Pleno. Sentencia 115/2024
EXP. N.º 02366-2022-PA/TC
LIMA
SOCIEDAD MINERA EL BROCAL
S. A. A.
SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 días
del mes de febrero de 2024, en sesión de Pleno Jurisdiccional, los magistrados
Morales Saravia (presidente), Pacheco Zerga
(vicepresidenta), con fundamento de voto que se agrega, Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez, Ochoa Cardich y Hernández Chávez, con fundamento de voto que se
agrega, han emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes
firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso
de agravio constitucional interpuesto por Sociedad Minera El Brocal S.A.A. contra
la Resolución 5[1],
de fecha 19 de abril de 2022, expedida por la Tercera Sala Constitucional de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con
fecha 12 de mayo de 2014, Sociedad Minera El Brocal S.A.A., interpone demanda
de amparo[2] contra la Presidencia del
Consejo de Ministros (PCM), el Ministerio de Economía
y Finanzas (MEF), el Ministerio de Energía y Minas (Minem)
y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin).
Solicita la inaplicación del Decreto Supremo 128-2013-PCM, mediante el cual se
aprueba el Aporte Por Regulación (APR) del sector minero a Osinergmin, que se deje sin efecto la Declaración Jurada del APR,
correspondiente a los periodos 1-2014 y 2-2014 y que se ordene la devolución de dichos
aportes, con sus respectivos intereses.
Asimismo, solicitó la inaplicación de cualquier acto, resolución oficio, etc.,
que, en ejecución del cuestionado decreto supremo, se hubiera emitido o
practicado, más el pago de costas y costos. Denuncia la vulneración del derecho
fundamental a la propiedad y de los principios de reserva de ley y de no
confiscatoriedad, preceptuado en el artículo 74 de la Constitución.
La
demandante manifiesta que el Decreto Supremo 128-2013-PCM vulnera el referido
principio, en su aspecto cualitativo[3], debido a que está
desnaturalizando lo dispuesto en la Ley 29901, que precisa competencias del
Osinergmin, ya que se ha determinado una cuantía de aporte por regulación
minera, sin considerar que dicha ley incluye únicamente actividades de
supervisión y fiscalización, mas no el presupuesto para el sostenimiento
institucional de dicho organismo[4], con lo cual, también se
estarían incrementando ingresos del tesoro público en perjuicio de la Sociedad
Minera El Brocal S.A.A.
Alega
que el costo de las acciones por fiscalización en el ámbito minero debe ser
acorde con lo que históricamente se venía pagando por concepto del arancel de
fiscalización minero (AFM), que era cobrado en función del costo real de la
actividad financiada (supervisión y fiscalización de las actividades mineras
bajo su ámbito); sin embargo, a través de APR se pretende cubrir otros gastos
propios del sostenimiento institucional de Osinergmin, lo cual desnaturaliza y distorsiona los alcances del APR, y
excede lo requerido efectivamente por la emplazada, pues recauda el doble de lo
que necesita para el cumplimiento de sus fines, lo cual contraviene los
principios invocados.
Auto de admisión a trámite
El
Noveno Juzgado Constitucional de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima,
mediante Resolución 1, de fecha 9 de junio de 2014[5], admite a trámite la
demanda de amparo.
Contestaciones de la demanda
La
Presidencia del Consejo de Ministros, a través de su
procurador público, con fecha 27 de agosto de 2014, formula excepciones y
contesta la demanda[6].
Propone la excepción de incompetencia por razón de materia, debido a que la
controversia debe ser analizada en un proceso de acción popular; y la excepción
de falta de agotamiento de la vía previa, porque la demandante debió acudir a
un procedimiento administrativo. Asimismo, solicita que la demanda sea
declarada improcedente o, en su defecto, infundada, aduciendo que el decreto
supremo cuestionado no es de carácter autoaplicativo; es decir, no es de
eficacia inmediata.
Por
su parte, el Ministerio de Economía y Finanzas, a través de su procurador
público, con fecha 1 de setiembre de 2014 formula excepciones y contesta la
demanda[7]. Deduce la excepción de falta
de legitimidad pasiva del demandado, ya que la norma cuestionada no ha sido
aprobada por el Ministerio que representa; y la excepción de prescripción, pues
la norma se publicó el 19 de diciembre de 2013 y la demanda se interpuso el 12
de mayo de 2014, excediendo el plazo de 60 días conforme al artículo 44 del
Código Procesal Constitucional (vigente en su momento). También solicita que la
demanda sea declarada improcedente, en aplicación de los incisos 1 y 2 del
artículo 5 del Código Procesal Constitucional del 2004, por considerar que lo
que en realidad pretende la parte demandante es que se deje sin efecto el APR
bajo la pretensión de que se inaplique el Decreto Supremo 128-2013-PCM, pretensión que no está referida en forma directa al
contenido constitucional del derecho y los principios invocados; existe para
ello, además, una vía igualmente satisfactoria.
Por
su parte, el Ministerio de Energía y Minas, por intermedio de su procuradora
pública, con fecha 12 de setiembre de 2014 contesta la demanda[8]. Solicita que sea
declarada infundada o, en su defecto, improcedente. Afirma que el decreto
supremo cuestionado no es de carácter autoaplicativo y, además, que existe una
vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional
amenazado o vulnerado como es la acción popular.
El
Osinergmin, a través de su apoderado judicial, con fecha 11 de setiembre de
2014, contesta la demanda de amparo[9], solicitando que sea
declarada infundada. Deduce la nulidad del auto de calificación, pues considera
que la demanda de amparo no es la vía para cuestionar una norma autoaplicativa;
propone las excepciones de incompetencia en razón de materia, porque la
controversia no es una que se deba dilucidar en la vía del amparo, sino en un
proceso de acción popular, de conformidad con el artículo 200, inciso 5 de la
Constitución, ya que lo que se pretende es una declaratoria de
inconstitucionalidad de una norma de manera abstracta; de falta de legitimidad
para obrar activa, ya que la empresa demandante es un sociedad comercial que
realiza actividades lucrativas propias de la industria minera, de tal forma que
la pretensión que está haciendo valer es de índole patrimonial; y de
prescripción, pues considera que el plazo para interponer el amparo ya venció.
Asimismo, asevera que lo que realmente persigue la parte demandante es eludir
el pago de la aportación ordenada[10] por mandato de las Leyes
27332, 27699 y 29901, utilizando para ello el sofisma de la “no
confiscatoriedad”, lo que es un dislate jurídico, por cuanto conllevaría el
menoscabo de la supervisión y fiscalización de las actividades mineras que, por
mandato constitucional y legal las realiza el Estado peruano, por medio del
organismo regulador.
Resolución de primera instancia
Con
Resolución 4, de fecha 6 de julio de 2015[11], el Noveno Juzgado
Especializado en lo Constitucional de Lima declara infundadas las excepciones y
saneado el proceso. Asimismo, mediante Resolución 11, de fecha 22 de enero de
2019[12], declara infundada la
demanda de amparo, por estimar que el decreto supremo cuestionado no crea un
nuevo tributo, sino que determina la alícuota del aporte de regulación bajo los
parámetros establecidos en la Ley 27331. Aduce que los alegatos que hace la
parte demandante, de que se pretende financiar el sostenimiento institucional,
no tienen sustento legal, ya que la normativa es clara al señalar cuál será la
aplicación de dicha contribución. Agregó que la Sociedad de Minería, Petróleo y
Energía (sociedad distinta a la demandante) acudió al proceso de acción popular
y demandó la inconstitucionalidad del Decreto Supremo 128-2013-PCM, por
supuesta infracción de los principios constitucionales de reserva de ley y no
confiscatoriedad; sin embargo, mediante sentencia emitida en el Expediente
5260-2015, publicada en el diario El Peruano el 10 de marzo de 2017,
dicha demanda fue declarada infundada, decisión que fue confirmada por la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República.
Resolución de segunda instancia
A su
turno, la Sala superior revisora, mediante Resolución 5[13], de fecha 19 de abril de
2022, confirma la apelada basándose en que los decretos supremos que regulan el
APR tienen sustento legal, por lo que no se vulnera el principio de legalidad.
Sostiene que se ha cumplido con respetar el tope máximo fijado en 1.00 % (uno
por ciento), tal como se precisó en la Sentencia 02168-2016-PA/TC, y que el APR
se calcula sobre la base de la facturación mensual de la empresa minera,
deduciendo a ello el impuesto general a las ventas y el impuesto de promoción
municipal, por lo cual no se ha vulnerado el principio de no confiscatoriedad
ni el derecho a la propiedad. Finalmente, arguye que el APR se restringe solo a
labores de supervisión y fiscalización de la actividad minera.
FUNDAMENTOS
Cuestión previa
1.
Tomando
en cuenta la naturaleza autoaplicativa de la norma en cuestión, pues a través
de ella se ha regulado el porcentaje de una contribución que afectaría
directamente a los intereses de la parte recurrente, corresponde efectuar un
análisis de fondo de la cuestión controvertida, no sólo porque los hechos y el
petitorio inciden en el contenido constitucionalmente protegido del principio
constitucional invocado en autos —principio de no confiscatoriedad—, sino
además porque, pese a que se exige un control de la constitucionalidad de una
norma a efectos de lograr su inaplicación en un caso concreto, el análisis
sobre dicha norma es principalmente jurídico y no requiere de estación
probatoria para determinar aquello.
2.
Así
también, es necesario recordar que en realidad no existe una vía igualmente
satisfactoria, y menos aún específica, en la cual pueda analizarse la
constitucionalidad de una norma legal autoejecutiva o
autoaplicativa y, por ello, no puede declararse la improcedencia de una demanda
contra norma autoaplicativa, con el pretexto de que existe una vía igualmente
idónea en la que pueda obtenerse tutela iusfundamental.
Como tiene decidido el Tribunal Constitucional: “(…) es evidente que,
tratándose de la impugnación de una norma autoaplicativa, para este Tribunal
queda claro que no existe otra vía procedimental específica igualmente
satisfactoria” (resolución recaída en el Expediente 08310-2005-PA/TC, numeral
6).
Delimitación del petitorio
3.
La
demanda tiene por objeto que se declare la inaplicación del Decreto Supremo
128-2013-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de
diciembre de 2013, que establece disposiciones referidas al Aporte por
Regulación (APR) del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería
(Osinergmin), a cargo de las empresas del sector minería. Siendo el citado
decreto una norma de naturaleza tributaria, corresponde verificar si dicha
normativa vulnera el principio constitucional de no confiscatoriedad y,
subsecuentemente, si con ello se afecta el patrimonio de la empresa demandante,
o no.
Análisis del caso concreto
4.
El
segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución Política del Perú establece
que “(...) Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio (...)”. Al
respecto, este Tribunal ha precisado en la sentencia emitida en el Expediente
00041-2004-PI/TC que el “principio de no confiscatoriedad informa y limita el
ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria
no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de
las personas” (fundamento 56).
5.
Ahora
bien, ya que la imposición tributaria siempre incide de alguna forma en la
esfera patrimonial de los contribuyentes, el principio de no confiscatoriedad
no puede estar referido a cualquier afectación del patrimonio. Como ha
explicado este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente
02727-2002-PA/TC, “se transgrede el principio de no confiscatoriedad (…) cada
vez que un tributo excede del límite que razonablemente puede admitirse como
justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el
derecho subjetivo a la propiedad y, además, ha considerado a esta institución
como uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de
Constitución económica”. Asimismo, como es de esperar, tal afectación no solo
debe ser alegada, sino que también, para que merezca tutela constitucional, “es
necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada”. (Cfr.
sentencia emitida en el Expediente 04227-2005-PA/TC, fundamento 26).
6.
La
parte demandante expone que el Decreto Supremo 128-2013-PCM vulnera el
principio de no confiscatoriedad, pues conforme a la Ley 29901, que precisa
competencias del Osinergmin, corresponde financiar únicamente las funciones de
supervisión y fiscalización de la actividad minera en materia de seguridad de
la infraestructura a través del APR, y no el presupuesto que cubre el
sostenimiento institucional de dicho organismo.
7.
un
mejor análisis de lo que aquí se discute resulta pertinente detallar las normas
vinculadas al APR, así como en lo referente a las competencias del Osinergmin.
Así, la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión
Privada en los Servicios Públicos, publicada en el diario oficial El Peruano
el 29 de julio del año 2000, es la norma que crea y da origen a la figura del
APR. Esta norma establece en su artículo 10, lo siguiente:
Los Organismos
Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte
por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de
la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto
de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será
fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas.
8.
Con
relación a Osinergmin como organismo regulador, la precitada norma estableció
cuáles serían los organismos reguladores en el país: el Organismo Supervisor de
la Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel), el Organismo Supervisor
de la Inversión en Energía (Osinerg), el Organismo
Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran) y la Superintendencia Nacional de Servicios de
Saneamiento (Sunnass).
9.
Así,
en principio, correspondió a Osinerg ser el organismo
regulador encargado de la supervisión y fiscalización de la inversión en
energía. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la
Ley 28964, publicada el 24 febrero 2007, se creó el Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), se inició el proceso de
transferencia de las competencias en fiscalización minera (artículo 2) y se
estableció que en adelante toda mención que se haga al Osinerg
en el texto de leyes o normas de rango inferior debe entenderse que está
referida al Osinergmin (artículo 18), con lo cual quedó claro que este último
es un organismo regulador.
10.
En
el mismo sentido, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 29901, que precisa
las competencias del Osinergmin, publicado en el diario oficial El Peruano
el 12 de julio de 2012, se ampliaron los alcances de sus competencias a los
titulares de las actividades mineras que se encontrasen bajo supervisión y
fiscalización de Osinergmin, para efectos del recaudo del tributo APR:
Artículo 4.
Financiamiento de las funciones del Osinergmin en actividades mineras
El aporte por
regulación a que se refiere el artículo 10 de la Ley 27332, Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos,
alcanza a los titulares de las actividades mineras bajo el ámbito de
supervisión y fiscalización del Osinergmin.
El aporte a que se
refiere el párrafo anterior no podrá exceder del 1 por ciento del valor de la
facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de
Promoción Municipal, con el cual el Osinergmin financiará las funciones de supervisión
y fiscalización de las actividades mineras bajo su ámbito. Este aporte será
fijado por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros, el Ministro de Energía y Minas y el Ministro de Economía y Finanzas.
11.
Ahora
bien, las funciones correspondientes a los organismos reguladores se encuentran
previstas en el artículo 3 de la Ley 27332, siendo estas las siguientes:
a) Función
supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las
obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o
actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de
cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de
cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad
supervisadas; b) Función reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas
de los servicios bajo su ámbito; c) Función Normativa1 : comprende la facultad
de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los
reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de
carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a
intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas
o de sus usuarios; Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las
infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas
legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión,
bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras
y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, aprobarán su propia Escala de
Sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto supremo
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros
y el Ministro del Sector a que pertenece el Organismo Regulador. d) Función
fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro
de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de
normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los
concesionarios en los respectivos contratos de concesión; e) Función de
solución de controversias: comprende la facultad de conciliar intereses
contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre
éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos,
reconociendo o desestimando los derechos invocados; y, f) Función de solución
de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan. (Sic).
12.
Ahora
bien, del análisis de las referidas normas se advierte que la fijación del APR
ha sido establecido considerando algunos parámetros; entre otros, sobre qué
entidades recaerá su cobro (organismos reguladores), y el tope máximo permitido
(1 % de la facturación anual deducido el Impuesto General a las Ventas y el
Impuesto de Promoción Municipal), mas no ha determinado específicamente qué
funciones de las establecidas en su artículo 3 serán las financiadas por dicho
aporte. En el mismo sentido, tampoco puede soslayarse que resulta lógico que el
APR se haya creado con el propósito de financiar las funciones asignadas a los
organismos reguladores; vale decir, su sostenimiento institucional, tanto más
si la norma que crea el APR no establece alguna limitación dirigida a financiar
únicamente las funciones de supervisión y fiscalización.
13.
Resulta
importante destacar que si bien la Ley 29901 hace referencia a las funciones de
supervisión y fiscalización de la actividad minera bajo el ámbito del
Osinergmin; no obstante, es la Ley 27699, Complementaria de Fortalecimiento
Institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía, la que
precisa claramente los alcances de la Ley 27332, cuando establece en su
artículo 7 que “el aporte a que hace mención el Artículo 10 de la Ley 27332,
Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos, tienen la naturaleza de contribución destinada al
sostenimiento institucional del Osinergmin”. Con lo cual, no cabe duda que el
financiamiento del APR no solo se restringe a las funciones de supervisión y
fiscalización del subsector minería -y solo en el rubro de seguridad de la
infraestructura-, tal y como se encuentra alegando la empresa demandante, sino
que incluye funciones normativas, de supervisión y de fiscalización de la
infraestructura, instalación y de las actividades mineras en general.
14.
Con
relación a que el APR debe considerar el costo real de las actividades a
financiar y no únicamente la capacidad contributiva del acreedor tributario, se
debe considerar que no existe norma tributaria que contemple la obligación para
que los acreedores tributarios en el caso de las contribuciones cuenten con una
estructura de los costos del servicio de la actividad estatal que el aporte
busca financiar, tal y como lo exige la parte demandante. Distinta es la
situación de los arbitrios municipales, en los que este Tribunal claramente
dejó establecido mediante la sentencia precitada, así como en la sentencia
recaída en el Expediente 00053-2004-PI/TC, que la ordenanza municipal que
aprueba dichos tributos, para que cumpla con el requisito de validez, debe contar
con un informe técnico anexo que contenga la determinación del costo global del
servicio a prestar (limpieza de calles, serenazgo, parques y jardines) y la
distribución de dicho costo global entre todos los vecinos-contribuyentes.
15.
Ello
es así y se justifica en atención a la naturaleza del tipo de tributo frente al
cual se está y, consecuentemente, considerando el hecho generador del mismo. En
efecto, conforme al Decreto Supremo 133- 2013-EF, Texto Único Ordenado del
Código Tributario, los arbitrios son tasas que se pagan por la prestación o
mantenimiento de un servicio público en concreto. En cuanto al hecho generador
del tributo, lo constituye la prestación efectiva por el Estado de un servicio
público individualizado a favor del contribuyente; esto es, cada contribuyente
paga, o debe pagar, por concepto de arbitrios, aquella parte proporcional que
le corresponde respecto del costo global del servicio público de que se trate;
en cambio, la contribución es el tributo cuya obligación tiene como hecho
generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de
actividades estatales, los que pueden ser directos como indirectos.
16.
Concretamente,
las actividades que realiza el Osinergmin recaen sobre el rubro de actividades
estatales. En efecto, conforme a la Ley 27332, a la Ley 28964 y al Decreto
Supremo 088-2013-PCM, las acciones que realiza el Estado a través de su
organismo regulador, Osinergmin, recaen sobre funciones normativas,
reguladoras, de supervisión y fiscalización de la seguridad en la
infraestructura, instalaciones y de las actividades mineras. En conclusión, el
hecho generador de la obligación tributaria en el presente caso tiene su origen
básicamente en las actividades de supervisión, fiscalización, reguladoras y
normativas; esto es, las labores institucionales que realiza dicha entidad en
el subsector minero, y que genera beneficios no solo para la sociedad en general,
sino además para las mismas empresas contribuyentes del aporte por regulación.
Y es que a través de dichas acciones se optimiza, a su vez, el funcionamiento
del mercado, en particular del mercado minero-energético, lo que evita de este
modo que las empresas que no cumplan con sus obligaciones normativas, de
seguridad y de acciones en general, compitan en una situación de desigualdad
respecto de las que sí cumplen. A ello se debe agregar la prevención de los
conflictos sociales que puedan generarse como consecuencia de la actividad
minera en ciertos sectores del país.
17.
Cabe
precisar dos cuestiones: (i) el Aporte Por Regulación se calcula sobre la base
de la facturación mensual de la empresa minera, deduciendo de ello el impuesto
general a las ventas y el impuesto de promoción municipal, con lo cual,
objetivamente, pagan más quienes más facturan, y quienes más facturan es porque
más minerales extraen para su producción; vale decir, la magnitud de los
impactos generados por el desarrollo de las actividades económicas está
directamente relacionada con el volumen (cantidad) de la producción y/o
extracción de algún tipo de bien. En tal sentido, esta forma de cálculo
garantiza la igualdad de los contribuyentes y evita la confiscatoriedad de su
patrimonio. Así, el principio de igualdad tributaria, conforme lo ha
manifestado este Tribunal en reiteradas oportunidades, no significa que toda
riqueza deba ser gravada de la misma forma e intensidad, sino que debe hacerse
atendiendo a circunstancias concretas; así, en el presente caso se ha
considerado la relación directa que hay entre el valor (ingresos facturados) y
las externalidades negativas que resultan de la actividad minera; y, (ii) se ha cumplido con lo estipulado en el artículo 10 de
la Ley 27332, esto es, se ha respetado el tope máximo fijado en 1.00 %, toda
vez que, conforme a los Decretos Supremos 127, 128, 129 y 130-2013-PCM, que
aprueban los aportes por regulación del sector energético y minero a favor de
Osinergmin y el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), la
suma de los cobros efectuados por dicho concepto no ha superado el tope máximo,
conforme se aprecia de los siguientes cuadros correspondientes a los ejercicios
2014, 2015 y 2016:
Año
2014
Año 2015
Año
2016
18.
Por
otro lado, de las aludidas normas y de la misma Ley 27332, claramente se
desprende la remisión para que la Presidencia del Consejo de Ministros,
conjuntamente con otras carteras ministeriales, a través de una norma infralegal (reglamentaria), precisen y fijen los montos del
APR que serán objeto de cobro, con el tope del 1 % del valor de la facturación
anual deducido del Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción
Municipal. Hecho que, finalmente, se materializó a través del Decreto Supremo
128- 2013-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de
diciembre de 2013.
19.
En
conclusión, al no haberse acreditado de autos la vulneración del principio de
no confiscatoriedad del Decreto Supremo 128-2013- PCM, es evidente que tampoco
existe vulneración alguna del derecho de propiedad de la recurrente, pues los
pagos realizados por aporte por regulación se encuentran sustentados en una
norma acorde al sistema constitucional, por lo que este Tribunal Constitucional
concluye que la demanda debe ser declarada infundada.
Por
estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y
notifíquese.
SS.
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
PONENTE DOMÍNGUEZ HARO |
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
PACHECO ZERGA
Con el mayor respeto por la posición de
mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de voto porque considero
necesario precisar que
la Resolución 4, de 6 de julio de 2015[14], emitida
por el Noveno Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, mediante la
cual se declaró infundadas las excepciones planteadas por los emplazados, fue confirmada
por la Resolución 5, de 19 de abril de 2022[15],
emitida por la Tercera Sala Constitucional de Lima de la Corte Superior de
Justicia de Lima.
S.
PACHECO
ZERGA
FUNDAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
Sin
perjuicio de suscribir la ponencia, debo expresar que me aparto de lo indicado
en el fundamento 17, referido al cálculo del aporte por regulación en función al criterio según el cual “pagan
más quienes más facturan, y quienes más facturan es porque más minerales
extraen para su producción”. Al respecto, sostengo lo siguiente:
1.
Conforme se sostiene en la sentencia recaída en
el Expediente 00053-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional puso de relieve que,
en el supuesto de los arbitrios, para el cálculo del referido tributo se toma
en cuenta la determinación del costo del servicio a realizar (limpieza de
calles, serenazgo, parques y jardines) siendo necesario para tal efecto que se
elabore un informe técnico.
2.
En esa línea, a
nuestro juicio, el cálculo de un tributo como lo es el “Aporte Por Regulación
(APR)”, debe efectuarse sobre la base del costo real de las actividades que
realizan OSINERGMIN, OEFA, entre otros, y no según el criterio por el cual “pagan más quienes más
facturan”.
3.
Si bien, el APR difiere de los arbitrios, en
cuanto a su naturaleza jurídica (al tratarse de una contribución), pues el
hecho generador lo constituye los beneficios derivados de la realización de
actividades estatales (supervisión, fiscalización, reguladora y normativa);
considero que el cobro de dicho tributo debe ceñirse a un parámetro de
razonabilidad que, a mi entender, se da o concretiza a través de su
determinación conforme al costo real que comporte el servicio que realicen las
mencionadas entidades.
4.
Lo contrario a dicha perspectiva, sería asumir
una posición que incentive el lucro injustificado por parte de las entidades
estatales encargadas de la fiscalización, lo que afectaría el patrimonio, así
como la inversión privada de los ciudadanos.
S.
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
[1] Cfr. Fojas 593.
[2] Cfr. Fojas 148.
[3] Cfr. Fojas 104.
[4] Cfr. Fojas 165.
[5] Cfr. Fojas 176.
[6] Cfr. Fojas 182.
[7] Cfr. Fojas 226.
[8] Cfr. Fojas 255.
[9] Cfr. Fojas 266.
[10]
Cfr. Fojas 280.
[11]
Cfr. Fojas 335.
[12]
Cfr. Fojas 506.
[13]
Cfr. Fojas 593, II tomo.
[14]
Folio 335
[15]
Folio 593