SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de abril de 2024, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Morales Saravia y Domínguez Haro, con la participación del magistrado Monteagudo Valdez, convocado para dirimir la discordia suscitada en autos, toda vez que esta no fue resuelta con el voto del magistrado Hernández Chávez, ha dictado la presente sentencia. El magistrado Gutiérrez Ticse emitió voto singular, el cual se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Elva Lucia Ormeño Siguas contra la resolución de fojas 154, de fecha 2 de agosto de 2023, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Ica, que declaró infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

La recurrente, con fecha 11 de mayo de 2023, interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, solicitando que se declare la nulidad de su despido y se ordene su reposición laboral, en protección de sus derechos al trabajo, al despido nulo, a la no discriminación, a la dignidad y a la protección del niño y la madre.

Manifiesta que ha trabajado por más de tres años en diversas áreas de la institución demandada, y que, su última labor fue la de jefa en el área de Subgerencia de Registros de Recaudación y Orientación. Señala que el 1 de diciembre de 2022 comunicó a su empleadora su condición de embarazo, adjuntando ecografía morfológica y su carnet de gestación. Señala que posteriormente, mediante escrito de fecha 7 de diciembre de 2022, solicitó licencia con goce de haber por su condición de gestación delicada, la cual le fue otorgada por 15 días mediante la Resolución de Alcaldía 744-2022-ALC/MDS, de fecha 29 de diciembre de 2022; y que luego de terminar su licencia retornó a laborar el 16 de enero de 2023, fecha en la cual tomó conocimiento de que la habían cesado por un supuesto retiro de la confianza a través de la Resolución de Alcaldía 019-2023-ALC/MDS, del 3 de enero de 2023, pese a que se encontraba de licencia por gestación. Afirma que ha sido víctima de un despido nulo, toda vez que se pretende encubrir su irregular cese con el argumento del retiro de confianza cuando la verdadera razón fue su estado de embarazo¹.

El Segundo Juzgado Civil de Ica, mediante Resolución 2, del 12 de abril de 2023, admite a trámite la demanda².

La procuradora judicial de la Municipalidad Distrital de Subtanjalla contesta la demanda señalando que en el presente caso no existe despido nulo por parte de la entidad municipal, por cuanto mediante la Resolución de Alcaldía 019-2023-ALC/MDS de fecha 3 de enero de 2023 se cesa a la actora por retiro de la confianza y no es verdad que estuviese relacionado con el estado de gestación. Por otro lado, agrega que en el caso de autos se requiere contar con una etapa probatoria, en la que se pueda corroborar que el despido no fue consecuencia del embarazo de la demandante, sino que se optó por retirarle la confianza, la cual constituye una causa válida de cese de un trabajador³.

El Segundo Juzgado Civil de Ica, mediante Resolución 5, del 15 de mayo de 2023, declaró fundada la demanda, por considerar se encuentra acreditado que la entidad demandada otorgó licencia por maternidad mediante Resolución de Alcaldía 744-2022-ALC/MDS, de fecha 29 de diciembre de 2022; que dicha licencia duró del 30 de diciembre de 2022 al 13 de enero de 2023 y que la demandada puso fin a la relación laboral el 3 de enero de 2023, mediante la Resolución de Alcaldía 019-2023-ALC/MDS, esto es, durante el periodo en que la actora se encontraba gozando de la referida licencia por su estado de gestación delicado. Por ello, considera que se vulneró la prohibición establecida en el artículo 8 del Convenio 183 de la OIT sobre la protección de la maternidad, que prohíbe al empleador despedir a una trabajadora embarazada durante el goce de su licencia por maternidad⁴.

La Sala revisora revocó la apelada y declaró infundada la demanda, por considerar que en autos se encuentra probado que la accionante inició sus servicios en la entidad demandada en un cargo de confianza, manteniendo tal puesto hasta la fecha de su cese laboral; que, de acuerdo con el VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional del 2018, a los trabajadores que ingresaron a la entidad demandada en un cargo directivo o de confianza a quienes con el retiro de la confianza, no les corresponde ni la reposición ni el pago de una indemnización por despido arbitrario; por lo que, en el caso de autos, no se advierte la vulneración de derecho constitucional alguno⁵.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio de la demanda

1. A través de la presente demanda la recurrente solicita que se declare la nulidad de su despido y se ordene su reposición laboral, en protección de sus derechos al trabajo, al despido nulo, a la no discriminación, a la dignidad y a la protección del niño y la madre. Refiere haber sido despedida porque se encontraba en estado de gestación.

Sobre la aplicación del precedente Elgo Ríos

2. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció los criterios para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. En ese sentido, ha precisado que deben analizarse dos niveles para determinar si la materia controvertida puede revisarse en sede constitucional o no:

a) La perspectiva objetiva, que corrobora la idoneidad del proceso mediante la verificación de otros dos subniveles: (a.1) la estructura del proceso, en el que corresponde verificar si existe un proceso célere y eficaz que pueda proteger el derecho invocado (estructura idónea) y (a.2) el tipo de tutela que brinda el proceso, vale decir, si es que dicho proceso puede satisfacer las pretensiones de la parte demandante de la misma manera que el proceso de amparo (tutela idónea).

b) La perspectiva subjetiva, que centra el análisis en la satisfacción que brinda el proceso, para lo cual se ha de verificar otros dos subniveles: (b.1) la urgencia por la irreparabilidad del derecho afectado, donde corresponde analizar si la urgencia del caso pone en peligro la reparabilidad del derecho y (b.2) la urgencia por la magnitud del bien involucrado, en el que corresponde verificar si la magnitud del derecho invocado no requiere de una tutela urgente.

3. Es preciso mencionar que, en el presente caso, la vía del proceso de amparo es la idónea para resolver la controversia, en la medida en que existe la necesidad de tutela urgente, por cuanto la demandante alega que fue despedida por encontrarse embarazada, lo que contravendría el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política. En ese sentido, este Tribunal Constitucional considera que en el caso de autos subyace una controversia de relevancia constitucional, lo que amerita un pronunciamiento de fondo.

Del derecho al trabajo

4. El artículo 22 de la Constitución establece que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona”; en tanto que su artículo 27 señala que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

5. En el presente caso, la demandante solicita que se ordene su reposición laboral, porque habría sido objeto de un supuesto despido nulo cuando se encontraba en estado de gestación.

6. Al respecto, este Tribunal considera necesario resaltar lo previsto por el artículo 23 de la Constitución del Perú, respecto a la obligación que tiene el Estado de proteger especialmente a la madre que trabaja, dispositivo que proscribe cualquier tipo de discriminación que pudiese desembocar en el despido de una trabajadora por razones de su embarazo. Asimismo, cabe recordar que el apartado d) del artículo 5 del Convenio 158 de la OIT precisa que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación laboral.

La discriminación basada en el sexo y la tutela reforzada de los derechos de la mujer en la Constitución

7. La Constitución, en su artículo 2.2, dispone que “[n]adie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. De esta disposición se desprende que se considerarán discriminatorias todas aquellas prácticas que consideren como relevantes los factores expresamente prohibidos por la Constitución. Sin embargo, como ya se ha tenido la oportunidad de precisar, la expresión “de cualquier otra índole” que se recoge en el artículo 2.2 permite que la Constitución se configure como un instrumento vivo, que considere las necesidades particulares de las sociedades y su especial evolución [véase sentencia emitida en el Expediente 05157-2014-PA/TC, fundamento 19]. De esta forma, la norma suprema permite que ciertos grupos históricamente discriminados, y que no cuenten con alguna tutela reforzada que derive de su texto, puedan ser protegidos atendiendo a su condición de vulnerabilidad.

8. De esta disposición se advierte que uno de los especiales motivos de discriminación que originan el surgimiento de una tutela reforzada se suele fundar en el sexo de las personas. Así, toda distinción, exclusión, restricción o preferencias injustificadas basadas en este criterio, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento de sus derechos, se encuentra constitucionalmente prohibida. El reconocimiento que ha hecho el constituyente de determinadas categorías, como el sexo, la religión o la opinión política, no es casual. Obedece a contextos históricos de discriminación en contra de dichos colectivos, lo que origina que cualquier distinción que se funde en uno de estos motivos genera una presunción de inconstitucionalidad que corresponde desvirtuar a quien efectuó la práctica cuestionada.

9. La Constitución de 1993, además de la cláusula general de no discriminación que se regula en el artículo 2.2, contiene distintas disposiciones destinadas a tutelar de manera especial determinados derechos de la mujer. Así, el artículo 4 reconoce que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. Y el artículo 23 establece que el “trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan”.

La igualdad de oportunidades en materia laboral de las mujeres embarazadas o en período de lactancia

10. Una especial situación se presenta en el caso de las mujeres embarazadas en los centros de trabajo, ya que es el escenario en el que se advierten los mayores casos de discriminación en contra de estas personas. Esto obedece a que, por lo general, los empleadores no desean que se vea mermada la productividad del centro de labores al mantener un vínculo laboral con una persona que, por su especial situación, requerirá de atenciones médicas periódicas y un tiempo considerable para dedicarlo a su hijo recién nacido.

11. En esta clase de casos, se compromete el derecho de la mujer a contar con las mismas oportunidades en el empleo, ya que, por la especial condición que acarrean tanto el embarazo como el cuidado de los niños, se ve expuesta a tratamientos discriminatorios que la colocan en una posición distinta a la del hombre. Al respecto, este Tribunal ha precisado que “el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo” [véase sentencia expedida en el Expediente 05652-2007-PA/TC, fundamento 35].

12. Ahora bien, esta cláusula genérica de prohibición de discriminación se ve comprometida en distintos escenarios cuando se trata de mujeres embarazadas. En el ámbito de la justicia a nivel comunitario, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido distintos casos en los que puede existir una discriminación en razón del sexo durante el embarazo: i) extinción de relaciones laborales por ausencias debidas a una discapacidad laboral motivada por los trastornos relacionados con su embarazo [STJCE de fecha 30 de junio de 1998, asunto Brown]; ii) prohibición de contratación originada por el estado de gestación [STJCE de fecha 8 de noviembre de 1990, asunto Dekker]; iii) la no renovación de contrato relacionada con el embarazo de la reclamante [STJCE de fecha 4 de octubre de 2001, asunto Jiménez Melgar]; o incluso cuando, por ejemplo, se impedía ejercer determinados trabajos, como empleos nocturnos [STJCE de fecha 5 de mayo de 1994, asunto Habermann- Beltermann].

13. De tal modo, este Tribunal advierte que son múltiples las formas en las que se pueden efectuar distintos tratos discriminatorios en contra de las mujeres embarazadas o aquellas que hubiesen sido recientemente madres en lo que respecta al acceso, al despido o la falta de renovación de contratos temporales. Es importante que este Tribunal haga recordar que los constantes despidos o falta de renovación de los contratos temporales de trabajo a las mujeres gestantes generan distintas consecuencias a nivel personal y social. En el plano personal, pueden conducir a algunas mujeres, en situaciones complejas -que se vinculen con problemas personales, económicos o incluso de salud- a interrumpir su embarazo a fin de permanecer en su puesto de trabajo. A nivel social, incentiva a que las parejas decidan no tener hijos, con todas las consecuencias que ello puede generar a nivel poblacional. Por último, insensibiliza a la comunidad, pues invisibiliza los grandes obstáculos que la mujer puede atravesar durante el embarazo y que deberían ser objeto de medidas especiales de protección por parte del Estado.

14. El Tribunal, además, no puede dejar de advertir otro escenario que suele presentarse como perjudicial para la mujer, y que se relaciona con las dificultades que ella afronta para acceder a un empleo cuando cuenta con hijos de temprana edad. Del mismo modo, un caso que ha empezado a cobrar importancia a nivel internacional tiene que ver con el caso del padre que, frente al fallecimiento de la madre, asume el cuidado del menor, ya que, en algunos países, frente a este supuesto, el padre toma el resto de la “licencia de maternidad”, al ser él quien asume la custodia completa del menor [Organización Internacional del Trabajo. La maternidad en el trabajo. Examen de la legislación nacional. Segunda Edición, Año 2010, página 74].

15. Puede afirmarse que, a nivel del derecho comparado, comunitario e internacional existe un importante nivel de consenso respecto de la necesidad de tutelar de manera especial y reforzada los derechos de la mujer en estado de gestación, particularmente en el contexto de las relaciones de trabajo. Evidentemente, las regulaciones legales que se adopten para esta especial protección diferirán en cada ordenamiento jurídico. Lo que se encuentra dentro del ámbito de lo constitucionalmente prohibido es la ausencia de garantías a favor de la mujer que se encuentre en esta condición. En el caso peruano, existe distinta normatividad que protege a las mujeres embarazadas, dependiendo del régimen laboral en el que estas trabajan.

La protección de la maternidad y la no renovación de los contratos temporales

16. Un escenario bastante debatible se presenta a propósito de las trabajadoras sujetas al régimen previsto en el Decreto Legislativo 1057, esto es, trabajadoras que laboran bajo el CAS. Este contrato, por sus características, ha expuesto a las mujeres gestantes y a las que se encuentran en período de lactancia, a múltiples inconvenientes relacionados con la no renovación del contrato. Es importante recordar, por lo demás, que la discusión en torno a la renovación, específicamente, de los CAS a favor de las mujeres gestantes había sido también analizada por la Defensoría del Pueblo, órgano que interpretó que, de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales ratificados por el Estado peruano, debería brindárseles una tutela particular [cfr. Defensoría del Pueblo. Nota de Prensa N.º 090/OCII/DP/2017, de fecha 30 de marzo de 2017].

17. Asimismo, este Tribunal debe mencionar que la Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de diciembre de 2017, en su artículo 6, ha establecido que “[q]ueda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en periodo de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad”. No obstante, se advierte que dicha normativa no es suficiente para otorgar una tutela adecuada a las mujeres gestantes o en periodo de lactancia; y ello porque en su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 002-2018-TR, se precisa que está dirigida al régimen laboral de la actividad privada del sector privado, dejando de lado a las trabajadoras dependientes del Estado.

18. En ese sentido, es importante que este Tribunal precise que, en los casos de no renovación del contrato de trabajo, no se presente alguna situación que comprometa la cláusula de prohibición del despido. Y es que, en estos supuestos, no ha existido propiamente un “despido”, ya que lo que ha operado, en realidad, ha sido el vencimiento del vínculo contractual por el vencimiento del plazo consignado en el contrato de trabajo, lo cual es un supuesto válido para la extinción de la relación laboral en los contratos temporales. Sin embargo, una interpretación conjunta de los artículos 2.2 y 4 de la Constitución no puede avalar que la decisión de no renovación del contrato pueda obedecer, sin más, a la condición de madre de la trabajadora. La prohibición de discriminación en función del sexo, aunada a la necesidad de tutela reforzada mencionada, obligan a considerar que, en estos supuestos, el empleador no puede adoptar decisiones o políticas de dirección en el centro laboral que sean ajenas a criterios de razonabilidad.

19. Asimismo, se debe tener en cuenta que el Perú ha ratificado el Convenio 156 de la OIT, en virtud del cual se ha obligado a tutelar “que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales” (artículo 3).

20. En consecuencia, la protección a la madre trabajadora no se agota al culminar el periodo de lactancia. Es importante que las decisiones jurisdiccionales tengan en cuenta que, si el empleador decide extinguir la relación de trabajo, sea por la no renovación del contrato o por despido, habrá de acreditar que su decisión no se motiva en la maternidad de la trabajadora, sino en una causal objetiva, como puede ser la desaparición de aquella que justificó su contratación o la comisión de una falta grave. En estos supuestos, la empresa o la entidad estatal deberán acreditar, documentalmente, esa motivación.

21. En ese mismo sentido, el Convenio 183 de la OIT, ratificado por el Estado peruano, dispone en su artículo 8 que “[s]e prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional”. En consecuencia, esta es una tarea pendiente del Poder Legislativo que, además, en coordinación con el Poder Ejecutivo, deberían evaluar la posibilidad de que el despido o la no renovación del contrato de trabajo temporal pueda operar, previa autorización judicial o de alguna autoridad administrativa, dada la naturaleza especial del caso y por los bienes y los derechos que están en juego.

22. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, a efectos de que opere la protección reforzada que otorga la Constitución, no es exigible comunicarle al empleador el embarazo, pues el Convenio 183 de la OIT, suscrito por el Perú, establece que esa protección es de carácter objetivo. Efectivamente, la prohibición impide al empleador “que despida a una mujer que esté embarazada”, sin que exista condicionamiento a alguna comunicación. Como ha indicado este Tribunal es suficiente que la trabajadora demuestre que se encuentra en estado de gestación para que opere una suerte de “fuero maternal” (Cfr. sentencia recaída en el Expediente 02748-2021-PA/TC), conforme al cual el empleador no puede poner fin al contrato de trabajo de manera unilateral –sea por el despido como por la no renovación de un contrato temporal–, esto “excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador”.

23. En todo caso, para este Tribunal, la protección que brinda el “fuero maternal” frente a casos de despidos nulos, debe ser integral y comprende, cuando menos, la restitución en el puesto de trabajo y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, en el marco de los procesos de tutela de derechos fundamentales.

Análisis del caso concreto

24. En el presente caso, la demandante ha presentado en autos la carta de fecha 1 de diciembre de 2022⁶, mediante la cual comunicó a su empleadora su condición de embarazo. Asimismo, adjunta certificados y constancias emitidas por EsSalud y su carnet de gestación⁷. También obra en autos la carta de fecha 7 de diciembre de 2022⁸, mediante la cual la actora solicitó “adelanto de mi licencia por maternidad por estado de gestación riesgoso”, y la Resolución de Alcaldía 744-2022-ALC/MDS, de fecha 29 de diciembre de 2022, que le otorga la licencia solicitada bajo los alcances del Decreto Legislativo 1057, por el plazo de 15 días, esto es, del 30 de diciembre de 2022 al 13 de enero de 2023⁹.

25. De otro lado, con la Resolución de Alcaldía 177-2021-ALC/MDS, de fecha 30 de junio de 2021¹⁰, la Resolución de Alcaldía 168-2022-ALC/MDS, de fecha 31 de marzo de 2022¹¹, y la Resolución de Alcaldía 019-2023-ALC/MDS, de fecha 3 de enero de 2023, ha quedado acreditado que la demandante ha mantenido una relación laboral con la entidad emplazada, bajo el régimen laboral CAS, desde el 1 de julio de 2021 hasta el 3 de enero de 2023, desempeñando el cargo de subgerente de Registro, Recaudación y Orientación de la Municipalidad Distrital de Subtanjalla.

26. Y mientras que la parte actora refiere haber sido víctima de un despido nulo por encontrarse en estado de gestación y de haberse producido este cuando se encontraba gozando de licencia con goce de haber concedida por la emplazada mediante Resolución de Alcaldía, a su turno la municipalidad demandada, respecto al cese de la demandante, sostiene que se procedió a retirarle la confianza mediante la Resolución de Alcaldía 019-2023-ALC/MDS, de fecha 3 de enero de 2023, afirmación que se corrobora con lo establecido en la Resolución de Alcaldía 148-2023-ALC/MDS del 28 de febrero de 2023¹².

27. En este sentido, conforme al artículo 23 de la Constitución, con la finalidad de brindar especial protección a la madre en el ámbito laboral, y conforme a lo expresado en los fundamentos precedentes de la presente sentencia, se debe presumir que el despido sufrido por la demandante fue un despido nulo que tuvo como causa su estado de embarazo. Siendo ello así, está acreditado que la demandante estaba embarazada cuando fue despedida en enero de 2023 y que, por tanto, la entidad emplazada estaba en la obligación de no terminar la relación laboral que mantenía con la recurrente en el régimen CAS, pues sin perjuicio de que no es exigible comunicar al empleador el embarazo, está acreditado en autos que la actora gozaba de una situación de protección especial en su calidad de mujer gestante que era de pleno conocimiento de su empleador. También este Tribunal advierte que la emplazada no ha podido demostrar que la no continuidad del contrato CAS de la demandante haya obedecido a que ella cometió una falta grave o que la necesidad institucional que cubría se haya extinguido; pues, por el contrario, como ya se ha señalado, la demandada pretende justificar el despido de la actora con el solo “retiro de la confianza”; lo cual no resulta válido, dado que al encontrarse en estado de gestación gozaba de una protección reforzada y no podía ser despedida con ese argumento.

28. Por ende, a criterio de este Tribunal Constitucional, la demandante fue víctima de un despido nulo que tuvo como causa su estado de embarazo, ya que el empleador no ha demostrado la existencia de una causa distinta para poner fin a la relación laboral. Es decir, que la negativa de permitirle continuar trabajar a la actora estuvo motivada por razones de su condición de mujer en estado de gestación; esto es, tuvo por causa las consecuencias biológicas del embarazo.

Sobre el precedente recaído en el Expediente 05057-2013-PA/TC

29. Al respecto, dicho precedente, más conocido como “precedente Huatuco” estableció las siguientes reglas de interpretación en los casos de despido en el sector público, con respecto a la reincorporación de los trabajadores:

1. (…) resulta necesario establecer de modo vinculante determinados parámetros para resolver procesos interpuestos por aquellas personas que, habiendo mantenido una relación contractual de carácter temporal o civil con alguna entidad del aparato estatal, reclaman la desnaturalización de sus contratos y exigen ser reincorporadas con una relación de trabajo de naturaleza indeterminada. (énfasis agregado).

2. No podrá ordenarse la reincorporación de los trabajadores que no hayan ingresado a laborar mediante un concurso público y para una plaza vacante, presupuestada y de duración indeterminada.

3. Las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y en la mencionada sentencia, así como las disposiciones internas que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito de la administración.

4. El cumplimiento del precedente debía realizarse desde el día siguiente de la publicación de la sentencia en el diario El Peruano.

30. El presente caso no es uno que trate de un supuesto puro de desnaturalización de contrato, el cual ha sido regulado por el “precedente Huatuco”. Adicionalmente involucra una discriminación por razón de sexo de una trabajadora, despedida por su estado de gestación, el cual convierte la decisión de no renovar el contrato de trabajo en un despido nulo. Este elemento adicional, por sí solo, hace que el citado precedente no sea aplicado en forma parcial.

31. No obstante, este Tribunal Constitucional aprecia que, desde la fecha en que se emitió el precedente hasta la actualidad, el número de procesos de amparo presentados solicitando la reposición por desnaturalización de contratos ha ido en aumento, lo que pone de manifiesto que la Administración pública sigue empleando esas modalidades de contratación para cubrir necesidades de las diversas entidades del Estado. En consecuencia, no debería recaer sobre los funcionarios que celebran esos contratos la responsabilidad a la que alude el “precedente Huatuco” en el fundamento 19 necesariamente, ya que se realizan por indicación de sus superiores. Por el contrario, resulta indispensable que se sinceren las cifras de las necesidades de recursos humanos en las entidades del Estado y se convoque a los concursos que se requieran para proveer de las plazas necesarias y así brindar el servicio que les compete.

32. Por otro lado, cabe tener en cuenta que las leyes son de obligatorio cumplimiento¹³, y entre los principios que rigen la Ley Marco del Empleo Público¹⁴ se encuentran los de mérito y capacidad¹⁵, así como el de previsión presupuestaria. Y que, en las relaciones individuales y colectivas del empleo público, deben regir “los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, y la primacía de los derechos laborales”¹⁶.

33. De acuerdo con la norma glosada, la protección de los derechos laborales de los trabajadores del sector público debe ser priorizada, lo cual resulta incompatible con la prohibición expresa de ordenar la reposición cuando se comprueba que se ha recurrido a modalidades que vulneran los derechos fundamentales, como es el caso de una trabajadora embarazada a la que, sin causa alguna, no se le renueva el contrato. A la vez, tampoco sería conforme al ordenamiento jurídico ordenar su reposición a plazo indefinido cuando no ha accedido por concurso público a una plaza presupuestada y vacante¹⁷, ya que se vulneraría tanto la meritocracia como la igualdad de oportunidades.

34. En consecuencia, a fin de tutelar los derechos constitucionales y laborales de la trabajadora, así como los requisitos del acceso al empleo público a plazo indeterminado, este Tribunal Constitucional concluye que cuando no se le renueva el contrato a plazo fijo a una trabajadora que se encuentra embarazada o está en período de lactancia, sin que el empleador haya acreditado que el motivo para extinguir la relación laboral sea ajeno a la maternidad, se debe ordenar la reposición en forma temporal, es decir, hasta que la entidad convoque a un concurso público de méritos para el puesto que desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y presupuestada. En caso de que la trabajadora no se presente al concurso o no lo apruebe, su contrato se extinguirá sin que tenga derecho al pago de indemnización. Durante el tiempo de la reincorporación temporal, como resulta obvio, quedan habilitadas las facultades disciplinarias del empleador, cuando compruebe faltas relacionadas con la conducta o capacidad de la trabajadora.

Efectos de la presente sentencia

35. En el presente caso, se evidencia que la recurrente fue víctima de un despido nulo, que ha mantenido una relación laboral a plazo determinado regulada por el Decreto Legislativo 1057, y que fue contratada para desempeñarse como subgerente de Registro, Recaudación y Orientación de la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, un cargo denominado de confianza¹⁸.

36. En consecuencia, a partir de los hechos verificados supra, debe estimarse la demanda y ordenar la reposición de la actora en su puesto de trabajo o en otro de similar nivel o categoría. Sin embargo, por tratarse de un puesto de confianza, su permanencia en el cargo quedará supeditada a la confianza del empleador.

37. Es importante resaltar que, si bien la demandante se encontraba laborando bajo la modalidad de CAS, este hecho no impide que goce de la protección constitucional que su condición de madre trabajadora exige. Resulta evidente que el asumir responsabilidades familiares, como es la de tener un hijo, no trasciende a la relación laboral del padre, como ocurre con la madre. Por tanto, para que la madre trabajadora pueda desarrollarse profesionalmente, de modo análogo a cómo puede hacerlo el padre trabajador, es necesario una tutela especial a lo largo de la relación laboral.

Sobre las remuneraciones devengadas

38. Por otra parte, este Tribunal considera que frente a casos de despidos nulos (y no renovaciones contractuales), corresponde brindar una tutela integral a los derechos que fueron vulnerados, a fin de reponer las cosas al estado anterior a la violación. En tal sentido es necesario emitir un pronunciamiento en torno a las remuneraciones que fueron dejadas de percibir por la recurrente debido a la conducta de la entidad empleadora.

39. Teniendo en cuenta que los despidos nulos son actos sin eficacia jurídica en el ordenamiento jurídico, el incumplimiento del deber de laborar no puede ser atribuido al trabajador, sino al empleador. Por lo que para restituir el derecho al trabajo y a la remuneración vulnerados por el acto discriminatorio del empleador, corresponde aplicar lo previsto en el Decreto Supremo 003-97-TR, en lo que resulte aplicable, en los casos de nulidad de despido, según lo cual, el juzgador “ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes (…)”¹⁹.

40. Consecuentemente, en el presente caso, ese plazo debe computarse desde el día siguiente al que la accionante dejó de laborar hasta la fecha de su reposición.

41. El reconocimiento de las remuneraciones devengadas en sede constitucional, en los casos de despido con vulneración de derechos fundamentales, como ocurre en el presente caso, es una práctica habitual en el derecho comparado. Así, el Tribunal Constitucional español, cuando califica el despido de una embarazada como nulo, por discriminatorio (STC 41/2002, de 25 de febrero; 342/2006, de 11 de diciembre; 92/2008, de 21 de julio; 124/2009, de 18 de mayo), esa declaración de nulidad comporta la obligación de la empresa de readmitir inmediatamente a la trabajadora, así como de abonar los salarios de tramitación, que son el equivalente a las remuneraciones devengadas en nuestro país²⁰. Criterio similar sigue la Corte Constitucional de Colombia, la que añade, en estos casos, el pago de la indemnización prevista en el Código Sustantivo de Trabajo de ese país²¹ (T-1236-04; T-909-02; S. T-063/06, T-495/07, T-024/11). Finalmente, en Chile rige similar protección en los casos de despido nulo, por no haberse respetado el fuero, sea maternal o sindical, de un trabajador²².

42. Este derecho ha sido reconocido también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando ordenó la reposición de los magistrados del Tribunal Constitucional inicuamente depuestos en el año 2001. En esa oportunidad, la Corte estableció que “el Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios caídos y demás prestaciones que en conformidad con su legislación correspondan a los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, de acuerdo con lo establecido en los párrafos 121 y 128 de la presente Sentencia”²³.

43. Finalmente, de conformidad con el artículo 28 de Nuevo Código Procesal Constitucional, la emplazada debe asumir el pago de los costos procesales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse acreditado la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo de la demandante. En consecuencia, NULO el despido del que ha sido objeto la demandante.

2. ORDENAR a la Municipalidad Distrital Subtanjalla la reposición de la accionante en su puesto de trabajo o en otro de similar nivel o categoría. Su permanencia en el puesto quedará supeditada a la confianza del empleador. La reposición deberá efectuarse bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas previstas en el Nuevo Código Procesal Constitucional.

3. ORDENAR el pago de las remuneraciones devengadas desde el día siguiente al que la demandante dejó de laborar hasta la fecha de su reposición, con deducción de los periodos de inactividad procesal, no imputable a las partes, así como el abono de los costos del proceso.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MORALES SARAVIA

DOMÍNGUEZ HARO

MONTEAGUDO VALDEZ

PONENTE MORALES SARAVIA

VOTO DEL MAGISTRADO MONTEAGUDO VALDEZ

Habiendo sido llamado a dirimir la presente discordia, me adhiero a la ponencia del magistrado Morales Saravia. En tal sentido, mi voto es por declarar FUNDADA la demanda de amparo al haberse acreditado la vulneración de los derechos a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo de la accionante; y, en consecuencia NULO el despido del que fue objeto. Asimismo, suscribo los demás extremos resolutivos del fallo contenidos en los numerales 2 y 3.

S.

MONTEAGUDO VALDEZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE

Con el debido respeto de mis distinguidos colegas magistrados, en el presente caso emito un voto singular, el mismo que sustento en los siguientes fundamentos:

1. La recurrente, con fecha 11 de mayo de 2023, interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, solicitando que se declare la nulidad de su despido y se ordene su reposición laboral, en protección de sus derechos al trabajo, al despido nulo, a la no discriminación, a la dignidad y a la protección del niño y la madre.

2. Manifiesta que ha trabajado por más de tres años en diversas áreas de la institución demandada, y que, su última labor fue la de jefa en el área de Subgerencia de Registros de Recaudación y Orientación. Señala que el 1 de diciembre de 2022 comunicó a su empleadora su condición de embarazo, adjuntando ecografía morfológica y su carnet de gestación. Señala que posteriormente, mediante escrito de fecha 7 de diciembre de 2022, solicitó licencia con goce de haber por su condición de gestación delicada, la cual le fue otorgada por 15 días mediante la Resolución de Alcaldía 744-2022-ALC/MDS, de fecha 29 de diciembre de 2022; y que luego de terminar su licencia retornó a laborar el 16 de enero de 2023, fecha en la cual tomó conocimiento de que la habían cesado por un supuesto retiro de la confianza a través de la Resolución de Alcaldía 019-2023-ALC/MDS, del 3 de enero de 2023, pese a que se encontraba de licencia por gestación.

3. Al respecto, el Tribunal Constitucional, interpretando lo establecido en los artículos 2, inciso 2, y 4 de la Constitución, ha dejado sentado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento constitucional contempla una tutela reforzada en favor de las mujeres gestantes en el ámbito laboral, la cual, entre otros aspectos, exige brindarles estabilidad y seguridad laboral durante el periodo de gestación y lactancia²⁴; garantía que se extiende a toda trabajadora del sector público o del sector privado que se encuentre en tal situación, independientemente del régimen laboral al que pertenezca, pues la Constitución -en tanto norma suprema del Estado- irradia sus efectos normativos a todos los espacios de interacción laboral, sin excepción alguna.

4. En el presente caso, la demandante ha presentado en autos la carta de fecha 1 de diciembre de 2022²⁵, mediante la cual comunicó a su empleadora su condición de embarazo. Asimismo, adjunta certificados y constancias emitidas por EsSalud y su carnet de gestación²⁶. También obra en autos la carta de fecha 7 de diciembre de 2022²⁷, mediante la cual la actora solicitó “adelanto de mi licencia por maternidad por estado de gestación riesgoso”, y la Resolución de Alcaldía 744-2022-ALC/MDS, de fecha 29 de diciembre de 2022, que le otorga la licencia solicitada bajo los alcances del Decreto Legislativo 1057, por el plazo de 15 días, esto es, del 30 de diciembre de 2022 al 13 de enero de 2023

5. Sobre el particular, es evidente que la parte demandada tuvo conocimiento directo del embarazo de la demandante antes de que le comunique a esta el fin de su relación laboral ya que la recurrente justamente se encontraba de licencia con goce de haber por su condición de gestación delicada. Así las cosas, teniendo en cuenta la especial protección constitucional reforzada a favor de la mujer gestante, en el presente caso se aprecia que la parte emplazada, a partir de haber tomado conocimiento del estado de embarazo de la recurrente, debió adoptar las acciones necesarias para garantizar su derecho al trabajo. Sin embargo, al optar por retirarle la confianza a la demandante, sin esperar el periodo de protección de la mujer gestante, se generó una situación de discriminación por razón de sexo, circunstancia que conlleva a concluir que su cese laboral resulta inconstitucional.

6. Por tanto, corresponde tutelar el derecho al trabajo y a la protección de la madre en el ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación de la demandante, y disponer su reposición laboral en un puesto de trabajo de igual o similar categoría (jerárquica y remunerativa) al que tenía antes del despido, por el tiempo que dura el periodo de gestación y el año de lactancia.

7. Por estas razones, considero que debe declararse FUNDADA en parte la demanda de amparo en relación con el derecho al trabajo y a la protección de la madre en el ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación de la demandante, y ORDENAR a la emplazada que reponga a la recurrente en un puesto de trabajo de igual o similar categoría (jerárquica y remunerativa) al que tenía cuando no le renovaron el contrato, por el tiempo que dura el periodo de gestación y el año de lactancia conforme a lo indicado supra; así como la respectiva condena de pago de costos del proceso.

8. De otro lado, considero que debe declararse IMPROCEDENTE la demanda en relación con el pago de remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró la recurrente hasta su reposición; por cuanto tales remuneraciones son de naturaleza indemnizatoria, lo que difiere de la naturaleza del proceso de amparo.

S.

GUTIÉRREZ TICSE

VOTO DEL MAGISTRADO HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Habiendo sido llamado a dirimir la presente discordia, me adhiero al sentido del voto del magistrado Gutiérrez Ticse. Sin perjuicio de ello, estimo necesario precisar las razones de mi voto:

1. Con fecha del 11 de mayo de 2023, Elva Lucia Ormeño interpuso demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, solicitando que se declare la nulidad de su despido y se ordene su reposición laboral, en protección de sus derechos al trabajo, al despido nulo, a la no discriminación, a la dignidad y a la protección del niño y la madre.

2. Alegó que ha trabajado por más de tres años en diversas áreas de la institución demandada, y que, su última labor fue la de jefa en el área de Subgerencia de Registros de Recaudación y Orientación. Señala que el 1 de diciembre de 2022 comunicó a su empleadora su condición de embarazo, adjuntando ecografía morfológica y su carnet de gestación. Señala que posteriormente, mediante escrito de fecha 7 de diciembre de 2022, solicitó licencia con goce de haber por su condición de gestación delicada, la cual le fue otorgada por 15 días mediante la Resolución de Alcaldía 744-2022-ALC/MDS, de fecha 29 de diciembre de 2022; y que luego de terminar su licencia retornó a laborar el 16 de enero de 2023, fecha en la cual tomó conocimiento de que la habían cesado por un supuesto retiro de la confianza a través de la Resolución de Alcaldía 019-2023-ALC/MDS, del 3 de enero de 2023, pese a que se encontraba de licencia por gestación.

3. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en base a lo establecido en los artículos 2, inciso 2, y 4 de la Constitución, ha dejado sentado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento constitucional contempla una tutela reforzada en favor de las mujeres gestantes en el ámbito laboral, la cual, entre otros aspectos, exige brindarles estabilidad y seguridad laboral durante el periodo de gestación y lactancia²⁸garantía que se extiende a toda trabajadora del sector público o del sector privado que se encuentre en tal situación, independientemente del régimen laboral al que pertenezca, pues la Constitución Política -en tanto norma suprema del Estado- irradia sus efectos normativos a todos los espacios de interacción laboral, sin excepción alguna.

4. En el presente caso, la demandante ha presentado en autos la carta de fecha 1 de diciembre de 2022²⁹, mediante la cual comunicó a su empleadora su condición de embarazo. Asimismo, adjunta certificados y constancias emitidas por EsSalud y su carnet de gestación³⁰. También obra en autos la carta de fecha 7 de diciembre de 2022³¹, mediante la cual la actora solicitó “adelanto de mi licencia por maternidad por estado de gestación riesgoso”, y la Resolución de Alcaldía 744-2022-ALC/MDS, de fecha 29 de diciembre de 2022, que le otorga la licencia solicitada bajo los alcances del Decreto Legislativo 1057, por el plazo de 15 días, esto es, del 30 de diciembre de 2022 al 13 de enero de 2023.

5. Es así que, ha quedado acreditado que se ha producido un despido nulo por la condición de gestación en la que se encontraba la demandante, y que el mismo se ha producido cuando ella se encontraba gozando de licencia con goce de haber concedida por la demandada. Si bien no es exigible comunicar al empleador el estado de gestación, se ha acreditado en autos que la emplazada tenía conocimiento de dicho estado de gestación riesgoso por parte de su trabajadora, el cual, como se ha explicado, está revestido de una protección especial por nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, corresponde tutelar el derecho al trabajo y a la protección de la madre en el ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación de la demandante, y disponer su reposición laboral en un puesto de trabajo de igual o similar categoría (jerárquica y remunerativa) al que tenía antes del despido, por el tiempo que dura el periodo de gestación y el año de lactancia.

6. En cuanto al extremo de la demanda relacionado al pago de las remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró la demandante hasta su reposición, considero que dichas remuneraciones son de naturaleza indemnizatoria, lo que difiere de la naturaleza del proceso de amparo que es eminentemente restitutoria. Por dicho motivo, este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente.

Por estas razones, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo en relación con el derecho al trabajo y a la protección de la madre en el ámbito laboral, en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación de la demandante;

2. ORDENAR a la emplazada que reponga a la recurrente en un puesto de trabajo de igual o similar categoría (jerárquica y remunerativa) al que tenía cuando no le renovaron el contrato, por el tiempo que dura el periodo de gestación y el año de lactancia conforme a lo indicado supra; así como la respectiva condena de pago de costos del proceso; y

3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en relación con el pago de remuneraciones devengadas por el tiempo que no laboró la recurrente hasta su reposición.

S.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ