SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 días del mes de octubre de 2024, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro y Ochoa Cardich, ha emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Compañía Minera Raura S.A. contra la Resolución 7, de fecha 17 de mayo de 2023¹, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda de amparo.

ANTECEDENTES

Con fecha 17 de marzo de 2014², la Compañía Minera Raura S.A. interpuso demanda de amparo –subsanada mediante escrito de fecha 6 de junio de 2014³– contra la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin). Solicitó la inaplicación del Decreto Supremo 128-2013-PCM, que aprobó el aporte por regulación (APR) del sector minero a Osinergmin desde la fecha en que entró en vigencia, y, como pretensión accesoria, que se ordene la devolución de todos los aportes que, a la fecha de ejecución de sentencia, hubiese pagado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del reembolso efectivo. Asimismo, solicitó que la parte demandada se abstenga de realizar cualquier acto o medida destinada a hacer efectivo el cobro de los aportes por regulación, sin importar la fecha en que se hubieran generado; y que se inaplique toda norma infralegal o acto administrativo emitido para la aplicación, ejecución o fiscalización del decreto supremo cuestionado. Alegó la vulneración del derecho fundamental a la propiedad y de los principios de reserva de ley y no confiscatoriedad conforme a lo preceptuado en el artículo 74 de la Constitución.

Sostuvo que el Decreto Supremo 128-2013-PCM vulnera el principio de no confiscatoriedad en su aspecto cualitativo, debido a que está desnaturalizando la Ley 29901, que precisa competencias del Osinergmin, ya que se ha determinado una cuantía de aporte por regulación minera sin considerar que dicha ley incluye, únicamente, actividades de supervisión y fiscalización, mas no el presupuesto para el sostenimiento institucional de dicho organismo, con lo cual también se estarían incrementando ingresos del tesoro público en perjuicio de la Compañía Minera Raura SA.

Alegó que el costo de las acciones por fiscalización en el ámbito minero debe ser acorde con lo que históricamente se venía pagando por concepto del arancel de fiscalización minero (AFM), que era cobrado en función del costo real de la actividad financiada (supervisión y fiscalización de las actividades mineras bajo su ámbito); sin embargo, a través de APR se pretende cubrir otros gastos propios del sostenimiento institucional de Osinergmin, con lo cual terminaría pagando montos excesivos. Además, al ser la contribución un tributo vinculado y estando a que, para este tipo de tributos, la base imponible es la realización de una actividad estatal que beneficia de manera mediata y general al contribuyente, aduce que en su caso no se ve reflejado ni justificado en qué medida, como contribuyente, percibe algún beneficio.

Mediante Resolución 3, de fecha 11 de mayo de 2015⁴, el Tercer Juzgado Constitucional de Lima admitió a trámite la demanda.

El Osinergmin, con fecha 7 de julio de 2015⁵, propuso las excepciones de incompetencia por razón de la materia y de falta de legitimidad para obrar activa, y contestó la demanda de amparo solicitando que sea declarada infundada. Sostuvo que lo que realmente persigue la parte demandante es eludir el pago del APR ordenado por las Leyes 27332, 27699 y 29901, utilizando para ello el sofisma de la “no confiscatoriedad”, lo que es un dislate jurídico, por cuanto ello conllevaría el menoscabo de la supervisión y fiscalización de las actividades mineras que, por mandato constitucional y legal, las realiza el Estado peruano, por medio del organismo regulador.

El MEF, con fecha 9 de julio de 2015⁶, formuló las excepciones de incompetencia por razón de la materia, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda y de prescripción; y contestó la demanda solicitando que sea declarada improcedente o infundada, pues considera que no se ha acreditado la existencia de un acto de aplicación concreto que haya producido la afectación que alega, por lo que su pretensión es un cuestionamiento en abstracto, que no corresponde resolver mediante un proceso de amparo. Asimismo, refirió que la demandante no ha sustentado cómo el pago del APR la afecta económicamente haciendo imposible que soporte su pago, y que, además, tal situación requiere ser verificada a los efectos de constatar que se produjo confiscatoriedad en su caso.

El Minem con fecha 17 de julio de 2015⁷, contestó la demanda, solicitando que sea declarada improcedente o infundada. Sostuvo que el decreto supremo cuestionado no es de carácter autoaplicativo; que existe una vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado; y que el APR se ha establecido de conformidad con el límite legal máximo establecido por la Ley 27332.

Mediante Resolución 5, de fecha 2 de mayo de 2016⁸, el a quo declaró improcedente el pedido de nulidad del auto admisorio formulado por Osinergmin, fundada la excepción de incompetencia deducida por los emplazados, nulo lo actuado y dio por concluido el proceso. Posteriormente, mediante Resolución 10, de fecha 30 de abril de 2018⁹, la Sala Superior revisora revocó la Resolución 5 y, reformándola, declaró infundada la excepción de incompetencia, ordenando al a quo que continúe con el trámite correspondiente.

Mediante Resolución 13, de fecha 2 de diciembre de 2020¹⁰, el Tercer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima declaró infundada la demanda, por considerar que el máximo intérprete de la Constitución ha establecido que el aporte por regulación no solo se restringe a financiar las funciones de supervisión y fiscalización, sino que, además, incluye funciones normativas, de supervisión y de fiscalización de la infraestructura, instalación y de las actividades en general, por lo que dicho financiamiento no resulta arbitrario, y que el arancel de fiscalización minera, únicamente, financia las labores de supervisión de campo que se realiza en el local de la empresa, mientras que el aporte por regulación, todas las funciones citadas, por lo que no existe un cobro exorbitante como se denuncia. Asimismo, señaló que tratándose el aporte por regulación de una contribución no existe una norma tributaria que contemple la obligación de los acreedores tributarios de contar con una estructura de los costos del servicio de la actividad a financiar, pues el hecho generador de esta recae en las labores institucionalizadas que realiza Osinergmin en el subsector minero, que generan beneficios no solo para la sociedad en general, sino también para las mismas empresas contribuyentes optimizando el funcionamiento del mercado minero energético. Finalmente, consideró que el aporte por regulación fijado en el Decreto Supremo 128-2013-PCM, que asciende al 0.21%, ha respetado el tope máximo del 1% establecido en la Ley 27332, por lo que tampoco se aprecia que este haya vulnerado el patrimonio o el principio de no confiscatoriedad invocados por la demandante.

A su turno, la Sala Superior revisora, mediante Resolución 7, de fecha 17 de mayo de 2023¹¹, confirmó la apelada, por considerar que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República ya se ha pronunciado respecto a la constitucionalidad y legalidad del Decreto Supremo 128-2013-PCM, en el Expediente 5260-2015, sobre proceso de acción popular; por lo que no ha vulnerado los derechos invocados al respetar los parámetros de la Ley 27332.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. La demanda tiene por objeto la inaplicación del Decreto Supremo 128-2013-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de diciembre de 2013, desde la fecha que dicho dispositivo entró en vigencia, y que establece disposiciones referidas al APR del Osinergmin. Asimismo, ha solicitado la devolución de todos los aportes que, a la fecha de ejecución de sentencia, hubiese pagado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del reembolso efectivo; que se ordene al Osinergmin que se abstenga de realizar cualquier acto o medida destinada a hacer efectivo el cobro de los aportes por regulación, sin importar la fecha en que se hubieran generado; y que se inaplique toda norma infralegal o acto administrativo emitido para la aplicación, ejecución o fiscalización del decreto supremo cuestionado.

2. Alega que se han vulnerado su derecho fundamental de propiedad y los principios de reserva de ley y no confiscatoriedad conforme a lo preceptuado en el artículo 74 de la Constitución.

Cuestión previa

3. Tomando en cuenta la naturaleza autoaplicativa de la norma en cuestión, dado que a través de ella se ha regulado el porcentaje de una contribución que afectaría directamente a los intereses de la parte recurrente, corresponde efectuar un análisis de fondo de la cuestión controvertida, no sólo porque los hechos y el petitorio inciden en el contenido constitucionalmente protegido del principio constitucional invocado en autos —principio de no confiscatoriedad—, sino además porque, pese a que se exige un control de la constitucionalidad de una norma a efectos de lograr su inaplicación en un caso concreto, el análisis sobre dicha norma es principalmente jurídico y no requiere de estación probatoria para determinar aquello.

4. También es necesario recordar que en realidad no existe una vía igualmente satisfactoria, y menos aún específica, en la cual pueda analizarse la constitucionalidad de una norma legal autoejecutiva o autoaplicativa y que, por ello, no puede declararse la improcedencia de una demanda contra norma autoaplicativa con el pretexto de que existe una vía igualmente idónea en la que pueda obtenerse tutela iusfundamental. Como tiene decidido el Tribunal Constitucional: “(…) es evidente que tratándose de la impugnación de una norma autoaplicativa, para este Tribunal queda claro que no existe otra vía procedimental específica igualmente satisfactoria”¹². Atendiendo a lo expuesto, entonces, no resulta estimable la excepción de incompetencia por razón de la materia formulada por la entidad emplazada.

Análisis del caso concreto

5. El segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución Política del Perú establece que “(...) Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio (...)”. Al respecto, este Tribunal ha precisado que el “principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas¹³”.

6. Ahora bien, ya que la imposición tributaria siempre incide de alguna forma en la esfera patrimonial de los contribuyentes, el principio de no confiscatoriedad no puede estar referido a cualquier afectación del patrimonio. Como ha explicado este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente 02727-2002-PA/TC, “se transgrede el principio de no confiscatoriedad (…) cada vez que un tributo excede del límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y, además, ha considerado a esta institución como uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de Constitución económica”. Asimismo, como es de esperar, tal afectación no solo debe ser alegada, sino que también, para que merezca tutela constitucional, “es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada¹⁴”.

7. La parte demandante expone que el Decreto Supremo 128-2013-PCM vulnera el principio de no confiscatoriedad, pues conforme a la Ley 29901, que precisa competencias del Osinergmin, corresponde financiar únicamente las funciones de supervisión y fiscalización de la actividad minera en materia de seguridad de la infraestructura a través del APR, y no el presupuesto que cubre el sostenimiento institucional de dicho organismo.

8. Para un mejor análisis de lo que aquí se discute resulta pertinente detallar las normas vinculadas al APR, así como en lo referente a las competencias del Osinergmin. Así, la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio del año 2000, es la norma que crea y da origen a la figura del APR. Esta norma establece en su artículo 10, lo siguiente:

Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas.

9. Con relación a Osinergmin como organismo regulador, la precitada norma estableció cuáles serían los organismos reguladores en el país: el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel), el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg), el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran) y la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunnass).

10. Así, en principio, correspondió a Osinerg ser el organismo regulador encargado de la supervisión y fiscalización de la inversión en energía. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 28964, publicada el 24 febrero 2007, se creó el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), se inició el proceso de transferencia de las competencias en fiscalización minera (artículo 2) y se estableció que en adelante toda mención que se haga al Osinerg en el texto de leyes o normas de rango inferior debe entenderse que está referida al Osinergmin (artículo 18), con lo cual quedó claro que este último es un organismo regulador.

11. En el mismo sentido, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 29901, que precisa las competencias del Osinergmin, publicado en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2012 se ampliaron los alcances de sus competencias a los titulares de las actividades mineras que se encontrasen bajo supervisión y fiscalización de Osinergmin, para efectos del recaudo del tributo APR:

Artículo 4. Financiamiento de las funciones del Osinergmin en actividades mineras

El aporte por regulación a que se refiere el artículo 10 de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, alcanza a los titulares de las actividades mineras bajo el ámbito de supervisión y fiscalización del Osinergmin.

El aporte a que se refiere el párrafo anterior no podrá exceder del 1 por ciento del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, con el cual el Osinergmin financiará las funciones de supervisión y fiscalización de las actividades mineras bajo su ámbito. Este aporte será fijado por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Energía y Minas y el Ministro de Economía y Finanzas.

12. Asimismo, las funciones correspondientes a los organismos reguladores se encuentran establecidas en el artículo 3 de la Ley 27332 y estas son las siguientes:

a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas;

b) Función reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito;

c) Función Normativa¹⁵: comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios; Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, aprobarán su propia Escala de Sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que pertenece el Organismo Regulador.

d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión;

e) Función de solución de controversias: comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y,

f) Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan. (sic).

13. Del análisis de las referidas normas se advierte que la fijación del APR ha sido establecida considerando algunos parámetros; entre otros, sobre qué entidades recaerá su cobro (organismos reguladores) y el tope máximo permitido (1 % de la facturación anual deducido el impuesto general a las ventas y el impuesto de promoción municipal), mas no ha determinado específicamente qué funciones de las establecidas en su artículo 3 serán las financiadas por dicho aporte. En el mismo sentido, tampoco puede soslayarse que resulta lógico que el APR se haya creado con el propósito de financiar las funciones asignadas a los organismos reguladores; vale decir, su sostenimiento institucional, tanto más si la norma que crea el APR no establece alguna limitación dirigida a financiar únicamente las funciones de supervisión y fiscalización.

14. Resulta importante destacar que, si bien la Ley 29901 hace referencia a las funciones de supervisión y fiscalización de la actividad minera bajo el ámbito del Osinergmin, es la Ley 27699, Complementaria de Fortalecimiento Institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía, la que precisa claramente los alcances de la Ley 27332, cuando establece en su artículo 7 que “el aporte a que hace mención el Artículo 10 de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, tienen la naturaleza de contribución destinada al sostenimiento institucional del Osinergmin”. Por ello, no cabe duda de que el financiamiento del APR no solo se restringe a las funciones de supervisión y fiscalización del subsector minería -y solo en el rubro de seguridad de la infraestructura-, tal y como se encuentra alegando la empresa demandante, sino que incluye funciones normativas, de supervisión y de fiscalización de la infraestructura, instalación y de las actividades mineras en general.

15. Con relación a que el APR debe considerar el costo real de las actividades a financiar y no únicamente la capacidad contributiva del acreedor tributario se debe considerar que no existe norma tributaria que contemple la obligación para que los acreedores tributarios en el caso de las contribuciones cuenten con una estructura de los costos del servicio de la actividad estatal que el aporte busca financiar, tal y como lo exige la parte demandante. Distinta es la situación de los arbitrios municipales, en los que este Tribunal claramente dejó establecido mediante la sentencia precitada, así como en la sentencia recaída en el Expediente 00053-2004-PI/TC, que la ordenanza municipal que aprueba dichos tributos, para que cumpla con el requisito de validez, debe contar con un informe técnico anexo que contenga la determinación del costo global del servicio a prestar (limpieza de calles, serenazgo, parques y jardines) y la distribución de dicho costo global entre todos los vecinos-contribuyentes.

16. Ello es así y se justifica en atención a la naturaleza del tipo de tributo frente al cual se está y, consecuentemente, considerando el hecho generador del tributo. En efecto, conforme al Decreto Supremo 133- 2013-EF, Texto Único Ordenado del Código Tributario, los arbitrios son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público en concreto. En cuanto al hecho generador del tributo, lo constituye la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado a favor del contribuyente; esto es, cada contribuyente paga, o debe pagar, por concepto de arbitrios aquella parte proporcional que le corresponde respecto del costo global del servicio público de que se trate; en cambio, la contribución es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, los que pueden ser directos como indirectos.

17. Concretamente, las actividades que realiza el Osinergmin recaen sobre el rubro de actividades estatales. En efecto, conforme a la Ley 27332, a la Ley 28964 y al Decreto Supremo 088-2013-PCM, las acciones que realiza el Estado a través de su organismo regulador Osinergmin, recaen sobre funciones normativas, reguladoras, de supervisión y fiscalización de la seguridad en la infraestructura, instalaciones y de las actividades mineras. En conclusión, el hecho generador de la obligación tributaria en el presente caso tiene su origen básicamente en las actividades de supervisión, fiscalización, reguladoras y normativas; esto es, las labores institucionales que realiza dicha entidad en el subsector minero, y que genera beneficios no solo para la sociedad en general, sino, además, para las mismas empresas contribuyentes del aporte por regulación. Y es que a través de dichas acciones se optimiza, a su vez, el funcionamiento del mercado, en particular del mercado minero-energético, lo que evita de este modo que las empresas que no cumplan con sus obligaciones normativas, de seguridad y de acciones en general compitan en una situación de desigualdad respecto de las que sí cumplen. A ello se debe agregar la prevención de los conflictos sociales que puedan generarse como consecuencia de la actividad minera en ciertos sectores del país.

18. Cabe precisar dos cuestiones: (i) el aporte por regulación se calcula sobre la base de la facturación mensual de la empresa minera, deduciendo de ello el impuesto general a las ventas y el impuesto de promoción municipal, con lo cual, objetivamente, pagan más quienes más facturan, y quienes más facturan es porque más minerales extraen para su producción; vale decir, la magnitud de los impactos generados por el desarrollo de las actividades económicas está directamente relacionada con el volumen (cantidad) de la producción y/o extracción de algún tipo de bien. En tal sentido, esta forma de cálculo garantiza la igualdad de los contribuyentes y evita la confiscatoriedad de su patrimonio. El principio de igualdad tributaria, conforme lo ha manifestado este Tribunal en reiteradas oportunidades, no significa que toda riqueza deba ser gravada de la misma forma e intensidad, sino que ello debe hacerse atendiendo a circunstancias concretas; así, en el presente caso se ha considerado la relación directa que hay entre el valor (ingresos facturados) y las externalidades negativas que resultan de la actividad minera; y (ii) se ha cumplido con lo estipulado en el artículo 10 de la Ley 27332, esto es, se ha respetado el tope máximo fijado en 1.00 %, toda vez que conforme a los Decretos Supremos 127, 128, 129 y 130-2013-PCM, que aprueban los aportes por regulación del sector energético y minero a favor de Osinergmin y el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), la suma de los cobros efectuados por dicho concepto no ha superado el tope máximo, conforme se aprecia de los siguientes cuadros correspondientes a los ejercicios 2014, 2015 y 2016:

Año 2014

Año 2015

Año 2016

19. Por otro lado, de las aludidas normas y de la misma Ley 27332 claramente se desprende la remisión para que la Presidencia del Consejo de Ministros, conjuntamente con otras carteras ministeriales, a través de una norma infralegal (reglamentaria), precisen y fijen los montos de aporte por regulación que serán objeto de cobro, con el tope del 1 % del valor de la facturación anual deducido del impuesto general a las ventas y el impuesto de promoción municipal, hecho que, finalmente, se materializó a través del Decreto Supremo 128- 2013-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de diciembre de 2013.

20. En conclusión, al no haberse acreditado de autos la vulneración del principio de no confiscatoriedad del Decreto Supremo 128-2013- PCM, es evidente que tampoco existe vulneración alguna al derecho de propiedad de la recurrente, pues los pagos realizados por aporte por regulación se encuentran sustentados en una norma acorde al sistema constitucional, por lo que este Tribunal Constitucional considera que la demanda debe ser declarada infundada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

GUTIÉRREZ TICSE

DOMÍNGUEZ HARO

OCHOA CARDICH

PONENTE OCHOA CARDICH