues estos rechazan cualquier tipo de orden ilegal en general.

[…] Decimocuarto. En mérito a los considerandos precedentes, los vocales que suscriben el presente voto son de la opinión que no se ha producido ninguna vulneración de derecho o garantía contra los recurrentes que acarree la nulidad de la sentencia recurrida, por lo que corresponde analizar ahora los aspectos de fondo que determinaron su responsabilidad penal.

[…] Decimonoveno. Así, para los jueces supremos que suscriben el presente voto, resulta importante recalcar que al no discutirse la materialidad de los hechos acontecidos el catorce de agosto de mil novecientos ochenta y cinco, cuya ejecución no obedeció a la actuación individual de una sola persona de quien se pretendió inclusive argumentar su inestabilidad mental (Telmo Hurtado Hurtado), y dada la naturaleza abiertamente ilegal e inhumana de las acciones desplegadas contra la población civil de la quebrada de Huancayocc, no puede pretenderse exigir la existencia de prueba documental irrefutable de su expedición, lo que se traduce en una orden escrita, oficio, memorando o similar, en el que se precise la real finalidad de aniquilamiento selectivo.

[…] Vigésimo. Es por ello que resulta relevante el rechazo al argumento de nulidad por vulneración al principio acusatorio y de congruencia entre acusación y sentencia, desarrollados en la primera parte del presente voto, pues la actuación probatoria desarrollada durante todos estos años nos permiten entender la forma y circunstancias en las que se ejecutaron los hechos imputados, y que escapan al contenido de un solo documento que, conforme refirieron los procesados, representaba una referencia para la actuación de las patrullas intervinientes y sus integrantes, y que podía ser enmendada o complementada de resultar necesario para el cumplimiento de la misión dispuesta.

[…] Vigesimosétimo. Ahora bien, al haber descartado que la orden verbal efectuada por César Martínez Uribe Restrepo a Telmo Hurtado Hurtado haya sido autónoma, nos permite concluir que la misma solo fue transmitida a dicho autor material, por lo que la persona que ordenó que el jefe de la Sección de Inteligencia comunique a Telmo Hurtado Hurtado el verdadero misionamiento, debió encontrarse por encima de su cargo y jerarquía. De este modo, si Nelson Gonzales Feria hubiera sido el autor de la orden, se habría generado el mismo problema de jerarquía y cadena de mando que respecto a Martínez Uribe Restrepo, pues a pesar de que Gonzales Feria tuvo la calidad de Coronel de Infantería y Jefe del Estado Mayor Operativo, este tampoco podría haber variado la orden operativa dada por Mori Orzo, pues solo este último tiene las atribuciones reales para modificar, alterar, variar o dejar sin efecto una orden o plan operativo aprobado por su persona; además que tampoco se evidenció objetivamente la posibilidad de que Gonzales Feria pudiera haber emitido autónomamente la orden verbal por su propia cuenta.

Vigesimoctavo. Por tales motivos, los jueces suscriptores del presente voto concuerdan con la posición de la Sala Superior que determinó que la orden verbal que transmitió el jefe de la Sección de Inteligencia a Telmo Hurtado Hurtado, solo pudo provenir del propio Wiltredo Mori Orzo como jefe del Estado Mayor al haber sido este quien aprobó el Plan de Operaciones N.° 17 sobre el que se ejecutaron las acciones del catorce de agosto de mil novecientos ochenta y cinco.

33. El voto de los jueces supremos expresó que no se había afectado el principio acusatorio, toda vez que la sentencia de los jueces superiores se había ceñido a los hechos centrales que habían sido objeto de imputación por la fiscalía y que no necesariamente debían ser idénticos; pues si bien la fiscalía había postulado la elaboración del Plan Operativo Huancayocc como evento que desató la masacre de Accomarca del 14 de agosto de 1985, esto no impedía que los jueces hayan podido encontrar en el seno de la probanza una vinculación distinta del favorecido con el hecho fatal, como fue efectivamente la orden verbal trasmitida por el favorecido a través de su G-2 al subteniente Telmo Hurtado Hurtado para eliminar a los pobladores de la zona de incursión.

34. El juez supremo Quintanilla Chacón¹⁹ expresó argumentos similares a los desarrollados por los jueces supremos Príncipe Trujillo, Calderón Castillo y Cevallos Vegas, en el sentido de que se respetó el principio acusatorio en el proceso penal subyacente, a pesar de que existió variación de los hechos al momento de la condena. Según dicho juez, no existió una desviación de los puntos centrales de la imputación fiscal.

Análisis del caso concreto

35. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional observa que la imputación de los hechos de la fiscalía contra el favorecido, expresada en el Dictamen 04-2010-MP-FN²⁰, de fecha 1 de febrero de 2010, estuvo referida a ser autor mediato del delito de asesinato en agravio de los pobladores de Accomarca. Según la imputación fiscal, el favorecido, en su condición de jefe del Estado Mayor del Cuartel General Los Cabitos 51, Domingo Ayarza, y conjuntamente con los miembros del Estado Mayor Operativo, planificaron el Plan Operativo Huancayoc con el fin de capturar y/o destruir a los presuntos terroristas que, por información de inteligencia, se reunirían en el área de la quebrada de Huancayoc, considerando como tales a cualquier persona que se encontrase en la zona. De tal manera que, el día de 14 agosto de 1985, fueron asesinadas más de sesenta personas entre hombres, mujeres y niños, en manos de la Patrulla Lince Siete dirigida por el subteniente Telmo Hurtado Hurtado.

36. Cabe precisar que esta imputación del dictamen fue ratificada por la fiscalía en la presentación oral de cargos y en las sesiones de juicio oral, del proceso penal subyacente, a raíz de que la defensa técnica del favorecido había cuestionado una variación en la acusación, al haberse introducido como hecho una supuesta orden verbal, posterior al plan operativo escrito, que consistía en la orden de eliminar a los pobladores de la zona donde se realizaría la incursión militar. En dicha oportunidad, el representante del Ministerio Público sostuvo que, si bien esta fue la versión del subteniente Telmo Hurtado Hurtado, la fiscalía se ratificaba en su acusación escrita, esto es, que la masacre de Accomarca sucedió en ejecución del Plan Operativo Huancayoc.

37. Sin embargo, tal como lo ha reclamado la parte demandante, la acusación fue variada en el momento de la sentencia condenatoria. Se advierte que la cuestionada sentencia de fecha 31 de agosto de 2016 resolvió condenar al favorecido como autor mediato del delito de asesinato, a partir de concluir que, si bien no estaba probado que, en la formulación del Plan Operativo Huancayoc, el favorecido Wilfredo Mori Orzo haya dado la orden de eliminar a elementos terroristas, considerando como tales a cualquiera de los pobladores, como postuló el Ministerio Público; sí estaba suficientemente acreditada una orden verbal de asesinato luego del plan escrito, trasmitido mediante el comandante G-2 al subteniente Telmo Hurtado Hurtado de la Patrulla Lince Siete para el cambio de misionamiento hacia una “de incursión con fines de eliminación física de objetivos localizados”, que en este caso fueron todos los pobladores que se encontraran en la zona de la operación antisubversiva.

38. Ahora bien, efectivamente, la variación de los hechos modificó los términos de la acusación fiscal, pero debe resaltarse que esta variación fáctica no fue de tal grado que haya afectado el derecho fundamental de defensa del favorecido ni trasgredido el principio de congruencia entre lo acusado y lo condenado, toda vez que para este colegiado la variación de la imputación criminal por los jueces penales no alteró los puntos centrales que fueron objeto de la tesis fiscal y que habían sido materia de investigación y probanza. Es decir, la variación del contenido fáctico de la acusación no fue de carácter sustancial.

39. En efecto, los jueces demandados discreparon de la fiscalía únicamente respecto al procedimiento específico o modalidad empleada por el favorecido para, a través de su organización militar, desencadenar el resultado execrable del 14 de agosto de 1985; esto es, una orden verbal, en vez del Plan Operativo Huancayoc; pero esta modificación respetó siempre el marco sustancial de la acusación, tal como lo exige el principio de congruencia entre lo acusado y lo condenado.

40. Así pues, se respetó el marco acusatorio de que el favorecido fue autor mediato del delito de asesinato, en tanto fue jefe del Estado Mayor del Cuartel General Los Cabitos 51 en su condición de jefe político militar de la zona de emergencia de Ayacucho y comandante general de la Segunda División de Infantería; que, conjuntamente con el Estado Mayor Operativo, cometieron los hechos delictivos objeto de condena; que existía una cadena de mando debidamente establecida al tratarse de una organización con estructura militar y, por ende, con una jerarquización vertical y rígida; que existió el plan de intervenir militarmente la zona ante la información de inteligencia de alta credibilidad de una supuesta reunión de elementos terroristas; que los objetivos de la incursión militar nunca fueron solo terroristas, sino que se les presumía de antemano como tales a cualquier poblador, acusación que siempre mantuvo la fiscalía; y que sucedió efectivamente la muerte de más de sesenta personas mediante la acción material, entre otros, de la Patrulla Lince Siete que lideraba el subteniente Telmo Hurtado Hurtado.

41. Es decir, la variación de la acusación en cuanto a que la modalidad para desencadenar los hechos del 14 de agosto de 1985 no fue en estricto la ejecución del Plan Operativo Huancayoc, sino una orden verbal paralela comunicada por el favorecido a una de las patrullas militares a través del comandante G-2, resulta ser, en ese sentido, una modificación accesoria, que no trasgrede los aspectos más importantes del marco de la acusación del Ministerio Público. Sea que se trate del Plan Operativo Huancayoc o de una orden verbal, en nada altera la tesis fiscal de que el favorecido y su Estado Mayor Operativo eran una unidad militar jerarquizada que había decidido apartarse del marco legal para realizar una intervención militar en la zona de Huancayoc donde no se hacía el mayor esfuerzo por distinguir entre población civil y elementos terroristas.

42. A esto debe sumarse que el Ministerio Público ha detallado en su Dictamen 04-2010-MP-FN que la masacre del 14 de agosto de 1985 no fue un evento aislado sino que, por el contrario, sucedió en un contexto más amplio de lucha antisubversiva en las provincias ayacuchanas de Huamanga, Huanta, La Mar, Cangallo y Víctor Fajardo, donde se aplicaba una práctica sistemática y generalizada de vulneración de derechos humanos contra la población civil, inclusive menores de edad, consistente en acciones clandestinas como detenciones arbitrarias, secuestros, torturas, desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales; que se incrementaron desde 1983 y que ya eran denunciados en ese entonces por los ciudadanos, la prensa y los medios de comunicación. Es decir, la fiscalía explicó que existía un “patrón de actuación” de las fuerzas armadas que “sólo militares de alto rango, podían establecer tales ‘procedimientos’, ya sea diseñándolos, corrigiéndolos, modificándolos o sustituyéndolas; prácticas que fueron conocidas y toleradas por los más altos mandos militares del país”.

43. En conclusión, este Tribunal no observa que la modificación de la acusación realizada por la sentencia condenatoria de fecha 31 de agosto de 2016, así como por la resolución suprema R.N. 322-2016, de fecha 20 de setiembre de 2017, que declaró no haber nulidad en la condena del favorecido, hayan vulnerado el derecho fundamental a la defensa ni el principio de congruencia entre lo acusado y lo condenado. Por tal razón, corresponde que se declare infundada la demanda de autos.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de habeas corpus.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MORALES SARAVIA

GUTIÉRREZ TICSE

DOMÍNGUEZ HARO

MONTEAGUDO VALDEZ

OCHOA CARDICH

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

MORALES SARAVIA

Sin perjuicio de estar de acuerdo con el sentido del fallo que resuelve declarar infundada la demanda de hábeas corpus, debo apartarme de los fundamentos 9 y 10, por las siguientes razones:

Considero que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya ha desarrollado con detalle el principio de congruencia entre lo acusado y lo condenado, donde el juez se encuentra premunido de la facultad para poder apartarse de los términos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos que son objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito por el cual fue acusado, así como que respete el derecho de defensa y el principio contradictorio. (Exp. N.º 1230-2002-HC/TC; Exp. N° 03859-2011-HC/TC, EXP. N.º 02174-2019-PHC/TC).

En ese sentido, en el presente caso, la motivación de los jueces penales sobre la denominada “contraorden verbal”, que habría modificado los términos de la acusación fiscal, no ha afectado el derecho de defensa del favorecido, pues, la fiscalía al ser consultada, expresó que esta contraorden no altera su teoría del caso, es más, instó a los jueces penales a tomarla en cuenta a la hora de sentenciar. Por lo tanto, al no descartar tal información, dio conformidad a los jueces penales para poder pronunciarse al respecto, así como, a que la defensa del favorecido pueda rebatir este extremo si así lo hubiese considerado. (Fs. 867 del tomo II del expediente).

En suma, la incorporación de la “contraorden verbal” en la sentencia no fue una actuación inesperada por parte de la judicatura, sino, la defensa del favorecido conoció de esta información desde el momento en que fue introducida.

Por lo antes expuesto, no se ha verificado una vulneración del derecho fundamental a la defensa ni del principio de congruencia entre lo acusado y lo condenado, motivo por el cual corresponde desestimar la demanda.

S.

MORALES SARAVIA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

GUTIÉRREZ TICSE

Sin perjuicio de suscribir la ponencia, considero relevante expresar las siguientes consideraciones

§ La condena es resultado de un proceso regular

1. En el presente caso, se advierte que el proceso subyacente ha concluido con una sentencia definitiva como consecuencia de un proceso penal regular.

2. Sin embargo, considero relevante hacer algunas precisiones sobre el contexto social acaecido en la etapa en la que sucedieron estos hechos, toda vez que el Perú vivió durante los años ochenta y noventa una situación de anormalidad como consecuencia del fenómeno terrorista que encarno Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru.

§ La función pacificadora y orientadora del Tribunal Constitucional

3. El Tribunal Constitucional ha señalado en la STC Exp. N.° 0005-2005-CC (f. j. 59) que:

La función pacificadora de la jurisdicción constitucional obliga a esta a comprender que nunca la pretendida corrección técnico-jurídica de una sentencia es capaz de legitimarla constitucionalmente, si de ella deriva la inseguridad, la incertidumbre y el caos social. De allí que sea deber, y no mera facultad del Tribunal Constitucional, ponderar las consecuencias de sus resoluciones, de modo tal que, sin perjuicio de aplicar la técnica y la metodología interpretativa que resulte conveniente a la litis planteada, logre verdaderamente pacificar la relación entre las partes, y contribuir a la certidumbre jurídico-constitucional e institucional de la sociedad toda. (También citado en Exp. N.° 02566-2014-PA/TC, f.j. 22).

4. En ese sentido, cabe indicar que casos como este, más allá de la determinación de la responsabilidad penal, deben ser evaluados también dentro del contexto internacional de los derechos humanos, y la problemática social interna.

5. Es injustificable, como principio, la dilación de los procesos judiciales y, más en casos acaecidos en este periodo, ya que datan de treinta años, y sin visos de finalización.

6. Se pretende imponer además normatividad internacional con vigencia a posteriori, bajo comparaciones analógicas con procesos sociales de otros países, sin observar las condiciones absolutamente sui generis de las que sucedieron en el Perú.

7. Esos componentes deben ser advertidos por los jueces del Poder Judicial, e impartir justicia conforme a la Constitución y a la ley.

§ La necesidad de implementar políticas en pro de la reconciliación nacional

8. El sistema judicial debe cumplir con su función de administrar justicia en los casos penales que aún se mantienen abiertos por los hechos suscitados en el periodo de la violencia terrorista, condenando donde tenga que condenar; y, absolviendo donde corresponda hacerlo, sobre la base del derecho interno (Constitución y Ley), y del derecho internacional cuando sea posible jurídicamente.

9. Pero, como quiera que este fenómeno mantiene dividido al país, es imperativo reiniciar el proceso de reconciliación nacional, guiado por los principios de memoria, verdad, dignidad, perdón y justicia, posibilitando de esta manera que los poderes públicos, desarrollen no solamente políticas reparatorias, sino también por razones humanitarias, normas penales de carácter premial, en favor de quienes resulten condenados por estos delitos o de quienes se encuentran procesados por la forma en que se vieron involucrados en estos hechos ilegales, concediendo redenciones o gracias, debidamente estudiadas y al amparo del marco convencional y legal.

10. Debe tomarse en cuenta la forma como los países han enfrentado situaciones como esta en aras de superar las tensiones sociales que se generan al cierre. Por ejemplo, España a través de la Ley 20/2022, del 19 de octubre, de Memoria Democrática (²¹); y, Colombia, mediante la Ley 2272 de 2022, del 4 de noviembre, que define la política de paz como una política de Estado (²²).

11. En el caso de España, cerrado el franquismo, los sectores sociales y políticos de este país iniciaron los Pactos de la Moncloa, que permitieron establecer la paz y el desarrollo económico. Este evento es hoy un paradigma mundial del diálogo y la convivencia democrática.

12. En el caso de Colombia, como ejemplo concreto de políticas en pro de la reconciliación y paz, es de notar que, el Acuerdo de Paz entre Colombia y las FARC-EP contempla medidas, tales como: la creación de un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) que cuenta con una Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), permite otorgar amnistías e indultos exceptuando ciertos delitos cometidos tanto por guerrilleros como agentes del Estado y promueve el esclarecimiento de la verdad (²³). Asimismo, garantiza de manera explícita un “tratamiento especial, simultáneo, equilibrado y basado en el Derecho Internacional Humanitario” para los agentes del Estado, agregando que “[e]n ningún caso la responsabilidad del mando podrá fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción. La responsabilidad de los miembros de la fuerza pública por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes” (²⁴).

13. Hace falta, por tanto, políticas de reconciliación, en un modelo constitucional donde la reconciliación debe dar lugar a nuevos tiempos, en los que la inclusión y la procura del bienestar, a su vez, lleve a adoptar nuevas medidas que no estigmaticen de forma radical a ninguno, salvo a quienes dieron inicio al terror social (cabecillas).

14. Como ha expresado en su oportunidad el maestro Raúl Peña Cabrera, es una preocupación de todos los peruanos, primero obteniendo la derrota militar de la subversión y después o, paralelamente, realizar los cambios que sea menester para resolver todos los problemas que agobian a la sociedad peruana. El reto es enorme: anchos y graves son los problemas causados en (…) años de lucha armada interna y como decíamos favorecida por la desigualdad y la marginación de las grandes mayorías. Desde esta perspectiva seria y real, pero solidaria y plural hay que encontrar a la brevedad posible un acuerdo nacional donde todos hagan algo de concesiones, única forma de lograr la unidad en la comunidad nacional (²⁵).

S.

GUTIÉRREZ TICSE

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

MONTEAGUDO VALDEZ

Emito el siguiente fundamento de voto, pues si bien me encuentro de acuerdo con el fallo y con la esencia de los fundamentos que le sirven de base, considero pertinente precisar lo siguiente:

1. La imputación de los hechos por parte del Ministerio Público contra el favorecido, expresada en el Dictamen 04-2010-MP-FN, de fecha 1 de febrero de 2010, estuvo referida a ser autor mediato del delito de asesinato en agravio de los pobladores de Accomarca. Según dicha imputación, el favorecido en su condición de jefe del Estado Mayor del Cuartel General Los Cabitos 51, Domingo Ayarza, conjuntamente con los miembros del Estado Mayor Operativo, planificaron el Plan Operativo Huancayoc, con el fin de capturar y/o destruir a los presuntos terroristas que, por información de inteligencia, se reunirían en el área de la quebrada de Huancayoc, considerando como tales a cualquier persona que se encontrase en la zona. De tal manera que, el día de 14 agosto de 1985, fueron asesinados más de sesenta personas entre hombres, mujeres y niños, en manos de la Patrulla Lince Siete dirigida por el subteniente Telmo Hurtado Hurtado. 

2. La referida imputación fue ratificada por la fiscalía en la presentación oral de cargos y en las sesiones de juicio oral del proceso penal subyacente, a raíz de que la defensa técnica del favorecido había cuestionado una variación en la acusación, al haberse introducido como hecho una orden verbal del comandante G-2 al subteniente Telmo Hurtado de la Patrulla Lince Siete, posterior al plan operativo escrito, que consistía en eliminar a los pobladores de la zona donde se realizaría la incursión militar. En dicha oportunidad, el representante del Ministerio Público señaló que la fiscalía se ratificaba en su acusación escrita, esto es, que la masacre de Accomarca sucedió en ejecución del Plan Operativo Huancayoc.

3. Es preciso tener presente que cada uno de estos hechos, a saber, aquellos directamente vinculados con el diseño y ejecución del Plan Operativo, como aquellos relacionados concretamente con la orden verbal, fueron conocidos oportunamente y tuvieron ocasión de ser contradichos durante el juicio oral por parte de la defensa técnica del favorecido, motivo por el cual en este aspecto no existió vulneración alguna del derecho fundamental a la defensa.

4. Mediante sentencia de fecha 31 de agosto de 2016 se resolvió condenar al favorecido como autor mediato del delito de asesinato, a partir de concluir que, si bien no estaba probado que, en la formulación del Plan Operativo Huancayoc, el favorecido Wilfredo Mori Orzo haya dado la orden de eliminar a los elementos terroristas, considerando como tales a cualquiera de los pobladores, sí estaba acreditada la orden verbal de asesinato luego del plan escrito, trasmitido mediante el comandante G-2 al subteniente Telmo Hurtado Hurtado de la Patrulla Lince Siete, indicándose una “incursión con fines de eliminación física de objetivos localizados”, es decir, de un ataque indiscriminado, incluyendo a pobladores que se encontraran en la zona de la operación antisubversiva.

5. A mi juicio, lo descrito no constituye una variación de la imputación criminal por los jueces penales, pues esta no alteró los aspectos centrales y sustanciales que fueron objeto de la tesis fiscal y que había sido materia de investigación y probanza.

6. En efecto, no puede perderse de vista que el Ministerio Público detalló en la acusación que la masacre del 14 de agosto de 1985, no fue un evento aislado, sino que, por el contrario, sucedió en un contexto más amplio de lucha antisubversiva en las provincias ayacuchanas de Huamanga, Huanta, La Mar, Cangallo y Víctor Fajardo, donde se aplicaba una práctica sistemática y generalizada de vulneración de derechos humanos contra la población civil, inclusive menores de edad, consistente en acciones clandestinas como detenciones arbitrarias, secuestros, torturas, desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales; que se incrementaron desde 1983 y que ya eran denunciados en ese entonces por los pobladores, la prensa y los medios de comunicación. Es decir, la fiscalía explicó que existía un “patrón de actuación” de las fuerzas armadas y que “sólo militares de alto rango, podían establecer tales ‘procedimientos’, ya sea diseñándolos, corrigiéndolos, modificándolos o sustituyéndolas; prácticas que fueron conocidas y toleradas por los más altos mandos militares del país”.

7. En ese sentido, es inequívoco que el resultado execrable del 14 de agosto de 1985 formó parte de una línea de acción sistemática por parte del Ejército, por lo que puede sostenerse que existió una relación de conexidad esencial, material y operativa, entre el Plan Operativo Huancayoc y la orden verbal del comandante G-2 al subteniente Telmo Hurtado Hurtado; con lo cual siempre se respetó el marco sustancial de la acusación, tal como lo exige el principio de congruencia entre lo acusado y lo condenado.

8. Así, pues, se respetó el marco acusatorio en base al cual el favorecido fue autor mediato del delito de asesinato, en tanto fue jefe del Estado Mayor del Cuartel General Los Cabitos 51 en su condición de jefe político militar de la zona de emergencia de Ayacucho y comandante general de la Segunda División de Infantería; que, conjuntamente con el Estado Mayor Operativo, cometieron los hechos delictivos objeto de condena; que existía una cadena de mando debidamente establecida al tratarse de una organización con estructura militar y, por ende, con una jerarquización vertical y rígida; que existió el plan de intervenir militarmente la zona ante la información de inteligencia de alta credibilidad de una supuesta reunión de elementos terroristas; que los objetivos de la incursión militar nunca fueron solo terroristas, sino que se les presumía de antemano como tales a cualquier poblador, acusación que siempre mantuvo la fiscalía; y que sucedió efectivamente la muerte de más de sesenta personas mediante la acción material, entre otros, de la Patrulla Lince Siete que lideraba el subteniente Telmo Hurtado Hurtado. El favorecido y su Estado Mayor Operario constituían pues una unidad militar jerarquizada que había decidido apartarse del marco legal para realizar una intervención militar en la zona de Huancayoc donde no se hacía el mayor esfuerzo por distinguir entre población civil y elementos terroristas.

9. Por ello, en el presente caso no se ha verificado una vulneración del derecho fundamental a la defensa ni del principio de congruencia entre lo acusado y lo condenado, motivo por el cual corresponde desestimar la demanda.

S.

MONTEAGUDO VALDEZ

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA

PACHECO ZERGA

Con el debido respeto hacia mis colegas magistrados, respetuosamente me aparto de lo decidido en la ponencia por las siguientes consideraciones:

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de: (i) la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016, por la que don Wilfredo Mori Orzo fue condenado, como autor mediato del delito de asesinato, a veinticinco años de pena privativa de la libertad; y (ii) la resolución suprema de fecha 20 de setiembre de 2017, que declaró no haber nulidad en la sentencia condenatoria²⁶; y que, en consecuencia, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República realice el procedimiento del recurso de nulidad de la sentencia condenatoria, respetando los términos de la acusación como autor mediato de los asesinatos por haber dado la orden escrita de la operación objeto del “Esquema del Plan 17” o “Plan de Operaciones Huancayoc”.

2. Se denuncia la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales y del principio de congruencia o de correlación entre lo acusado y condenado.

Análisis del caso en concreto

3. El Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de congruencia o correlación entre lo acusado y lo condenado constituye un límite a la potestad de resolver por parte del órgano jurisdiccional, porque garantiza que la calificación jurídica realizada en el marco de un proceso penal (tomando en cuenta lo señalado por el Ministerio Público, en virtud de su competencia postulatoria) sea respetada al momento de emitirse sentencia. Asimismo, cabe precisar que el juez se encuentra premunido de la facultad de apartarse de los términos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos que son objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado, así como que respete el derecho de defensa y el principio contradictorio²⁷.

4. En el presente caso, conforme se advierte del Dictamen 04-2010-MP-FN²⁸, expedido por la Tercera Fiscalía Superior Penal Nacional, el marco de los hechos de la acusación se encuadró en lo siguiente:

HECHOS:

Se advierte de los actuados que se imputa a los procesados WILFREDO MORI ORZO (…) delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de ASESINATO, en calidad de autores mediatos, en su condición de miembros del Estado Mayor Operativo del Cuartel General “Los Cabitos N°51” Domingo Ayarza, de la ciudad de Ayacucho; quienes habrían formulado el “Plan Operativo Huancayocc”, cuyo objetivo era capturar y/o destruir a los presuntos delincuentes terroristas, existentes en la quebrada de Huancayocc; impartiendo las órdenes precisas a los integrantes de las patrullas que participaron en el citado “Plan Huancayocc”, siendo entre los que realizaron dicha ejecución el Sub Teniente TELMO RICARDO HURTADO HURTADO, y su patrulla militar denominada “Lince Siete”, el día 14 de agosto de 1985, en el lugar conocido como Lloccllapampa, del Distrito de Accomarca, de la provincia de Vilcashuamán, del Departamento de Ayacucho, lugar donde se causara la muerte de Juliana Baldeón García y otras sesenta y dos personas, conforme al Informe Confidencial, evacuado por el Inspector General de Brigada Juan Antonio Gil Jara, el 12 de agosto de 1985; por lo tanto los miembros del citado Estado Mayor Operativo, habrían tenido perfecto conocimiento de los hechos denunciados, y por ende habrían tenido el “dominio del hecho”.

Asimismo se imputa a los antes referidos encausados, ser los presuntos autores mediatos de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de ASESINATO en agravio de (…); en mérito a que los miembros del citado Estado Mayor Operativo al enterarse sobre la llegada de una comisión investigadora del Congreso de la República, habrían ordenado al Sub Teniente TELMO RICARDO HURTADO HURTADO, constituirse a la localidad de Accomarca el día 13 de setiembre de 185, a fin de borrar las huellas que los delaten respecto a los hechos ocurridos el día 14 de agosto de 1985, en el lugar denominado Lloccllapampa-Accomarca, y ordenando éstos incluso la eliminación de los testigos que hubieran en dicha zona.

(…)

C.- CIRCUNSTANCIAS QUE DETERMINAN LA RESPONSABILIDAD PENAL

Ahora bien, en cuanto a los encausados, WILFREDO MORI ORZO (…) se les imputa que en su calidad de integrantes del Estado Mayor Operativo del Cuartel “Los Cabitos Nº 51” de la ciudad de. Ayacucho, ser los autores mediatos del delito de asesinato perpetrado el 14 de agosto de 1985, por parte del Sub Teniente Telmo Ricardo Hurtado Hurtado y su patrulla militar “Lince Siete”, en la quebrada de Llocllapampa, distrito de Accomarca, en agravio (…) que resultaron fallecidos en dicho evento delictivo (…). Asimismo, el haber ideado y planificado la elaboración del “Plan Operativo Huancayocc”; el haber impartido las órdenes precisas a los integrantes de las patrullas que participaron en el citado “Plan Huancayocc”, como son la Patrulla “Lobo”, la Patrulla “Tigre”, la Patrulla “Lince Seis” y “Lince Siete”; siendo que el planteamiento y elaboración del “Plan Huancayocc”, surgió ante la información que en la quebrada de Huancayocc existía una “Escuela Popular”, donde se brindaba adoctrinando a los partidarios y seguidores de Sendero Luminoso, por lo que el objetivo del citado plan fue eliminar y arrasar a los presuntos delincuentes terroristas", considerando como tales a todas las personas que se encontraban en la quebrada de Huancayocc; siendo así al procederse con la ejecución del citado plan el 14 de Agosto de 1985, se asesinó a la mayoría de los campesinos que se encontraban en dicha zona, resultando los encausados, ser los autores mediatos quienes compartieron desde el iter críminis (umbral de la punibilidad) y su fase terminal (consumación) un plan común “eliminar y arrasar contra los pobladores que se encontraban en la quebrada Huancayocc bajo la presunción de ser considerados terroristas, por lo tanto, desde la elaboración del citado plan se puede advertir un dolo común, el dolo de matar, impartiendo órdenes a las patrullas militares y teniendo conocimiento de los hechos acaecidos, además de haber tenido el “dominio del hecho” acuerdo con esta teoría; es autor quien decide sobre los aspectos fundamentales de la ejecución del delito, siendo en el presente caso, al ser los encausados integrantes del Estado Mayor Operativo.

Del mismo modo, a los citado encausados se les imputa ser autores mediatos de los delitos Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de ASESINATO, puesto que luego de lo sucedido el 14 de agosto de 1985 en la quebrada de Huancayocc, los encausados, miembros Estado Mayor Operativo, al enterarse sobre la llegada de una Comisión Investigadora del Congreso de la República, por los sucesos acaecidos en la quebrada Huancayocc habrían ordenado al Sub Teniente TELMO RICARDO HURTADO HURTADO, a fin que el día 13 de Setiembre de 1985, se constituya a la localidad de Accomarca, a efectos de borrar las huellas que los delaten respecto a los hechos ocurridos el día 14 de Agosto de 1985, en el lugar denominado Lloccllapampa-Accomarca, orden que incluía la eliminación de los testigos que hubieren en dicha zona (…)

Frente a las imputaciones instruidas, se atribuye responsabilidad penal a WILFREDO MORI ORZO, quien al ser integrante del Estado Mayor Operativo del Cuartel “Los Cabitos” Nº 51, formó parte de la planificación del “Plan Huancayocc”, para la eliminación de delincuentes terroristas, plan que no respondió a su objetivo, puesto que la ejecución del mismo conllevo al asesinato de más de sesenta pobladores en la Quebrada de Lloccllapampa, distrito de Accomarca; siendo además que ejercía el cargo de Jefe Político Militar en la zona de emergencia de Ayacucho y Comandante General de la Secunda División de Infantería, con Sede en Huamanga, durante los meses de agosto y setiembre de 1985, fecha que comprende la comisión de los hechos instruidos, asimismo Jefe Político Militar de la Sub Zona de Seguridad Nacional N° Cinco, teniendo a su cargo la conducción de las operaciones en toda el área (…).

(…)

En tal sentido, se puede advertir que como miembro del Estado Mayor Operativo y como Comandante General de la Segunda División de Infantería, con sede en Huamanga, conocía a la perfección como se procedió a la elaboración del Plan Operativo Huancayocc, los requerimientos y consecuencias de su ejecución y por ende el planeamiento del delito; máxime si es autor de las Directivas que obra en copias certificadas como reclasificado a “secreto”, expedido por el Comandante General de la Segunda Región Militar (cargo que ocupaba el encausado Mori Orzo) con fecha 04 de abril de 1988, en los cuadernos del Fuero Militar en el Tomo VI, tales como la Directiva N° 002 B1/2a DI, de fs. 1368/1372, y Directiva N° 002/B-1 02.00. de fs. 1373/1375, siendo esta última con el objeto de dictar disposiciones a fin de asegurar el Control de la población en el Departamento de Ayacucho, del mismo modo el documento que titula “Procedimiento de Operativo”, de fs. 1364, copia autorizada por el citado encausado, que entre los puntos que detalla para una mejor comprensión de la forma como se realiza una operación de patrullaje, describe que al llegar una patrulla al poblado, en el punto 02 reunidos los pobladores, en el punto tres “Luego se realiza el registro de las viviendas, se supone que no debe encontrarse a nadie y que todos han sido convocados y reunidos; toda persona que se encuentre, se considera sospechoso y se le captura, si huye se1e persigue hasta alcanzarlo y en caso de no conseguirlo, se le elimina mediante el fuego”, siendo entonces el dador de la orden, punto que fue recalcado en la reunión de orientación donde se encontraba presente, realizado el día 12 de agosto de 1985 en el G-3, en el área de instrucción y operaciones; por lo tanto, no sólo era conocedor ante la elaboración del “Plan Operativo Militar Huancayocc” de las consecuencias dañosas que iba a producirse en la quebrada Huancayocc el 14 de agosto de 1985, sino también el “querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo penal” puesto que con el citado procedimiento de operativo se daba un estado, de peligro al bien jurídico protegido “vida” y la decisión de realizar la acción y consecución; del resultado típico, es decir que con la citada reunión el encausado Mori Orzo, considera seriamente como posible la realización del tipo penal;

F. ACUSACIÓN, PENA Y REPARACIÓN CIVIL:

Encontrándose acreditado el delitos instruido, así como la responsabilidad del acusado, esta Fiscalía Superior en uso de sus atribuciones y de conformidad con el Artículo 92° inciso 4) del Decreto Legislativo N°052-Ley Orgánica del Ministerio Público – y en aplicación de los artículos 6°,11°, 23°, 28°, 41°,42°,43°,45°,92° y 93° del Código Penal, FORMULA ACUSACIÓN, contra WILFREDO MORI ORZO (…) en calidad de autores mediatos, por el DELITO CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD – ASESINATO (…) SOLICITANDO se le imponga a WILFREDO MORI ORZO (…) PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD DE VEINTICINCO AÑOS; (…).

5. El colegiado “C” de la Sala Penal Nacional, en la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016, expuso en su motivación que:

CONSIDERANDO I. DE LA FORMULACIÓN DE CARGOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO. -PRIMERO²⁹:

“El señor representante del Ministerio Público, en su acusación escrita, imputa: I.- A los procesados Wilfredo Mori Orzo (…) ser autores mediatos del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de Asesinato, en agravio de (…); tipificado en el artículo 152° del Código Penal de 1924 (ley vigente al momento de producirse los hechos), quienes en su condición de miembros del Estado Mayor Operativo del Cuartel General “Los Cabitos N° 51” Domingo Ayarza, de la ciudad de Ayacucho, habrían ideado y planificado la elaboración del “Plan Operativo Huancayoc”, cuyo objetivo era capturar y/o destruir a los presuntos delincuentes terroristas de la Quebrada de Huancayoc, impartiendo las órdenes precisas a los integrantes de las patrullas que participaron en el citado “ Plan Huancayoc”, como son la Patrulla Lobo, la Patrulla Tigre, la Patrulla Lince Seis y la Patrulla Lince Siete, siendo que el planeamiento y elaboración del Plan Huancayoc surgió ante la información que en la Quebrada de Huancayoc existía una Escuela Popular donde se brindada adoctrinamiento a los partidos y seguidores de Sendero Luminoso, por lo que el objetivo del citado plan fue “eliminar y arrasar a los presuntos delincuentes terroristas”, considerando como tales a todas las personas que se encontraban en la quebrada de Huancayoc; procediéndose con la ejecución del citado plan el 14 de agosto de 1985, asesinándose a la mayoría de los campesinos que se encontraba en dicha zona, resultando los encausados, ser los autores mediatos, quienes compartieron desde el iter criminis (umbral de la punibilidad) y su fase terminal (consumación) un plan común, “eliminar y arrasar” contra los pobladores que se encontraban en la Quebrada de Huancayoc bajo la presunción de ser considerados terroristas, por lo tanto desde la elaboración del citado plan se advierte un dolo común, “el dolo de matar”, impartiendo órdenes a las patrullas militares y teniendo conocimiento de los hechos acaecidos, además de haber tenido el “dominio del hecho”
(…). Del mismo modo, a los citados encausados se les imputa, ser autores mediatos del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de asesinato; en mérito a que los miembros del citado Estado Mayor Operativo, luego de los sucedido el 14 de agosto de 1985, al enterarse sobre la llegada de una Comisión Investigadora del Congreso de la República, habrían ordenado al Sub Teniente Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, constituirse a la localidad de Accomarca el día 13 de setiembre de 1985, a efectos de borrar las huellas que los delaten respecto a los hechos ocurridos el día 14 de agosto de 1985, en el lugar de Llocllapampa – Accomarca, orden que incluía la eliminación de los testigos que hubieren en dicha zona (…) Se le atribuye responsabilidad penal a WILFREDO MORI ORZO, quien al ser integrante del Estado Mayor Operativo del Cuartel “Los Cabitos N° 51”, formó parte de la planificación del “Plan Huancayoc”, para la eliminación de delincuentes terroristas, plan que no respondió a su objetivo, puesto que la ejecución del mismo conllevó al asesinato de más de sesenta pobladores en la Quebrada de Llocllapampa, distrito de Accomarca; siendo además que ejercía el cargo de Jefe Político Militar en la zona de emergencia de Ayacucho y Comandante General de la Segunda División de Infantería, con sede en Huamanga, durante los meses de agosto y setiembre de 1985, fecha que comprende la comisión de los hechos instruidos, asimismo Jefe Político Militar de la Sub Zona de Seguridad Nacional N° 5, teniendo a su cargo la conducción de las operaciones en toda el área. Como miembro del Estado Mayor Operativo y como Comandante General de la Segunda División de Infantería con sede en Huamanga conocía a la perfección como se procedió a la elaboración del Plan Huancayoc, los requerimientos y consecuencias de su ejecución y por ende el planeamiento del delito; máxime si es autor de Directivas que obran en copias certificadas como reclasificado o “secreto”, expedido por el Comandante General de la Segunda Región Militar (cargo que ocupaba el encausado Mori Orzo) con fecha 04 de abril de 1988 (…)”

SEXUAGÉSIMO OCTAVO³⁰:

(…)

Que, de la versión uniforme y coincidente de los encausados Wilfredo Mori Orzo (…), sostenida tanto al ser examinados durante el juicio oral como al rendir sus declaraciones instructivas en sede sumarial; así como la del encausado ya fallecido César Gustavo Martínez Uribe Restrepo, al deponer en sede instructora, se tiene que el proceso de planeamiento del Plan Huancayoc, se inició en horas de la mañana del día doce de agosto de mil novecientos ochenticinco, como consecuencia que el G-DOS del Estado Mayor de Operaciones de Segunda División de Infantería, con sede en Huamanga, recibió información del presunto terrorista capturado en días anteriores de nombre Filomeno Chuchón Tecsi (alias camarada Genaro), que en algún lugar (no determinado) de la Quebrada Huancayoc del distrito de Accomarca, el día catorce de agosto de mil novecientos ochenticinco, tendría lugar una reunión de altos mandos de Sendero Luminoso de esa zona de acción para recibir instrucciones, los que poseían armamento y pertenecían a la denominada Compañía Accomarca, información que según refirió al deponer instructivamente, era de alto grado de credibilidad, al compararla con la inteligencia disponible en ese momento, coincidiendo los nombres proporcionados con los listados de nombres con que contaba la sección de inteligencia a su cargo, por lo que la calificó de información A-UNO, mostrando dicho arrepentido su disponibilidad de colaborar en la identificación de los mandos terroristas. El entonces Teniente Coronel César Gustavo Martínez Uribe Restrepo, le comunica la información al Jefe del Estado Mayor de Operaciones (JEMO), el encausado Nelson Gonzales Feria, quien lo llevó – entiéndase a César Gustavo Martínez Uribe Restrepo – a la oficina del Comandante General el encausado Wilfredo Mori Orzo, ante quien expone la información, luego de lo cual éste dispone que el Estado Mayor de Operaciones elabore el Plan de Operaciones “Huancayoc”, avocándose los miembros del EMO a aportar la información de su competencia, correspondiéndole la confección del Esquema de Plan de Operaciones al G-TRES por tratarse de la Sección de Operaciones, cuyo proyecto entregó al JEMO Nelson Gonzales Feria, el mismo día aproximadamente a las diecinueve horas, quien luego de revisarlo y encontrarlo conformé, lo presentó para su aprobación al Comandante General Wilfredo Mori Orzo, quien lo aprobó y firmó, convirtiéndose dicho Esquema de Plan, a partir de ello, en una orden de operaciones al contender la decisión del Comandante General.

6. De lo antes transcrito (considerandos primero y sexagésimo octavo), se advierte que la sala penal demandada inicialmente mantuvo los términos de la acusación fiscal, la que solo se refería al “Plan Operativo Huancayoc”. Asimismo, el Ministerio Público no consideró en la acusación fiscal ni formuló posteriormente una acusación complementaria sobre la orden verbal.

7. Posteriormente, en la sentencia de vista, en el punto denominado “XIII.- CONSIDERACIONES SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA ORDEN VERBAL QUE HIZO VARIAR EL MISIONAMIENTO ESPECIFICO DE LA PATRULLA LINCE SIETE.- SEPTUAGÉSIMO NOVENO”³¹, se consigna lo siguiente:

(…) frente al cual el señor Fiscal Superior, respondió en los términos siguientes “Me mantengo en la primera versión, es de acuerdo al plan y que haya habido una contraorden o lo que sea, simplemente son dichos que ha dado justamente en su momento Telmo Hurtado y que ustedes al momento de poder calificar harán el raciocinio correspondiente jurídicamente en cuanto a esta situación”, (…)

En atención a lo antes expuesto, queda en evidencia la importancia que reviste la dilucidación de la existencia de la orden verbal en comento, a través de la compulsa de los elementos de prueba aportados en el juicio oral, para la determinación de la verdad legal respecto a los hechos acaecidos en la localidad de Llocllapampa el infausto día catorce de agosto de mil novecientos ochenticinco y el alcance de las responsabilidad penal por su perpetración; máxime si la posibilidad de tal existencia no resultaría extraña al planteamiento táctico de los cargos, y en todo caso permitirla aclarar el planteamiento sostenido en la acusación escrita, respeto a que “(...) la planificación del Plan Huancayoc, para la eliminación de delincuentes terroristas, plan que no respondió a su objetivo, puesto que la ejecución del mismo conllevó al asesinato de más de sesenta pobladores de la Quebrada de Llocllapampa, distrito de Accomarca”.

8. Al respecto, advierto que en el análisis de los hechos imputados al favorecido, a efectos de determinar su responsabilidad, se incluyó la orden verbal, como se aprecia en la sentencia emitida por el Colegiado C de la Sala Penal Nacional, considerandos octogésimo sexto³², octogésimo séptimo³³, octogésimo noveno³⁴, centésimo octavo³⁵, y centésimo décimo³⁶, que expresan lo siguiente:

OCTOGÉSIMO SEXTO

(…) el Colegiado Juzgador, por mayoría, considera que está probado que los encausados (…) participaron en la planificación y recomendación de la orden verbal sustitutiva producida por el acusado Wilfredo Moro Orzo en su condición de Comandante General de la Segunda División de infanterías.

OCTOGÉSIMO SÉTIMO: Que, estando probada la orden verbal sustitutiva emitida por el Comandante General de la Segunda División de infantería, como consecuencia de la cual se varió el misionamiento de la Patrulla Lince, pero sustancialmente se cambió la naturaleza de la maniobra y la finalidad de la operación (…)

OCTOGÉSIMO NOVENO:

(…) que hace factiblemente posible, que recibiera de éste la orden verbal sustitutiva expedida por el acusado Wilfredo Mori Orzo; permiten que el Colegiado Juzgador se forme un juicio de certeza, para tener por probado que el acusado Juan Manuel Elías Rivera Rondón, jefe de la Patrulla Lince Seis, recibió la orden verbal expedida por el Comandante General de la Unidad, el acusado Wilfredo Mori Orzo, que le vario el misionamiento especifico a su Patrulla Lince Seis, de una patrullaje de reconocimiento y/o combate, a uno de incursión con fines de eliminación física de objetivos localizados ( en el caso que nos ocupa todos los pobladores que se encontraran en la localidad de Llocllapampa en la quebrada de Huancayoc).

CENTÉSIMO OCTAVO: Que, establecida la probanza de la execrable matanza de los pobladores de la zona de Llocllapampa, perpetrada por los encausados Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, Juan Manuel Elias Rivera Rondón, al mando de las Patrullas Unce Siete y Unce Seis, respectivamente, la que se produjo como consecuencia de la orden verbal Impartida por el acusado Wilfredo Morí Orzo en su condición de Comandante General de la Segunda División de Infantería, variando el misionamiento específico de dichas patrullas, originalmente concebido en el Esquema de Plan número Diecisiete (denominado Plan Huancayoc) (…)

CENTÉSIMO DÉCIMO:

(…) que respondió a una ilegal política de enfrentamiento al terrorismo, concebida por el referido Comandante General, para cuya ejecución debió desligar a su Unidad del sistema legal, como que lo hizo al emitir la orden verbal cuando hace mención que el Comandante General, hoy favorecido, realizó la orden verbal criminal, comprometiendo en su ejecución a los jefes de dos patrullas subordinados y a través de ellos al personal de tropa (…).

9. Ahora bien, respecto a la ejecutoria suprema de fecha 20 de setiembre de 2017, se aprecia que no advirtió la inclusión de la orden verbal como parte del análisis que la sala superior demanda realizó de la conducta imputada al favorecido. Es así que, en el considerando centésimo cuadragésimo noveno³⁷ se detalla que:

Centésimo cuadragésimo noveno. Finalmente, este Colegiado Supremo advierte que los títulos de imputación contra los procesados WILFREDO MORI ORZO (…) fueron establecidos en calidad de autores mediatos; (…) las cuales provinieron desde el auto de apertura de instrucción y de la acusación escrita.

En ese sentido, de la revisión de la sentencia recurrida, se aprecia que el Colegiado Superior fundamentó su decisión dentro de los títulos de imputación antes citados sin que exista algún considerando que se desvincule, varíe o modifique ello.

10. A mi entender, queda claro entonces que el recurrente fue condenado sobre la base de una orden verbal, que no estaba prevista en la acusación original y que tampoco fue ratificada por el Ministerio Público. En ese sentido, discrepo respetuosamente de lo expresado en la ponencia porque considero que el principio de correlación entre la acusación y la sentencia tiene mayor vigencia en situaciones en las que el órgano jurisdiccional actúa discrecionalmente, variando los cargos imputados, alegando que las modificaciones realizadas en la acusación son accesorias. Por el contrario, considero que cualquier modificación o incorporación de un nuevo hecho o dato a la acusación fiscal debe conllevar necesariamente la posibilidad de correr traslado al recurrente para que pueda estudiar los nuevos hechos y así ejercer de manera plena su derecho de defensa. En consecuencia, me aparto respetuosamente de lo señalado en el fundamento 10 de la ponencia.

11. Por otro lado, mi opinión es independiente de considerar de si el imputado es responsable penalmente o no de los luctuosos hechos ocurridos en Accomarca. Al respecto, es la justicia penal la competente para determinar responsabilidades a los culpables por los asesinatos cometidos en dicho lugar, a partir de la investigación penal realizada. Mi análisis se centra únicamente en determinar si se han vulnerado o no los derechos fundamentales del imputado en el marco del proceso penal seguido en su contra.

12. Por tanto, al haberse acreditado la vulneración del principio de congruencia o correlación entre lo acusado y lo condenado, corresponde que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016, en el extremo que condenó a don Wilfredo Mori Orzo como autor mediato del delito de asesinato a veinticinco años de pena privativa de la libertad; y de la resolución suprema de fecha 20 de setiembre de 2017, que declaró no haber nulidad en la sentencia condenatoria³⁸; y que se proceda a emitir nuevo pronunciamiento en el más breve plazo, conforme a los términos de la acusación escrita del fiscal.

13. Asimismo, corresponde que el órgano jurisdiccional competente determine en el día de notificada la presente sentencia la situación jurídica de don Wilfredo Mori Orzo.

Por lo expuesto, mi voto en el presente caso es por lo siguiente:

1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración del principio de congruencia o correlación entre lo acusado y lo condenado.

2. Declara NULA la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016, en el extremo que condenó a don Wilfredo Mori Orzo como autor mediato del delito de asesinato a veinticinco años de pena privativa de la libertad; y NULA la resolución suprema de fecha 20 de setiembre de 2017, que declaró no haber nulidad en la sentencia condenatoria (Expediente 36-05 / R.N. 3022-2016); y que se proceda conforme a lo expresado en el fundamento 9, supra.

3. DISPONER que en el día de notificada la presente sentencia, el órgano jurisdiccional competente determine la situación jurídica de don Wilfredo Mori Orzo.

S.

PACHECO ZERGA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas, emito el presente voto singular, el cual sustento en los siguientes fundamentos:

1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de: (i) la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016, por la que don Wilfredo Mori Orzo fue condenado como autor mediato del delito de asesinato a veinticinco años de pena privativa de la libertad; y, (ii) la resolución suprema de fecha 20 de setiembre de 2017, que declaró no haber nulidad en la sentencia condenatoria (³⁹); y que, en consecuencia, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República realice el procedimiento del recurso de nulidad de la sentencia condenatoria, respetando los términos de la acusación como autor mediato de los asesinatos por haber dado la orden escrita de la operación objeto del Esquema del Plan 17 o Plan de Operaciones Huancayoc.

2. Se alega la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales y del principio de congruencia o de correlación entre lo acusado y condenado.

ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO

3. El Tribunal Constitucional ha establecido que la vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: (i) que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal no formula acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; (ii) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; y (iii) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad (STC 02005-2006-PHC/TC). Conforme con el segundo aspecto del principio acusatorio, sería indebido que se inicie el proceso penal por hechos distintos de los que fueron materia de denuncia fiscal.

4. De ahí que el principio de congruencia o correlación entre lo acusado y lo condenado constituye un límite a la potestad de resolver por parte del órgano jurisdiccional, toda vez que garantiza que la calificación jurídica realizada en el marco de un proceso penal (tomando en cuenta lo señalado por el Ministerio Público, en virtud de su competencia postulatoria) sea respetada al momento de emitirse sentencia. Asimismo, cabe precisar que el juez se encuentra premunido de la facultad de apartarse de los términos de la acusación fiscal, en tanto respete los hechos que son objeto de acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado, así como que respete el derecho de defensa y el principio contradictorio (Cfr. Sentencias 02179-2006-PHC/TC y 00402-2006-PHC/TC).

5. Además, el mismo Tribunal Constitucional, en la STC 00520-2014-PHC/TC, estableció que el derecho de defensa y el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales forman parte de los principios y derechos que comprenden el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. Asimismo, dichos derechos están estrechamente vinculados por cuanto una adecuada motivación de las resoluciones judiciales garantiza no solamente el ejercicio de la función jurisdiccional de conformidad con la Constitución Política y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución Política de 1993), sino también el ejercicio efectivo del derecho de defensa. Sin embargo, “[…] la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (STC 01230-2002-HC/TC, fundamento 11)”.

6. Así también se tiene que la Constitución Política de 1993 reconoce el derecho de defensa en su artículo 139, inciso 14, garantizando el que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera que su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos. Sin embargo, no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera un indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo (STC 00582-2006-PA/TC, y 05175-2007-PHC/TC).

7. En el presente caso, en el acápite referido a los “hechos” al cual alude el Dictamen 04-2010-MP-FN, de fecha 05 de febrero de 2010 (f. 676 del tomo II del expediente), se indicó la imputación en contra del favorecido como autor mediato –conjuntamente con otros coprocesados-, ya que en su condición de miembros del Estado Mayor Operativo del Cuartel General “Los Cabitos N° 51” Domingo Ayarza, de la ciudad de Ayacucho, habrían formulado el “Plan Operativo Huancayocc”, cuyo objetivo era capturar y/o destruir a los presuntos delincuentes terroristas, existentes en la quebrada de Huancayocc; impartiendo las órdenes precisas a los integrantes de las patrullas que participaron en el citado plan, encontrándose –entre los que realizaron dicha ejecución- el Sub Teniente Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, y su patrulla militar denominada “Lince Siete”, el 14 de agosto de 1985, en el lugar conocido como Lloccllapampa, del distrito de Accomarca, de la provincia de Vilcashuamán, del departamento de Ayacucho, lugar donde se causa la muerte de Juliana Baldeón García y otras sesenta y dos (62) personas, conforme al Informe Confidencial, evacuado por el Inspector General de Brigada Juan Antonio Gil Jara, el 12 de agosto de 1985. Por lo tanto, los miembros del citado Estado Mayor Operativo, habrían tenido perfecto conocimiento de los hechos denunciados, y por ende habrían tenido el dominio del hecho.

8. Asimismo, en el extremo referido a las circunstancias que dieron lugar a la responsabilidad penal, el dictamen acusatorio reiteró que al beneficiario se le imputó “[…] haber ideado y planificado la elaboración del “Plan Operativo Huancayocc”, siendo el objetivo de dicho plan el de eliminar y arrasar a los presuntos delincuentes terroristas, considerando como tales a todas las personas que se encontraban en la quebrada de Huancayocc […]” (f. 691 del tomo II del expediente).

SOBRE LA SENTENCIA CONDENATORIA EXPEDIDA POR LA SALA PENAL NACIONAL DE FECHA 31 DE AGOSTO DE 2016

9. Tal como fluye del tenor de la demanda, el recurrente arguye que pese a que al beneficiario se le acusó como el artífice del precitado plan ―cuya ejecución trajo como consecuencia las muertes de las personas en la zona de Accomarca―, no obstante, fue condenado como autor mediato de asesinatos por orden de inteligencia verbal, es decir, por otro hecho penalmente relevante, lo cual contravendría el principio de congruencia o de correlación entre lo acusado y condenado.

10. A la luz de los actuados, se advierte que en la Sesión 194 del juicio oral del proceso penal subyacente, audiencia pública de fecha 05 de agosto de 2015 (⁴⁰), la defensa técnica del beneficiario solicitó al órgano jurisdiccional la aclaración de los términos de la imputación fiscal, al considerar que, en la presentación de cargos expuesta por la fiscalía en la Sesión 193, se había producido una mutación sustancial de los hechos materia de acusación. Y es que, a juicio de la defensa de don Wilfredo Mori Orzo, existía una incongruencia entre lo sostenido en la acusación escrita (cuyo sustento se funda en que las muertes se produjeron como consecuencia del Plan Operativo Huancayocc ideado por el beneficiario) y la presentación oral de cargos (por la cual se indicó que las muertes fueron consecuencia de una orden verbal del G-2 el mismo día del operativo) expuesta en la Sesión 193 del juicio oral, incumpliéndose lo previsto en el artículo 273 (⁴¹) del Código de Procedimientos Penales, por lo que –al haberse suscitado la variación sustancial de la acusación- correspondía que el titular de la acción penal expresara si se ratificaba o no en los términos de la acusación escrita.

11. Es así que, la fiscalía se reafirma (⁴²) en los términos de la acusación escrita y argumentó que las muertes se produjeron como consecuencia de la ejecución del mencionado plan y que el beneficiario era uno de los autores mediatos que dio la orden para tal efecto. En cuanto a lo expresado por el Teniente EP Telmo Hurtado Hurtado en el juicio oral, el Ministerio Público dejó entrever que ello debería ser evaluado por la Sala Penal respectiva.

12. Ahora bien, en la sentencia expedida por el Colegiado C de la Sala Penal Nacional, de fecha 31 de agosto de 2016, en lo concerniente al análisis de los hechos imputados al favorecido ―a efectos de determinar su responsabilidad penal― se incluyó la orden verbal, tal como se aprecia en los considerandos octogésimo sexto (⁴³), octogésimo sétimo (⁴⁴), octogésimo noveno (⁴⁵), centésimo octavo (⁴⁶) y centésimo décimo (⁴⁷) que señalan:

OCTOGÉSIMO SEXTO

(…) el Colegiado Juzgador, por mayoría, considera que está probado que los encausados (…) participaron en la planificación y recomendación de la orden verbal sustitutiva producida por el acusado Wilfredo Moro Orzo en su condición de Comandante General de la Segunda División de infanterías.

OCTOGÉSIMO SÉTIMO: Que, estando probada la orden verbal sustitutiva emitida por el Comandante General de la Segunda División de infantería, como consecuencia de la cual se varió el misionamiento de la Patrulla Lince, pero sustancialmente se cambió la naturaleza de la maniobra y la finalidad de la operación (…)

OCTOGÉSIMO NOVENO:

(…) que hace factiblemente posible, que recibiera de éste la orden verbal sustitutiva expedida por el acusado Wilfredo Mori Orzo; permiten que el Colegiado Juzgador se forme un juicio de certeza, para tener por probado que el acusado Juan Manuel Elías Rivera Rondón, jefe de la Patrulla Lince Seis, recibió la orden verbal expedida por el Comandante General de la Unidad, el acusado Wilfredo Mori Orzo, que le vario el misionamiento especifico a su Patrulla Lince Seis, de una patrullaje de reconocimiento y/o combate, a uno de incursión con fines de eliminación física de objetivos localizados ( en el caso que nos ocupa todos los pobladores que se encontraran en la localidad de Llocllapampa en la quebrada de Huancayoc).

CENTÉSIMO OCTAVO: Que, establecida la probanza de la execrable matanza de los pobladores de la zona de Llocllapampa, perpetrada por los encausados Telmo Ricardo Hurtado Hurtado, Juan Manuel Elias Rivera Rondón, al mando de las Patrullas Unce Siete y Unce Seis, respectivamente, la que se produjo como consecuencia de la orden verbal Impartida por el acusado Wilfredo Morí Orzo en su condición de Comandante General de la Segunda División de Infantería, variando el misionamiento específico de dichas patrullas, originalmente concebido en el Esquema de Plan número Diecisiete (denominado Plan Huancayoc) (…)

CENTÉSIMO DÉCIMO:

(…) que respondió a una ilegal política de enfrentamiento al terrorismo, concebida por el referido Comandante General, para cuya ejecución debió desligar a su Unidad del sistema legal, como que lo hizo al emitir la orden verbal cuando hace mención que el Comandante General, hoy favorecido, realizó la orden verbal criminal, comprometiendo en su ejecución a los jefes de dos patrullas subordinados y a través de ellos al personal de tropa (…)

13. En tal sentido, queda claro que la Sala Penal antedicha determinó la responsabilidad penal del beneficiario sobre la base del hecho vinculado a la orden verbal, el mismo que no fue materia de la acusación escrita ni cuestionado por parte de la defensa técnica de don Wilfredo Mori Orzo.

14. En consecuencia, a mi modo de ver, tal decisión judicial vulneró el principio de congruencia entre lo acusado y lo condenado, así como, el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales y el derecho de defensa del favorecido.

SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA DE FECHA 20 DE SETIEMBRE DE 2017

15. Por su parte, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante ejecutoria de fecha 20 de setiembre de 2017 (⁴⁸), resolvió el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del beneficiario contra la sentencia condenatoria antes mencionada.

16. Dicho órgano jurisdiccional, lejos de corregir lo decidido por la Sala Penal, sostuvo que, mediante la declaración en juicio oral de Telmo Hurtado Hurtado, se estableció otra vinculación no conocida previamente que refería la transmisión de una orden verbal con posterioridad a la emisión de la orden escrita (⁴⁹); razón por la que el referido colegiado concluyó que

“ (…) No consideramos sustancialmente relevante la conclusión de haberse efectuado una orden verbal distinta a la comprendida en el plan escrito, para sustentar una vulneración contra el principio acusatorio ni su derecho a la defensa, pues lo concreto es que los acusados rechazan cualquier acción que haya promovido o permitido la comisión de los hechos materia de autos, por lo que resulta una aspecto accesorio que no evidencia vulneración alguna, el determinar si las órdenes que se les imputa sean directas, indirectas, escritas, verbales o de cualquier otra forma de comunicación, pues estos rechazan cualquier tipo de orden ilegal en general”.

17. Ahora bien, en la ponencia en mayoría (fundamento 38) ―a partir del contenido de las resoluciones cuestionadas con el proceso de habeas corpus― se arriba a la conclusión de que la variación de los hechos modificó los términos de la acusación fiscal, empero, dicha variación fáctica de la imputación por los jueces penales “no alteró los aspectos centrales que fueron objeto de la tesis fiscal y que había sido materia de investigación y probanza”.

18. Al respecto, respetuosamente, discrepo de dicho argumento, pues conforme a lo expuesto supra la responsabilidad penal del beneficiario se determinó en función a un hecho penalmente relevante que no fue materia de la acusación escrita.

19. A mayor abundamiento, conviene mencionar que si bien la jurisprudencia de este Alto Tribunal admite la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales puedan apartarse de los términos del requerimiento acusatorio dicha facultad que ostentan los jueces se podrá ejercer en tanto y en cuanto se respete los hechos que son objeto de la acusación, sin que cambie el bien jurídico tutelado por el delito acusado, y siempre que se garantice el derecho de defensa y el principio contradictorio (Cfr. STC 02179-2006-PHC/TC, 00402-2006-PHC/TC y 02901-2007-PHC/TC), lo que no ha ocurrido en el caso de autos. Y es que, en la acusación fiscal, subyace la pretensión del proceso penal y determina el objeto del mismo, vinculando al órgano sentenciador con dicha pretensión. Además, en la medida en que el contenido de la acusación es conocido por la parte acusada, en el ejercicio pleno de su derecho de defensa esta podrá contrarrestarla (⁵⁰).

20. De ahí que, para Asencio Mellado (⁵¹), la formulación de la acusación penal permite que la defensa técnica pueda: (i) conocer su fundamento fáctico, jurídico y probatorio, otorgando la base para su contrarrestación; (ii) establecer unos límites claros e insuperables, cuales son los de la propia pretensión penal; (iii) garantizar que cualquier alteración de la acusación no esencial y referida siempre al ámbito de la misma pretensión podrá ser conocida con anterioridad y con el tiempo suficiente para oponer la oportuna defensa; y (iv) delimitar el tema de la prueba, toda vez que esta se ha se concretar exclusivamente a los hechos contenidos en los escritos de calificación provisional. Por ello, y además de la seguridad que ofrece esta concreción se permite a la defensa ofrecer pruebas de descargo si así si estima oportuno, toda vez que el acusado se presume inocente.

21. Dicho esto, resulta imprescindible que cuando se determina el thema debatendi u objeto del proceso penal no se produzcan mutaciones fácticas ni jurídicas en la imputación que impidan el ejercicio del derecho de defensa del imputado (⁵²).

22. En mérito a lo expuesto, considero que en el presente caso, se ha vulnerado los derechos fundamentales invocados.

SOBRE LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD

23. Finalmente, y sin perjuicio de lo anteriormente esgrimido, debo poner de relieve que, en la ejecutoria suprema en cuestión, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el considerando quincuagésimo, mencionó:

Quincuagésimo. Por lo tanto, este Colegiado Supremo llega a la conclusión de que los delitos imputados a los procesados tienen la categoría jurídica de lesa humanidad y, como consecuencia de ello, resulta pertinente la aplicación de la imprescriptibilidad de la acción penal.

Marco normativo internacional en torno a los «crímenes contra la humanidad»

24. En lo que concierne a los denominados «crímenes contra la humanidad» (crimes against humanity), estos se recogen en un instrumento internacional a partir de 1945, en el marco del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg ―siendo anexo de la Carta de Londres de 1945, que fue suscrita por el Reino Unido, Estados Unidos, Francia y la ex Unión Soviética que se obligaron a procesar y castigar a los criminales de guerra pertenecientes a los países del Eje―, sin precisarse el concepto de dicha categoría. Al respecto, en el artículo 6, literal c del precitado estatuto, se establece que:

Crímenes contra la humanidad: a saber, asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra toda población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución de o con conexión con cualquier crimen de competencia del Tribunal, constituyan o no violación del derecho doméstico del país donde fueron cometidos.

25. No obstante, dicha regulación no diferenció los alcances de los crímenes contra la humanidad de los crímenes de guerra. Es por ello, que en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado (1945), se estableció las reglas que atañen al procesamiento por parte de los países vencedores de los criminales de guerra, sin la intervención del Tribunal de Núremberg, en la cual, se definió el concepto de crimen contra la humanidad como:

(…) atrocidades y ofensas, que incluyen pero no se agotan en las conductas de homicidios, exterminación, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, estén o no consagrados como delitos por las leyes del país en que fueron perpetrados.

26. Ahora bien, el contenido del Estatuto de Núremberg de 1945 aunado a las sentencias que expidió el Tribunal Internacional de Núremberg influenció de manera decisiva en el Derecho Internacional, al extremo que los principios consagrados en el Estatuto, así como aquellos que se derivaron de las sentencias expedidas por dicho tribunal, se confirmaron en la Resolución 95 de la Asamblea General de Naciones Unidas―aprobada el 11 de diciembre de 1946―. Estos principios, constituyeron en la práctica, principios generales de derecho consuetudinario con carácter vinculante para los Estados miembros de toda la comunidad internacional (⁵³).

27. Lo dicho en el fundamento anterior es relevante, pues los alcances de los mencionados principios generales de derecho consuetudinario, servían de parámetro normativo para analizar la configuración de los crímenes contra la humanidad.

28. En cuanto al concepto de crimen contra la humanidad fueron imprescindibles los esfuerzos desplegados por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, organismo creado en 1947 por la Asamblea General de las Naciones Unidas para codificar la ley internacional.

29. Dicha Comisión se encargó de elaborar la «Formulación de los Principios de Nuremberg» de 1950, teniendo como antecedentes normativos los principios que regían en el Derecho Internacional y que fueron recogidos tanto en la Carta del Tribunal de Núremberg como en su jurisprudencia (⁵⁴). El Principio VI del referido documento internacional alude a la noción de crimen contra la humanidad, el cual se define como:

Homicidio, exterminio, esclavitud, deportación, y otros actos inhumanos realizados contra cualquier población civil, o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos o persecución sean llevados a cabo en desarrollo o con conexión con cualquier crimen contra la paz o con cualquier crimen de guerra.

30. Luego, en 1951 la referida Comisión elabora el primer «Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad», adoptando un criterio de conexidad de los crímenes contra la humanidad con otros crímenes internacionales, de ahí que en su artículo 10 define a aquellos como:

Actos inhumanos desarrollados por autoridades de un Estado o por particulares en contra de cualquier población civil, tales como asesinato en masa, exterminio, esclavitud, deportación, o persecución por motivos políticos, raciales, religiosos o culturales; cuando tales actos sean cometidos en ejecución o con conexión con los crímenes definidos en este artículo.

31. Empero, por la falta de acuerdo entre los Estados respecto de ciertas materias, tales como la definición del crimen de agresión, impidió que dicho documento normativo pueda consolidarse (⁵⁵). Es en 1981 que la Asamblea General de las Unidas requirió a la Comisión para que continuara con la elaboración del Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, iniciativa que dio lugar al Proyecto de Código de 1991, y su versión corregida de 1996, en la que en el artículo 18 establece que «crimen contra la humanidad es cualquiera de las siguientes conductas, cuando sean cometidas de una manera sistemática o a gran escala, y sean dirigidos o instigados por un gobierno o por cualquier organización o grupo» (⁵⁶).

32. Asimismo, existen otras referencias normativas en lo que concierne a la noción de crímenes contra la humanidad, las cuales recaen en los estatutos de los tribunales penales internacionales encargados de sancionar los sucesos ocurridos en 1991 en la ex Yugoslavia y en Ruanda en 1994. En esa línea, en el artículo 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ―aprobado el 25 de mayo de 1993 (⁵⁷)― se deja entrever el vínculo de tales crímenes con un conflicto armado, precisándose que dicho tribunal tenía competencia para sancionar aquellos crímenes que hayan sido cometidos contra la población civil durante un conflicto armado, interno o internacional.

33. Por su parte, de la lectura del artículo 3 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda ―aprobado el 8 de noviembre de 1994 (⁵⁸)― se desprende que para la configuración de un crimen contra la humanidad resulta exigible la concurrencia de móviles discriminatorios en todas las conductas previstas en la precitada disposición. Siendo tales crímenes sancionables cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad o por razones políticas, étnicas, raciales o religiosas.

34. Cabe precisar que la conformación de dichos tribunales internacionales ad hoc por parte del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, respondía a una tesitura de amenaza para la paz y la seguridad internacional (desencadenada por la rebelión serbia que trajo consigo la desintegración de la ex Yugoslavia y en el caso de Ruanda, las numerosas muertes de la población étnica tutsi a causa de los hutus).

35. Empero, aún resultaba una tarea pendiente consagrar con mayor precisión los alcances de los crímenes contra la humanidad en un cuerpo normativo unitario y, especialmente, que sea de competencia de un tribunal penal internacional con reconocimiento por la comunidad internacional. De ahí que, el 17 de julio de 1998, 120 estados adoptan en Roma el Estatuto de la Corte Penal Internacional (The Rome Statute) y asumen la correspondiente competencia de la Corte Penal Internacional como una corte penal permanente establecida para investigar, procesar y enjuiciar a individuos acusados ​​de cometer los crímenes más graves que afectan a la comunidad internacional en su conjunto, a saber, el crimen de genocidio, los crímenes contra la humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión (⁵⁹). Tal estatuto entró en vigor a partir del 1 de julio de 2002.

36. Dos de las disposiciones contenidas en el mencionado estatuto resultan de especial relevancia. En primer término, el artículo 7 en el cual se enumera las conductas que dan lugar a un crimen contra la humanidad, y prevé como elementos de su tipicidad que tales actos se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. De igual modo, el artículo 11 prefija la competencia de la Corte únicamente respecto de crímenes cometidos después de su entrada en vigor del estatuto.

37. De lo expuesto precedentemente es posible advertir que, con ocasión de la aprobación y vigencia del Estatuto de Roma se ha consolidado el esfuerzo impulsado por los Estados de codificar y, aún más, precisar los alcances de los «crímenes contra la humanidad» en una normativa unitaria en aras de dotar de mayor seguridad jurídica a un ámbito como lo es el derecho penal internacional. Ya que, desde los albores de 1945 hasta 1998, han regido ⸻en forma dispersa e imprecisa⸻ distintas normativas que aludían únicamente a las conductas que constituían un crimen contra la humanidad, su exigencia de estar enlazado o no con otro crimen internacional, si era menester su vinculación con un conflicto armado o si para su configuración se requería de móviles discriminatorios, prescindiendo de su adecuada definición. Es en ese orden de ideas, que el Estatuto de Roma constituye el parámetro normativo por la cual la Corte Penal Internacional ⸺cuya legitimidad reside en el consenso de los Estados⸻ representa a la instancia jurisdiccional en donde debiera juzgarse los crímenes internacionales tales como los crímenes contra la humanidad.

38. En el siguiente acápite, justificaré que, precisamente a nivel del sistema interamericano, esto es, a partir de la interpretación que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos del 2001 se termina por sentar una jurisprudencia equívoca en torno a la «imprescriptibilidad de las graves violaciones de los derechos humanos».

Las «violaciones graves de los derechos humanos» no equivalen a «crímenes contra la humanidad»

39. Como se recuerda la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en el caso Barrios Altos vs Perú, en la sentencia de fondo del 14 de marzo de 2001, en su parágrafo 41 estableció que:

son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos [resaltado agregado].

40. Ahora bien, de la lectura de dicha jurisprudencia de la Corte IDH, emergen dos corolarios: i) que la Corte IDH equipara las violaciones graves de los derechos humanos con el estándar de los crímenes contra la humanidad y ii) se aplica extensivamente la regla de imprescriptibilidad a las violaciones graves de los derechos humanos.

41. Respecto a lo primero, debo sostener que las violaciones graves de los derechos humanos de ninguna manera se asemejan al estándar de los crímenes contra la humanidad, siendo estos últimos los que necesariamente se perpetran en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil tal como versa del citado artículo 7 del Estatuto de Roma. En efecto, la categoría jurídica de crímenes contra la humanidad exige una relación funcional entre el acto y el contexto o, dicho de otra manera, el contexto presupone que el autor cuente con los medios de los que no dispone el autor de un delito común y que por lo general facilitan su impunidad y el éxito de su conducta criminal (⁶⁰).

42. Precisamente, al ser el crimen contra o de lesa humanidad un crimen contextual, implica que todo acto atroz o abominable que se cometa fuera de un determinado contexto, no permite su configuración. Ciertamente, los alcances en torno al contexto han variado de manera significativa y secuencial en el derecho internacional desde el Estatuto del Tribunal Militar de Núremberg, los Estatutos de los Tribunales Especiales para el ex Yugoslavia y Ruanda y el Estatuto de Roma. Y es que hasta el momento en que se aprobara el Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia (1993), el contexto para la configuración de un crimen contra la humanidad lo establecía el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg.

43. Una «grave violación de derechos humanos» puede aludir a cualquier conducta delictiva individual, pasible de ser sancionada penalmente, pero que resulta desprovista del contexto de ataque generalizado o sistemático que engloba y caracteriza a un crimen contra la humanidad. Dicha expresión, a mi modo de ver, resulta tan confusa y subjetiva que, inclusive, conductas ⸺verbigracia violación sexual de menores, secuestro, entre otras⸺ que no necesariamente se vinculen a tortura, ejecuciones extrajudiciales o desapariciones forzadas a las que refiere la Corte IDH pueden dar lugar a graves violaciones de derechos humanos. Dichas conductas no pueden estar exentas de juzgamiento, no obstante, no constituyen conductas imprescriptibles.

44. Este entendimiento erróneo por parte de la Corte IDH ha suscitado que la regla de la imprescriptibilidad prevista en el artículo I de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (1968) por extensión también resulte aplicable a las «violaciones graves de derechos humanos». O lo que resulta aún peor, dicha corte ha calificado como «crímenes de lesa humanidad» los acontecimientos que dieron lugar a las sentencias en los casos Almonacid y otros vs Chile (⁶¹), el penal Miguel Castro Castro vs Perú (⁶²), La Cantuta vs Perú (⁶³), asumiendo una competencia que exclusivamente le corresponde a los Tribunales Penales.

45. En esa línea, sostener que las violaciones graves de los derechos humanos constituyen conductas que deben merecer las sanciones que correspondan en sede penal ⸺lo cual no discuto⸺, no conlleva aseverar que tales conductas se equiparen a un crimen contra la humanidad, desconociendo así, no solo su configuración típica como crimen internacional, sino que su determinación ahora recaiga también sobre el ámbito de una corte de índole regional, que evidentemente, carece de la competencia respectiva.

46. Dicho esto, a mi juicio, las conductas que constituyen graves violaciones de derechos humanos, pero no que configuran crímenes contra la humanidad no son imprescriptibles y deben ser sancionados según la normativa penal prevista en cada ordenamiento jurídico nacional y vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, dado que tales conductas difieren de la categoría de crimen contra la humanidad, al carecer del contexto de ataque generalizado o sistemático.

47. Ahora bien, en el siguiente apartado, expresaré mis argumentos en torno a una interpretación concordante entre la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993 y el artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional en aras de la optimización de los derechos fundamentales.

La interpretación concordante entre la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993 y el artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional

48. La disposición contenida en Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993 prevé que:

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

49. Ya el Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de poner de relieve que los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano constituyen fuente de interpretación ineludible, así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cfr. Sentencias acumuladas 00001-2004-AI/TC y 00002-2004-AI/TC). Ahora bien, a mi juicio, resultan vinculantes las decisiones que expide la Corte IDH en los casos en que los Estados sean partes, tal como se contempla en el artículo 68 inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

50. Asimismo, el vigente artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional establece que:

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

En caso de incompatibilidad entre una norma convencional y una constitucional, los jueces preferirán la norma que más favorezca a la persona y sus derechos humanos[resaltado agregado]

51. El contenido de la disposición antes señalada agrega una acotación en aras de salvaguardar el principio pro homine, esto es, la preferencia de la norma que optimice mejor el contenido de un derecho fundamental a partir de su reconocimiento en una norma convencional o constitucional y la preferencia de la interpretación más tuitiva que realice un tribunal internacional ⸺como lo es la Corte Interamericana de Derechos Humanos⸺ o la que efectúe el Tribunal Constitucional.

52. Lo anterior resulta de especial trascendencia, toda vez que si se toma en cuenta el alcance interpretativo esgrimido por la Corte IDH en torno a las reglas de prescripción considerándolas «inadmisibles» cuando se incurren en graves violaciones de derechos humanos ―no siendo estas equivalentes a crímenes contra la humanidad como se detalló supra― y se realiza un parangón con la lectura interpretativa que esboza el Tribunal Constitucional a la luz de su jurisprudencia sobre la prescripción de la acción penal, esta se ciñe, por el contrario, al resguardo del derecho al plazo razonable y al principio seguridad jurídica, lo que a todas luces, resulta una interpretación más tuitiva y en consonancia con el marco de un Estado Constitucional.

53. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que la prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, toda vez que se encuentra vinculada al contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental del debido proceso sentencia recaída en el (Cfr. Sentencia recaída en el Expediente 03523-2008-PHC/TC).

54. De igual manera, en la sentencia emitida en el Expediente 02677-2024-PHC/TC el Alto Colegiado ha precisado que la prescripción desde un punto de vista general es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius puniendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una norma fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva, orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien se presume lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica.

55. Por tanto, estimo que una lectura concordante de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993 y el artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional establece que la interpretación de los derechos fundamentales que consagra la Norma Fundamental se efectúe de conformidad con el marco normativo convencional, con la salvedad de la prevalencia de la norma o interpretación ―sea convencional o constitucional― que mejor optimice el contenido de un derecho humano, lo que en materia de prescripción de la acción penal, queda claro que debe priorizarse el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

La reserva expresada por el Estado Peruano materializada en la Resolución Legislativa 27998 y la injustificada declaración de su inconstitucionalidad en la Sentencia del Expediente 00024-2010-PI/TC de fecha 21de marzo de 2011

56. En este apartado, expondré los fundamentos que sustentan mi posición en torno a los alcances de la reserva planteada por el Estado Peruano respecto a la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968, a la luz de Resolución Legislativa 27998, siendo la misma ―a mi modo de ver― declarada «inconstitucional por conexidad» de manera injustificada por la conformación que integró el Pleno del Tribunal Constitucional en el año 2011.

57. Al respecto, conviene indicar que el Perú se adhirió a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (en adelante Convención sobre Imprescriptibilidad), recién el 02 de junio de 2003 mediante Resolución Legislativa 27998 (⁶⁴), donde señaló expresamente que la aludida Convención solo será aplicable para los delitos que se perpetren con posterioridad a la vigencia del precitado tratado en el Estado peruano.

58. En el Artículo Único de la Resolución Legislativa 27998, se declaró lo siguiente:

De conformidad con el artículo 103 de su Constitución Política, el Estado Peruano se adhiere a la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, para los crímenes que consagra la convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Perú (cursiva nuestra).

59. Cabe mencionar que, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en su artículo 2 literal d) ha definido a la «reserva» como:

una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

60. De ahí que, la doctrina identifica dos tipos de reserva: i) la más común y la que se funda en la no aplicación de determinadas cláusulas que contienen el tratado y ii) la que tiene por objeto modificar una cláusula del tratado (⁶⁵).

61. Aunado a ello, en el glosario de términos de las Naciones Unidas en torno a las acciones vinculadas con los tratados, se advierte el distingo entre «reserva» y «declaración», siendo esta última la que tiende a aclarar la posición del Estado y no pretende excluir o modificar el efecto jurídico de un tratado. En esa misma línea, una declaración interpretativa se constituye como instrumento que se anexa a un tratado en aras de interpretar o explicar las disposiciones de este último (⁶⁶).

62. Comoquiera que, en virtud de la precitada resolución legislativa, el Estado Peruano dejó en claro su posición en lo que concierne a la ineficacia retroactiva de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad y que tal tratado se aplicaría para crímenes cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia en el ordenamiento jurídico nacional, el Tribunal Constitucional en la STC 00024-2010-PI/TC interpretó la declaración proferida en dicha norma como reserva.

63. Ahora bien, es menester recordar que mediante la STC 00024-2010-PI/TC del 21 de marzo de 2011, el Tribunal Constitucional declaró la «inconstitucionalidad por conexidad» de la precitada norma, por considerar –entre otros aspectos– que la reserva prevista en la Resolución Legislativa 27998 resultaba inconstitucional.

64. Para justificar ello, se argumentó que la reserva contenida en la referida norma contravenía el objeto y fin de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, señalándose que «limitar la regla de imprescriptibilidad para los casos posteriores a la fecha de entrada en vigor de la Convención (09 de noviembre de 2003) supone, además interponer una reserva violatoria del derecho internacional que impide el esclarecimiento de crímenes de estas características que hayan tenido ocurrencia con fecha anterior al 09 de noviembre de 2003, deviniendo en un incumplimiento de sus obligaciones internacionales de investigar y sancionar a los responsables de estos crímenes» (fundamento 74).

65. A mi juicio, el Colegiado de aquel entonces, con ocasión de dicha decisión, incurrió en una clara inobservancia del marco constitucional, pues tal resolución dista del contenido del artículo 103 de la Constitución Política que consagra el principio de irretroactividad.

66. Así pues, la interpretación efectuada en torno a los alcances de la reserva contenida en la Resolución Legislativa 27998 no solo constituyó una manifiesta expresión de activismo judicial, dado que no le correspondía al Tribunal Constitucional ―pues representa a un tribunal nacional y carece de la competencia para dejar sin efecto una reserva fijado en el ámbito de los Estados― desvirtuar el sentido primigenio de una reserva declarada por el Estado Peruano ni mucho menos establecer por conexidad su inconstitucionalidad. Aún con mayor razón, cuando dicha reserva no fue observada por ningún Estado parte del instrumento internacional durante el plazo de doce meses al que alude el artículo 20 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, razón por la cual tal reserva se torna irrevisable para los tribunales de justicia.

67. En tal sentido, en el caso del Estado Peruano en aplicación del principio pacta sunt servanda ―principio medular en el Derecho Internacional y previsto el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados― resulta de relevancia jurídica lo dispuesto en tal tratado internacional desde su ratificación por el Congreso de la República, en los términos en que este lo haya hecho.

68. Del mismo modo, en la citada sentencia (STC 00024-2010-PI/TC) subyace un error de apreciación al encauzarse el análisis de la aplicación ―en sede nacional― de la mencionada convención a la luz de la figura de la imprescriptibilidad cuando en realidad el tema en discusión entrañaba un abordaje sobre si la eficacia retroactiva de tal tratado resultaba acorde o no con lo dispuesto en la Constitución Política. En otras palabras, la conformación del Tribunal Constitucional de entonces, en lugar de actuar como órgano de control de la Constitución y de la Constitucionalidad ―que es su función constitucional― tomó como parámetro de contrastación normativa un Tratado Internacional, contraviniendo expresamente el ordenamiento jurídico nacional y la supremacía constitucional que está llamada a resguardar, conforme a lo señalado en la STC 00047-2004-AI/TC: (i) fundamentos 8-15 (acápite “2.1 La Constitución como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho peruano”); y (ii) fundamento 61 («categorías normativas» y «grados normativos» que conforman la pirámide jurídica nacional, acápite 2.2.1.2 El principio de jerarquía).

69. En ese escenario, y a tenor del presente voto, dejo sentada mi posición de que la reserva («declaración») formulada por el Estado Peruano encuentra sustento constitucional en el artículo 103 de la Constitución Política de 1993, que constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica, pues la vigencia de una norma implica que sus efectos surtan con respecto a relaciones y situaciones jurídicas existentes y no respecto de las que se produzcan con anterioridad.

70. Así las cosas, la reserva (declaración) formulada por el Estado peruano es un acto constitucional emitido como materialización de las competencias exclusivas y excluyentes de los Poderes del Estado involucrados consagradas en nuestro Texto Fundamental, según el siguiente detalle:

1. Poder Ejecutivo (específicamente, el Presidente de la República): atribución constitucional de celebrar y ratificar tratados (inciso 11 del artículo 118), y

2. Poder Legislativo: atribución constitucional de aprobar tratados, de conformidad con la Constitución Política (inciso 3 del artículo 102);

ambas ejercidas dentro del marco habilitante establecido en el artículo 56 de la Constitución Política de 1993.

71. Sostener que la referida convención en el caso peruano rige independientemente de la fecha en la que se haya ejecutado el delito en virtud de su artículo primero (STC 00024-2010-PI/TC, f. 64), solo redunda en la confusión que atañe entre los conceptos de «imprescriptibilidad» y «retroactividad», ya que ―a partir del contenido de tal reserva― no significa que el Estado Peruano haya prescindido de su obligación internacional de sancionar las graves violaciones contra los Derechos Humanos o desconocer la trascendencia que subyacen en los crímenes contra la humanidad y que los mismos deban ser determinados y enjuiciados en el fuero competente, esto es, por la Corte Penal Internacional; sino que, por el contrario, deja entrever que tal Tratado debe ser aplicado en consonancia con la Constitución Política vigente. Dicho de otra manera, la ineficacia retroactiva del Tratado Internacional que mi posición propugna no significa que el Estado Peruano haya faltado a sus compromisos internacionales en materia de protección de los Derechos Humanos, ni mucho menos que haya soslayado sus obligaciones de investigar, procesar y sancionar graves violaciones contra los Derechos Humanos; pues lo que se sostiene es que tales deberes, indudablemente, deben efectuarse en el marco de un Estado Constitucional en donde imperan el debido proceso, el principio de legalidad penal (⁶⁷),el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, la debida motivación de las resoluciones judiciales, derecho de defensa, entre otros, como garantías civilizadas, razonables y proporcionales de la aplicación del ius puniendi del Estado contra todo ciudadano.

72. A mayor abundamiento, si nos remontamos a la fecha en la que entró en vigencia para el Estado Peruano la Convención sobre Imprescriptibilidad, esto es, 9 de noviembre de 2003, en aquel momento ya regía para el Perú el Estatuto de Roma ―que entró en vigor el 1 de julio de 2002―, que en su artículo 11 consagra la competencia ratione temporis de la Corte Penal Internacional, estableciendo lo siguiente:

1. La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto.

2. Si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12. [resaltado agregado]

73. De tal manera que la regla de competencia que fija el mencionado artículo 11, consagra la irretroactividad de las disposiciones estatutarias, lo que resulta concordante con el contenido de la reserva planteada por el Estado Peruano respecto de la Convención sobre Imprescriptibilidad. Contrario sensu, si asumiéramos el argumento de que la reserva “contraviene el objeto y fin de la Convención sobre la Imprescriptibilidad” ―tal como lo aseveró erróneamente el anterior colegiado del Tribunal Constitucional―, a la luz del referido artículo 11, estaríamos asumiendo el argumento de que dicha disposición también contraviene el objeto y fin del propio Estatuto de Roma, lo cual es insostenible.

74. Por ello, estimo que, en la presente causa, no correspondía la aplicación de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad aprobada por el Perú en el año 2003 al beneficiario por los hechos acaecidos con anterioridad; esto es, ocurridos en el año 1985.

75. En suma, al haberse acreditado la vulneración del principio de congruencia o correlación entre lo acusado y lo condenado, así como los derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y de defensa, corresponde que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016, en el extremo que condenó a don Wilfredo Mori Orzo como autor mediato del delito de asesinato a veinticinco (25) años de pena privativa de la libertad; y, la resolución suprema de fecha 20 de setiembre de 2017, que declaró no haber nulidad en la sentencia condenatoria y, que se proceda a emitir nuevo pronunciamiento en el más breve plazo, conforme a los términos de la acusación escrita del fiscal.

76. Asimismo, corresponde que el órgano jurisdiccional competente determine la situación jurídica de don Wilfredo Mori Orzo.

Por estas consideraciones, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del principio de congruencia o correlación entre lo acusado y lo condenado, así como los derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y de defensa.

2. Declarar NULA la sentencia de fecha 31 de agosto de 2016, en el extremo que condenó a don Wilfredo Mori Orzo como autor mediato del delito de asesinato a veinticinco años de pena privativa de la libertad; y, la resolución suprema de fecha 20 de setiembre de 2017, que declaró no haber nulidad en la sentencia condenatoria (Expediente 36-05 / R.N. 3022-2016), y que se proceda conforme a lo señalado en los fundamentos 75 y 76 supra.

3. DISPONER que, el órgano jurisdiccional competente determine la situación jurídica de don Wilfredo Mori Orzo.

S.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ