EXP. N.° 03195-2022-PA/TC

AREQUIPA

ARMANDO QUISPE ESTOFANERO PROCURADOR OFICIOSO DE SU HIJO JEHISON ARMANDO QUISPE BUSTINCIO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 días del mes de marzo de 2024, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Pacheco Zerga, Monteagudo Valdez y Hernández Chávez, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Armando Quispe Estofanero, en su calidad de procurador oficioso de su hijo don Jehison Armando Quispe Bustincio, contra la resolución de folio 98, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, el 30 de mayo de 2022, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Demanda

El accionante, con escrito del 2 de diciembre de 2021^{^[1]}, subsanado con escrito de 7 de enero de 2022, interpuso demanda contra el comandante general del Ejército del Perú y el procurador público del Ministerio de Defensa encargado de los asuntos del Ejército del Perú, solicitando se declare la nulidad del Oficio 168-2021/III DE/Agrup. Art “Crl FB”/K-1.c/20.01.01, del 21 de setiembre de 2021, y la Resolución de Agrupamiento de Artillería “FB” 023-2021/III DE/DEPER/A-1.c/02.01.02, del 31 de agosto de 2021; y que, como consecuencia, se disponga que su hijo Jehison Armando Quispe Bustincio sea dado de Baja del Servicio Activo por incapacidad psicosomática adquirida “a consecuencia del servicio” o “con ocasión del servicio” y se le otorgue pensión de invalidez por incapacidad psicosomática adquirida “a consecuencia del servicio” o “con ocasión del servicio”, con el pago de las pensiones devengadas y los intereses legales correspondientes.

El accionante alegó que su hijo fue dado de alta en el Sistema de Administración de Personal de Tropa del Ejército el 15 de marzo de 2020, siendo asignado al Grupo de Artillería de Combate “MY ART ROBLEDO TIRADO” 116, del Agrupamiento de Artillería “CORONEL FRANCISO BOLOGNESI” de la III División del Ejército, de conformidad con la Ficha de Calificación y Selección para el Servicio Activo emitido por el jefe de la ORMD 55 “A”, sin adolecer de enfermedad mental o física a su incorporación en el Servicio Militar y encontrándose apto para prestar Servicio Militar Acuartelado de conformidad con lo señalado en el Informe formulado por el jefe de Compañía, como resultado de la evaluación de aptitud psicofísica practicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 29248 - Ley del Servicio Militar. Sin embargo, el 17 de junio de 2021, el capitán de Artillería Walter CHAHUA FLORES, mediante el Parte 003/WCHF/S-l/GAC 116, del 17 de junio de 2021, puso en conocimiento del comandante del Grupo de Artillería de Combate 116, que el 10 de junio de 2021 su hijo fue llevado al Hospital Militar de la III División de Ejército, donde se le diagnosticó: ESQUIZOFRENIA PARANOIDE. TRASTORNO POR DÉFICIT DE ATENCIÓN E HIPERACTIVIDAD, TRASTORNO DE ESTRÉS POST TRAUMÁTICO, TRASTORNO PSICÓTICO, por lo que considera que al amparo del artículo 44 de la Ley 29248, cualquier anomalía física o mental que sufra un miembro de las Fuerzas Armadas, cuando se encuentre prestando Servicio Militar Acuartelado debe ser considerado en “Acto de Servicio” “A consecuencia del Servicio” o con “Ocasión del Servicio”, en consecuencia, el mal que aqueja a su hijo debe ser considerado “A consecuencia del Servicio” o “Con ocasión del Servicio”, ya que fue adquirida cuando prestaba Servicio Militar Acuartelado.

Agregó que se ha calificado a la enfermedad que aqueja a su hijo como “Fuera de Acto de Servicio” sin tener en cuenta que es la Junta de Sanidad del Ejército el órgano competente para calificar si el origen del hecho fue “a consecuencia directa del servicio” o “fuera del servicio”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del “Reglamento General para determinar la Aptitud Psicosomática para la permanencia en Situación de Actividad del Personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú”.

Auto admisorio

El Juzgado Especializado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, con fecha 27 de enero de 2022^{^[2]}, admitió a trámite la demanda, trasladándola a la entidad demandada para que la absuelva en el plazo de 10 días de notificada, quien no contestó la demanda.

Sentencia de primera instancia

A través de la Resolución 3, del 7 de marzo de 2022^{^[3]}, el Juzgado Especializado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, declaró improcedente la demanda por considerar que de la revisión de la Ficha de Calificación y Selección para el Servicio en Activo se observa que, efectivamente Jehison Armando Quispe Bustincio ingresó a prestar Servicio Militar en perfecto estado de salud mental y físico; sin embargo, de su Historia Clínica, del 10 de junio de 2021, emitida en el Hospital Militar de la III División del Ejército, se observa que en el punto 2 “Antecedentes Personales”, se hace mención a lo siguiente: “Trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de múltiples drogas FI9.8 Juliaca, 01 de junio 2021”. En ese sentido, si bien la enfermedad de Trastorno Psicótico Agudo por la que Jehison Armando Quispe Bustincio fue dado de baja de Servicio Militar se dio en el transcurso del servicio que prestaba el hijo del recurrente, esta enfermedad tiene origen, como se evidencia de la Historia Clínica mencionada, en las sustancias psicotrópicas que éste –al parecer– consumía, y no existe relación de causalidad entre las labores que corresponden al ejercicio de la función de militar con la adquisición de la enfermedad; en consecuencia, al no estar referido directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, la pretensión recae en la causal de improcedencia del artículo 7, numeral 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

Sentencia de segunda instancia

Mediante la Resolución 8 (Cuatro-1SC), del 30 de mayo de 2022, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa confirmó la apelada por considerar que si bien el hijo del accionante fue dado de alta en el servicio el 15 de marzo de 2020, de la historia clínica del 10 de junio de 2021 se observa que el hijo del actor fue diagnosticado con “Esquizofrenia Paranoide (F20.0), Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad (F90.0), Trastorno Estrés Postraumático (F43.0) y Trastorno Psicótico (F29.0)”, es decir, luego de 1 año y 3 meses prestando el servicio. Sin embargo, no se advierte que obre en autos el medio probatorio idóneo que acredite la relación de causalidad entre el servicio militar prestado por el cabo Jehison Armando Quispe Bustincio y la incapacidad que padece.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que el comandante general del Ejército del Perú declare la nulidad del Oficio 168-2021/III DE/Agrup. Art “Crl FB”/K-1.c/20.01.01, del 21 de setiembre de 2021 y la Resolución de Agrupamiento de Artillería “FB” 023-2021/III DE/DEPER/A-1.c/02.01.02, del 31 de agosto de 2021; y que, en consecuencia, se disponga que su hijo sea dado de Baja del Servicio Activo por incapacidad psicosomática adquirida “a consecuencia del servicio” o “con ocasión del servicio” y se le otorgue pensión de invalidez por incapacidad psicosomática adquirida “a consecuencia del servicio” o “con ocasión del servicio”, con el pago de las pensiones devengadas y los intereses legales correspondientes.

2. Conforme a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional son susceptibles de protección a través del amparo los casos en que se deniegue una pensión de invalidez a pesar de cumplirse con las disposiciones legales que establecen los requisitos para su obtención.

3. En consecuencia, corresponde analizar si la parte demandante cumple con los presupuestos legales que permitirán determinar si tiene derecho a percibir la pensión que se solicita, pues, de ser así, se estaría verificando la arbitrariedad en el accionar de la entidad demandada.

Análisis de la controversia

4. La Ley 29248-Ley del Servicio Militar, publicada el 28 de junio de 2008, en el Título V- Del Servicio Militar en el Activo, Capítulo I –Disposiciones Generales, artículos 39 y 41, en el Capítulo II –Del Servicio Militar Acuartelado, artículos 44, 45 y 53, así como en el Capítulo V-De los Licenciados, artículo 62, establece lo siguiente:

TITULO V

DEL SERVICIO MILITAR EN EL ACTIVO

CAPÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 39. - Del deber y responsabilidad del personal del Servicio en el Activo

Durante la realización del Servicio Militar, el personal está obligado a cumplir con las órdenes que impartan los superiores y con las prescripciones y mandatos que constituyen la base fundamental del servicio. Asimismo, se encuentra sujeto a las disposiciones contenidas en la Constitución Política del Perú, en la presente Ley y su reglamento, en el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y en el Código de Justicia Militar Policial.

Artículo 41. - De las bajas

Las bajas del Servicio Militar en el Activo se producen por:

a. Tiempo cumplido

(…)

e. Incapacidad física o psíquica que impida cumplir con el servicio.

f. Fallecimiento

g. Desaparición o ausencia judicialmente declarada

h. Aislamiento indebido

i. Circunstancias excepcionales determinadas en el reglamento de la presente Ley.

CAPÍTULO II

DEL SERVICIO MILITAR ACUARTELADO

Artículo 44. - Del Servicio Militar Acuartelado

El Servicio Militar Acuartelado es aquel que se cumple en forma permanente en las Unidades, Bases y Dependencias de las Instituciones de las Fuerzas Armadas, durante el tiempo previsto en la presente Ley. Es realizado por los seleccionados, entre los dieciocho (18) y los treinta (30) años de edad. (*)

(*) Texto conforme a la modificación efectuada por el Artículo Único de la Ley 30581, publicada el 10 de junio de 2017.

Artículo 45. - Evaluación de aptitud psicofísica

Entre los cuarenta y cinco (45) y noventa (90) días posteriores a la incorporación de un contingente, se practicará una evaluación de aptitud psicofísica para verificar que los reclutas no presenten incompatibilidades con la prestación del Servicio Militar.

Artículo 53. - De la duración del Servicio Militar Acuartelado

El Servicio Militar Acuartelado tiene una duración mínima de doce (12) meses y máxima de veinticuatro (24) meses

CAPÍTULO V

DE LOS LICENCIADOS

Artículo 62.- De los beneficios del personal que quede inválido o fallezca en servicio

El personal que, prestando Servicio Militar en el Activo, quede inválido o fallezca en acción de armas, acto de servicio, a consecuencia del servicio o con ocasión del servicio, y sus deudos, según sea el caso, tendrán derecho a los beneficios establecidos en las normas legales vigentes

Si el licenciado muere dentro de los ciento ochenta (180) días siguientes de cumplido su tiempo de servicio, su muerte producirá los mismos efectos que si hubiera ocurrido encontrándose en servicio activo. Para ello se requiere la sola acreditación de que el deceso fue consecuencia necesaria de un accidente sufrido en acto de servicio o de una enfermedad contraída durante él. La forma y procedimiento se establecen en el reglamento de la presente Ley.

El personal discapacitado tiene derecho a acceder a los programas de educación técnico-productiva, educación básica o educación técnico profesional. (subrayado agregado)

5. A través del Decreto Supremo 003-2013-DE se aprobó el Reglamento de la Ley 29248-Ley del Servicio Militar”, publicado el 3 de junio de 2013. En este reglamento, en el Título III –Del Servicio Militar en el Activo, Capítulo III-Del Servicio Militar Acuartelado, artículos 61, 69, y Capítulo VI –De las Bajas, artículos 81 y 84, se establece lo siguiente:

TÍTULO III

DEL SERVICIO MILITAR EN EL ACTIVO

CAPÍTULO III

DEL SERVICIO MILITAR ACUARTELADO

Artículo 61. - Evaluación de aptitud psicofísica

Desde el ingreso de un contingente hasta los noventa (90) días posteriores a su incorporación, se practicará una evaluación de aptitud psicofísica para verificar que dicho personal no presente incompatibilidades con la prestación del Servicio Militar.

Dicha evaluación incluye una prueba psicológica y se realizará en los establecimientos de salud de las Instituciones Armadas. En caso que en los lugares no se cuente con dichos establecimientos, la mencionada evaluación se realizará en los centros hospitalarios del Ministerio de Salud o ESSALUD, previo convenio con el Ministerio de Defensa.

Artículo 69. - De los beneficios del personal –del personal del Servicio Militar Acuartelado- que quede discapacitado o fallezca en servicio

El personal que, prestando el Servicio Militar en el Activo, quede discapacitado o fallezca en acción de armas, acto de servicio, a consecuencia del servicio o con ocasión del servicio, y sus deudos, según sea el caso, tendrán derecho de acuerdo a los alcances del artículo 62° de la Ley, a los beneficios establecidos en las normas legales vigentes.

(…)

El personal discapacitado tiene derecho a acceder a los programas de Educación Básica, Educación Técnico-Productiva o Educación Superior Tecnológica, a través de los convenios firmados entre el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Educación. (subrayado agregado)

CAPÍTULO VI

DE LAS BAJAS

Artículo 81. - De las bajas

Las bajas del Servicio Militar Acuartelado y No Acuartelado se producen por:

1. Tiempo cumplido

2. Medida Disciplinaria

3. Pena privativa de libertad efectiva impuesta por sentencia judicial, consentida y ejecutoriada.

4. Medidas restrictivas de la libertad dispuestas por la autoridad judicial en un plazo mayor de seis (06) meses.

5. Incapacidad física o psíquica que impida cumplir con el servicio.

(…)

Se entiende que el Personal de Tropa ha cumplido con el Servicio en el Activo desde los doce (12) meses hasta los veinticuatro (24) meses.

El personal de tropa que haya cumplido dieciocho meses (18) meses en el Servicio Militar en el Activo en las zonas de excepción o frontera será considerado como tiempo cumplido (24) meses, debiéndoseles considerar sus beneficios económicos correspondientes.

Artículo 84. - Baja por incapacidad física o psíquica

El personal que presta Servicio en la modalidad de Acuartelado y No Acuartelado, al ser dado de baja por incapacidad física o psíquica NO contraída con ocasión del servicio que le impida cumplir con el Servicio Activo, tendrá derecho a recibir:

1. Liberta Militar

2. Documentos personales

3. Viáticos y pasajes hasta el lugar de su residencia

4. Certificado de una Educación Técnica en función del nivel alcanzado

5. Gratificación de licenciamiento a los que hubieran cumplido doce (12) o más meses de servicio

6. Otros beneficios, de acuerdo a las normas legales vigentes. (subrayado y remarcado agregado)

6. Por su parte, el Decreto Legislativo 1133, publicado el 9 de diciembre de 2012, que aprueba el Ordenamiento Definitivo del Régimen de Pensiones del Personal Militar y Policial, aplicable al personal militar de las Fuerzas Armadas y policial de la Policía Nacional del Perú que a partir de su entrada en vigor –10 de diciembre de 2012– inicie la carrera de oficiales o suboficiales, según corresponda, para los casos de invalidez e incapacidad establece lo siguiente:

Artículo 12. - Acto de Servicio

Para los efectos del presente Decreto Legislativo se entiende por acto de servicio, el que realizan el personal militar de las Fuerzas Armadas y policial de la Policía Nacional del Perú en acción de armas, con ocasión o consecuencia del servicio; y, en cumplimiento de las funciones y deberes que le son propios o de órdenes de la superioridad. (subrayado agregado)

Artículo 19. - Acceso a la pensión de invalidez para el servicio

Tiene derecho a la pensión de invalidez el personal militar de las Fuerzas Armadas y policial de la Policía Nacional del Perú declarado en invalidez permanente debidamente comprobada por acto del servicio conforme a lo establecido en los artículos 12 y 23 del presente Decreto Legislativo, siempre que acredite un mínimo de treinta (30) años de servicios reales y efectivos.

En el caso de invalidez permanente, si el personal no cumple con el tiempo mínimo de servicio señalado en el párrafo anterior, tendrá derecho a recibir el Subsidio por Invalidez a que se refiere el Decreto Legislativo que aprueba la nueva estructura de ingresos aplicable al personal militar de las Fuerzas Armadas y policial de la Policía Nacional del Perú.

Este subsidio será percibido hasta el momento en que dicho personal alcance la promoción máxima para el subsidio por invalidez a que se refiere la norma antes citada, cumpliendo además los requisitos establecidos para el otorgamiento de la pensión de invalidez. (subrayado agregado)

Artículo 20. - Cálculo de la pensión de invalidez para el servicio

(…)

20.4. Para el personal del servicio militar acuartelado, la pensión de invalidez corresponde al 55% de la remuneración pensionable correspondiente a un Sub Oficial de Tercera o su equivalente en situación de actividad. (subrayado y remarcado agregado)

Artículo 21. - Acceso a la pensión de incapacidad para el servicio

Tiene derecho a la pensión de incapacidad el personal militar de las Fuerzas Armadas y policial de la Policía Nacional del Perú declarado en incapacidad permanente debidamente comprobada, por causa distinta al acto del servicio a que se refieren los artículos 12 y 23 del presente Decreto Legislativo. (subrayado y remarcado agregado)

Artículo 22. - Cálculo de la pensión de incapacidad para el servicio

(…)

22.5. Para el personal del servicio militar acuartelado, la pensión corresponde al 27,5% de la remuneración pensionable del Sub Oficial de Tercera o su equivalente en situación de actividad. (subrayado agregado)

Artículo 23. - Determinación de la condición de invalidez o incapacidad

Para percibir la pensión de invalidez o de incapacidad para el servicio, el personal militar y policial deberá ser declarado inválido o incapaz para el servicio, según corresponda, previo dictamen de comisión médica elaborado por la Sanidad respectiva.

Determinada la condición de invalidez o incapacidad, el Administrador del Régimen de Pensiones del personal militar y policial procederá al otorgamiento de la pensión, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Decreto Legislativo. El reglamento establecerá los procedimientos para su otorgamiento. (subrayado y remarcado agregado).

7. De lo expuesto, se advierte que tanto la pensión de invalidez así como la pensión de incapacidad se otorga al personal militar y policial que resulta inválido o incapacitado, esto es, es declarado con invalidez permanente debidamente comprobada o es declarado con incapacidad permanente debidamente comprobada, con la diferencia que para otorgar una pensión de invalidez, la condición de invalidez permanente declarada proviene por acto del servicio (en acción de armas, con ocasión o consecuencia del servicio y en cumplimiento de las funciones y deberes que le son propios o de órdenes de la superioridad); mientras que para otorgar una pensión de incapacidad, la condición de incapacidad permanente declarada proviene por causa distinta al acto del servicio, es decir, NO proviene por acto del servicio.

8. Mediante el Decreto Supremo 009-2016-DE, publicado el 24 de julio de 2016, se aprobó el “Reglamento General para determinar la Aptitud Psicosomática para la permanencia en Situación de Actividad del Personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú”, publicado el 26 de julio de 2016, aplicable al personal militar de las Fuerzas Armadas y policial de la Policía Nacional del Perú: Personal de Oficiales, Personal de Supervisores, Técnicos y Suboficiales u Oficiales de Mar, Personal de Cadetes y Alumnos de los Centros de Formación de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional y Personal del Servicio Militar y Reenganchado. Este reglamento en sus artículos 2, 10, 11, 13, 21 y 23, establece lo siguiente:

Artículo 2. - Objetivos

(…)

2.2. Objetivos Específicos

(…)

2.2.4. Establecer los procedimientos técnicos administrativos para la evaluación y determinación del grado de Aptitud Psicosomática del Personal Militar y Policial, para la aplicación de los derechos de pensión que otorgan el Decreto Ley 19846, que unifica el Régimen de Pensiones del Personal Militar y Policial de las Fuerzas Armadas de la Policía Nacional del Perú por servicios al Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 009-DE-CCFA; y conforme al Decreto Legislativo 1133, que regula el Ordenamiento Definitivo del Régimen de Pensiones del Personal Militar y Policial. (subrayado agregado).

Artículo 10. - Determinación de la Junta de Sanidad

La Junta de Sanidad de las respectivas instituciones deberán evaluar si la enfermedad tiene relación con el servicio, debiendo determinar en cuál de las siguientes condiciones se generó: “A Consecuencia directa del Servicio” o “Fuera del Servicio”, conforme a la normativa legal vigente.

Artículo 11. - Determinación del Consejo de Investigación Junta de Calificación Junta Permanente Técnico Legal

El Consejo de Investigación/Junta de Calificación/Junta Permanente Técnico Legal nombrado por las respectivas instituciones, de acuerdo a la normativa vigente, definirá si la lesión tiene relación con el servicio, debiendo determinar en cuál de las siguientes condiciones se generó: “En Acción de Armas”, “En Acto del Servicio”; “A Consecuencia directa del Servicio”, “Con Ocasión del Servicio” o “Fuera del servicio”.

Artículo 13. - Derechos Previsionales

Los derechos previsionales del Personal Militar o Policial pasados a la situación de retiro por Inaptitud Psicosomática, son regulados conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 19846 - Ley que unifica el Régimen de pensiones del personal militar y policial de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, por servicios al Estado, y el Decreto Legislativo Nº 1133 - Ordenamiento Definitivo del Régimen de Pensiones del Personal Militar y Policial, normas reglamentarias, complementarias y conexas que sean aplicables. (subrayado agregado)

Artículo 21. - De la Magnitud de la Discapacidad y Grado de Dependencia

La determinación de la Discapacidad la realizará los Servicios o Departamentos Médicos tratantes, con el asesoramiento de los médicos especialistas en Medicina de Rehabilitación y de las especialidades médicas afines a la patología, que evaluarán y calificarán al personal, determinando la magnitud de la discapacidad y el grado de dependencia del personal en actividad sujeto a evaluación, aplicándose la Norma Técnica N° 112-MINSA/dgsp-v.01 “Norma Técnica de Salud para la evaluación, calificación y certificación de la persona con discapacidad”, para lo cual deberán considerar la siguiente tabla de los Código y Gravedad según la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías-CIDDM:

Código y Gravedad según la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías-CIDDM:

Código Gravedad

0 sin limitación (no discapacitado, ninguna discapacidad presente.

1 realiza y mantiene la actividad con dificultad, pero sin ayuda (Dificultad presente, dificultad en la ejecución)

2 realiza y mantiene la actividad solo con dispositivos o ayuda

(Ejecución ayudada, ayudas o dispositivos necesarios)

3 requiere además la asistencia momentánea, de otra persona (Ejecución asistida, necesidad de una mano que preste ayuda)

4 requiere además de la asistencia de otra persona la mayor parte del Tiempo (Ejecución dependiente, total dependencia de la presencia de otra persona)

5 la persona requiere además de una ayuda o dispositivo que le permita asistir (Incapacidad incrementada)

6 la actividad no se puede realizar o mantener aun con asistencia personal (Incapacidad completa). (remarcado agregado)

Artículo 23. - De la Permanencia en la Situación de Actividad del Personal con discapacidad

La Junta de Sanidad Institucional dispondrá las siguientes acciones dependiendo del código y gravedad de discapacidad de acuerdo a la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías-CIDDM, que corresponden al personal evaluado.

23.1. Código N° 0: El personal continuará en el servicio sin limitación alguna

23.3 Códigos N° 1 y 2: El personal podrá continuar en el servicio activo en la condición psicosomática de “Discapacidad para el Servicio”, reincorporándose al servicio.

23.3. Códigos N° 3 al 6: El personal no podrá continuar en el servicio activo, pasando a la situación militar o policial de retiro, por la causal de inaptitud psicosomática. (remarcado agregado)

9. El Tribunal Constitucional, respecto a la pensión de invalidez, en el fundamento 5 de la sentencia recaída en el Expediente 07171-2006-PA/TC, publicada el 28 de marzo de 2008, ha señalado que conforme a las normas que regulan la pensión de invalidez en el régimen militar y policial es acertado afirmar que sólo es posible lograr el reconocimiento administrativo de una pensión de invalidez a través de la verificación de dos situaciones. En primer lugar, la condición de inválido por inaptitud o incapacidad para permanecer en situación de actividad; y, en segundo lugar, que dicho estado se haya producido en acto o como consecuencia del servicio (…). Asimismo, en el fundamento 6 de la sentencia precitada se ha dejado sentado que en una situación ordinaria es el servidor militar o policial, presuntamente afectado de una causa de inaptitud psicofísica, quien debe someterse a las exigencias previstas en el ordenamiento legal para que pueda establecerse la relación de causalidad que necesariamente debe existir entre los servicios prestados por el servidor y la inaptitud psicofísica generada. Solo de este modo se podrá determinar si la afección que padece el personal militar o policial se ha generado en un acto de servicio o como consecuencia del mismo.

10. En el presente caso, en la Ficha de Incorporación a la Unidad GAC 116- Ministerio de Defensa, de 21 de mayo de 2020^{^[4]}, figura que, según apreciación del jefe inmediato, el soldado Jehison Armando Quispe Bustincio, nacido el 27 de diciembre de 1999, tiene gran iniciativa, es disciplinado y se encuentra APTO.

11. Por su parte, consta en el Oficio 254-2021-DE/HM III DE/Q-22.a (4)/15.00, del 11 de junio de 2021^{^[5]}, que el Director General del Hospital Militar III-DE informa al Director del Hospital Militar Central-LIMA sobre la evacuación del Cabo SMV QUISPE BUSTINCIO Jehison Armando, identificado con DNI 77290510, con el Diagnóstico de “ESQUIZOFRENIA PARANOIDE, TRASTORNO POR DÉFICIT DE ATENCIÓN E HIPERACTIVIDAD F90.0, TRASTORNO ESTRÉS POSTRAUMÁTICO F43.0, TRASTORNO PSICOTICO F29.0”, el mismo que viajará vía terrestre acompañado con personal de su Unidad, para lo cual adjunta la siguiente documentación: (i) Historia Clínica, de 10 de junio de 2021^{^[6]} en la que figura que dado el diagnóstico, evolución estacionaria de la enfermedad y pronóstico reservado, según el médico psiquiatra del Hospital Goyeneche se recomienda tratamiento psicofarmacológico y psicoterapia, que el paciente debe ser evacuado al Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar Central de Lima para su tratamiento definitivo, ya que ese nosocomio no dispone de dicha especialidad y que el paciente puede viajar con personal de su Unidad; (ii) el Informe 031/DPTO MEDICO/HM-III DE/15.00, del 10 de junio de 2021^{^[7]}, en el que se señala que por el diagnóstico que presenta debe ser evacuado al Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar Central de Lima, para tratamiento definitivo, ya que ese nosocomio no dispone de dicha especialidad y que el paciente puede viajar por vía terrestre acompañado con personal de su Unidad; Junta Médica, de 10 de junio de 2021^{^[8]}, para el personal militar en Actividad; Peritaje Operatorio y Papeleta de Evacuación, ambos del 10 de junio de 2021^{^[9]}, conteniendo el diagnóstico efectuado.

12. A su vez, consta en el Informe 047/AA-11/9/02.00, del 16 de agosto de 2021^{^[10]}, que el médico psiquiatra, jefe del Servicio de Salud Mental del Hospital Militar Central le informa al jefe del Departamento de Medicina del Hospital Militar Central lo siguiente: FECHA DE INGRESO HMC: 17 de junio de 2021, FECHA DE ALTA: 16 de agosto de 2021; DIAGNÓSTICO: Trastorno Psicótico Agudo; MÉDICO TRATANTE: Dr. Rey Sánchez Kris; TRATAMIENTO: Psicofármacos, psicoterapia; RECOMENDACIONES: A. ORDEN MÉDICA: Sin Descanso Médico, B. ORDEN ADMINISTRATIVA: “Tiene AJMI Final en trámite. Por las condiciones de su salud NO APTO para el Servicio Militar (DS 009-2016-DE-CCFA). Debe ser entregado a sus familiares a la brevedad posible. Debe continuar tratamiento en el medio civil. El COPERE es el único ente administrativo del Ejército encargado de gestionar los trámites de BAJA”. (sic)

13. El Comandante General/Agrup.Art.”CRL FB”, mediante el Oficio 168-2021/IIIODE/Agrup Art “Crl FB”/K-1.c/20.01.01, de 21 de setiembre de 2021^{^[11]}, informa a Jehison Armando Quispe Bustincio, sobre el resultado de la investigación sobre la alteración de su salud con Dx. “TRASTORNO PSICÓTICO AGUDO”. Así teniendo en cuenta los siguientes documentos de Referencia: a. Ley 29131 “Ley de Régimen Disciplinario de las FFAA”; b. Decreto Supremo 008-2013-DE “Reglamento de la Ley N° 29131”; c. Decreto Supremo 1145 Modificaciones de la Ley 29131; d. RE 30-2 “Investigaciones de Inspectoría”. Edic.Dic. 2016; e. Inf/lnv 002/III DE/Agrup Art Crl “FB”/K-l.c/20.01.01 de 24AG021 y f. Dictamen Legal 023-2021/III DE/SAL del 20SET21, le manifiesta que en atención al documento de referencia “e”: Inf/lnv 002/III DE/Agrup Art Crl “FB”/K-l.c/20.01.01 del 24AG021 y “f” : Dictamen Legal 023-2021/III DE/SAL del 20SET21, en el cual la Inspectoría del Agrupamiento de Artillería “Crl FB” realizó una investigación sobre la alteración de su salud, con diagnóstico: TRASTORNO PSICÓTICO AGUDO (F23.1 CIE 10 OMS), ese comando determina que la calificación del hecho es considerado como “FUERA DE ACTO DE SERVICIO”, lo cual se le comunica para fines consiguientes.

14. Por último, consta en la Resolución de Agrupamiento de Artillería “FB” 023-2021/III DE/DEPER/A-1.c/02.01.02, del 31 de agosto de 2021^{^[12]}, expedida por el Comandante General del Agrupamiento de Artillería “CORONEL FRANCISO BOLOGNESI”; donde se señala que visto el Informe 047/AAA-11/9/02.00, del 16 de agosto de 2021, del Servicio de Salud Mental del Hospital Militar Central (HMC), donde informan la Inaptitud Psicológica del Cabo SMV Quispe Bustincio, Jehison Armando, por presentar TRASTORNO PSICOTICO AGUDO, NO APTO para el Servicio Militar (Decreto Supremo N° 009-2016-DE-CCFA); y, Considerando; que, el Cabo SMV Quispe Bustincio, Jehison Armando, fue dado de alta en el Sistema de Administración de Personal de Tropa del Ejército (SAPTE) el 15 de marzo de 2020 en el GAC “MY JOSÉ ROBLEDO TIRADO” 116- AGRUP ART “FB”- III DE; que mediante el Informe del Visto, por las condiciones de su salud es NO APTO para el Servicio Militar (DS 009-2016-DE-CCFA) debiendo ser entregado a sus familiares a la brevedad posible para continuar tratamiento en el medio civil; que, el artículo 41 de la Ley N° 29248, refiere como causal de baja “Incapacidad física o psíquica que impida cumplir con el Servicio”, concordante con el artículo 84° del Reglamento de la Ley del Servicio Militar; de acuerdo a lo opinado por el Asesor Legal del Agrup. Art. FB en el que concluye dar de baja del Servicio Activo al Cabo SMV Quispe Bustincio Jehison Armando por INCAPACIDAD FISICA O PSÍQUICA QUE IMPIDA CUMPLIR CON EL SERVICIO; y, estando a lo propuesto por el Sr. Tte. Crl. Jefe de la Sección de Personal del Agrup. Art. FB, y a lo visado por la Sección de Asesoría Legal del Agrup. Art. FB, RESUELVE:

Artículo 1°. - Dar de Baja del Servicio Militar, con fecha 31 de agosto de 2021, al CABO SMV QUISPE BUSTINCIO, JEHISON ARMANDO, contingente Ene 20, identificado con DNI N° 77290510, perteneciente al GAC “MY JOSÉ ROBLEDO TIRADO” N° 116- AGRUP ART “FB”-III DE, por presentar TRASTORNO PSICÓTICO AGUDO (F23.1 CIE 10 OMS).

15. Así, se debe enfatizar que según consta en el citado Oficio 168-2021/IIIODE/Agrup Art “Crl FB”/K-1.c/20.01.01 la enfermedad diagnosticada fue adquirida “fuera del servicio”.

16. Sobre el particular, cabe precisar que, si bien el Decreto Legislativo 1133, al que se hace referencia en el fundamento 5 supra, en sus artículos 19 y 20 regula la pensión de invalidez del personal militar y policial declarado con invalidez permanente debidamente comprobada por acto de servicio; en los artículos 21 y 22 regula la pensión de incapacidad a la que tiene derecho el personal militar y policial declarado en incapacidad permanente debidamente comprobada, por causa distinta al acto del servicio.

17. En el caso de autos, si bien el accionante no ha acreditado que tenga derecho a acceder a la pensión de invalidez prevista en el Decreto Legislativo 1133 solicitada, al no haber sido declarado con invalidez permanente debidamente comprobada por acto de servicio, entendiéndose por acto de servicio el que realizan el personal militar y policial en acción de armas, con ocasión o consecuencia del servicio y en cumplimiento de las funciones y deberes que le son propios o de órdenes de la superioridad; no obstante, de las instrumentales analizadas en los fundamentos 13 y 14 supra, ha quedado acreditado fehacientemente que el Cabo SMV Jehison Armando Quispe Bustincio fue dado de Baja del Servicio Militar el 31 de agosto de 2021, por la causal de “incapacidad física o psíquica que le impida cumplir con el Servicio”, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 29248 y el artículo 84 del Decreto Supremo 003-2013-DE, y que ese hecho es considerado como “Fuera de Acto de Servicio”.

18. En consecuencia, de lo expuesto en el fundamento 16 supra, corresponde que al Cabo SMV Jehison Armando Quispe Bustincio se le otorgue una pensión de incapacidad a partir del 1 de setiembre de 2021 de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto Legislativo 1133, con el pago de las pensiones devengadas.

19. Con respecto a los intereses legales estos deberán ser liquidados conforme a lo dispuesto en el fundamento 20 del auto emitido en el Expediente 02214-2014-PA/TC, publicado el 7 de julio de 2015 en el portal web institucional, que constituye doctrina jurisprudencial vinculante.

20. Por último, con respecto al pago de los costos procesales, corresponde que estos sean abonados conforme al artículo 28 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política,

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda respecto a que se disponga que el cabo SMV Jehison Armando Quispe Bustincio sea dado de Baja del Servicio Activo por incapacidad psicosomática adquirida por acto del servicio y se le otorgue pensión de invalidez de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Decreto Legislativo 1133.

2. Declarar FUNDADA la demanda en cuanto a que el cabo SMV Jehison Armando Quispe Bustincio tiene derecho a percibir una pensión de incapacidad regulada por el Decreto Legislativo 1133; en consecuencia, ORDENA que la entidad emplazada cumpla con otorgarle la pensión de incapacidad que le corresponde a partir del 1 de setiembre de 2021, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto Legislativo 1133.

Publíquese y notifíquese.

SS.

PACHECO ZERGA

MONTEAGUDO VALDEZ

HERNÁNDEZ CHÁVEZ