SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 17 días del mes de julio de 2024, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Domínguez Haro y Ochoa Cardich, con la participación del magistrado Hernández Chávez, convocado para dirimir la discordia suscitada en autos, ha emitido la presente sentencia. El magistrado Gutiérrez Ticse emitió voto singular, el cual se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Adolfo Pinillos Córdova, abogado de don Jesús Javier Balladares Sandoval, contra la Resolución 14, de fecha 9 de marzo de 2023¹, expedida por la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocó la apelada y declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 24 de octubre de 2019, don Jesús Javier Balladares Sandoval interpuso demanda de habeas data contra el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), con emplazamiento a su Procurador Público², solicitando se declare la afectación de su derecho de acceso a la información pública y, en consecuencia, se disponga la entrega de la información y documentación solicitada que fue negada de forma injustificada. A razón de ello, solicitó lo siguiente:

a) Copia simple de las Notas de la Supervisión de Tesorería (del N° 1 al 218, con sus respectivos actuados) y de los Informes de la Supervisión de Tesorería (del N° 1 al 12, con sus respectivos actuados), ambos del año 2014. Al respecto, precisó que se le remitió la información solicitada, salvo los Informes de Supervisión de Tesorería N° 4, 6, 7 y 12.

b) Copia simple de los correos electrónicos recibidos y enviados del correo institucional usado cuando trabajó en OSITRAN, por el periodo del 1 de enero de 2014 al 22 de agosto del 2014. Al respecto, señaló que se le remitió parte de la información solicitada, pero no a través de un archivo “PST”, sino de forma aislada, sin correlatividad ni orden.

c) Copia simple de documentos de la Gerencia de Administración y Finanzas, de los años 2012 y 2014, según el siguiente detalle: (i) año 2012: Memorandos (del 85 al 1585), Notas (del 1 al 1210) e Informes (del 1 al 32); y (ii) año 2014: Memorandos (del 1 al 1586), Notas (del 1 al 1325) e Informes (del 1 al 42). Al respecto, indicó que se le remitió la documentación requerida, pero no estaba completa, ya que solo se le alcanzó documentación hasta una numeración menor a la requerida.

El Décimo Primer Juzgado Constitucional Subespecializado en Asuntos Tributarios, Aduaneros e INDECOPI de Lima, mediante Resolución 1, de fecha 24 de diciembre de 2019³, admitió a trámite la demanda.

Con escrito de fecha 29 de julio de 2020, el procurador público y la procuradora pública adjunta de OSITRAN contestaron la demanda⁴, solicitando sea declarada improcedente o infundada. En relación con la primera solicitud, señalaron que la información faltante no fue transferida al Archivo Central, siendo el encargado, precisamente, el demandante cuando era jefe de Tesorería. En torno a la segunda solicitud, indicó que la entidad realizó las gestiones de restauración de la información, sin embargo, no consiguió la totalidad ya que supera los cinco años de antigüedad, más aún si el sistema de respaldo de información de correos, en ese entonces, era limitado. Respecto al tercer pedido, precisó que la documentación faltante contiene una numeración que no corresponde a la ex Gerencia de Administración y Finanzas. Consideró que corresponde desestimar la demanda ya que el derecho de acceso a la información pública no comprende exigir información inexistente.

El Décimo Primer Juzgado Constitucional Subespecializado en Asuntos Tributarios, Aduaneros e INDECOPI de Lima, mediante Resolución 7, de fecha 29 de abril de 2021⁵, declaró fundada la demanda, al considerar que no es sostenible la tesis de inexistencia de la información requerida por el solo hecho que el demandante no haya demostrado su preexistencia (sic), y que no se acredita que la búsqueda de información solicitada haya sido exhaustiva.

La Sala Superior revisora, mediante Resolución 14, de fecha 9 de marzo de 2023⁶, revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda, por considerar que las entidades no están obligadas a generar nueva información o recolectar nuevos datos a partir de datos preexistentes; asimismo, porque OSITRAN cumplió con remitir la información solicitada en el plazo de ley y ha explicado las razones por las cuales no pudo entregar lo faltante.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. Conforme se aprecia de autos, el demandante considera que sus tres solicitudes de información dirigidas a OSITRAN, mediante las cuales requiere copias simples de documentos de la Jefatura de Tesorería, la Gerencia de Administración y Finanzas, así como de los correos electrónicos remitidos y recibidos cuando laboró en dicha entidad, no han sido atendidos de manera completa. Alegó la vulneración de su derecho de acceso a la información pública.

Cuestión procesal previa

2. Conforme al artículo 62 del derogado Código Procesal Constitucional (vigente al momento de la interposición de la demanda), el recurrente debió haber presentado previamente su solicitud de información ante la autoridad administrativa, y ésta haber negado la información o no haber contestado dentro del plazo de ley. Este requisito se encuentra regulado de forma similar en el artículo 60 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

3. En el presente caso, se aprecia que el accionante ha cumplido el requisito especial de la demanda, conforme lo acredita con las solicitudes de acceso a la información signadas con los siguientes números de registro: 2019055270-2019 (solicitud a)⁷, 2019058597-2019 (solicitud b)⁸ y 2019058608-2019 (solicitud c)⁹. Asimismo, después de haber sido atendidas con sus respuestas finales, se ha presentado la demanda en el plazo de ley, por lo que corresponde analizar el fondo de la controversia.

El habeas data y el acceso a la información pública

4. Como se aprecia, en el presente caso no se objeta la falta de respuesta a las solicitudes de información, sino que la respuesta lesionaría el derecho de acceso a la información pública del accionante, en tanto se le habría brindado información incompleta.

5. Al respecto, el inciso 5, artículo 2 de la Constitución dispone lo siguiente:

Toda persona tiene derecho:

[...]

5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

[...]

6. Para el Tribunal Constitucional, en un Estado Social y Democrático de Derecho, la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción¹⁰. Ello se debe a que el principio de publicidad recogido en el artículo 3 de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, exige la máxima divulgación de la información, lo que implica que toda información que se encuentre en posesión del Estado se presume pública, salvo las excepciones previstas en la citada norma.

7. El contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública no solo comprende la posibilidad de acceder a la información solicitada y la obligación de los organismos públicos de dispensarla, sino también que esta información debe ser entregada de manera completa, precisa, correcta, actualizada, oportuna y veraz¹¹.

8. Cabe precisar que el tercer párrafo del artículo 13 de la Ley 27806, establece que la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. Adicionalmente, el sexto párrafo de la citada disposición precisa que cuando una entidad no localiza información que está obligada a poseer o custodiar, deberá acreditar que ha agotado las acciones necesarias para obtenerla a fin de brindar una respuesta al solicitante.

Análisis del caso concreto

9. Conforme se observa de autos, el actor considera que se ha lesionado su derecho de acceso a la información pública, básicamente, porque la documentación brindada en razón a sus tres pedidos se encuentra incompleta.

10. En cuanto a la solicitud a), se aprecia que el actor solicitó las Notas e Informes de Supervisión de Tesorería de OSITRAN, pedido que fue inicialmente atendido mediante correo electrónico de fecha 23 de julio de 2019¹². Sobre el particular, el actor respondió que faltaban diversos informes de supervisión, y en los que correspondía a lo solicitado, específicamente, faltaban los Informes N° 2, 4, 6, 7 y 12¹³, ante lo cual la entidad, por correo electrónico, remitió el Informe N° 2, precisándole que la información faltante no fue encontrada¹⁴.

11. De la revisión de este último correo de respuesta, se aprecia que se sustenta la falta de entrega de información en una comunicación de la Jefatura de Tesorería, donde se da cuenta que en dicha oficina no se encontraron los informes físicos faltantes, ni tampoco en sus archivos digitales. Adicionalmente, la emplazada ha presentado el Memorando N° 256-2020-JT-GA-OSITRAN, de fecha 24 de julio de 2020¹⁵, de la Jefatura de Tesorería, donde se informa que la información faltante no fue ubicada en los archivos de tesorería ni de la Oficina de Gestión Documentaria, precisando que la misma no fue transferida al Archivo Central. Adicionalmente, la demandada reconoce que “de acuerdo con lo señalado por el Área de Tesorería se realizó una búsqueda exhaustiva de los informes de Supervisión de Tesorería N° 004, 006, 007 y 012 faltantes, se advirtió que los mismos no fueron transferidos al Archivo Central, como correspondía (sic)”¹⁶. De lo expuesto, se aprecia que OSITRAN se encontraba en la obligación de resguardar dichos documentos administrativos, como lo ha hecho con todos los demás archivos que fueron entregados al recurrente.

12. Sumado a ello, la emplazada presentó una captura de pantalla de una carpeta de archivos de informes de tesorería del año 2014, donde se aprecia que en el caso del Informe 12 existe una anotación de “anulado”¹⁷, de lo que se colige que se habría proyectado, pero no emitido. Sin embargo, no sucede lo mismo sobre los Informes 4, 6 y 7, los cuales existirían.

13. De lo expuesto, se puede advertir que la entidad debía poseer y custodiar la información faltante de entrega. No obstante, ello no ha sucedido con los Informes 4, 6 y 7, por lo que corresponde ordenar la entrega de los mismos. Ahora bien, si dicha información fue o no entregada por el funcionario que tenía el deber de hacerlo al momento de efectuar la entrega de cargo, ello es una controversia que deberá dilucidar la demandada, para lo cual puede iniciar las acciones pertinentes y, de ser el caso, determinar las responsabilidades correspondientes. Por consiguiente, este extremo debe ser amparado.

14. Aunado a lo antes mencionado, es necesario resaltar que este Tribunal Constitucional tiene resuelto que, en relación con el derecho de acceso a la información pública, la Administración tiene un “deber de diligencia”, entre otras cosas, referido al adecuado almacenamiento y la búsqueda prolija de la información que se posee o se debería poseer¹⁸, así como un “deber de conservación”, que consiste entre otras exigencias, en el deber de las entidades “de mantener en condiciones idóneas la información que poseen” así como de “conservar toda información en soportes actuales y bajo estándares accesibles”¹⁹.

15. En cuanto a la solicitud b), referida a los correos electrónicos de su correo institucional cuando trabajó en OSITRAN, la emplazada ha comunicado que no puede entregar la información solicitada toda vez que, pese a haber intentado la restauración de dicha información, no consiguió la totalidad ya que superan los cinco años de antigüedad, siendo que el sistema de respaldo de información de correos en ese entonces era más limitado. Para sustentar su negativa, presentó el Memorando N° 00167-2020-JTI-GA-OSITRAN, de fecha 23 de julio de 2020²⁰, de la Jefatura de Tecnologías de la Información, donde se da cuenta de lo antes expuesto y se precisa lo siguiente: “en el año 2014 la entidad no contaba con la plataforma de correo en la nube - Office 365 que actualmente usa. Por lo tanto, los mecanismos de respaldo de información de correos eran limitados, los backups se realizaban únicamente en las noches lo que no garantizaba un respaldo completo”. Las coordinaciones de la restauración se aprecian de los correos de fecha 31 de julio de 2019, 8 de agosto de 2019 y 14 de agosto de 2019²¹.

16. Ahora bien, en cuanto a la forma de entrega de la información, se aprecia que el actor cuestiona que no haya sido enviada en formato o archivo “PST”, sin embargo, de la revisión de su requerimiento de información²² previo, no se observa que haya efectuado su pedido precisando que la entrega sea en algún formato específico.

17. De lo expuesto, se puede colegir que la emplazada ha tomado las acciones necesarias para conseguir la información requerida, inclusive, intentando restaurar información de correos electrónicos, la misma que se entregó en parte como reconoce el actor²³, por lo que corresponde desestimar este extremo de la demanda, ya que no se puede obligar a la entidad a brindar información con la que no cuente; más aún, si dicha información no se encuentra debido a cuestiones técnicas, propias de las limitaciones tecnológicas de los años solicitados, y que incluso se ha intentado recuperar, haciendo los esfuerzos que correspondían, aunque infructuosamente.

18. Finalmente, en cuanto a la solicitud c), referida a la entrega de diversos documentos de la Gerencia de Administración y Finanzas, tales como Memorandos, Notas e Informes de los años 2012 y 2014, el actor ha indicado que solo se le entregó información parcial y con una numeración menor a la lista requerida. Sobre el particular, la emplazada ha presentado el Memorando N° 00493-2020-GA-OSITRAN, de fecha 24 de julio de 2020²⁴, de la Gerencia de Administración, donde se da cuenta de la atención brindada al actor en base a la documentación histórica generada y emitida en los años 2012 y 2014 por la ex Gerencia de Administración y Finanzas, la cual fue registrada en los archivos digitales de dicha ex Gerencia y la documentación física proporcionada por la Oficina de Gestión Documentaria.

19. Sobre este punto, el actor ha señalado que en el informe oral se habría reconocido que “la búsqueda de la información requerida solo se había limitado a su archivo central, mas no a todos los archivos de la entidad”²⁵, sin embargo, del citado Memorando se aprecia que la emplazada ha buscado información también en los archivos de la antes mencionada Gerencia.

20. Aunado a ello, es preciso resaltar que en el Memorando N° 00493-2020-GA-OSITRAN, se precisó que el Memorando 652-2012-GAF-OSITRAN y la Nota 290-2012-GAF-OSITRAN son los últimos documentos numerados en el año 2012; mientras que la Nota 478-2014-GAF-OSITRAN y el Informe 12-2014-GAF-OSITRAN son los últimos documentos numerados del año 2014²⁶. De ello se desprende, que documentos signados con números superiores a los señalados son inexistentes. En ese sentido, la emplazada ha efectuado las acciones necesarias para brindar la respuesta al solicitante, sumado al hecho que entregó en gran parte la información requerida, por lo que corresponde desestimar también este extremo de la demanda.

21. Finalmente, conviene precisar que, si bien la presente demanda ha sido estimada en uno de los extremos de la información requerida, conforme al artículo 28 del Nuevo Código Procesal Constitucional, el Estado está exento del pago de costos y costas.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA EN PARTE la demanda por vulnerar el derecho de acceso a la información pública. En consecuencia, ORDENAR al Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público la entrega de los Informes de Supervisión de Tesorería 4, 6 y 7, conforme al fundamento 13 supra.

2. Declarar INFUNDADA la demanda en los extremos restantes.

Publíquese y notifíquese.

SS.

DOMÍNGUEZ HARO

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

PONENTE OCHOA CARDICH

VOTO DEL MAGISTRADO HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Habiendo sido llamado a dirimir la presente discordia, me adhiero al sentido de la ponencia en mayoría, que resuelve:

1. Declarar FUNDADA EN PARTE la demanda por vulnerar el derecho de acceso a la información pública. En consecuencia, ORDENAR al Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público la entrega de los Informes de Supervisión de Tesorería 4, 6 y 7, conforme al fundamento 13 supra.

2. Declarar INFUNDADA la demanda en los extremos restantes.

S.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GUTIÉRREZ TICSE

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por los fundamentos que paso a exponer:

Petitorio

1. El demandante solicita lo siguiente:

1. Copia simple de las Notas de la Supervisión de Tesorería (del N° 1 al 218, con sus respectivos actuados) y de los Informes de la Supervisión de Tesorería (del N° 1 al 12, con sus respectivos actuados), ambos del 2014. Al respecto, precisó que se le remitió la información solicitada, salvo los Informes de Supervisión de Tesorería N° 4, 6, 7 y 12. 

2. Copia simple de los correos electrónicos recibidos y enviados del correo institucional usado cuando trabajó en OSITRAN, por el periodo del 1 de enero de 2014 al 22 de agosto de 2014. Al respecto, señaló que se le remitió parte de la información solicitada, pero no a través de un archivo “PST”, sino de forma aislada, sin correlatividad ni orden. 

3. Copia simple de documentos de la Gerencia de Administración y Finanzas, de 2012 y 2014, según el siguiente detalle: (i) año 2012: Memorandos (del 85 al 1585), Notas (del 1 al 1210) e Informes (del 1 al 32); y (ii) año 2014: Memorandos (del 1 al 1586), Notas (del 1 al 1325) e Informes (del 1 al 42). Al respecto, indicó que se le remitió la documentación requerida, pero no estaba completa, ya que solo se le alcanzó documentación hasta una numeración menor a la requerida.

Sobre el deber de la Administración pública con respecto al derecho de acceso a la información pública

2. Si bien la Administración tiene un “deber de diligencia”, referido al adecuado almacenamiento y la búsqueda prolija de la información que se posee o se debería poseer (²⁷), así como un “deber de conservación”, que consiste entre otras exigencias, en el deber de las entidades “de mantener en condiciones idóneas la información que poseen” así como de “conservar toda información en soportes actuales y bajo estándares accesibles” (²⁸), esto no implica que tenga el deber de crear o producir información que la entidad no dispone o no existe.

3. En efecto, el tercer párrafo del artículo 13 de la Ley 27806, establece que la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. Adicionalmente, el sexto párrafo de la citada disposición precisa que cuando una entidad no localiza información que está obligada a poseer o custodiar, deberá acreditar que ha agotado las acciones necesarias para obtenerla a fin de brindar una respuesta al solicitante.

4. Por tanto, las entidades no están obligadas a generar nueva información o recolectar nuevos datos a partir de datos preexistentes conforme así lo establece el artículo 13° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Respuesta de la entidad demandada OSITRAN

5. La entidad demandada, OSITRAN, cumplió con remitir una parte de la información solicitada en el plazo de ley y ha explicado las razones por las cuales no pudo entregar lo faltante.

6. Respecto al punto a) el actor solicitó las Notas e Informes de Supervisión de Tesorería de OSITRAN, pedido que fue inicialmente atendido mediante correo electrónico de fecha 23 de julio de 2019. Sobre el particular, el actor respondió que faltaban diversos informes de supervisión, y en los que correspondía a lo solicitado, específicamente, faltaban los Informes N° 2, 4, 6, 7 y 12, ante lo cual la entidad, por correo electrónico, remitió el Informe N° 2, precisándole que la información faltante no fue encontrada.

7. De la revisión de este último correo de respuesta, se aprecia que se sustenta la falta de entrega de información en una comunicación de la Jefatura de Tesorería, donde se da cuenta que en dicha oficina no se encontraron los informes físicos faltantes, ni tampoco en sus archivos digitales. Adicionalmente, la emplazada ha presentado el Memorando N° 256-2020-JT-GA-OSITRAN, de fecha 24 de julio de 2020, de la Jefatura de Tesorería, donde se indica que la información faltante no fue ubicada en los archivos de tesorería ni de la Oficina de Gestión Documentaria, precisando que la misma no fue transferida al Archivo Central.

8. Es decir, la información faltante no fue transferida al Archivo Central, siendo el encargado, precisamente, el demandante cuando ejerció la labor de jefe de Tesorería. Por tanto, no se puede entregar lo que no existe.

9. Asimismo, en torno a la segunda solicitud, indicó que la entidad realizó las gestiones de restauración de la información, sin embargo, no consiguió la totalidad ya que supera los cinco años de antigüedad, más aún si el sistema de respaldo de información de correos, en ese entonces, era limitado.

10. Respecto al tercer pedido, precisó que la supuesta documentación faltante contiene una numeración que no corresponde a la ex Gerencia de Administración y Finanzas, además se efectuaron las acciones necesarias para brindar respuesta al solicitante, sumado al hecho que entregó en gran parte la información requerida.

11. De todo lo expuesto, se aprecia que OSITRAN atendió las tres solicitudes de información de manera debida y diligente dentro de lo fácticamente posible. En consecuencia, no hay vulneración del derecho de acceso a la información pública en ninguno de los casos.

§ IV. Sentido del voto

Por estas consideraciones, mi voto es por declarar INFUNDADA la demanda en todos sus extremos.

S.

GUTIÉRREZ TICSE