Pleno. Sentencia 111/2024
EXP. N.°
02167-2022-PA/TC
LIMA
COMPAÑÍA MINERA ARGENTUM S.A.
SENTENCIA DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 días del mes de febrero de 2024, en sesión de Pleno
Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia (presidente), Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez, Ochoa Cardich y Hernández Chávez, con fundamento de voto que se
agrega, han emitido la presente sentencia. La magistrada Pacheco Zerga (vicepresidenta), emitió voto singular que también se
agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de
conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por la Compañía Minera Argentum S.A. contra la resolución
31, de fecha 11 de mayo de 2021, de fojas 1401, expedida por la Segunda Sala
Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
La Compañía Minera Argentum
SA, con fecha 18 de marzo de 2014 (f. 79), interpone demanda de amparo contra
la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio
de Economía y Finanzas (MEF), el Ministerio de Energía y Minas (MEM), el
Ministerio del Ambiente, y el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
(OEFA). Solicita la inaplicación del Decreto Supremo 130-2013-PCM y, como consecuencia,
que se ordene al OEFA lo siguiente:
˗ Devolución a la demandante de todos los aportes
que, a la fecha de ejecución de sentencia, esta hubiese pagado conforme a lo
dispuesto en el Decreto Supremo 130-2013-PCM, reconociéndose en dicha
devolución los intereses legales devengados hasta la fecha de reembolso
efectivo;
˗ Se le impedida de realizar cualquier acto o
medida destinado a hacer efectivo el cobro de los Aportes por Regulación (APR),
sin importar la fecha en que se hubieran generado, en tanto sus respectivos
montos hayan sido calculados en ejecución del Decreto Supremo 130-2013-PCM; y,
˗ Que se declare la inaplicación a su caso de
toda norma infralegal o acto administrativo emitido
para la aplicación, ejecución y/o fiscalización del Decreto Supremo
130-2013-PCM.
Sostiene que mediante el Decreto Supremo 130-2013-PCM se ha creado un nuevo aporte por regulación aplicable a los titulares mineros, a efectos de financiar directamente las actividades de fiscalización y supervisión que realiza el OEFA en materia ambiental minera; esto debido a que, en lugar de ceñirse a lo dispuesto por la Cuadragésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 29951 y la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley 30011, y solicitar a Osinergmin la transferencia de fondos a favor del OEFA, se ha inventado un aporte autónomo, en virtud del cual OEFA recauda directamente de las empresas mineras una contribución equivalente al 0.15% de su facturación mensual deducidos del IGV y el IPM. Por ello, alega que el referido decreto vulnera los principios de legalidad y reserva de ley en materia tributaria (artículo 74 de la Constitución), toda vez que fue creado por una norma de rango infralegal. Afirma que el monto cobrado es absolutamente innecesario, debido que las actividades de fiscalización y supervisión del OEFA a las empresas del sector minero, no representan un sobrecosto para dicha entidad, por lo que no requiere de subsidios del sector; más aún cuando han cumplido con pagar el costo de dicha labor mediante el Arancel de Fiscalización Minera. Agrega que el Decreto Supremo 130-2013-PCM también vulnera el principio de no confiscatoriedad, porque el aporte por regulación no guarda ninguna relación con el costo del servicio de la actividad estatal que el aporte busca financiar.
El Segundo Juzgado Constitucional de Lima mediante Resolución 3, de fecha 23 de setiembre de 2014 (f. 204) admite a trámite la demanda.
El procurador público de la Presidencia del Consejo de Ministros, con fecha 3 de noviembre de 2014 (f. 263), deduce
las excepciones de incompetencia por razón de materia y falta de agotamiento de
la vía previa, y contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente
o infundada. Sostiene que el decreto supremo materia de controversia no tiene
el carácter de norma autoaplicativa, por tanto, no puede ser cuestionado vía
proceso de amparo, siendo la vía idónea el proceso de acción popular. Asevera que
se ha producido la sustracción de la materia controvertida porque la Sexta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda de
acción popular que se interpuso contra el Decreto Supremo 130-2013-PCM, por lo
que carece de objeto emitir pronunciamiento de fondo.
El procurador público del Ministerio del Ambiente, con fecha 3 de noviembre de 2014 (f. 348), deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de incompetencia por razón de materia, y contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada o improcedente, toda vez que la creación del APR y sus elementos esenciales han sido establecidos en la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, y complementados por las Leyes 29951 y 30011, mientras que, a través del Decreto Supremo 130-2013-PCM, únicamente se ha determinado el porcentaje de la alícuota de la contribución, de modo que el aporte no vulnera los principios de legalidad y reserva de ley. En el mismo sentido, el APR, al haber sido determinado bajo criterios de razonabilidad, no vulnera el principio de no confiscatoriedad. Agrega que el arancel de fiscalización minera comprende costos vinculados con la supervisión de campo, actividad concreta de fiscalización ambiental, mientras que el Aporte por Regulación financia todo el macroproceso de fiscalización ambiental que el OEFA desarrolla en el sector minería y energía, por lo que no resulta razonable comparar ambos pagos, en la medida que tienen naturaleza distinta y comprenden diferentes costos.
La procuradora pública del Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental (OEFA), con fecha 4 de noviembre de 2014 (f. 490), deduce las
excepciones de falta de agotamiento de la vía previa y de litispendencia, y contesta
la demanda solicitando que sea que declarada improcedente o infundada. Afirma que
la demandante debió acudir a la vía del proceso contencioso-administrativo para
impugnar el acto administrativo con el cual no se encuentra conforme, o al
proceso constitucional de acción popular por ser ésta la vía idónea para
cuestionar la legalidad de una norma infralegal;
máxime, si el Decreto Supremo 130-2013-PCM, al no ser una norma autoaplicativa,
no es pasible de ser tramitada mediante proceso de amparo. Alega que el decreto
supremo materia de controversia no vulnera los principios de reserva de ley, ni
de no confiscatoriedad, toda vez que, el APR y sus elementos esenciales fueron
establecidos en la Ley 27332 y complementados por las Leyes 29951 y 30011,
además de que su alícuota ha determinada teniendo en cuenta el límite del 1% establecido
en la Ley 27332, lo cual garantiza que esta resulte razonable.
La procuradora pública del Ministerio de Energía y Minas con fecha 7 de noviembre de 2014 (f. 565), contesta la demanda alegando que el citado decreto supremo no es una norma autoaplicativa, por tanto, el proceso de acción popular constituiría la vía procedimental específica. Además, sostiene que el Decreto Supremo 130-2013-PCM, no vulnera los principios de legalidad, reserva de ley y no confiscatoriedad, ya que el porte por Regulación fue creado por la Ley 27332.
El Sexto Juzgado Constitucional de Lima, mediante Resolución 9, de fecha 23 de mayo de 2018 [cfr. fojas 1052], declaró infundadas todas las excepciones propuestas por las demandadas y saneado el proceso. Mediante Resolución 18, de fecha 24 de enero de 2020, [cfr. fojas 1225], declara infundada la demanda, al considerar que el Decreto Supremo 130-2013-PCM no crea un nuevo tributo, sino que precisa y delimita los alcances de la Ley 27332. En tal sentido, se verifica que no se ha vulnerado el principio de reserva de ley. En cuanto al principio de no confiscatoriedad, arguye que la suma de los cobros efectuados por concepto de los aportes por regulación del sector energético y minero a favor de Osinergmin y OEFA, no ha superado el tope máximo estipulado en el artículo 10 de la Ley 27332.
La Sala superior competente [cfr. fojas 1401], confirma las resoluciones apeladas que declararon infundadas las excepciones propuestas por los demandados, e infundada la demanda, por estimar que el decreto supremo cuestionado ha dado cumplimiento a la Cuadragésima Octava Disposición Final de la Ley 29951 y a la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley 30011; más aún cuando ha sido confirmada su constitucionalidad por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.
FUNDAMENTOS
Delimitación
del petitorio
1.
La demandante solicita la inaplicación el Decreto Supremo 130-2013-PCM, y como consecuencia que se
ordene al OEFA: [i] cumpla con devolver
a la demandante todos los aportes que, a la fecha de ejecución de sentencia, esta
hubiese pagado conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo 130-2013-PCM,
reconociéndose en dicha devolución los intereses legales devengados hasta la
fecha de reembolso efectivo; [ii] que se impedida al
OEFA realizar cualquier acto o medida destinada a hacer efectivo el cobro de
los aportes por regulación, sin importar la fecha en que se hubieran generado,
en tanto sus respectivos montos hayan sido calculados en ejecución del Decreto
Supremo 130-2013-PCM; y [iii] que se declare la
inaplicación a la demandante de toda norma infralegal
o acto administrativo emitido para la aplicación, ejecución y/o fiscalización
del Decreto Supremo 130-2013-PCM.
Procedencia
de la demanda
2.
Este
Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que, en el
caso de demandas de amparo contra disposiciones legales, es necesario verificar
si estas tienen la condición de autoaplicativas, a fin de proceder, si fuese el
caso con su análisis de fondo. Tal posición ha sido también acogida por el legislador
a través del artículo 8 del nuevo Código Procesal Constitucional, cuando señala
que “Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento
la aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que
declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de
la citada norma”. Adicionalmente, en el artículo 45.7 del Código adjetivo se ha
precisado que el cómputo del plazo, en el caso de normas autoaplicativas, “no
prescribe, salvo que la norma sea derogada o declarada inconstitucionalidad”.
3.
Asimismo,
este Colegiado ha dejado en claro que las normas autoaplicativas (también autoejecutivas, operativas o de eficacia inmediata) son
aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta
inmediata e incondicionada [cfr. sentencia recaída en el Expediente
04677-2004-PA/TC, fundamento 4].
4.
En cuanto
a la naturaleza de las disposiciones normativas tributarias, se ha sostenido lo
siguiente:
las normas
tributarias son del tipo autoaplicativas, pues en la medida que el demandante
sea sujeto pasivo del tributo y se configure en su caso el hecho imponible de
la norma, la misma ya le es exigible, es decir, ya se encuentra obligado al
pago sin esperar que la administración desemboque su actuación administrativa
para ejercer la cobranza de la deuda (...). [Sentencia recaída en el Expediente
02302-2003-PA/TC, fundamento 9].
5.
Ahora bien, con base en el
artículo 8 del nuevo Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia (Cfr. autos y
sentencias emitidas en los expedientes 01547-2014-PA/TC,
fundamento 18; 02327-2013-PA/TC, fundamento 5; 01828-2012-PA/, fundamento 5, entre
otras), este Tribunal ha precisado que una norma puede ser calificada como
autoaplicativa o autoejecutiva y, por ende, como
pasible de cuestionamiento mediante amparo (sentencia recaída en el expediente
00175-2017-PA/TC, fundamento 19), cuando la prescripción cuestionada cumpla con
ser: (1) Vigente, o cuya entrada en vigencia sea cierta e inminente para el
caso de las amenazas. (2) De eficacia inmediata, o cuya eficacia sea cierta e
inminente para el caso de las amenazas. (3) Autosuficiente, en la medida en que
no requiere de reglamentación posterior, pues tal cual se encuentra regulada ya
tiene o puede tener efectos perniciosos sobre los derechos invocados. (4) Autoejecutiva, lo cual puede ser en dos sentidos: (4.1)
Cuando se trata de una norma de aplicación incondicionada, en la medida en que
no se requiere verificar ningún requisito o condición adicional para que la
regulación despliegue sus efectos, y cuya aplicación tan solo sería la
consumación de una afectación o amenaza que ha surgido ya con la propia norma.
(4.2) Cuando se trata de una norma autoaplicativa estricto sensu: es
decir, si se trata de una auténtica norma-acto, la cual no requiere de ningún
acto de aplicación para desplegar, e incluso agotar, sus efectos lesivos.
Así,
una norma se considerará autoejecutiva si, a la vez,
se trata de una disposición vigente, con eficacia inmediata, autosuficiente y autoejecutiva (en alguno de los dos sentidos indicados).
6.
Conforme a
lo anterior, se advierte que el Decreto Supremo 130-2013-PCM –que establece
disposiciones referidas al pago del aporte por regulación a favor del OEFA a
cargo de las empresas del sector minería–, se identifica como una norma
autoaplicativa, puesto que a través de ella se ha regulado el porcentaje de una
contribución que afectaría directamente a los intereses de la parte recurrente.
Siendo así, corresponde efectuar un análisis de fondo de la cuestión
controvertida, no solo porque los hechos y el petitorio inciden en el contenido
constitucionalmente protegido del principio constitucional invocado en autos
—principio de legalidad—, sino además porque, pese a que se exige un control de
la constitucionalidad de una norma a efectos de lograr su inaplicación en un
caso concreto, el análisis sobre dicha norma es principalmente jurídico y no
requiere de estación probatoria para determinar aquello.
7.
Cabe
precisar que, de los documentos de fojas 77 y 78, se advierte que la recurrente
ha efectuado el pago del APR del 2014, bajo protesta, el 3 de marzo de 2014),
lo que evidencia su calidad de sujeto pasivo respecto de dicha contribución.
8. De otro lado y con relación a que el proceso que corresponde es el de una demanda de acción popular y no el amparo contra normas, en tanto que lo que se cuestiona es la norma en abstracto, ya este Tribunal ha conocido y se ha pronunciado en diversos casos en los que, a través de una demanda de amparo contra normas tributarias, se ha exigido la inaplicación de estas, sin que haya reconocido que la vía pertinente es un proceso de control de la constitucionalidad de las normas, sean legales o infralegales. Ello es así en la medida en que, como en el presente caso, se ha solicitado la inaplicación de la norma cuestionada al caso concreto. Del mismo modo, los hechos propuestos en la demanda inciden en la presunta violación de los principios de legalidad, reserva de ley y no confiscatoriedad, así como en el derecho a la propiedad de la parte recurrente, con lo cual, corresponde su análisis mediante el proceso de amparo.
9.
Asimismo,
es necesario anotar que en realidad no existe una vía igualmente satisfactoria,
y menos aún específica, en la cual pueda analizarse la constitucionalidad de
una norma legal autoejecutiva o autoaplicativa y, por
ello, no puede declararse la improcedencia de una demanda contra norma
autoaplicativa con el pretexto de que existe una vía igualmente idónea en la
que pueda obtenerse tutela iusfundamental.
Como tiene decidido el Tribunal Constitucional: “(…) es evidente que tratándose de la impugnación de una norma autoaplicativa,
para este Tribunal queda claro que no existe otra vía procedimental específica
igualmente satisfactoria” (resolución recaída en el Expediente
08310-2005-PA/TC, numeral 6).
Análisis de la
controversia
Respecto
a la presunta vulneración del principio
de reserva de ley en materia tributaria
10.
En
el presente caso, si bien la recurrente denuncia la lesión del principio de
legalidad tributaria, de sus alegatos se aprecia que el principio del cual
solicita tutela es el de reserva de ley, pues básicamente reclama que el aporte
por regulación a favor del OEFA ha sido creado por una norma de rango infralegal, lo que contravendría lo dispuesto por el
artículo 74 de la Constitución. En tal sentido, este Tribunal evaluará su
alegato en función a dicho principio.
11.
La
reserva de ley en materia tributaria es un principio básico contenido en el 74
de la Constitución. Dicho dispositivo normativo establece lo siguiente:
Los
tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de
facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto
supremo.
[…]
El
Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de
reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de
la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio [...].
12.
Similar
posición se puede advertir de lo previsto en la IV disposición normativa del
Título Preliminar del Código Tributario, cláusula que, además, regula los
alcances de la reserva tributaria, estableciendo los elementos esenciales del
tributo, a saber: (i) el hecho generador de la obligación tributaria, (ii) la base para
su cálculo y la alícuota, (iii) el acreedor
tributario, (iv) el deudor tributario y (v) el agente
de retención o percepción.
13.
En
ese sentido, puesto que los tributos únicamente se crean por ley o por decreto
legislativo en caso de delegación de facultades, corresponde determinar si el
Decreto Supremo 130-2013-PCM ha creado un nuevo tributo denominado aporte por
regulación en favor del OEFA distinto al creado por el artículo 10 de la Ley
27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión
Privada en los Servicios Públicos, o si dicha disposición normativa únicamente
ha regulado los alcances de esta última. Esto con la finalidad de verificar si existe
vulneración del principio de reserva de ley en materia tributaria, o no.
14. Para ello, es necesario mencionar las disposiciones normativas que han dado origen al aporte por regulación (APR). Así, el artículo 10 de la Ley 27332, Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio del año 2000, crea la figura del APR, estableciendo lo siguiente:
Los Organismos
Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte
por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de
la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal,
de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante
decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros,
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía
y Finanzas.
15. Por otra parte, expresamente la Cuadragésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley 29951, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de diciembre de 2012, dispone que:
A partir de la
vigencia de la presente ley, las funciones de supervisión y fiscalización en
materia ambiental, relacionadas a las actividades de energía y minería que
desarrolla el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) se
financian con cargo al aporte por regulación a que se refiere el artículo 10 de
la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada
en los Servicios Públicos, que financia las actividades de supervisión y
fiscalización del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería
(Osinergmin).
Para tal efecto,
mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros,
el Ministro del Ambiente y el Ministro de Energía y Minas, se determina el
porcentaje que corresponde al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
(OEFA) del aporte por regulación al que se refiere el párrafo precedente,
constituyendo dichos recursos ingresos propios de esta entidad, los cuales
serán incorporados al presupuesto institucional del OEFA conforme al artículo
42 de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, en la
fuente de financiamiento Recursos Directamente Recaudados.
16. Al respecto, la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley 30011, que modifica la Ley 29325, del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de abril de 2013, preceptúa lo siguiente:
Las funciones de
fiscalización en materia ambiental relacionadas con las actividades de energía
y minería que desarrolla el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
(OEFA) se financian con cargo al aporte por regulación establecido en la
cuadragésima octava disposición complementaria final de la Ley 29951, Ley de
Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013. Dichos recursos
constituyen ingresos propios de esta entidad, los cuales son incorporados al
presupuesto institucional del OEFA conforme al artículo 42 de la Ley 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, en la fuente de financiamiento
Recursos Directamente Recaudados.
17. La Ley 30115, Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público para el Año 2014, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de diciembre de 2013, en su Sexta Disposición Complementaria Fina, dispone lo siguiente:
Autorízase, de manera excepcional, al Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), la utilización de recursos
provenientes del aporte a que se refiere la cuadragésima octava disposición
complementaria final de la Ley 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público
para el Año Fiscal 2013, y la tercera disposición complementaria final de la
Ley 30011, Ley que modifica la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de
Evaluación y Fiscalización Ambiental, para financiar actividades de
sostenimiento institucional durante el Año Fiscal 2014.
Asimismo, autorízase al OEFA, durante el Año Fiscal 2014, a efectuar
transferencias financieras a favor del Ministerio del Ambiente y sus organismos
adscritos, con cargo a la fuente de financiamiento recursos directamente
recaudados, mediante resolución del titular del pliego, para la continuidad de
la gestión ambiental y de la conservación del ambiente, propiciando el uso
sostenible de los recursos naturales, la diversidad biológica, las áreas
naturales protegidas, el desarrollo sostenible de la Amazonía, y otras acciones
de carácter ambiental propias del Ministerio del Ambiente y sus organismos
adscritos.
18. En el mismo sentido, la Octava Disposición Complementaria de la Ley 30282, Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de diciembre de 2014, regula lo siguiente:
Precísese que el
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) es acreedor tributario
del Aporte por Regulación a que se refiere el artículo 10 de la Ley 27332, Ley
Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos,
por parte de los sectores energía y minería que se encuentran bajo su ámbito de
competencia.
El porcentaje del
aporte que le corresponde al OEFA, sumado al porcentaje del Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN) y; en su caso, a
la contribución que percibe el Ministerio de Energía y Minas, no puede exceder
el 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual de las empresas y
entidades obligadas a su pago, deducido el Impuesto General a las Ventas y el
Impuesto de Promoción Municipal.
Mediante decreto
supremo refrendado por el presidente del Consejo de Ministros,
el ministro de Ambiente, el ministro de Energía y Minas y el ministro de
Economía y Finanzas, se determina el porcentaje del Aporte por Regulación que
corresponde al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). Dicho
aporte constituye un ingreso propio de esta entidad, el cual será incorporado
en su presupuesto institucional conforme al artículo 42 de la Ley 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, en la fuente de financiamiento
Recursos Directamente Recaudados.
19. Teniendo en cuenta el contenido de las disposiciones antes referidas, se aprecia que todas ellas solo precisan los alcances de la ley que da origen al APR (Ley 27332), y determinan de manera concreta que el OEFA es el acreedor tributario del APR con el objeto de financiar sus actividades institucionales de supervisión y fiscalización minera. En efecto, mientras que la Ley 27332 delimitó como parámetro general a los organismos reguladores como recaudadores del alegado tributo, las demás normas antes citadas han precisado al acreedor tributario considerando las funciones desempeñadas por el OEFA.
20. Asimismo, las aludidas normas y la Ley 27332, establecen la remisión para que la Presidencia del Consejo de Ministros, conjuntamente con otras carteras ministeriales, fijen a través de una norma infralegal (reglamentaria) los montos de APR que serán objeto de cobro, con el tope del 1 % del valor de la facturación anual deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal; hecho que finalmente se materializó a través del Decreto Supremo 130-2013-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de diciembre de 2013, que estableció lo siguiente:
Artículo 1.- Aportes
de las empresas del sector minería
1.1 El porcentaje del
Aporte por Regulación que corresponde al Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental - OEFA será de cargo de las siguientes empresas del
sector minería:
|
Sector |
Sujetos
Obligados |
|
Minería |
Los titulares de las actividades de
Gran y Mediana Minería. |
1.2 El Aporte por
Regulación que corresponde al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
- OEFA para los años 2014, 2015 y 2016; de cargo de las empresas del sector
minería mencionadas en el Numeral 1.1 precedente, será calculado sobre su
facturación mensual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de
Promoción Municipal, de acuerdo al siguiente porcentaje:
|
Año |
Porcentaje
OEFA |
|
2014 |
0,15 |
|
2015 |
0,15 |
|
2016 |
0,13 |
21. Ahora bien, pese a que la recurrente se
encuentra cuestionando concretamente el citado decreto supremo y solicita la
inaplicación de aquel; de los fundamentos de su demanda se desprende que
también estaría impugnando las normas dictadas previamente al referido decreto
y emitidas con posterioridad a la Ley 27332, en el sentido de que aquellas son
las que, en principio, incluyen como sujeto acreedor del tributo APR a OEFA (el
mismo que tampoco tendría la naturaleza de organismo regulador, pues “no tiene
por finalidad solucionar las fallas de cierto sector del mercado ni regular la
prestación de servicios públicos”, f. 84), al establecer que las actividades de
supervisión y fiscalización ambiental de dicha entidad se financiarán con el
aporte por regulación que se abona a Osinergmin (f. 97).
22. Ahora bien, sea que se cuestionen dichas normas o el Decreto Supremo 130-2013-PCM, lo cierto es que la parte recurrente alega que no existe ley alguna que autorice al OEFA a cobrar directamente los montos recaudados por concepto de aporte por regulación; sin embargo, bien visto, este argumento se contradice frontalmente con las alegaciones de la propia recurrente, quien –como se analizará seguidamente– reconoce que las leyes 29951 y 30011 han servido de sustento para que el citado decreto supremo fije el aporte en favor del OEFA.
23. De este modo, la parte recurrente ha destacado
que resulta inconstitucional que, a través de las leyes de presupuesto, se
pueda generar tributos (f. 98), conforme al artículo 74 de la Constitución y
que, no obstante, en el presente caso habría sido a través de la Ley 29951, Ley
de Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2013, que se estableció al
OEFA como acreedor tributario del APR.
24. Con relación a la calidad del OEFA
específicamente como acreedor tributario del APR, la Ley 27332 estableció que
serán los organismos reguladores los recaudadores de dicho tributo,
mencionándose de manera explícita en dicha normativa a cuatro organismos; a
saber, el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones
[Osiptel], el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía [Osinerg], el Organismo Supervisor de la Inversión en
Infraestructura de Transporte de Uso Público [Ositran]
y la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento [Sunass].
25. Así, en principio, correspondió a Osinerg ser el organismo regulador encargado de la
supervisión y fiscalización de la inversión en energía. No obstante, de
conformidad con el artículo 4 de la Ley 29901, que precisa competencias del
Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería [Osinergmin], se
ampliaron los alcances de dichas competencias a los titulares de las
actividades mineras que se encontrasen bajo supervisión y fiscalización de
Osinergmin para efectos del recaudo del tributo APR:
Artículo 4.
Financiamiento de las funciones del Osinergmin en actividades mineras
El aporte por
regulación a que se refiere el artículo 10 de la Ley 27332, Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos,
alcanza a los titulares de las actividades mineras bajo el ámbito de
supervisión y fiscalización del Osinergmin.
El aporte a que se
refiere el párrafo anterior no podrá exceder del 1 por ciento del valor de la
facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de
Promoción Municipal, con el cual el Osinergmin financiará las funciones de supervisión
y fiscalización de las actividades mineras bajo su ámbito. Este aporte será
fijado por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros, el Ministro de Energía y Minas y el Ministro de Economía y Finanzas.
26. Pero, al respecto, surgen las
siguientes inquietudes: desde cuándo aparece el OEFA con competencia de
fiscalización ambiental en ámbitos de la actividad minera y por qué se le
designa como acreedor tributario del APR. Para ello resulta pertinente también
hacer alusión a las normas de su creación, competencias y facultades.
27. Mediante la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1013, que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente, publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de mayo de 2008, se creó el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) “como organismo público técnico especializado, con personería jurídica de derecho público interno, constituyéndose en pliego presupuestal, adscrito al Ministerio del Ambiente y encargado de la fiscalización, la supervisión, el control y la sanción en materia ambiental que corresponde”. Posteriormente, se crea el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental a través de la Ley 29325, incorporándose a este al OEFA. Más aún, mediante su artículo 6, se consagra a OEFA como el ente rector del referido sistema.
28. Ahora bien, conforme así se ha descrito, en el ámbito energético primero y luego en el ámbito minero, las actividades de supervisión y fiscalización correspondieron originalmente al Ministerio de Energía y Minas; sin embargo, mediante la Ley 28964, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de enero de 2007, se transfirieron las competencias de supervisión y fiscalización de actividades mineras a Osinerg [ahora Osinergmin], como organismo regulador, supervisor y fiscalizador de las actividades que desarrollan las personas jurídicas de derecho público interno o privado y las personas naturales, en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, siendo integrante del Sistema Supervisor de la Inversión en Energía compuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (artículo 1).
29. Retornando a la creación del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, se aprecia que la Ley 29325, publicada el 5 de marzo de 2009, a través de su Primera Disposición Final dispuso la transferencia de las competencias de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental del Osinergmin al OEFA, las cuales se materializaron mediante el Decreto Supremo 001-2010-MINAM, materia de cuestionamiento.
30. Siendo ello así, este Tribunal Constitucional aprecia que la sucesión normativa en cuanto a la transferencia de funciones del Osinerming al OEFA, ha otorgado a este último organismo la calidad de acreedor tributario del APR, por mandato de la Ley 29325, publicada el 5 de marzo de 2009, por lo que es ahora este organismo público el encargado de las labores de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de minería y energía, y ya no Osinergmin. Corresponde al OEFA, por tanto, solucionar las fallas y problemas que surgen o pudieran surgir de manera preventiva y posterior respecto de asuntos medioambientales originados en los sectores de energía y minería; esto por cuanto asumió las funciones reguladoras de Osinergmin.
31. De lo expuesto queda claro que, a partir de 2010, el OEFA es el organismo público encargado de las labores de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de minería y energía, y ya no más Osinergmin, con lo cual, es el encargado de solucionar las fallas y problemas que surgen o pudieran surgir de manera preventiva y posterior respecto de asuntos medioambientales originados en los sectores de energía y minería. Por lo mismo, dicho organismo asumió las funciones reguladoras de Osinergmin.
32. Sumado a lo anterior, valga precisar en torno al carácter de órgano regulador del OEFA, asunto que también ha buscado cuestionar la empresa demandante, que si bien inicialmente la idea tanto de “regulación” como de “órganos reguladores” se encuentra relacionada con la “regulación económica” (es decir, con la intervención estatal en el ámbito económico frente a fallas o imperfecciones del mercado), también existe la llamada “regulación social”[1], es decir, aquella que tiene como propósito salvaguardar bienes e intereses públicos frente a las externalidades de algunas actividades económicas. En este sentido, como ha apuntado Richard Martin, este tipo de regulación se encuentra “orientada a otros aspectos que no se encuentren relacionados directamente con el tema económico, sino con las externalidades que surgen de este elemento, y que afectan, entre otros, los bienes tutelados dentro del ordenamiento: el medio ambiente, salud, seguridad, etc.”.[2]
33. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado ya en anteriores ocasiones que “no cabe duda de que el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional directo” (sentencia recaída en el Expediente 00034-2004-AI/TC, fundamento 33). Por si quedara duda, la protección del ambiente es un bien constitucionalmente protegido (artículos 66 al 69 de la Constitución), además de un específico derecho fundamental (artículo 2, inciso 22 de la Constitución).
34. Precisamente, las funciones del OEFA establecidas en el Decreto Legislativo 1013, en especial aquellas concernientes a las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y sanción en materia ambiental relacionadas con las actividades de energía y minería, dan cuenta de su condición de órgano regulador[3]. De manera complementaria a la normativa que de modo expreso ha regulado las competencias regulatorias del OEFA, la trasferencia de funciones de fiscalización ambiental provenientes de otro órgano regulador (Osinerg/Osinergmin) y la habilitación la como acreedor tributario del APR, este Tribunal considera que el OEFA se encuentra actualmente comprendido dentro de la referencia que el artículo 10 de la Ley 27332 hizo en relación con los “organismos reguladores” como entes recaudadores del aporte por regulación.
35. En el marco de todo lo indicado hasta aquí se
constata que, en suma, se ha configurado un supuesto de remisión legal
constitucionalmente admisible, pues se trata de una norma con rango
reglamentario [Decreto Supremo 130-2013-PCM] que desarrolló una legislación de
carácter tributario que ya contenía los elementos esenciales del tributo. Al
respecto, cabe indicar que en un caso similar al presente, en el que se solicitaba
no solo la inaplicación del artículo 10 de la Ley 27332, sino además su norma
de remisión, el Decreto Supremo 114-2001-PCM, la cual precisó el porcentaje del
aporte por regulación en 0.63 % a favor de Osinerg,
este Tribunal, mediante sentencia recaída en el Expediente 01520-2004-PA/TC,
desestimó la demanda, entre otros argumentos porque consideró que la remisión
para que el porcentaje del aporte sea precisado mediante decreto supremo configura “una remisión legal perfectamente admitida, pues no se trata
de una habilitación en blanco al reglamento sino que se permite regular a los
organismos reguladores la alícuota originalmente creada por Ley únicamente bajo
los parámetros que la propia ley le confiere, es decir, sin exceder del tope
del 1 %” (fundamento 4).
36. Este Tribunal ya se ha pronunciado en un caso
concreto en relación con la posibilidad que los elementos de esenciales del
tributo[4]
puedan ser identificados en el artículo 10 de la Ley 27332, que es justamente
la que crea el tributo aporte por regulación. En dicha sentencia se precisó que
“los denominados aportes por regulación, recaudados a favor de los
Organismos Reguladores adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros para el mejor cumplimiento de sus fines, son
obligaciones de pago nacidas en virtud de la ley, las cuales tienen naturaleza
coactiva pues no media para su establecimiento la voluntad de las empresas
obligadas al pago” [sentencia recaída en el Expediente 03303-2003-PA/TC,
segundo párrafo del fundamento 5].
37. En consecuencia, el artículo 10 de la Ley 27332 se configura como una norma válida de remisión para que sea la Presidencia del Consejo de Ministros, conjuntamente con otros ministerios, la entidad que precise y delimite los acreedores tributarios (organismos reguladores y organismos que fácticamente realizan actividades reguladoras), así como los porcentajes a imponerse para el pago por concepto de aporte por regulación, siempre que no supere el 1 % del valor de la facturación anual de la empresa de inversión privada, por lo que se concluye que el Decreto Supremo 130-2013-PCM no crea un nuevo tributo, sino que precisa y delimita los alcances de la Ley 27332.
38. Todo ello debe ser analizado considerando el marco institucional, jurídico, social y económico del país, pues es importante destacar que el Perú ostenta históricamente una larga trayectoria en la actividad minera, la misma que se ha constituido en un importante motor de la economía peruana hasta la actualidad. Muestra de ello es que en las últimas décadas ha habido un avance en la actividad minera, pues nuestro país se encuentra ubicado entre los países con las mayores reservas mineras y, por lo tanto, más expuesta al desenvolvimiento de la economía mundial y al interés económico de diversas empresas.
39. Sin embargo, es necesario encontrar un justo equilibrio entre el desarrollo económico y la protección del derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, por lo que le corresponde tanto al Estado como a la sociedad emplear las medidas necesarias para ello. En ese sentido, debe garantizarse la provisión de los recursos adecuados a las entidades estatales a cargo de la supervisión y fiscalización de dichas actividades, a fin de que cumplan cabalmente con su objeto.
40. Por todo lo expuesto, es plausible afirmar que la determinación del sujeto acreedor del tributo APR en favor del OEFA es conforme a los principios de legalidad y de reserva de ley establecida en el artículo 74 de la Constitución.
Respecto
a la presunta vulneración del principio de no confiscatoriedad
41.
El
segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución Política del Perú establece
que "ningún tributo puede tener carácter confiscatorio". Al respecto,
este Tribunal ha precisado en la sentencia recaída en el expediente
0041-2004-AI/TC, en el fundamento 56, que el "principio de no
confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria
estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y
desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas".
42.
Ahora
bien, ya que la imposición tributaria siempre incide de alguna forma en la
esfera patrimonial de los contribuyentes, el principio de no confiscatoriedad
no puede estar referido a cualquier afectación del patrimonio. Como ha
explicado este órgano colegiado en la sentencia recaída en el Expediente
02727-2002-AA/TC, "se transgrede el principio de no confiscatoriedad (…)
cada vez que un tributo excede del límite que razonablemente puede admitirse
como justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente
el derecho subjetivo a la propiedad y, además, ha considerado a esta
institución como uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo
de Constitución económica". Además, como es de esperar, tal afectación no
solo debe ser alegada, sino, para que merezca tutela constitucional, "es
necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada" [sentencia
recaída en el Expediente 04227-2005-AA/TC, fundamento 26].
43.
La parte demandante afirma
que el Decreto Supremo 130-2013-PCM vulnera el principio de no confiscatoriedad,
toda vez que fija como monto del
aporte por regulación un porcentaje de la facturación mensual de las empresas
mineras, que no guarda ninguna relación con el costo del servicio de la
actividad estatal que el aporte busca financiar. Agrega
que, en el caso de los tributos vinculados, como es el caso de las tasas y
contribuciones, la
confiscatoriedad se presenta, por ejemplo, cuando la cuantía de la obligación
es fijada sin tomar en consideración los costos del servicio o actividad
estatal financiada por el gravamen (f. 101).
44.
Se debe
considerar que no existe norma tributaria que contemple la obligación para que
los acreedores tributarios, en el caso de las contribuciones, cuenten con una estructura
de los costos del servicio de la actividad estatal que el aporte busca
financiar, tal y como lo exige la parte demandante.
45.
Concretamente,
las actividades que realiza el OEFA (acreedor tributario) recaen sobre el rubro
de actividades estatales. En efecto, conforme a la Tercera Disposición
Complementaria Modificatoria de la Ley 29325, publicada el 5 marzo de 2009, las
funciones otorgadas al MINAM, esto es, las funciones de fiscalización,
supervisión, evaluación y control, así como el ejercicio de la potestad
sancionadora en materia de su competencia, además de dirigir el régimen de
fiscalización y control ambiental y el régimen de incentivos previsto por la
Ley 28611, Ley General del Ambiente, deberán entenderse como otorgadas al OEFA.
En conclusión, el hecho generador de la obligación tributaria en el presente
caso tiene su origen básicamente en las actividades de supervisión, fiscalización,
evaluación, control y sanción en materia ambiental que desarrolla el OEFA; esto
es, las labores institucionales que realiza dicha entidad de protección
ambiental y que genera beneficios no solo para sociedad en general, sino además
para las mismas empresas contribuyentes del aporte por regulación, pues a
través de dichas acciones se optimiza, a su vez, el funcionamiento del mercado.
46.
Además,
el costo de la actividad que se busca financiar incluso sería mayor si se toma
en cuenta las consecuencias del impacto medio ambiental que podría producirse
debido al incumplimiento de las normas que regulan la materia ambiental; tanto
más si la lógica en que se inspira dicho tributo se asienta sobre la base del
principio precautorio y el principio de prevención.
47.
La parte recurrente
aduce también que los montos
cobrados a consecuencia del dispositivo cuestionado vulneran el principio de no
confiscatoriedad, entre otros motivos, porque se trata de un monto innecesario,
toda vez que el Arancel de Fiscalización Minera cubría el costo de
fiscalización y supervisión de las empresas mineras en las materias específicas
de competencia del OEFA. Al respecto conviene precisar que ambos conceptos no
solo son distintos por su naturaleza, sino también que dicho arancel se creó
con el objeto de solventar las acciones de supervisión de campo, y para ello
únicamente se paga por los honorarios del fiscalizador, mientras que el aporte
por regulación es una contribución que se abona para pagar la actividad estatal
que despliega el OEFA, el mismo que comprende todo un macroproceso de
fiscalización ambiental, que involucra labores de supervisión, fiscalización,
evaluación, control y sanción en materia ambiental.
48.
Adicionalmente
conviene precisar que, con el transcurrir de los años, el incremento de la
actividad minera ha generado la necesidad de establecer, además, un aporte por
regulación, esto es, fue necesario contar con este sustento a fin de que las
entidades encargadas de fiscalizar las actividades mineras sean lo
suficientemente sólidas para garantizar todos los derechos fundamentales
involucrados, para lo cual resulta indispensable contar con un presupuesto
adecuado que permita contar con personal calificado, así como los equipos
necesarios para ejecutar acciones de supervisión y fiscalización minera
correspondientes, entre otras labores del OEFA.
49.
Finalmente,
se debe precisar dos cuestiones adicionales: (i) el aporte por regulación se
calcula sobre la base de la facturación mensual de la empresa minera,
deduciendo a ello el impuesto general a las ventas y el impuesto de promoción
municipal, con lo cual, objetivamente, pagan más quienes más facturan, y
quienes más facturan es porque más minerales extraen para su producción. En
buena cuenta, la magnitud de los impactos generados por el desarrollo de las
actividades económicas está directamente relacionada con el volumen (cantidad)
de la producción y/o extracción de algún tipo de bien. En tal sentido, esta
forma de cálculo garantiza la igualdad de los contribuyentes y evita la
confiscatoriedad de su patrimonio. Así, el principio de igualdad tributaria,
conforme lo ha manifestado este Tribunal en reiteradas oportunidades, no
significa que toda riqueza deba ser gravada de la misma forma e intensidad,
sino que ello debe hacerse atendiendo a circunstancias concretas. En el
presente caso, se ha considerado la relación directa que hay entre el valor
(ingresos facturados) y las externalidades negativas que resultan de la
actividad minera. (ii) Se ha cumplido con lo
estipulado en el artículo 10 de la Ley 27332, esto es, se ha respetado el tope
máximo fijado en 1.00%, toda vez que conforme a los decretos supremos 127, 128,
129 y 130-2013- PCM, que aprueban los aportes por regulación del sector
energético y minero a favor de Osinergmin y OEFA, la suma de los cobros
efectuados por dicho concepto no ha superado el tope máximo.
50.
En
síntesis, resulta necesario enfatizar que el principio de legalidad en materia
tributaria se relaciona con el ejercicio de la potestad tributaria por parte
del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, por lo cual es imperativo que el
mismo se encuentre sometido a la Constitución y a las leyes. En el presente
caso, al no haberse acreditado la vulneración de los principios de reserva de
ley y de no confiscatoriedad, se infiere que las normas dictadas y analizadas
en autos han sido dictadas con arreglo a la Constitución y a las leyes, por lo
que dicho extremo resulta también infundado.
51.
Por lo
tanto, no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos
constitucionales alegados, por lo que la demanda debe ser declarada infundada.
Por estos
fundamentos, el
Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitución Política del
Perú,
HA RESUELTO
Declarar
INFUNDADA
la demanda de amparo, al no haberse acreditado la
vulneración de los derechos alegados.
Publíquese y notifíquese.
SS.
GUTIÉRREZ
TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO
VALDEZ
OCHOA
CARDICH
HERNÁNDEZ
CHÁVEZ
|
PONENTE OCHOA CARDICH |
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
Sin perjuicio de suscribir la ponencia, debo expresar que me aparto de lo indicado en el fundamento 49, referido al cálculo del aporte por regulación en función al criterio según el cual “pagan más quienes más facturan, y quienes más facturan es porque más minerales extraen para su producción”. Al respecto, sostengo lo siguiente:
1. Conforme se sostiene en la sentencia recaída en el Expediente 00053-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional puso de relieve que, en el supuesto de los arbitrios, para el cálculo del referido tributo se toma en cuenta la determinación del costo del servicio a realizar (limpieza de calles, serenazgo, parques y jardines) siendo necesario para tal efecto que se elabore un informe técnico.
2. En esa línea, a nuestro juicio, el cálculo de un tributo como lo es el “Aporte Por Regulación (APR)”, debe efectuarse sobre la base del costo real de las actividades que realizan OSINERGMIN, OEFA, entre otros, y no según el criterio por el cual “pagan más quienes más facturan”.
3. Si bien, el APR difiere de los arbitrios, en cuanto a su naturaleza jurídica (al tratarse de una contribución), pues el hecho generador lo constituye los beneficios derivados de la realización de actividades estatales (supervisión, fiscalización, reguladora y normativa); considero que el cobro de dicho tributo debe ceñirse a un parámetro de razonabilidad que, a mi entender, se da o concretiza a través de su determinación conforme al costo real que comporte el servicio que realicen las mencionadas entidades.
4. Lo contrario a dicha perspectiva, sería asumir una posición que incentive el lucro injustificado por parte de las entidades estatales encargadas de la fiscalización, lo que afectaría el patrimonio, así como la inversión privada de los ciudadanos.
S.
HERNÁNDEZ CHÁVEZ
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA
PACHECO ZERGA
Con el debido respeto por la posición de mis
colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes
consideraciones.
1. En la presente causa, la demandante solicita[5] como pretensión principal la inaplicación, respecto de ella, del Decreto Supremo 130-2013-PCM, publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de diciembre de 2013, que creó el “aporte por regulación” que financia el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Oefa); desde la fecha en que dicho dispositivo entró en vigor.
Asimismo, como pretensiones accesorias solicita que se ordena al Oefa, lo siguiente:
· Se devuelva a la demandante todos los aportes por regulación que, a la fecha de ejecución de sentencia, esta hubiese pagado conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo 130-2013-PCM, reconociéndose en dicha devolución los intereses legales devengados hasta la fecha de reembolso efectivo.
· Se abstenga de realizar cualquier acto o medida destinada a hacer efectivo el cobro de los aportes por regulación, sin importar la fecha en que se hubieran generado, en tanto que sus respectivos montos hayan sido calculados en ejecución del Decreto Supremo 130-2013-PCM.
· Se declare la inaplicación a la demandante de toda norma infralegal o acto administrativo emitido para la aplicación, ejecución y/o fiscalización del Decreto Supremo 130-2013-PCM.
2. Mediante escrito de 27 de marzo de 2017[6], la demandante incorpora como pretensión la solicitud de inaplicación del Decreto Supremo 097-2016-PCM, mediante el cual se aprueban las alícuotas que, por concepto de aporte por regulación cobrará el Oefa para los años 2017, 2018 y 2019.
3. Como cuestiones procesales previas se debe tener presente lo siguiente:
· Según el artículo 3 del Código Procesal
Constitucional[7], vigente cuando se
presentó la demanda, procede la demanda de amparo contra normas
autoaplicativas.
· Las normas tributarias son del tipo
autoaplicativas, pues en la medida que el demandante sea sujeto pasivo del
tributo y se configure en su caso el hecho imponible de la norma, la misma ya
le es exigible, es decir, ya se encuentra obligado al pago sin esperar que la
administración desemboque su actuación administrativa para ejercer la cobranza
de la deuda. Ello concuerda con la línea jurisprudencial del Tribunal
Constitucional.
· Con relación a que el proceso que corresponde es el de una demanda de acción popular y no el amparo contra normas, en tanto que lo que se cuestiona es la norma en abstracto, ya el Tribunal Constitucional ha conocido y se ha pronunciado en diversos casos en los que, a través de una demanda de amparo contra normas tributarias, se ha exigido la inaplicación de éstas, sin que haya reconocido que la vía pertinente es un proceso de control de la constitucionalidad de las normas, sean legales o infralegales. Ello es así en la medida en que, como en el presente caso, se ha solicitado la inaplicación de la norma cuestionada al caso concreto.
4. Respecto al fondo del asunto, considero que no se pueden crear impuestos sin respetar la reserva de ley, ni siquiera con la finalidad de financiar la noble tarea de proteger el medio ambiente. El artículo 74 de la Constitución establece que:
Los tributos se crean,
modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley (cursiva añadida).
5.
Esta
norma no ha sido respetada en este caso. El “aporte por regulación” que
financia el Oefa fue creado por el Decreto Supremo
130-2013-PCM, el 19 de diciembre de 2013.
6.
La
sentencia de mayoría dice que el aporte por regulación para el Oefa fue creado por la Ley 27332, Marco de los Organismos
Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, de 29 de julio
de 2000. Sin embargo, cuando se dio esa
ley, el Oefa no existía.
7.
El aporte
por regulación de la Ley 27332 correspondía —y corresponde— a los organismos
reguladores de servicios públicos, que ella enumera taxativamente: Osiptel, Osinerg, Ositrán y Sunass. El Oefa no es uno de ellos, ya que la minería no es un
servicio público.
8.
El 24 de
enero de 2007, la Ley 28964 rebautizó a Osinerg como
Osinergmin, encargándole la supervisión y fiscalización ambiental de la
minería. El 12 de julio de 2012, la Ley 29901 precisó sus responsabilidades, al
haberse creado el Oefa el 4 de marzo de 2009 por la Ley
29325.
9.
Poco
después, el 4 de diciembre de 2012, en la Ley 29951, de Presupuesto del Sector
Público para el Año Fiscal 2013, se indicó que el Oefa
se financiará con cargo al aporte por regulación de Osinergmin. Hasta ahí, no
había vulneración constitucional alguna.
10. Empero, el Decreto Supremo 130-2013-PCM
estableció que el Oefa se financia con un aporte por
regulación independiente del de
Osinergmin. Hoy los dos juntos no
superan el 1% de la facturación de las empresas —máximo que se establece en la
Ley 27332—, pero no están impedidos legalmente de hacerlo mañana.
11. El Tribunal Constitucional no puede convalidar
el procedimiento solapado con el que se ha creado el impuesto denominado “aporte por regulación” que
financia al Oefa.
12.
Mientras
en el Decreto Supremo 130-2013-PCM se fijó este cuestionado “aporte” para 2014,
2015 y 2016, el Decreto Supremo 097-2016-PCM, lo fijó para 2017, 2018 y 2019.
Por ello, mi voto es por declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, se
debe inaplicar a la empresa demandante los decretos supremos 130-2013-PCM y
097-2016-PCM; y ordenarse al Oefa la devolución de lo
aportado por ella.
S.
PACHECO
ZERGA
[1] Cfr. HUAPAYA TAPIA, Ramón. Administración Pública, Derecho Administrativo y Regulación. Ara, Lima, 2011; GRANADOS MANDUJANO, Milagros. “Constitucionalidad y legalidad del aporte por regulación que percibe el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental”. En: El financiamiento de la fiscalización ambiental en el Perú: El aporte por regulación que percibe el OEFA. OEFA, Lima, 2014, pp. 36 y ss.
[2] MARTIN TIRADO, Richard. “El retorno del Leviatán: mitos y verdades sobre la naturaleza del aporte regulatorio del OEFA”En: El financiamiento de la fiscalización ambiental en el Perú: El aporte por regulación que percibe el OEFA. OEFA, Lima, 2014, p. 90.
[3] “Es pertinente señalar que (…) el OEFA ejerce funciones de regulador social, pues cuenta con las facultades de evaluación, supervisión y fiscalización ambiental, así como la potestad de imponer medidas y crear incentivos que logren que las empresas cumplan con la protección de los bienes públicos y de la normativa ambiental.” MARTIÍN TIRADO, Richard. Loc. cit.
[4]Creación por Ley, la obligación pecuniaria
basada en el ius imperium del Estado
y su carácter coactivo, pero distinto a la sanción por acto ilícito.
[5] Folio 79
[6] Folio 1024
[7] Actualmente,
según el artículo 8 del Nuevo Código Procesal Constitucional, procede la
demanda de amparo contra actos que tienen como sustento la aplicación de normas
incompatibles con la Constitución.