EXP

Sala Segunda. Sentencia 0017/2024

EXP. N.° 01868-2023-PA/TC

CALLAO

LA ASOCIACIÓN DE INVÁLIDOS,

DISCAPACITADOS, VIUDAS Y DERECHOHABIENTES

DE LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICÍA

NACIONAL DEL PERÚ, EN REPRESENTACIÓN

DE SU ASOCIADO ENIR JESÚS YABAR LEMUS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 días del mes de diciembre de 2023, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Morales Saravia y Domínguez Haro, y con la participación del magistrado Ochoa Cardich, por la abstención del magistrado Gutiérrez Ticse, ha emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Asociación de Inválidos, Discapacitados, Viudas y Derechohabientes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, en representación de su asociado Enir Jesús Yabar Lemus, contra la resolución de fojas 502, de fecha 20 de marzo de 2023, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declaró infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Doña Jacqueline Sofía Caballero Barzola, presidenta de la Asociación de Inválidos, Discapacitados, Viudas y Derechohabientes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, en representación de su asociado Enir Jesús Yabar Lemus, con fecha 7 de mayo de 2019, interpone demanda de amparo contra el Comandante General de la Marina de Guerra del Perú y el Procurador Público del Ministerio de Defensa encargado de los asuntos judiciales relativos a la Marina de Guerra del Perú solicitando que se ponga término a la vulneración de los derechos constitucionales de igualdad en la aplicación de la ley y de la pensión, consistente en expedir la Resolución Directoral N° 254-2013-MGP/DAP, de fecha 8 de marzo de 2013, que determinó, respecto a su asociado, el grado de aptitud de Apto Limitado en aplicación del inciso (b), numeral 2), del artículo 401 del RECASIC-13501, norma declarada nula e inconstitucional, y no aplicar de la misma forma que en casos sustancialmente homogéneos el inciso c) del artículo 3° del Decreto Supremo N° 057-DE-SG; que, en consecuencia, se determine, en relación con su asociado, el grado de aptitud Inapto para el Servicio y se ordene su pase a la Situación Militar de Retiro por la causal de incapacidad psicosomática por afección contraída “a consecuencia” o “en ocasión” del servicio, a partir del 6 de agosto de 2011, declarándose inaplicables y sin efecto legal la Resolución Directoral N° 0254-2013-MGP/DAP, del 8 de marzo de 2013; la Resolución Directoral N° 0320-2013-MGP/DGP, del 22 de mayo de 2013; la Resolución Directoral N° 1261-2014-MGP/DGP, del 22 de diciembre de 2014; la Resolución Directoral N° 2124-2014-MGP/DAP, del 30 de diciembre de 2014, y se le otorgue la pensión de invalidez en aplicación del artículo 11 del Decreto Ley N° 19846. Asimismo, solicita que, acogido su petitorio principal, se ordene el pago de las pensiones devengadas e intereses legales conforme al artículo 1246 del Código Civil; se le otorgue a partir de ocurrido el acto invalidante las promociones económicas establecidas en la Ley N° 25413; el pago del beneficio del Seguro de Vida en aplicación de lo dispuesto en la Ley N° 29420 con el valor actualizado y los intereses legales conforme a los artículos 1236° y 1246° del Código Civil respectivamente; se le restituya el subsidio por invalidez establecido en la Décima Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1132°, sus normas sustitutorias y complementarias, con el pago de devengados e intereses legales conforme al artículo 1246 del Código Civil; y que, por último, se le paguen los costos procesales.

El Procurador Público de la Marina de Guerra del Perú, mediante escrito de fecha 28 de setiembre de 2019[1] deduce las excepciones de incompetencia, falta de legitimidad para obrar del demandante, falta de agotamiento de la vía administrativa y prescripción. A su vez, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada. Alega que al demandante no le corresponde pasar a la Situación de Retiro por la causal de “Inapto” para el Servicio por no haber acreditado encontrarse con incapacidad total conforme a lo dispuesto por el artículo 45° del Decreto Legislativo 1144, de fecha 10 de diciembre de 2012. Respecto de la pretensión de que se aplique en forma retroactiva la sentencia de acción popular interpuesta contra el RECASIF- 13501, aclarada y corregida con fecha 30 de marzo de 2015, aduce que carece de asidero legal por cuanto no tiene efecto retroactivo y produce efectos desde el día siguiente a su publicación en el diario oficial El Peruano, a menos que en la sentencia se haya dispuesto la retroactividad, lo cual no ocurre en el caso de autos. Agrega que don Enir Jesús Yabar Lemus pasó a la Situación Militar de Retiro por la causal de “Renovación” conforme consta de la Resolución Directoral N° 1261-2014-MGP/DGP, de fecha 22 de diciembre de 2014, y no por haber acreditado encontrarse con invalidez total a consecuencia del servicio, por lo que no cumple el supuesto que contempla la norma.

El Primer Juzgado Civil del Callao, con fecha 16 de marzo de 2021[2], declaró infundadas las excepciones deducidas por la entidad demandada y saneado el proceso. A su vez, con fecha 20 de octubre de 2021[3], declaró improcedente la demanda, por considerar que en el caso concreto al demandante se le diagnosticó osteonecrosis avascular de hombro izquierdo leve y osteonecrosis avascular de cadera izquierda moderada, conforme se advierte del Acta de Junta de Sanidad; que, sin embargo, en autos no existen otros documentos mediante los cuales se pueda acreditar la relación de causalidad que necesariamente debe configurarse para demostrar que la afección del demandante es resultado del acto de servicio y que, consecuentemente, el pase de la situación de actividad a la situación de retiro debió realizarse por inaptitud psicosomática en acto o a consecuencia de servicio, y no por renovación, como ha ocurrido en el presente caso. Así, teniendo en consideración que en los procesos constitucionales solo se pueden ofrecer medios probatorios siempre que no requieran actuación, según lo prevé el último párrafo del artículo 13° del Nuevo Código Procesal Constitucional, el Juzgado estima que se debe declarar improcedente la demanda de conformidad con el inciso 1) del artículo 7) del citado código.

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, con fecha 20 de marzo de 2023[4], revocó la sentencia contenida en la resolución de fecha 20 de octubre de 2021, que declaró improcedente la demanda; y, reformándola, declaró infundada la demanda, por considerar que la sentencia materia de apelación ha hecho una correcta evaluación de los hechos y del derecho, y que no se advierte que haya incurrido en nulidad alguna que deba ser declarada, puesto que no se puede concluir que, al haberse declarado en su oportunidad al demandante “apto limitado”, se le haya recortado su derecho a una posible pensión o se haya actuado de manera discriminatoria; más aún si, en el caso de autos, el pase a retiro de don Enir Jesús Yaber Lemus no se debe a esta condición de “apto limitado”, sino a que se hizo efectivo por la causal de “renovación”. En consecuencia, si bien la sentencia materia de impugnación declaró improcedente la demanda, lo cierto es que emite un pronunciamiento de fondo con valoración de la prueba actuada, conforme a los argumentos expuestos y, por tanto, la demanda resulta infundada y no improcedente, por lo que corresponde revocar la resolución impugnada únicamente en dicho extremo.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que la Comandancia General de la Marina de Guerra ponga término a la vulneración de los derechos constitucionales de igualdad en la aplicación de la ley y de la pensión, consistente en expedir la Resolución Directoral N° 254-2013-MGP/DAP, de fecha 8 de marzo de 2013, que determinó que el grado de aptitud de su asociado Enir Jesús Yaber Lemus es el de Apto Limitado en aplicación del inciso (b), numeral 2), del artículo 401 del RECASIC.13501, norma declarada nula e inconstitucional, y no aplicar de la misma forma que en casos sustancialmente homogéneos el inciso c) del artículo 3° del Decreto Supremo N° 057-DE-SG; que, en consecuencia, se determine en relación con su asociado el grado de aptitud Inapto para el Servicio y se ordene su pase a la Situación Militar de Retiro por la causal de incapacidad psicosomática por afección contraída “a consecuencia” o “en ocasión” del servicio, a partir del 6 de agosto de 2011, declarándose inaplicables y sin efecto legal la Resolución Directoral N° 0254-2013-MGP/DAP, del 8 de marzo de 2013; la Resolución Directoral N° 0320-2013-MGP/DGP, del 22 de mayo de 2013; la Resolución Directoral N° 1261-2014-MGP/DGP, del 22 de diciembre de 2014; la Resolución Directoral N° 2124-2014-MGP/DAP, del 30 de diciembre de 2014; y se le otorgue la pensión de invalidez en aplicación del artículo 11° del Decreto Ley 19846. Asimismo, solicita que, acogido su petitorio principal, se ordene el pago de las pensiones devengadas y los intereses legales conforme al artículo 1246 del Código Civil; se le otorgue a partir de ocurrido el acto invalidante las promociones económicas establecidas en la Ley N° 25413; el pago del beneficio del Seguro de Vida en aplicación de lo dispuesto en la Ley 29420 con el valor actualizado y los intereses legales conforme a los artículos 1236° y 1246° del Código Civil, respectivamente; se le restituya el subsidio por invalidez establecido en la Décima Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1132, sus normas sustitutorias y complementarias, con el pago de devengados e intereses legales conforme al artículo 1246 del Código Civil; y que, por último, se le paguen los costos procesales.

2. Conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, son susceptibles de protección a través del amparo los casos en que se deniegue una pensión a pesar de cumplirse las disposiciones legales que establecen los requisitos para su obtención.

3. En consecuencia, corresponde analizar si el demandante cumple los presupuestos legales que permitirán determinar si tiene derecho a percibir la pensión que solicita, pues de ser esto así se estaría verificando la arbitrariedad en el accionar de la entidad demandada.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

4. Sobre el particular, resulta pertinente señalar que el Régimen de Pensiones Militar-Policial regulado por el Decreto Ley N° 19846, de fecha 27 de diciembre de 1972, y el Decreto Supremo N° 009-DE-CCFA que aprueba el Reglamento del Decreto Ley N° 19846, de fecha 17 de diciembre de 1987, contempla las pensiones que otorga a su personal y establece los goces a que tiene derecho el personal que se encuentra en situación de invalidez e incapacidad.

5. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11° del Decreto Ley N°19846, en concordancia con los artículos 16° y 18° de su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-DE-CCFA, se otorgará “pensión de invalidez” al servidor que se invalide, esto es, que deviene inapto o incapaz por acto directo del servicio, con ocasión o como consecuencia del servicio, de tal modo que la enfermedad o sus secuelas no pueden provenir de otras causas; y se le expedirá Cédula de Retiro por Invalidez con derecho a percibir una pensión de invalidez equivalente al íntegro de las remuneraciones pensionables correspondientes a las del grado o jerarquía del servidor en situación de actividad.

6. Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12° del Decreto ley 19846, en concordancia con lo establecido en los artículos 17° y 19° de su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-DE-CCFA, se otorgará “pensión de incapacidad” al personal que se invalide o incapacite fuera del acto de servicio, esto es, que la lesión, enfermedad o sus secuelas NO provienen de acto, con ocasión o como consecuencia del servicio; y se le expedirá Cédula de Retiro por Incapacidad con derecho a percibir una pensión por incapacidad equivalente al 50 % del íntegro de las remuneraciones pensionables correspondientes a las del grado o jerarquía del servidor en situación de actividad, a partir del momento en que deviene inválido o incapaz.

7. De lo expuesto se advierte que tanto la pensión de invalidez como la pensión de incapacidad se otorga al servidor que resulta inválido o incapacitado, esto es, que es declarado inválido o incapacitado para el servicio activo, con la diferencia de que, para otorgar una pensión de invalidez, la condición de invalidez o incapacidad declarada proviene de acto directo del servicio, con ocasión o como consecuencia de las actividades que le son propias; mientras que, para otorgar una pensión de incapacidad, la condición de invalidez o incapacidad declarada No proviene de acto, con ocasión o como consecuencia del servicio.

8. A su vez, el artículo 13° del Decreto Ley N° 19846 establece que para percibir pensión de invalidez o de incapacidad el personal deberá ser declarado inválido o incapaz para el servicio, previo informe médico presentado por la Sanidad de su instituto o la Sanidad de las Fuerzas Policiales, en su caso, y el pronunciamiento del correspondiente Consejo de Investigación.

9. El Decreto Supremo N° 009-DE-CCFA, de fecha 17 de diciembre de 1987, que aprueba el Reglamento del Decreto Ley N° 19846, en su artículo 22°, señala que para determinar la condición de inválido o de incapaz para el servicio se requiere: a) parte o informe del hecho o accidente sufrido por el servidor; b) solicitud del servidor y/u orden de la Superioridad para que se formule el informe sobre la enfermedad; c) informe médico emitido por las Juntas de Sanidad del Instituto o de la Sanidad de las Fuerzas Policiales, que determina la dolencia y su origen basado en el Reglamento de Inaptitud Psicosomática para la Permanencia en Situación de Actividad del Personal Militar y Policial de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales; d) Dictamen de la Asesoría Legal correspondiente; e) Recomendación del Consejo de Investigación; y f) resolución administrativa que declare la causal de invalidez o incapacidad y disponga el pase al retiro del servidor. A su vez, el artículo 23° del citado reglamento precisa que “el Informe Médico será emitido por la Junta de Sanidad respectiva y que deberá contener lo siguiente: a) Antecedentes recurrentes al caso; b) Examen clínico, diagnóstico, evolución, pronóstico y tratamiento de la lesión, enfermedad o sus secuelas; y c) Conclusiones que establecen la aptitud o inaptitud para la permanencia del servidor en situación de actividad”; y el artículo 24° indica que “ningún examen de reconocimiento médico podrá ser solicitado, ordenado ni practicado para la declaración de invalidez o incapacidad, después de tres años de producida la lesión y/o advertida la secuela”.

10. Resulta necesario señalar que a partir del 25 de julio de 2016 los requisitos establecidos en el artículo 22° del Decreto Supremo N° 009-DE-CCFA deben cumplirse de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 009-2016-DE, que aprueba el “Reglamento General para determinar la Aptitud Psicosomática para la permanencia en Situación de Actividad del Personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú”, publicado el 24 de julio de 2016 (que deroga el Decreto Supremo N° 057-DE/SG, que aprobó el Reglamento de Inaptitud Psicosomática para la Permanencia en Situación de Actividad del Personal militar y policial de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, de fecha 10 de noviembre de 1999). Conforme a lo prescrito en su artículo 2, numeral 2.2.4., uno de los objetivos del citado reglamento es “establecer los procedimientos técnico-administrativos para la evaluación y determinación del grado de Aptitud Psicosomática del Personal Militar y Policial, para la aplicación de los derechos de pensión que otorgan el Decreto Ley N.° 19846, que unifica el Régimen de Pensiones del Personal Militar y Policial de las Fuerzas Armadas de la Policía Nacional del Perú por servicios al Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 009-DE-CCFA; y conforme al Decreto Legislativo N° 1133, que regula el Ordenamiento Definitivo del Régimen de Pensiones del Personal Militar y Policial”.

11. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere a la pensión de invalidez, en el fundamento 5 de la sentencia recaída en el Expediente N° 07171-2006-PA/TC, publicada el 28 de marzo de 2008, ha señalado que, conforme a las normas que regulan la pensión de invalidez en el régimen militar y policial, es acertado afirmar que solo es posible lograr el reconocimiento administrativo de una pensión de invalidez a través de la verificación de dos situaciones. En primer lugar, la condición de inválido por inaptitud o incapacidad para permanecer en situación de actividad; y, en segundo lugar, que dicho estado se haya producido en acto o como consecuencia del servicio, conforme al artículo 7 del Decreto Ley N° 19846. Así, para determinar la condición de inválido, el artículo 22° del Decreto Supremo N° 009-98-DE-CCFA, reglamento del Decreto Ley N° 19846, prevé el cumplimiento y la verificación de una serie de exigencias previo al dictado de la resolución administrativa que declara la causal de invalidez o incapacidad y dispone el pase al retiro. Asimismo, en el fundamento 6 de la sentencia precitada se ha dejado sentado que en una situación ordinaria es el servidor militar o policial, presuntamente afectado por causa de inaptitud psicofísica, quien debe someterse a las exigencias previstas en el ordenamiento legal para que pueda establecerse la relación de causalidad que necesariamente debe existir entre los servicios prestados por el servidor y la inaptitud psicofísica generada, pues solo de este modo se podrá determinar si la afección que padece el personal militar o policial se ha generado en un acto de servicio o como consecuencia del mismo.

12. En el presente caso, consta del Acta de Junta de Sanidad N° 1204-12, de fecha 26 de noviembre de 2012[5], que el Presidente de la Junta de Sanidad pone en conocimiento del Director de Salud y Centro Médico Naval Cirujano Mayor Santiago Távara que, tras reunirse en Junta, a efectos de dilucidar la incapacidad psicosomática del T2 Tel Enir Jesús Yabar Lemus, identificado con CPI 03837890, nacido el 25 de agosto de 1969, con 24 años de servicios, del Resumen de su Historia Clínica: Antecedentes (colecistitis crónica calculosa 2011, lumbalgia miofacial 2011; Enfermedad Actual (paciente varón de 42 años de edad, quien manifiesta que hace 2 años que siente dolor en hombros y caderas, durante 6 meses recibió tratamiento de oxigenación hiperbárica (15 sesiones). Actualmente refiere persistencia de dolor articular en hombro izquierdo y caderas); Examen Físico Referencia (Hombro izquierdo y caderas presenta dolor articular; Exámenes Auxiliares (resonancia magnética de hombro izquierdo y caderas, tomografía axial computarizada de rodillas y codos y de hombro y caderas); Tratamiento: (meloxican); Evolución (estacionaria); Estado Evolutivo (hospitalizado hasta el 18 de agosto de 2011. Terapia ocupacional hasta la actualidad), concluye lo siguiente: Diagnóstico: a) OSTEONECROSIS AVASCULAR DE HOMBRO IZQUIERDO LEVE, b) OSTEONECROSIS AVASCULAR DE CADERA IZQUIERA MODERADA; Estado Actual: Mejorado; Pronóstico: Reservado. Por lo expuesto, la Junta opina lo siguiente:

La Junta recomienda que el T2 Tel. Enir Jesús Yabar Lemus, CIP 0387890, quien revista en JECETEMO, actualmente en el grado de aptitud de APTO CONDICIONAL, estado evolutivo Terapia Ocupacional en este nosocomio, a cargo de la Unidad de Medicina Hiperbárica y de Buceo, de la Dirección de Salud y Centro Médico Naval CMST, y de acuerdo al Capítulo IV, Sección I, Artículo 401, subpárrafo (b), inciso (2), subincisos (a), (b) y (c), y Sección II, Artículo 425, subpárrafo (a), inciso (8), del RECASIC 13501,

a) Por el diagnóstico que presenta sea dado de Alta en el grado de aptitud de APTO LIMITADO en Cuadros.

b) Deberá permanecer en una Dependencia dentro del área de Lima y Callao, o en la Zona Naval donde tenga la condición de permanencia definitiva y donde reciba el tratamiento médico adecuado a su patología.

c) Podrá realizar actividades propias de su especialidad de acuerdo a sus capacidades, aptitudes y condiciones psicofisiológicas. Asimismo, deberá realizar actividades administrativas en oficinas (trámites documentarios, archivos, base de datos, estadística, digitación, etc.), así como actividades de docencia. Evitará ejercicios físicos y actividades de Buceo y Salvamento, así como ejercicios acuáticos, subacuáticos, exposición a las compresiones atmosféricas.

d) Podrá cubrir guardias, donde solo realizará actividades propias de su especialidad de acuerdo a sus capacidades, aptitudes y condiciones psicofisiológicas y actividades administrativas en oficinas, de preferencia en la misma donde labora.

e) Estas actividades quedaron especificadas en la constancia de “Condiciones del paciente en el Grado de Aptitud de Apto Limitado”.

f) Podrá mantenerse en su Especialidad de telemático, así como desarrollar su línea de carrera de acuerdo a sus capacidades actitudinales y condiciones.

g) Deberá realizar controles mensuales por Consultorio Externo de Medicina Hiperbárica de Buceo, de la Dirección de Salud y Centro Médico Naval CMST [sic] (subrayado agregado).

13. A su vez, consta de la Resolución Directoral N° 0254-2013-MGP/DAP, de fecha 8 de marzo de 2013[6], expedida por el Director de Administración de Personal, que Considerando: que el artículo 27° del Decreto Legislativo N° 1144-2012, de fecha 10 de diciembre de 2012, que regula la Situación Militar de los Supervisores, Técnicos y Suboficiales u Oficiales de Mar de los Fuerzas Armadas, y el artículo 213°, inciso (c), del Reglamento del Personal Subalterno de la Marina de Guerra (PERSUBA-13007), establecen que el Personal Subalterno hospitalizado o con licencia por enfermedad será considerado en “Actividad Fuera de Cuadros” a partir de los 6 meses y 1 día de su enfermedad hasta los 2 años, comprendiéndose en este límite el total de días pasados por dicho personal enfermo en el hospital o con licencia por enfermedad debidamente acreditada; que conforme al Acta de Junta de Sanidad N° 1204-12, de fecha 26 de noviembre de 2012, el Técnico 2° Tel Enir Jesús Yabar Lemus se encontró en tratamiento médico por más de 6 meses y 1 día, con el grado de aptitud de Apto Condicional y que por el diagnóstico que presenta se recomendó que sea dado de alta con el grado de aptitud de Apto Limitado, siendo necesario emitir el dispositivo que regule su condición en la Situación de Actividad; que, conforme al Artículo 401°, inciso (b), numeral (2), del Reglamento de Capacidad Psicofísica y Psicosomática de los Servicios de Salud de la Marina de Guerra del Perú (RECASIF-13501), se comprende en la condición de Apto Limitado al personal con discapacidad que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales que impliquen la disminución o la ausencia de la capacidad para realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad, debiendo su actividad circunscribirse de manera definitiva a dependencia de tierra en el área de Lima y Callao, considerándosele en la Situación de Actividad en Cuadros; de conformidad con lo recomendado por el Jefe del Departamento del Personal Subalterno de la Dirección de Administración de Personal, RESUELVE:

Artículo 1°. - Considerar al Técnico 2° Tel Enir Jesús Yabar Lemus, identificado con CIP. 03837890, de la dotación de la Dirección de Telemática de la Marina, en la Situación de Actividad Fuera de Cuadros por “incapacidad psicosomática”, con fecha 7 de febrero de 2012, siendo esta cuando se produjo el supuesto hecho, por afección contraída “Fuera del Servicio”, de acuerdo a las consideraciones expuestas en la presente Resolución.

Artículo 2°.- Pasar al citado Técnico a la Situación de Actividad en Cuadros a partir del 26 de noviembre de 2012, con el grado de aptitud Apto Limitado (subrayado agregado).

14. Asimismo, consta de la Resolución Directoral N° 0320-2013-MGP/DGP, de fecha 22 de mayo de 2013[7], que el Director General de Personal de la Marina resuelve declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el Técnico 2° Tel. Enir Jesús Yabar Lemus contra la Resolución Directoral N° 0254-2013-MGP/DAP, de fecha 8 de marzo de 2013. Precisa que lo alegado por el Técnico 2° Tel. Enir Jesús YABAR Lemus, respecto a que las tablas de buceo utilizadas en la institución han originado su afección, carece de sustento, debido a que dichas tablas han sido objeto de constantes cambios con el transcurrir de los años y seguirán variándose conforme al avance científico, sin que ello sea considerado como agente causal de la enfermedad. Argumenta, asimismo, que de la verificación efectuada al expediente administrativo correspondiente no se evidencia documentación alguna con la cual se pueda acreditar que el citado Técnico realizó labores de buceo en la institución; que se han seguido los procedimientos correspondientes, habiéndose determinado de la evaluación efectuada que no existen hechos, evidencias, ni indicios razonables que permitan acreditar a plenitud y con pruebas fehacientes que la afección que padece el referido Técnico fue contraída como consecuencia de un hecho derivado del servicio; que por tal motivo la Junta Permanente Técnico Legal, órgano competente para pronunciarse respecto a la relación con el servicio de las afecciones del personal naval, concluyó que la afección debe ser considerada como contraída “Fuera del Servicio”, de conformidad con la causal establecida en el inciso (f), artículo 116°, del Reglamento de Capacidad Psicofísica y Psicosomática de los Servicios de Salud de la Marina de Guerra del Perú (RECASIC-13501); que, por consiguiente, queda establecido que la Resolución Directoral N° 0254-2013 MCP/DAP, de fecha 8 de marzo del 2013, ha sido emitida de conformidad con el pronunciamiento del órgano técnico y competente en la materia.

15. Adicionalmente, corre en autos la Resolución N° 1261-2014-MGP/DGP, de fecha 22 de diciembre de 2014[8], en la que se lee Visto: el Acta N° 001-2014, de la Junta Calificadora para el Proceso de Renovación del Personal Subalterno año 2014, de fecha 11 de diciembre de 2014, en el que se propone al Personal Subalterno designado para pasar a la Situación Militar de Retiro por la causal “Renovación”; y Considerando: que el artículo 41°, numeral 3), y el artículo 44° del Decreto Legislativo N° 1144, que regula la Situación Militar de los Supervisores, Técnicos y Suboficiales u Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 014.2013-ED, de fecha 4 de diciembre de 2013, respectivamente, establecen las disposiciones relativas al pase a la Situación Militar de Retiro por la causal de “Renovación” del Personal Subalterno; que la Junta Calificadora para el Proceso de Renovación del Personal Subalterno año 2014, según el Acta N° 001-2014, de fecha 11 diciembre de 2014, propone el pase a la Situación Militar de Retiro por la causal de “Renovación” del Personal Subalterno, de acuerdo con los porcentajes y requisitos establecidos en el Decreto 014-2013-DE, de fecha 4 diciembre de 2013, así como, conforme a lo establecido en el artículo 219°, inciso (c), del Reglamento del Personal Subalterno de la Marina (PERSUBA-13007) y el articulado que comprende el Capítulo V del Reglamento de Ascensos para el Personal Subalterno de la Marina de Guerra del Perú (REASPERSUB-13013); que el personal subalterno no está incurso en ninguna de las limitaciones previstas para pasar a la Situación Militar de Retiro por la causal de “Renovación”; estando a lo propuesto por la Junta Calificadora para el Proceso de Renovación del Personal Subalterno año 2014 y a lo recomendado por el Director de Administración de Personal de la Marina; RESUELVE: Artículo 1°.- Pasar a la Situación Militar de Retiro por la causal de “Renovación”, con fecha 2 de enero de 2015, conforme a los considerandos expuestos en la presente resolución, al siguiente Personal Subalterno de la Marina de Guerra del Perú, dentro de la cual se encuentra el T2. Tel. Enir Jesús Yabar Lemus, con CIP. 03837890.

16. Por último, el Director de Administración de Personal de la Marina expide la Resolución Directoral N° 2124-2014-MGP/DAP, de fecha 30 de diciembre de 2014[9], la cual señala lo siguiente: Considerando, entre otros, que, mediante Resolución Directoral N° 1261-2014-MGP/DGP, de fecha 22 de diciembre del 2014, se dispuso el pase a la Situación de Retiro, entre otros, de los Técnicos 2° que se mencionan en la parte resolutiva de |la referida Resolución Directoral, por la causal de “Renovación”, con fecha 2 de enero de 2015; que la Pensión Renovable de Retiro por la causal de “Renovación” se otorga de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 10°, Inciso (g), del Decreto Ley N° 19846, Ley de Pensiones Militar-Policial, concordante con el Artículo 13°, Inciso (g), de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 009-DE-CCFA, de 17 de diciembre de 1987; que el citado personal subalterno no se encuentra inscrito en el Cuadro de Mérito para el Ascenso al grado inmediato superior a la fecha de su cambio de Situación Militar, según Memorándum N° 960, de fecha 23 de diciembre de 2014, emitido por el Jefe del Departamento de Personal Subalterno de la Dirección de Administración de Personal; de conformidad con lo recomendado por el Jefe del Departamento de Expedientes y Pensiones de la Dirección de Administración de Personal, RESUELVE en su Artículo 1° Otorgar Pensión Renovable de Retiro, a favor de los Técnicos 2° que se indican a continuación —dentro de los cuales se encuentra el T2° Tel. Enir Jesús Yabar Lemus, con CIP 03837890, DNI N° 06718627, con 26 años, 10 meses y un día de servicios—, quienes pasaron a la Situación Militar de Retiro por la causal de “Renovación” con fecha 2 de enero de 2015.

17. Sobre el particular, cabe precisar que el Decreto Supremo N° 019-2004-DE-SG, que aprueba el “Texto Único Ordenado de la Situación Militar del Personal de Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas del Perú”, publicado el 23 de octubre de 2004 (derogado por el Decreto Supremo N° 014-2013-DE, publicado el 5 de diciembre de 2013, que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo N° 1144, que “Regula la Situación Militar de los Supervisores, Técnicos y Suboficiales u Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas”, publicado el 11 de diciembre de 2012), en el Título II-De la Situación Militar, Capítulo I, artículo 21°, Capítulo II-Situación de Actividad, artículos 22°, 26° y 27° y Capítulo IV-Situación de Retiro, artículo 55°, establecía lo siguiente:

TÍTULO II

DE LA SITUACIÓN MILITAR

CAPÍTULO I

Artículo 21°. - Las únicas situaciones en que puede hallarse el personal son:

a) Actividad,

b) Disponibilidad,

c) Retiro

CAPÍTULO II

SITUACIÓN DE ACTIVIDAD

Artículo 22º.- Actividad es la situación en la que se encuentra el personal de Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar dentro del servicio, en cualquiera de los casos siguientes:

a) Desempeñando un empleo previsto en los cuadros orgánicos.

b) En comisión o servicio especial.

c) Con permiso o licencia no mayor de noventa días, salvo con fines de instrucción.

d) Enfermo o lesionado por un período no mayor de seis (6) meses.

e) Con mandato de detención emanado de autoridad competente, por un período no mayor de 30 días, sin derecho a remuneración, mientras no se pueda determinar las causales a que se refieren el Artículo 35º incisos b) y c) y el Artículo 51º incisos f) y h).

f) Enfermo o lesionado por un período comprendido de seis (6) meses a dos (2) años.

g) Prisionero o rehén del enemigo; y

h) Desaparecido en acto del servicio o como consecuencia de él.

i) Con mandato de detención emanado de autoridad judicial competente, por un período no mayor de 30 días, sin derecho a remuneración, mientras no se pueda determinar las causales a que se refieren el Artículo 35º incisos b) y c) y el Artículo 51º incisos f) y h).

En los cuatro primeros casos, se denomina Actividad en Cuadros, en los tres últimos, Actividad Fuera de Cuadros.

Artículo 26º.- El personal enfermo o lesionado será considerado en Actividad en Cuadros, cuando su enfermedad o lesión tenga una duración no mayor de seis (6) meses.

Artículo 27º.- El personal hospitalizado o con licencia por enfermedad será considerado en Actividad fuera de Cuadros a partir de los seis meses y un día de su enfermedad hasta los dos (2) años comprendiéndose en este límite el total de días pasados por dicho personal enfermo en el hospital o con licencia por enfermedad debidamente acreditada.

(subrayado y remarcado agregados).

CAPÍTULO IV

SITUACIÓN DE RETIRO

Artículo 55º.- El pase a la Situación de Retiro por enfermedad o incapacidad psicosomática se producirá cuando el personal esté completamente incapacitado para el servicio por enfermedad o lesión después de 2 años de tratamiento y no sea curable, previo informe del organismo de sanidad respectivo, recomendación de la Junta de Investigación y aprobación del Comandante General, quedando comprendido en los beneficios que le acuerda la Ley de Pensiones Militar-Policial. (…) (subrayado y remarcado agregado).

18. Por consiguiente, de lo dispuesto en los artículos 21°, 22°, 26° y 27° del Decreto Supremo N° 019-2004-DE-SG, que aprueba el “Texto Único Ordenado de la Situación Militar del Personal de Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas del Perú”, publicado el 23 de octubre de 2004 —vigente a la fecha de la expedición de la Resolución Directoral N° 0254-2013-MGP-DAP, de fecha 8 de marzo de 2013—, se desprende que el Técnico 2.° Tel. Enir Jesús Yabar Lemus, encontrándose en la Situación de Actividad Fuera de Cuadros por incapacidad psicosomática contraída “fuera de servicio” con el grado de aptitud Apto Condicional, fue dado de Alta con el grado de aptitud Apto Limitado debido a su estado evolutivo, por recomendación de la Junta de Sanidad en el Acta N.° 1204-12, de fecha 26 de noviembre de 2012, que resolvió pasar al citado técnico a la Situación de Actividad en Cuadros a partir del 26 de noviembre de 2012, con el mencionado grado de aptitud Apto Limitado. Así, al encontrarse en Situación de Actividad continuó prestando servicios con la limitación de realizar las labores recomendadas de conformidad con lo establecido en las citadas Acta de Junta de Sanidad, de fecha 26 de noviembre de 2012, y la Resolución Directoral N.° 0254-2013-MGP-DAP, de fecha 6 de marzo de 2013.

19. Es más, de los actuados se verifica que el Técnico 2.° Tel Enir Jesús Yabar Lemus, desde el 26 de noviembre de 2012, fecha en que pasó a la Situación de Actividad en Cuadros con el grado de aptitud Apto Limitado, continuó laborando hasta el 2 de enero de 2015, fecha en que pasó a la Situación de Retiro por la causal de “Renovación” de conformidad con lo resuelto en la Resolución Directoral N° 1261-2014- MGP/DGP, de fecha 22 de diciembre de 2014, por lo que percibe una pensión renovable de retiro conforme consta de la Resolución Directoral N° 2124-2014- MGP/DAP, de fecha 30 de diciembre de 2014.

20. Así, merituadas las instrumentales que obran en el expediente ha quedado acreditado que el Técnico 2.^o Tel. Enir Jesús Yabar Lemus pasó de la Situación de Actividad a la Situación de Retiro por la causal de “Renovación”, y no por las enfermedades de osteonecrosis avascular de hombro izquierdo leve y osteonecrosis avascular de cadera izquierda moderada diagnosticada; y menos aún porque las afecciones que padece hayan sido contraídas “a consecuencia del servicio” o “con ocasión del servicio”.

21. Por lo tanto, dado que la parte demandante no ha acompañado documentación alguna que sustente el cumplimiento de los requisitos en los términos establecidos en el Decreto Supremo 009-DE-CCFA, Reglamento del Decreto Ley 19846, para que se modifique la condición de pase a la Situación de retiro del Técnico 2.^o Tel. Enir Jesús Yabar Lemus, que en su caso fue por la causal de “Renovación”, y, como consecuencia de ello, pueda acceder a la pensión de invalidez prevista en el artículo 11° del Decreto Ley 19846, así como a los demás beneficios solicitados, se debe desestimar la presente demanda.

22. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta necesario señalar que, de conformidad con lo establecido en los artículos 12° del Decreto Ley 19846, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 17° y 19° del Decreto Supremo N° 009-DE-CCFA, que aprueba el Reglamento del Decreto Ley 19846, si el Técnico 2.° Tel. Enir Jesús Yabar Lemus, el 26 de noviembre de 2012, hubiera sido declarado inválido o incapaz para permanecer en Situación de Actividad por padecer de osteonecrosis avascular de hombro izquierdo leve y osteonecrosis avascular de cadera izquierda moderada —afecciones NO contraídas “a consecuencia del servicio”—, habría accedido a una pensión reducida, pues tendría que percibir una “pensión por incapacidad” equivalente al 50 % del íntegro de las remuneraciones pensionables correspondientes a las del grado o jerarquía del servidor en Situación de Actividad, a partir del momento en que deviene inválido o incapaz.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MORALES SARAVIA

DOMÍNGUEZ HARO

OCHOA CARDICH

PONENTE DOMÍNGUEZ HARO