SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 23 días del mes de setiembre de 2024, en sesión de Pleno Jurisdiccional, los magistrados Pacheco Zerga (presidenta), Domínguez Haro (vicepresidente), Morales Saravia, Gutiérrez Ticse, Monteagudo Valdez, con fundamento de voto que se agrega, Ochoa Cardich, con fundamento de voto que se agrega, y Hernández Chávez han emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por S. Y. H. M., contra la Resolución 6, de fecha 17 de agosto de 2020¹, emitida por la Sala de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 2 de octubre de 2019, S. Y. H. M. interpone demanda de amparo² contra el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), la Municipalidad Distrital de Sillapata - Huánuco, la Red de Salud San Miguel (órgano descentralizado de la Dirección Regional de Salud de Ayacucho), la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria (Sunedu), el Seguro Social de Salud del Perú (EsSalud) y el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, con emplazamiento de los respectivos procuradores públicos. Solicita lo siguiente:

Pretensión principal A: En atención a la vulneración de sus derechos a la identidad, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida privada, a la educación y al trabajo en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación, solicita que se ordene al Reniec y a la Municipalidad Distrital de Sillapata-Huánuco que procedan a realizar el cambio de sexo y prenombres consignados en sus documentos nacionales de identidad, tales como acta de nacimiento y documento nacional de identidad (DNI), debiendo quedar de la siguiente manera: a) en el acápite correspondiente a los prenombres: Eidan Kaletb, b) en el acápite correspondiente a sexo: masculino. Las modificaciones y las causas no deben constar como anotaciones en los documentos modificados.

• Pretensión accesoria 1: Se ordene a la Unidad Ejecutora 407 - Red de Salud San Miguel, órgano descentralizado de la Dirección Regional de Salud de Ayacucho, que modifique los datos del demandante en la Resolución Directoral 212-2017-GRA/GRDS-DIRESA-UERSSAMI-DE³, de fecha 28 de noviembre de 2017, mediante la cual pasa a ser personal nombrado en el cargo de obstetra para el establecimiento P.S. Mollebamba, así como en todos los registros de su competencia, a fin de que los datos allí consignados guarden concordancia con los cambios efectuados. Las modificaciones y las causas no deben constar como anotaciones en los documentos modificados.

• Pretensión accesoria 2: Se ordene a la UNMSM corregir los datos en el título universitario de la carrera de obstetricia, de fecha 25 de marzo de 2010 (autorizado mediante R.R. 01327-R-10⁴, de fecha 23 de marzo de 2010), en el título que otorga el grado de bachiller, así como en todos los registros de su competencia, en donde se encuentren consignados sus prenombres y/o sexo, a fin de que los datos allí recogidos guarden concordancia con los cambios efectuados. Asimismo, deberá ordenarse a la Sunedu corregir los datos en todos los registros de su competencia. Las modificaciones y las causas no deben constar como anotaciones en los documentos modificados.

Pretensión principal B: Se declare estado de cosas inconstitucional en el caso del derecho a la identidad, integridad psicológica y vida privada de las personas intersex, en virtud de la arbitraria asignación legal y social del sexo que tempranamente se les realiza, esto es, al momento del nacimiento y al registro del mismo, debiendo entenderse los anteriores derechos en el marco de la protección del derecho a la igualdad y no discriminación.

• Pretensión accesoria 1: Se ordene al Reniec eliminar la categoría sexo de los documentos nacionales de identidad, debiendo para ello modificar su Reglamento de Inscripciones.

• Pretensión accesoria 2: Se ordene al Reniec dejar sin efecto el actual formulario de certificado de nacido vivo, aprobado mediante Resolución Gerencial 001-2012/GOR/RENIEC, de fecha 24 de febrero de 2012. En consecuencia, se disponga la aprobación de un nuevo formulario en el que se prescinda de la categoría sexo.

Pretensión principal C: Se declare estado de cosas inconstitucional a la ausencia de un procedimiento administrativo que permita el cambio de los prenombres y el sexo en los documentos nacionales de identidad de las personas trans y de las personas intersexuales, por constituir violación sistemática de los derechos a la igualdad y no discriminación, a la identidad y personalidad jurídica, y a la dignidad; y por inobservar los estándares establecidos en la Opinión Consultiva 24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), de fecha 24 de noviembre de 2017.

• Pretensión accesoria 1: Se ordene al Reniec prever y regular un procedimiento administrativo de acuerdo con los estándares fijados en la Opinión Consultiva C 24/17 de la Corte IDH, a fin de que las personas interesadas en cambiar sus prenombres y sexo puedan hacerlo de manera expedita y en forma gratuita. Dicho procedimiento debe estar basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante y sin que deba acreditarse operación quirúrgica u hormonal alguna, diagnósticos médicos y/u opiniones médicas o psicológicas, debiendo para ello modificarse el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Reniec, aprobado mediante Resolución Jefatural 156-2017-INAC/RENIEC, a fin de incluir lo pertinente a la tramitación de estas solicitudes.

Pretensión principal D: En atención a la vulneración de su derecho a la salud con relación al derecho a la igualdad y no discriminación, la parte demandante solicita que se declare estado de cosas inconstitucional a la limitación injustificada en el acceso a prestaciones de salud por parte de EsSalud de las personas intersex, debido a que el diseño del sistema de cobertura de la Gerencia de Acreditaciones de EsSalud y el software del Sistema de Gestión Hospitalaria de las Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud (IPRESS), supedita la atención en salud al sexo legal asignado en los documentos de identidad, y no a las necesidades en salud de las personas.

• Pretensión accesoria 1: Se ordene a EsSalud elaborar lineamientos de atención en salud libres de discriminación de personas intersex, dirigido a personal de salud y administrativo, con el objetivo de regular los estándares de atención de calidad y no discriminación, en el marco de los derechos humanos de estas personas en la atención de sus necesidades médicas.

• Pretensión accesoria 2: Se ordene a EsSalud dejar sin efecto el software del Sistema de Gestión Hospitalaria de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPRESS) de EsSalud y vinculadas, que actualmente rige todas las prestaciones de salud.

• Pretensión accesoria 3: Se ordene a EsSalud la creación e implementación, en el más breve plazo, de un nuevo software que no supedite ninguna prestación de salud a la pertenencia de los asegurados (as) a un determinado sexo, como ocurre en su caso, debiendo el mismo obviar la categoría sexo por no ser relevante para garantizar la atención en salud.

La parte demandante refiere que su nacimiento se produjo en su casa, donde su madre fue asistida por una joven partera, la que, luego de examinarla raudamente, determinó que se trataba de una niña.

Consecuentemente, sus padres registraron al recién nacido con el nombre de S. Y. y le asignaron el sexo femenino, tal como se desprende de su acta de nacimiento, y así lo vistieron y trataron durante su niñez y adolescencia.

Según la parte demandante, la diferencia más notoria y advertida tempranamente era su propio cuerpo, el cual no se ajustaba a la morfología del cuerpo femenino, ya que, conforme se iba desarrollando, notaba que sus genitales paulatinamente se apartaban de la apariencia de una vulva, asemejándose a la de un pene.

La parte recurrente afirma que, al ganar independencia, dejó de lado la apariencia femenina y se hizo llamar Eidan Kaletb, nombre con el cual se presentaba y comenzaron a conocerlo en su nuevo entorno.

Asevera que, de acuerdo con los conocimientos ganados como parte de su carrera universitaria de obstetricia, y con el objeto de hallar una explicación a lo que le ocurría, con fecha 5 de julio de 2017 se sometió a un examen de cariotipo, el cual arrojó como resultado: “cariotipo 46, XY(10)”, esto es: “En las metafases estudiadas se observaron 46 cromosomas, de distribución masculina NORMAL”⁵.

Con dichos resultados, la parte recurrente manifiesta que llegó a la conclusión de que la asignación del sexo femenino cuando nació fue un hecho totalmente arbitrario, que estuvo directamente relacionado con que nació con lo que médicamente se denomina “hipospadias”, por el cual sus genitales difieren en aspecto a los estándares esperados, así como al no descenso de sus gónadas (criptorquidia).

Mediante Resolución 1, de fecha 13 de junio de 2018⁶, corregida por Resolución 3, de fecha 18 de septiembre de 2018⁷, el Tercer Juzgado Constitucional Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda, en aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional del 2004, en el extremo referente a la primera pretensión principal y sus pretensiones accesorias, por considerar que la vía idónea y adecuada para conocer de las solicitudes de cambio de sexo es la contenida en el artículo 546.6 del Código Procesal Civil, donde se tramitan los asuntos contenciosos que “no tienen una vía procedimental propia”; esto de conformidad con el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en el Expediente 06040-2015-PA/TC; sentencia que precisó que la rectificación de nombre se puede realizar siguiendo lo estipulado el artículo 749.9 del Código Procesal Civil; lo propio sucede con el cambio de nombre, que debe seguir lo regulado en el artículo 29 del Código Civil. Asimismo, admite a trámite la demanda respecto de las demás pretensiones.

Mediante escrito de fecha 6 de julio de 2018⁸, la parte recurrente interpone recurso de apelación respecto al extremo que declaró improcedente la primera pretensión principal y sus pretensiones accesorias.

La Sala superior revisora, mediante Resolución 6, de fecha 17 de agosto de 2020⁹, confirma el rechazo liminar parcial por similares fundamentos.

Con fecha 16 de abril de 2021¹⁰, la parte demandante interpone recurso de agravio constitucional (RAC) contra la Resolución 6, de fecha 17 de agosto de 2020, que confirma el rechazo liminar parcial de primera instancia. Y, mediante Resolución 7, de fecha 28 de abril de 2021¹¹, la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, concede el RAC y dispuso se eleven los autos.

El Tribunal Constitucional, mediante auto de fecha 5 de mayo de 2022¹², admite a trámite la demanda en esta sede, únicamente respecto a la primera pretensión principal y sus dos pretensiones accesorias, y corre traslado de la misma y sus recaudos a los demandados, así como de las resoluciones judiciales de primera y segunda instancia y del RAC, para que, en el plazo de diez días hábiles, ejerciten su derecho de defensa. Los demandados con esa primera pretensión principal y sus dos pretensiones accesorias fueron:

• El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec);

• La Municipalidad Distrital de Sillapata – Huánuco;

• La Red de Salud San Miguel (órgano descentralizado de la Dirección Regional de Salud de Ayacucho);

• La Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM); y

• La Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria (Sunedu)¹³

Contestaron la demanda las entidades que se detalla a continuación.

La Procuraduría Pública de la Sunedu, mediante Escrito 000208-22-ES, de fecha 19 de enero de 2022, se apersona al proceso y por Escrito 0680-2022-ES, de fecha 11 de febrero de 2022, informa cuál es el trámite interno de la Sunedu respecto a la corrección en el Registro Nacional de Grados y Títulos (RNGT), a la cual alude el petitorio de la demanda. Posteriormente, mediante Escrito 003567-22-ES, de fecha 8 de julio de 2022, deduce las excepciones de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda y falta de legitimidad para obrar del demandado, y contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente o infundada. Argumenta que la parte recurrente no indicó cuál es la resolución, acto administrativo u omisión que constituye el acto lesivo cometido por su representada. Adicionalmente, afirma que, como se ha expresado en la demanda, son las resoluciones emitidas por la UNMSM las que constituirían los actos lesivos que afectarían los derechos de la parte demandante, por lo que la Sunedu carece de legitimidad para ser demandada en la presente causa. Asimismo, refiere que la inscripción de los grados académicos y títulos profesionales en el RNGT se realiza considerando que la información y los documentos presentados por las universidades responden a la verdad de los hechos, por lo que no cabe atribuir ninguna responsabilidad a su representada.

En relación con la corrección de datos en el RNGT, la Sunedu manifiesta que dicho procedimiento solo procede por las causales establecidas en el artículo 15 del Reglamento del Registro Nacional de Grados y Títulos, entre las cuales se encuentra aquella corrección que se derive como consecuencia de un procedimiento administrativo o proceso judicial. Asimismo, precisa que la normativa vigente “no prevé la posibilidad de las solicitudes de corrección de datos” [sic], sino que solo se tramita las solicitudes de corrección de datos que sean presentadas por los secretarios generales o quienes haga sus veces; por lo que, en el caso en particular, correspondería al secretario general de la UNMSM solicitar la corrección de datos de la parte demandante en el RNGT, respecto a su grado académico de bachiller en Obstetricia y su título profesional de licenciada en Obstetricia.

En lo concerniente a la vulneración del derecho a la educación, la Sunedu advierte que la parte recurrente ha tenido y tiene la posibilidad de acceder a la educación universitaria y no ha sido separada arbitrariamente del proceso educativo, por lo que no se aprecia la vulneración alegada. Finalmente, afirma que no existe un trato desigual ante un mismo supuesto de hecho por parte de la Sunedu, pues en todos los casos se ha aplicado la misma norma para el registro de grados y títulos.

La Procuraduría Pública del Reniec, mediante Escrito 003615-22-ES, de fecha 12 de julio de 2022, se apersona al proceso, deduce la excepción de incompetencia por razón de la materia y contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada o improcedente.

El Reniec expresa que, de acuerdo con el artículo 29 de Código Civil, el nombre no puede ser modificado, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial.

De otro lado, el Reniec sostiene que, en atención a lo señalado por la parte demandante, se trataría de una circunstancia de error en la asignación del sexo al momento de nacer y realizar la inscripción por parte de los padres. Al respecto, asevera que en nuestro sistema jurídico existe un procedimiento, previsto en el artículo 749, inciso 9, del Texto Único Ordenado (TUO) del Código Procesal Civil¹⁴, por el cual se rectifican los errores cometidos al momento de registrar los datos o información en las actas de nacimiento, esto es, a través del proceso no contencioso, que, de conformidad con el artículo 750 del mismo Código, es de competencia de los jueces civiles y los de paz letrados.

Asimismo, en cuanto a la inscripción y rectificación de partida, el Reniec cita el artículo 826 del TUO del Código Procesal Civil, que prescribe lo siguiente:

Artículo 826.- Procedencia

La solicitud de inscripción o de rectificación de una partida de matrimonio o de defunción, y la de rectificación de una partida de nacimiento, procede sólo cuando no se practicó dentro del plazo que señala la ley o cuando el Juez considere atendible el motivo. La solicitud de inscripción de partida de nacimiento se rige por la ley de la materia.

Cuando se trate de la rectificación del nombre, sexo, fecha del acontecimiento o estado civil, se indicará con precisión lo que se solicita.

(…)¹⁵.

Por todo lo que expresa, el Reniec concluye que las pretensiones relativas al cambio de prenombre y sexo cuentan con una vía idónea donde ser ventiladas, en este caso, la instancia ordinaria civil, y no la constitucional.

Amicus curiae

El Tribunal Constitucional invitó como amicus curiae y recibió la opinión de las siguientes personas naturales y jurídicas:

• Patricio Ato del Avellanal Carrera.

• Natalia López Moratalla.

• Vicente Paúl Ramos Barrientos.

• Paula Siverino Bavio.

• Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú – PUCP.

• Facultad de Medicina de la Universidad Peruana Cayetano Heredia – UPCH.

• Universidad de Piura – UDEP.

• Universidad de San Martín de Porres.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. Conforme ha quedado delimitado en el auto de fecha 5 de mayo de 2022¹⁶, este Tribunal únicamente emitirá pronunciamiento respecto de las pretensiones que fueron admitidas en esta sede. Así, y en función de la presunta vulneración de los derechos a la identidad, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida privada, a la educación y al trabajo en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación, debe evaluarse si:

• Pretensión principal A: corresponde ordenar al Reniec y a la Municipalidad Distrital de Sillapata-Huánuco, que procedan a realizar el cambio de sexo y prenombres consignados en los documentos nacionales de identidad (acta de nacimiento y DNI) de la parte recurrente, debiendo registrarse: a) en el acápite correspondiente a los prenombres, el de Eidan Kaletb; y b) en el acápite correspondiente al sexo, el masculino. Las modificaciones y las causas no deben constar como anotaciones en los documentos modificados.

• Pretensión accesoria 1: corresponde ordenar a la Unidad Ejecutora 407 - Red de Salud San Miguel, órgano descentralizado de la Dirección Regional de Salud de Ayacucho, que modifique los datos de la parte demandante en la Resolución Directoral 212-2017-GRA/GRDS-DIRESA-UERSSAMI-DE¹⁷, de fecha 28 de noviembre de 2017, mediante la cual pasa a ser personal nombrado en el cargo de obstetra para el establecimiento P.S. Mollebamba, así como en todos los registros de su competencia, a fin de que los datos allí consignados guarden concordancia con los cambios efectuados. Las modificaciones y las causas no deben constar como anotaciones en los documentos modificados.

• Pretensión accesoria 2: corresponde ordenar a la UNMSM corregir los datos en el título universitario de la carrera de Obstetricia, de fecha 25 de marzo de 2010 (autorizado mediante R.R. 01327-R-10¹⁸, de fecha 23 de marzo de 2010), en el título que otorga el grado de bachiller, así como en todos los registros de su competencia, en donde se encuentren consignados sus prenombres y/o sexo, a fin de que los datos allí recogidos guarden concordancia con los cambios efectuados; y ordenarse a la Sunedu corregir los datos en todos los registros de su competencia. Las modificaciones y las causas no deben constar como anotaciones en los documentos modificados.

Sobre las excepciones planteadas

2. En el presente caso, la Sunedu ha planteado las excepciones de oscuridad y ambigüedad de la demanda, por estimar que la parte demandante no ha precisado algún acto de la Sunedu que haya vulnerado sus derechos, así como tampoco ha precisado cómo deberían reponerse las cosas al estado anterior. Asimismo, ha planteado la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandando, en tanto que no se ha precisado cuál es el acto lesivo emitido por la Sunedu que afectaría los derechos invocados.

3. Por su parte, el Reniec ha planteado la excepción de incompetencia por razón de la materia, alegando que las pretensiones materia de análisis pueden ser analizadas en sede ordinaria.

4. Al respecto, es importante precisar que el Tribunal Constitucional, mediante el auto de fecha 5 de mayo de 2022, dispuso la admisión a trámite de la demanda en esta sede jurisdiccional con el siguiente argumento: “Atendiendo a la pretensión descrita y al hecho que casos como los contenidos en los Expedientes 0139-2013-PA/TC y 00640-2015-PA/TC el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el fondo de controversias con pretensiones con cierta similitud a la presente. En consecuencia, existen elementos de juicio que admiten un razonable margen de debate, por lo que resulta necesario abrir el contradictorio para dar la oportunidad a los demandados de formular los descargos que juzguen pertinentes”¹⁹.

5. Adicionalmente, este Tribunal aprecia la necesidad de tutela de urgencia que merece lo alegado por la parte recurrente, debido, específicamente, a la presunta vulneración del derecho fundamental a la salud, concretizado en el impedimento para realizarse los exámenes médicos pertinentes, como se verá más adelante.

6. Por tales motivos, este Tribunal considera que corresponde desestimar las excepciones planteadas, sin perjuicio de que lo expuesto por las emplazadas sea evaluado de acuerdo con las circunstancias del caso, para lo que es imprescindible un pronunciamiento de fondo, máxime si existen suficientes medios probatorios para tal fin.

Análisis de la controversia

Sobre los derechos a la salud, a la identidad y al reconocimiento de la personalidad jurídica

7. El Tribunal Constitucional ha sostenido que “la salud es un derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida y que la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Por ello, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social”²⁰.

8. Así, “el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido” ²¹.

9. Por otro lado, conforme ha mencionado este Tribunal en anterior oportunidad, la identidad es uno de los atributos esenciales de la persona, según el cual toda persona debe ser reconocida por lo que es y por su modo de ser, en otras palabras, consiste en “el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)” ²².

10. El derecho a la identidad está relacionado con el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, consagrado en el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en los siguientes términos: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Este derecho implica atribuir jurídicamente a todo ser humano “la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre la base de una concepción ontológica²³ del ser humano constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interacción social, implicando a su vez, la obligación –tanto del Estado como de los particulares– de respetar esta subjetividad jurídica”²⁴.

11. Precisamente, una manera de hacer efectivos los derechos a la identidad y al reconocimiento de la personalidad jurídica es a través de aquellos documentos que sirven para individualizar a las personas. En ese contexto, el DNI “posibilita la identificación precisa de su titular; pero también constituye un requisito para el ejercicio de derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución”²⁵. De ahí que su ausencia podría acarrear un daño de mayor envergadura, como, por ejemplo, en el caso de una persona que no pudiese cobrar una pensión por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento que lo avala; como también podría configurarse la imposibilidad de atención médica por carecer del mencionado documento.

12. Lo propio sucede con la partida de nacimiento, que se entiende como el documento a través del cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona. Ese documento deja constancia inicial o determinante de la existencia de la personalidad humana, además de permitir la probanza legal de: a) del hecho de la vida; b) de la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad; c) del apellido familiar y del nombre propio; d) de la edad, del sexo, de la localidad en que surge a la existencia que lleva consigo la nacionalidad; e) de la soltería, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio²⁶.

13. En tal sentido, es claro que el correcto registro de la identidad de la persona, además de ser un elemento básico para el ejercicio de sus derechos fundamentales, constituye también la obligación estatal de materializar el pleno ejercicio de estos derechos, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

14. A nivel interno, la garantía del derecho a la identidad recae en el Reniec, conforme a su Ley Orgánica (Ley 26497), que dispone, en su artículo 2, lo siguiente:

El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil es la entidad encargada de organizar y mantener el registro único de identificación de las personas naturales e inscribir los hechos y actos relativos a su capacidad y estado civil. Con tal fin desarrollará técnicas y procedimientos automatizados que permitan un manejo integrado y eficaz de la información.

15. Y, específicamente, el artículo 7 del mismo cuerpo normativo, regula entre sus funciones las siguientes:

1. Planear, organizar, dirigir, normar y racionalizar las inscripciones de su competencia;

b) Registrar los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y demás actos que modifiquen el estado civil de las personas, así como las resoluciones judiciales o administrativas que a ellos se refieran susceptibles de inscripción y los demás actos que señale la ley.

16. Cabe también agregar que, para el ejercicio de sus funciones, conforme dispone el artículo 8 de su Ley Orgánica, el Reniec mantiene estrecha y permanente coordinación con las siguientes entidades:

1. Municipalidades provinciales y distritales;

2. Municipios de centro poblado menor;

3. Instituto Nacional de Bienestar Familiar;

4. Consulados del Perú;

5. Comunidades campesinas y nativas reconocidas;

6. Centros de salud públicos o privados que intervienen en el proceso de certificación de nacimientos o defunciones;

7. Agencias municipales autorizadas;

8. Poder Judicial;

9. Cualquier otra dependencia, instancia o entidad, pública o privada, cuando ello fuese necesario.

17. En el presente caso, las pretensiones de la parte demandante corresponden a una rectificación de los datos de sexo y prenombre de la inscripción, pues, conforme con la prueba científica presentada en autos, la parte recurrente nació varón.

18. En efecto, según se aprecia en el “Resultado del examen de cariotipo en sangre periférica”, de fecha 22 de agosto de 2017, realizado por el Laboratorio de Genética del Instituto Nacional del Niño, la parte recurrente cuenta con cariotipo “46, XY [10]”, que da como resultado: “En las metafases estudiadas se observaron 46 cromosomas, de distribución masculina NORMAL (…)”²⁷.

19. En ese sentido, lo alegado por la parte demandante respecto de su sexo biológico de nacimiento se encuentra debidamente acreditado por una prueba genética, que ha sido avalada por diversos especialistas en el presente proceso, que han sido invitados como amicus curiae.

20. Así, la profesora Alicia Díaz Kuan, en representación de la Universidad Peruana Cayetano Heredia, concluye que “la persona S.Y.H.M. es un varón genética y biológicamente masculino”²⁸.

Para la catedrática Natalia López Moratalla, “a) El análisis cromosómico efectuado muestra, sin lugar a duda, que es un varón: su cariotipo es XY para el par de cromosomas sexuales. Esto es, contiene el cromosoma Y específico y exclusivo del sexo masculino. En décadas pasadas cualquier defecto o ambigüedad en los genitales hacía que se asignara el sexo femenino. Se trata de un error de la persona que atendió el parto y decidió, como era la costumbre, considerarle mujer. b) Estudios posteriores diagnostican que S.Y.H.M. padece Hipospadias. Hipospadias es un defecto de nacimiento en el desarrollo del aspecto ventral del pene acompañado de una ubicación ectópica del meato uretral”²⁹. Esto le lleva a concluir que S.Y.H.M. “es un varón con malformaciones congénitas en sus genitales masculinos debido a una alteración del desarrollo de la uretra”³⁰.

21. Por su parte, en opinión de los profesores representantes de la Universidad de Piura, “de acuerdo a la prueba del cariotipo adjuntada al expediente la persona demandante es, sin posibilidad de negarlo y conforme a la ciencia médica, una persona con el sexo masculino. Su distribución cromosómica se corresponde con la de XY Normal, tal como indica el documento del cariotipo”³¹, por lo que “procede el cambio de nombre y la rectificación del sexo debido a un error en la asignación del sexo al momento del nacimiento de S.Y.H.M.”³².

Para el médico Vicente Paul Ramos Barrientos, de la lectura del expediente se desprende que “se trata de la asignación de sexo femenino a S.Y.H.M., una persona con hipospadias y criptorquidia, es decir, a una persona de sexo masculino”³³, por lo que concluye que “la asignación de sexo femenino para S.Y.H.M. constituye un error en la asignación del sexo al momento de nacer, por parte del profesional de salud que atendió el parto, pues esta se restringió al sexo fenotípico o genital determinado por la observación”³⁴.

22. Por último, los representantes de la Universidad de San Martín de Porres indican lo siguiente: “La persona demandante S.Y.H.M. fue asignada al nacer con sexo femenino. Sin embargo, tiene los cromosomas sexuales XY, refiere la presencia de órgano (inmaduro) masculino como próstata y testículos dentro de la cavidad abdominal. La conducta referida del demandante, desde la infancia hasta la actualidad, corresponde a una identidad masculina. Se concluye que la persona es un varón que tuvo problemas de desarrollo sexual antes del nacimiento y que ante la presentación de una hipospadia pene-escrotal, la partera interpretó una vagina, y asignó equivocadamente el sexo femenino”³⁵.

23. Este error en la inscripción del sexo no sólo ha tenido consecuencias jurídicas importantes en el derecho a la identidad de la parte demandante, sino también en su derecho a la salud.

24. En efecto, este Tribunal advierte que la parte recurrente se ha visto impedida de recibir atención médica oportuna. Según lo manifestado por la Superintendencia Nacional de Salud, en el expediente 07929-2017, la IPRESS Hospital Aurelio Díaz Ufano informó que el usuario fue atendido por un médico de la especialidad de urología, que le solicitó exámenes orientados al diagnóstico presuntivo de criptorquidia (testículos no descendidos). Sin embargo, cuando el referido médico quiso registrar en el sistema de Red de Gestión el diagnóstico presuntivo y los exámenes indicados, estos fueron rechazados por el sistema, pues el diagnóstico presuntivo no correspondía al sexo registrado del paciente (femenino), el mismo que figuraba en su DNI³⁶. Esto se encuentra corroborado con el informe emitido por el mencionado médico urólogo, quien refirió que el sistema le impidió tal registro “pues los exámenes requeridos y el diagnóstico presuntivo no correspondían al sexo registrado del paciente”³⁷ como consta en la siguiente imagen³⁸:

25. Queda, pues, plenamente acreditado que el erróneo registro del sexo en el DNI ha impedido que la parte recurrente pueda someterse a los exámenes que le había indicado el médico especialista.

26. Teniendo presente lo expuesto, este Tribunal Constitucional debe exhortar a los centros médicos a fin de que, cuando exista un examen de cariotipo que muestre un sexo biológico distinto al registrado en el DNI, adopten las medidas administrativas necesarias que permitan iniciar, continuar y/o concluir con la atención que requiera el paciente.

27. En el presente caso, por el error en el registro del sexo biológico de la parte recurrente corresponde estimar la demanda, y ordenar al Reniec la rectificación de ese dato en su DNI. Asimismo, este Tribunal también considera pertinente disponer la rectificación de los prenombres de la parte demandante de acuerdo con los que esta ha elegido.

28. Igualmente, corresponde disponer que el Reniec, una vez ejecutada la rectificación, curse oficio a la UNMSM para que proceda con la rectificación de dichos datos y se emita un nuevo título a favor de la parte demandante, teniendo este valor desde la fecha en que fue emitido el primigenio. Asimismo, una vez culminada esta rectificación de datos, la UNMSM deberá oficiar a la Sunedu a los efectos de que se proceda a la rectificación del registro de su título. Cabe agregar que tanto la UNMSM como la Sunedu tienen un plazo de 30 días para hacer esta rectificación, una vez que reciban el oficio de la Reniec o la UNMSM, respectivamente.

29. Culminado el referido trámite, la UNMSM y la Sunedu deben cursar oficio al Gobierno Regional de Ayacucho, con copia del título de la parte recurrente, debidamente corregido. Dicho gobierno regional, a su vez, oficiará al organismo competente para que efectúe los cambios de los nombres de la parte recurrente en el documento donde consta su nombramiento como obstetra en el establecimiento P.S. Mollebamba de la Unidad Ejecutora 407 - Red de Salud San Miguel³⁹.

30. El Reniec también deberá rectificar los prenombres y el sexo de la parte accionante en su acta de nacimiento, máxime si la Municipalidad Distrital de Sillapata – Huánuco no cuenta con un registro civil integrado con Reniec, como ha sido mencionado en la demanda⁴⁰. En consecuencia, la pretensión dirigida contra la mencionada municipalidad debe ser declarada improcedente, en aplicación del artículo 7, inciso 1, del Nuevo Código Procesal Constitucional, ya que no es la entidad encargada de rectificar los datos en el acta de nacimiento.

Sobre los derechos a la vida privada, a la educación y al trabajo en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación

31. En relación con los derechos a la vida privada, a la educación y a trabajo, este Tribunal advierte que no se han ofrecido medios probatorios suficientes que permitan evaluar si existió la vulneración aducida. Por el contrario, el hecho de que la parte accionante haya obtenido un título universitario y haya sido nombrada como obstetra, demuestra que pudo ejercer los mencionados derechos.

32. Respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, su vulneración tampoco queda acreditada, en la medida en que parte de una apreciación subjetiva de la parte recurrente, sin que obren en autos medios probatorios que corroboren si, efectivamente, sufrió discriminación de algún modo.

33. En razón de todo ello, no se ha acreditado la vulneración de los mencionados derechos, por lo que este extremo debe ser declarado infundado.

34. Finalmente, habiéndose verificado que los demandados han actuado bajo el marco normativo establecido por los artículos 29 de Código Civil, y 749.9 y 826 del TUO del Código Procesal Civil, en lo referente a la rectificación de nombre y de sexo, no corresponde imponer el pago de los costos del proceso.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA EN PARTE la demanda de amparo.

2. ORDENAR al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil la rectificación de los prenombres de S.Y.H.M. por los de Eidan Kaletb, y el sexo femenino por el de masculino en el Documento Nacional de Identidad y el Acta de Nacimiento de la parte demandante.

3. ORDENAR a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, a la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria y al Gobierno Regional de Ayacucho que procedan conforme a lo expuesto en los fundamentos 28 y 29.

4. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo en lo referido a los derechos a la vida privada, a la educación y al trabajo en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación.

5. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo en lo que concierne a la rectificación de prenombres y sexo en el Acta de Nacimiento de la parte recurrente por la Municipalidad Distrital de Sillapata.

6. EXHORTAR a los centros médicos a fin de que, cuando exista un examen de cariotipo que muestre un sexo biológico distinto al registrado en el DNI, adopten las medidas administrativas necesarias que permitan iniciar, continuar y/o concluir con la atención que requiera el paciente.

7. Declarar que no corresponde imponer el pago de los costos procesales.

Publíquese y notifíquese.

SS.

PACHECO ZERGA

DOMÍNGUEZ HARO

MORALES SARAVIA

GUTIÉRREZ TICSE

MONTEAGUDO VALDEZ

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MONTEAGUDO VALDEZ

Emito el presente voto con la finalidad de efectuar algunas apreciaciones adicionales a las expuestas en la sentencia en relación con el derecho a la identidad personal.

En el pronunciamiento que hemos suscrito se refiere que la identidad consiste en “el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”. Esto implica, como resulta evidente, que la identidad es un concepto complejo que no se puede reducir únicamente a una perspectiva biológica.

Ahora bien, deseo precisar que, en el presente caso, no solo se ha manifestado una vulneración del derecho a la identidad desde una vertiente estrictamente objetiva, sino que, además, es posible apreciar que se ha transgredido el componente subjetivo de la personalidad. En efecto, las recurrentes conductas desplegadas por las autoridades públicas, que han supuesto, como bien se ha señalado en la ponencia, una vulneración del derecho a la identidad, también han afectado la forma cómo el demandante ha elaborado su propia construcción personal en lo que respecta a la interacción con la sociedad en su conjunto. Así, no solo se ha afectado la forma en que terceras personas identificaban sus rasgos esenciales, sino que tales conductas también han incidido, de forma directa, en la forma en cómo el propio demandante se percibía, lo que le generó de forma frecuente diversos conflictos emocionales. Esto resulta relevante ya que, como lo ha recordado el propio Tribunal Constitucional en una anterior oportunidad, resulta posible que los elementos cotidianamente entendidos como objetivos puedan, también, ser vistos simultáneamente desde una perspectiva subjetiva [STC 2273-2005- PHC/TC, fundamento 22].

De este modo, el comportamiento de las autoridades públicas ha incidido de forma directa tanto en los componentes objetivos como subjetivos de la personalidad del demandante.

S.

MONTEAGUDO VALDEZ

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

OCHOA CARDICH

En el presente caso y si bien coincido con la ponencia de mis distinguidos colegas en el sentido de declarar fundada en parte la demanda de amparo interpuesta, emito el presente fundamento de voto a fin de expresar las consideraciones y precisiones que me llevan a la citada conclusión con independencia de la fundamentación jurídica utilizada.

1. Lo primero que debo puntualizar es que el pronunciamiento emitido por este Colegiado en el presente proceso de amparo se circunscribe a las pretensiones que fueron admitidas en esta sede. De esta forma y en función de la presunta vulneración de los derechos a la identidad, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida privada, a la educación y al trabajo en relación con el derecho a la igualdad y no discriminación, en la ponencia se evalúa si:

• Pretensión principal A: corresponde ordenar al Reniec y a la Municipalidad Distrital de Sillapata-Huánuco, que procedan a realizar el cambio de sexo y prenombres consignados en los documentos nacionales de identidad (acta de nacimiento y DNI) de la parte recurrente, debiendo registrarse: a) en el acápite correspondiente a los prenombres, el de Eidan Kaletb; y b) en el acápite correspondiente al sexo, el masculino. Las modificaciones y las causas no deben constar como anotaciones en los documentos modificados.

• Pretensión accesoria 1: corresponde ordenar a la Unidad Ejecutora 407 - Red de Salud San Miguel, órgano descentralizado de la Dirección Regional de Salud de Ayacucho, que modifique los datos de la parte demandante en la Resolución Directoral 212-2017-GRA/GRDS-DIRESA-UERSSAMI-DE⁴¹, de fecha 28 de noviembre de 2017, mediante la cual pasa a ser personal nombrado en el cargo de obstetra para el establecimiento P.S. Mollebamba, así como en todos los registros de su competencia, a fin de que los datos allí consignados guarden concordancia con los cambios efectuados. Las modificaciones y las causas no deben constar como anotaciones en los documentos modificados.

• Pretensión accesoria 2: corresponde ordenar a la UNMSM corregir los datos en el título universitario de la carrera de obstetricia, de fecha 25 de marzo de 2010 (autorizado mediante R.R. 01327-R-10⁴², de fecha 23 de marzo de 2010), en el título que otorga el grado de bachiller, así como en todos los registros de su competencia, en donde se encuentren consignados sus prenombres y/o sexo, a fin de que los datos allí recogidos guarden concordancia con los cambios efectuados; y ordenarse a la Sunedu corregir los datos en todos los registros de su competencia. Las modificaciones y las causas no deben constar como anotaciones en los documentos modificados.

2. Entre los aspectos fácticos mencionados por la parte recurrente, estimo importante tener presente que, según ha sido expuesto, su nacimiento se produjo en su casa donde su madre fue asistida por una joven partera quien determinó que se trataba de una niña; que recién nacido sus padres le registraron con el nombre de S. Y. y le asignaron el sexo femenino en su acta de nacimiento; que en base a la misma apreciación de ser una niña le vistieron y trataron durante su niñez y adolescencia; que sin embargo y conforme se fue desarrollando notaba que sus genitales paulatinamente se apartaban de la apariencia de una vulva asemejándose por el contrario a la de un pene (no ajustándose así a la morfología del cuerpo femenino); que posteriormente dejó de lado la apariencia femenina y por voluntad propia se hizo llamar Eidan Kaletb; que con fecha 5 de julio de 2017 se sometió a un examen de cariotipo, el mismo que arrojó como resultado: “cariotipo 46, XY(10)”; y, que a partir de ello concluyó que la asignación del sexo femenino al nacer fue un hecho totalmente arbitrario y que nació con lo que médicamente se denomina “hipospadias”, por el cual sus genitales difieren en aspecto a los estándares esperados, así como al no descenso de sus gónadas (criptorquidia).

3. En este contexto y si bien la ponencia declara fundada en parte la demanda acogiendo la pretensión sobre el cambio de sexo y prenombres en el documento nacional de identidad del demandante así como en otros documentos, lo evidente es que dicha decisión se dispone basándose únicamente en los resultados del examen de cariotipo y sobre la base de que el sexo biológico de nacimiento del demandante se encuentra debidamente acreditado por una prueba genética la que por otra parte ha sido avalada por diversos especialistas invitados como amicus curiae en el presente proceso (quienes confirman que el demandante fue diagnosticado con una hipospadia o malformación congénita que le causó problemas de desarrollo sexual), sin embargo, la ponencia, no se detiene en el análisis de dicha particularidad, sino que exclusivamente se enfoca en un criterio biológico cromosomático para concluir que el mismo sería el único sustento para reconocer que el recurrente es un varón y así debe ser inscrito o registrado. Desde mi punto de vista, dicha fundamentación es limitada y restrictiva, ya que omite, ignora y/o deja de lado que el favorecido es una persona intersexual y por tanto existen otras aristas e implicancias jurídicas que no es posible desconocer, principalmente con respecto a los derechos a la identidad y a la salud.

4. En efecto, según el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos:

Las personas intersexuales nacen con características sexuales (tales como la anatomía sexual, órganos reproductivos, patrones hormonales y/o cromosomales) que no encajan con los conceptos típicos binarios de cuerpos masculinos y femeninos. Los expertos calculan que hasta un 1,7 por ciento de la población nace con características intersexuales.

Las personas intersexuales pueden carecer de una identidad de género u orientación sexual.

Por ejemplo, una persona intersexual (características sexuales) puede identificarse como un hombre (identidad de género) y como heterosexual (orientación sexual)⁴³. [resaltado agregado].

5. Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe sobre Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América, 2015, sostiene que:

17. […] el concepto de intersexualidad se ha desarrollado para describir “todas aquellas situaciones en las que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al standard de corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente”. Otra definición explica que las personas intersex “nacen con variaciones en las características sexuales físicas, incluyendo características genéticas, hormonales o anatómicas atípicas”. En este contexto, la diversidad corporal se refiere a una amplia gama de presentaciones del cuerpo que varían del “cuerpo estándar”, por ejemplo, variaciones en la anatomía sexual que van más allá de las concepciones culturales de cómo deben ser los cuerpos femeninos y masculinos. Intersex es un término paraguas que abarca dicha diversidad corporal. De hecho, existen muchas variantes intersex, y por lo menos 30 o 40 presentaciones corporales intersex son conocidas por la ciencia. Las personas intersex pueden identificarse como intersex, como hombres, como mujeres, como ambos o como ninguno de los dos⁴⁴. [resaltado agregado].

6. A partir de lo anterior se advierte entonces que las personas intersexuales nacen con variadas características físicas sexuales en sus cuerpos, que difieren de lo “naturalmente aceptable” en lo corporal (incluido el aspecto gonadal, el de los órganos reproductivos, etc.) como varón o mujer en el marco de un sistema binario, en el que no precisamente se concibe o se tolera lo diferente. Por esa razón es que cuando nace una persona intersexual, por lo general el sexo que se le asigna es el que visualmente encajaría en apariencia o se acercaría más a uno femenino o masculino y ese termina siendo el sexo legal impuesto al nacer y que se consigna en los registros de identificación de dicha persona, ello a pesar de que, por ejemplo, sus datos cromosomáticos no coincidan con el sexo asignado. Es esta la situación que se presentó con el demandante, quien al nacer fue registrado como mujer en base a la apariencia o fisonomía primaria de sus genitales, aun cuando según su examen cariotipo es un varón (biológico) y luego se le diagnosticó hipospadia (por lo que contaba con genitales y órganos gonadales masculinos aunque no desarrollados conforme a lo que médicamente correspondía). Esto evidencia precisamente la particularidad del presente caso, pues la apariencia corporal no coincidió ni con el sexo biológico ni con la identidad de género que hoy asume el recurrente, aspecto físico que en lo habitual basta y es suficiente para consignar el sexo a una persona al nacer (podría decirse que es inusual o extraño que previamente a ello se le realice un examen de cariotipo al infante). Es más, de no haber sido porque el recurrente exteriorizó progresivamente cambios fisiológicos masculinos en su cuerpo y empezó a adquirir comportamientos e interiorizar una identidad de género distinta a su sexo legal, quizás no se hubiese sometido al examen de cariotipo y/u otros exámenes y así descubrir su situación, más aún cuando al identificar la presencia de genitales y gónadas masculinas necesitaba ser atendido por el especialista médico.

7. En esta misma línea, considero importante destacar lo sostenido por la Dra. Paula Siverino en su informe amicus curiae presentado para este caso y en el cual, entre otros aspectos, asevera que:

En la actualidad las personas intersexuales se ven amenazadas en sus derechos desde su nacimiento por un sistema binario rígido que solo concibe una alternativa: registrarlas consignado el sexo como una exigencia de los formularios oficiales bajo la opción de varón o mujer.

En un sistema registral binario la dificultad de hacer “encajar” un cuerpo con una morfologia sexual externa atípica puede llevar a tres caminos: a) acertar en la asignación de sexo sin realizar ninguna intervención quirúrgica en el infante, lo cual es literalmente tirar la moneda al aire y rezar para que la identidad de género del infante se desarrolle en el sentido de la asignación realizada; b) errar en la asignación del sexo sin someter al infante a una intervención quirúrgica, como sucede en el caso de Eiden, donde al crecer desarrolla una identidad de género congruente con su real sexo biológico pero no con su sexo legal, por haber sido asignado y criado como alguien del sexo femenino, y todos los trastornos que ello le ha causado; b) la gravísima situación en la cual el equipo médico con consentimiento de los padres decide intervenir quirúrgicamente y mutilar al infante, para “transformarlo” o “definirlo” en el sexo en el cual se estima que se desarrollara de mejor manera (usualmente el sexo femenino), sin tener manera de saber cuál será la identidad de género que desarrollará este infante al crecer.

[…]

[…] las personas en estados intersexuales no tienen un reconocimiento legal –registro civil-, pues no encajan dentro de los sexos culturalmente vigentes, lo que tiene como consecuencia una situación mayor de vulnerabilidad; […], están expuestos a tratos discriminatorios debido a la ambigüedad sexual que tienen y que no es aceptada como “normal” en la sociedad.

[…]

Al momento de nacer, la determinación del sexo de un infante y su asignación legal y registral se realizará teniendo en cuenta UN solo criterio entre todos los elementos biológicos mencionados: la apariencia de sus genitales externos. Y este criterio es útil, funciona en la gran mayoría de los casos, pero no puede ser un sistema férreo o inamovible. Es necesario reconoce (sic) que el sistema registral binario es solo una convención, que deja afuera de la tutela a un número de personas con cuerpos sexuados diferentes, y en consecuencia, adoptar procesos simples y flexibles para rectificar el sexo y el nombre en los asientos documentales, evitando así las violaciones de derechos de quienes no caben en la categoría binaria. [resaltado agregado].

8. En tal sentido, se refuerza la imperiosa necesidad de que en el presente caso se disponga el cambio de nombre y sexo en el documento de identidad y en otra documentación solicitado por el recurrente, a fin de resguardar su derecho fundamental a la identidad. Sin embargo, tal como lo he señalado, considero que la razón que sustenta ello no debiera limitarse únicamente a los resultados del examen cariotipo, pues implicaría dejar de lado aspectos propios con la identidad de género de la persona intersexual (identidad que no se determina en automático o se presume). Si bien es cierto que en el presente caso ha coincido el sexo biológico o genético y la identidad de género del demandante, puede haberse dado lo contrario, probabilidad que ciertamente se concreta en otras personas intersexuales, y el plantear como determinante el dato cromosomático para registrar y/o variar el registro a una persona (intersexual o incluso transgénero), supondría crear también una afectación de su derecho fundamental a la identidad negándosele la posibilidad de un cambio de nombre y sexo en su documento nacional de identidad conforme a su identidad de género. Por consiguiente, lo biológico no sería lo exclusivamente determinante para la consignación del nombre y sexo en el documento de identidad de una persona, sino que como también se ha sostenido en el antes citado informe amicus curiae:

[…] el dato genético debe ser valorado en el contexto del caso concreto, sin dársele un peso determinante per se, aislado y descontextualizado de los otros elementos. En este caso resulta definitorio que la identidad de género de Eiden, la identidad en la cual él se percibe y con la cual transita la existencia coincide con el dato de su sexo genético. Si Eiden no hubiera sentido esta discordancia entre el sexo asignado legalmente y quien realmente el sentía y sabía que era, nunca hubiera indagado y jamás hubiera llegado a los estudios que confirmaron sus intuiciones. Eiden, como tantas otras personas intersex, hubiera vivido su vida como alguien de sexo femenino, aun cuando sus cromosomas sexuales hubieran indicado que era de sexo masculino. En este caso, el dato genético resulta de fuerte peso porque coincide con su identidad de género, condición protegida por la Convención America[na] de Derechos humanos y el artículo 2 de la Constitución Política del Perú, pero ello no significa dotar al dato genético de más valor del que tiene, descontextualizado. [resaltado agregado].

9. En las circunstancias descritas bien podría plantearse como una alternativa de cara a garantizar el reconocimiento de los derechos de las personas intersexuales el que los registros o sistemas de identificación prevean un item diferenciado del ser varón o mujer, así como también un mecanismo administrativo o notarial rápido, sencillo y confidencial para que las personas intersexuales puedan solicitar el cambio de nombre y sexo en su documento de identidad.

10. De otro lado, el impedimento generado por los sistemas técnicos del hospital (dependiente de Essalud) para que el demandante se realice los exámenes que el médico especialista en urología consideró necesarios, es una evidencia clara de la situación de vulnerabilidad a la cual se ha visto expuesto y que deviene de todo lo anteriormente mencionado y relacionado a la falta de visibilización de su intersexualidad desde años atrás.

11. Finalmente, frente a la restricción indebida en el acceso a los servicios de salud del recurrente, la ponencia incluye una exhortación a los centros médicos a fin de que, cuando exista un examen de cariotipo que muestre un sexo biológico distinto al registrado en el DNI, se adopten las medidas administrativas necesarias que permitan iniciar, continuar y/o concluir con la atención que requiera el paciente. No obstante y si bien dicho proceder permitiría atender un conjunto de casos de personas intersexuales, considero que un enfoque de tal naturaleza resultaría insuficiente y no abarcaría todo el espectro diverso propio de dichas personas, y ello no solo porque con tal exhortación podría entenderse que para que se adopten tales medidas deba mediar necesariamente un examen de cariotipo (configurándose como una exigencia previa y que además tiene un costo) sino que además se estaría desconociendo otros exámenes médicos o fuentes científicas mediante las cuales pueda determinarse la necesidad biológica de que dicha persona sea atendida y tratada en tal o cual especialidad.

12. En resumen suscribo la presente ponencia aunque considero indispensable enfatizar en una visión mucho más amplia que permita otorgar respuestas satisfactorias y prospectivas a una problemática de la que sólo estamos conociendo algunos aspectos que nos plantea el presente caso.

S.

OCHOA CARDICH