Pleno. Sentencia 65/2024

EEXP. N. º 01619-2023-PA/TC

AAREQUIPA

MMARCO TULIO FALCONI PICARDO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de febrero de 2024, en sesión de Pleno Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia (presidente), Gutiérrez Ticse, Ochoa Cardich y Hernández Chávez han emitido la presente sentencia. Los magistrados Pacheco Zerga (vicepresidenta), Domínguez Haro y Monteagudo Valdez emitieron votos singulares que se agregan. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional[1] interpuesto por don Marco Tulio Falconí Picardo contra la Resolución 60, de fecha 16 de diciembre de 2022[2], expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declaró fundada en parte la demanda por afectación al debido proceso formal y derecho de defensa; improcedente la demanda en cuanto a la vulneración del debido procedimiento con relación a la calificación curricular; e infundada en los demás extremos.

ANTECEDENTES

Con fecha 30 de abril de 2020, don Marco Tulio Falconí Picardo interpone demanda de amparo[3] contra la Comisión Especial encargada de nombrar a los miembros de la Junta Nacional de Justicia, integrada por don Walter Francisco Gutiérrez Camacho, exdefensor del pueblo; don José Luis Lecaros Cornejo, expresidente del Poder Judicial; doña Zoraida Ávalos Rivera, exfiscal de la Nación; doña Marianella Ledesma Narváez, expresidenta del Tribunal Constitucional; don Nelson Eduardo Shack Yalta, contralor general de la República; don Jorge Elías Alva Hurtado, exrector de la Universidad Nacional de Ingeniería; don Antonio Abruña Puyol, rector de la Universidad de Piura; y don Magno Abraham García Chávarri, secretario técnico especializado de la referida comisión.

Solicita que se declare la nulidad de los acuerdos contenidos en las actas de sesión 44, del 6 de enero de 2020; 45, del 8 de enero de 2020 y 46, del 16 de enero de 2020; así como la nulidad de las resoluciones 001-2020-CE, de fecha 8 de enero de 2020; 002-2020-CE, 003-2020-CE y 004-2020-CE, de fechas 16 de enero de 2020; en consecuencia, que se restablezca la plena vigencia de las resoluciones 70-2019-CE y 100-2019-CE, de fechas 30 de diciembre de 2019; y se ordene a la Comisión Especial que le tome el juramento de ley como miembro titular de la Junta Nacional de Justicia (JNJ), y se abstenga de realizar cualquier acto distinto a la juramentación. Denuncia la vulneración de sus derechos al debido procedimiento administrativo, a la defensa, a la debida motivación y a la igualdad ante la ley.

Sostiene que, en el marco del concurso público de méritos de la JNJ, con fecha 30 de diciembre de 2019, mediante Resolución 70-2019-CE, se le declaró postulante apto con puntaje aprobatorio y, por medio de la Resolución 100-2019-CE, se le nombró como miembro titular de la JNJ, fijando como fecha para su juramentación el 6 de enero de 2020; sin embargo, el día de su juramentación una persona sin identificarse le informó, sin darle mayores razones, que se había suspendido su juramentación, y más tarde se le cursó invitación para participar en la sesión de la Comisión Especial el día 8 de enero, con el objeto de que absuelva las consultas sobre los hechos recientes difundidos por los medios de comunicación, sin que se le precise cuáles eran esos hechos. Asevera que, el día 8 de enero, en la sesión de la Comisión Especial, se le cuestionó sobre el registro de las llamadas que habría sostenido con el exmagistrado César Hinostroza Pariachi, sin antes haberle puesto en conocimiento dicho registro. Asimismo, tal día se acordó iniciar un procedimiento de revisión de oficio respecto a la bonificación que se le había otorgado por ser licenciado de las Fuerzas Armadas, y se le concedió el plazo de 5 días para que efectúe los descargos pertinentes. Agrega que, posteriormente, mediante la Resolución 002-2020-CE, de fecha 16 de enero de 2020, se declaró la nulidad parcial de la Resolución 70-2019-CE, y la nulidad total de la Resolución 100-2019-CE; y, en consecuencia, a través de la Resolución 003-2020-CE, se nombró a don Guillermo Santiago Thornberry Villarán como miembro Titular de la JNJ.

Mediante Resolución 1, de fecha 8 de mayo de 2020[4], el Juzgado Especializado Constitucional de Arequipa admite a trámite la demanda y dispone la suspensión de plazos procesales, hasta levantarse el estado de emergencia; y, a través de la Resolución 3, de fecha 4 de junio de 2020[5], se deja sin efecto la referida suspensión de plazos procesales.

Con fecha 12 de junio del 2020[6], la Procuraduría Pública del Poder Judicial se apersona al proceso y contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente o infundada. Aduce que las resoluciones cuestionadas cuentan con una debida motivación, basada en la apreciación razonada de los miembros de la Comisión Especial, además de que han sido dictadas en atención a las disposiciones normativas aplicables al caso. Asimismo, con fecha 16 de junio de 2020[7], deduce la excepción de incompetencia por razón de la materia, tras considerar que la vía ordinaría es igualmente satisfactoria a la vía del proceso de amparo.

La Procuraduría Pública del Tribunal Constitucional[8], con fecha 15 de junio de 2020, y las procuradurías públicas de la Contraloría General de la República[9], del Poder Judicial[10] y del Ministerio Público, con fecha 20 de junio de 2020, deducen la nulidad de la Resolución 3, de fecha 4 de junio de 2020, en el extremo que dispone dejar sin efecto la suspensión de plazos procesales.

Con fecha 20 de junio de 2020, el procurador público del Tribunal Constitucional[11] deduce la excepción de incompetencia por razón de la materia, y contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente o infundada. Expresa que el proceso contencioso-administrativo es la vía igualmente satisfactoria, y que las pruebas aportadas están orientadas a tratar de demostrar una supuesta infracción legal en los actos administrativos que se cuestionan, mas no una afectación de orden constitucional, pues incluso se respetó el derecho al debido proceso del recurrente, ya que ejerció oportuna y plenamente su derecho a defensa. Afirma que los acuerdos tomados por la comisión son válidos y tienen plena vigencia, y cualquier cuestionamiento al respecto constituye un aspecto meramente formal; de igual forma, acota que las resoluciones cuestionadas fueron emitidas conforme a ley, además de que en ningún momento el recurrente ha alegado algún vicio o irregularidad. Agrega que se le encargó a Servir resolver la aplicación de la bonificación asignada, razón por la cual emitió el Informe 0013-2020-SERVIR-GPGSC, en el cual se hace un detallado análisis de lo que fue objeto de consulta.

Con fecha 20 de junio de 2020, la Procuraduría Pública de la Contraloría de la República[12], deduce las excepciones de incompetencia por razón de la materia y de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. Asimismo, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, tras considerar que no existe vulneración de ningún derecho fundamental, pues los miembros de la Comisión Especial han adoptado un accionar acorde a lo establecido en el ordenamiento jurídico, cuya motivación ha cumplido las exigencias mínimas previstas en el marco legal. Finalmente, formula denuncia civil, a fin de que se integre a la Autoridad Nacional del Servicio Civil.

La Procuraduría Pública de Ministerio Público[13], con fecha 20 de junio de 2022, formula las excepciones de incompetencia por razón de la materia y de falta de legitimidad para obrar pasiva; y contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada. Sostiene que la exfiscal de la Nación no ha intervenido en los actos que el demandante cuestiona, asimismo, no se ha vulnerado ningún derecho constitucional invocado, pues los integrantes de la Comisión Especial han procedido conforme a sus atribuciones y respetando el principio de legalidad. De otro lado, arguye que el recurrente no ha sido descalificado o eliminado del concurso, únicamente no alcanzó una vacante, pues correspondía descontarle tres puntos en la etapa de entrevista personal, debido a que no le correspondía la bonificación del 10 % a favor de los licenciados de las Fuerzas Armadas. Asimismo, solicita la intervención de don Guillermo Santiago Thornberry y de la JNJ como litisconsortes necesarios pasivos, e interpone denuncia civil a efectos de que se integre al proceso a la Autoridad Nacional de Servicio Civil.

Con fecha 20 de junio de 2020, don Walter Francisco Gutiérrez Camacho, e0xdefensor del Pueblo[14], y don Magno Abraham García Chávarri[15], secretario técnico especializado de la Comisión Especial, deducen la excepción de incompetencia por razón de la materia, y solicitan que se declare la nulidad de la Resolución 1, debido a que contraviene los artículos 5 y 47 del Código Procesal Constitucional de 2004, y de la Resolución 3, en el extremo que dispone dejar sin efecto la suspensión de plazos procesales. Asimismo, contestan la demanda solicitando que sea declarada improcedente o infundada, tras considerar que no hubo vulneración del derecho al debido procedimiento, pues la Comisión Especial siguió estrictamente lo dispuesto en la Ley Orgánica de la JNJ y las bases del concurso público, pues se le otorgó al recurrente un plazo para ejercer su defensa, por lo que la suspensión de su juramentación y la nulidad de su nombramiento no resulta un acto arbitrario, principalmente si las resoluciones emitidas por la Comisión Especial cuentan con una debida motivación.

Mediante Resolución 11, de fecha 25 de agosto de 2020[16], el Juzgado Constitucional de Arequipa declara infundados los recursos de nulidad propuestos por la parte emplazada; y, a través de la Resolución 14, de fecha 25 de agosto de 2020[17], incorpora a don Guillermo Santiago Thornberry Villarán y la JNJ, como terceros coadyuvantes de la parte demandada.

Con fecha 12 de octubre de 2020, doña Zoraida Avalos Rivera[18], exfiscal de la Nación, se apersona al proceso, formula las excepciones de incompetencia por razón de la materia y de falta de legitimidad para obrar, y contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, en los mismos términos que la Procuraduría Pública del Ministerio Público.

Mediante Resolución 20, de fecha 7 de mayo de 2021[19], el a quo declara infundadas las excepciones formuladas por los demandados y, por medio de la Resolución 22, de fecha 7 de junio de 2021[20], declara infundadas las excepciones planteadas por la exfiscal de la Nación y saneado el proceso.

El Juzgado Constitucional de Arequipa, mediante Resolución 43, de fecha 18 de julio de 2022[21], declara: [i] fundada en parte la demanda, por la afectación al debido proceso formal, en aplicación del último párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional de 2004, al considerar que no se le indicó al demandante cuáles eran los hechos sobre los cuales sería interrogado en la sesión del 8 de enero de 2020, y por la afectación del derecho de defensa, por los hechos relacionados con la entrega tardía del registro de llamadas telefónicas con el exmagistrado César Hinostroza Pariachi; y exhorta a los demandados a que no vuelvan a concurrir en la vulneración constatada; [ii] improcedente en cuanto a la vulneración del derecho al debido procedimiento, en relación con la calificación curricular, en consecuencia, dispuso la conclusión y archivo del proceso; [iii] infundada en los demás extremos de la demanda, en consecuencia, dispuso la conclusión y archivo del proceso; y [iv] sin condena de costos ni costas del proceso.

En relación con la calificación curricular, el a quo aduce que, pese a que el recurrente ha sostenido en su demanda que en su evaluación curricular le otorgaron un puntaje por debajo al que le correspondía, incluso después de la emisión de la Resolución 059-2019-CE, que le otorgó dos puntos a su evaluación y determinó el puntaje final que le correspondía en la etapa de evaluación curricular, no realizó observación alguna sobre este puntaje, por lo tanto, desde la emisión del acto lesivo, esto es, la Resolución 059-2019-CE, de fecha 18 de noviembre de 2019, hasta la presentación de la demanda, transcurrieron más de sesenta días. En cuanto a la suspensión de la juramentación del demandante, arguye que, si bien no se notificó oficialmente al demandante de la suspensión del acto de juramentación, este no invalida el proceso. En torno a la bonificación otorgada al recurrente, estima que la Comisión Especial, al disponer la revisión de oficio, actuó conforme a ley, ajustándose al marco del interés público, además de que, en efecto, no le correspondía la bonificación en aplicación de la Ley 29248. En cuanto a la debida motivación de las resoluciones, precisa que las resoluciones cuestionadas cuentan con fundamentos de hecho y de derecho que justifican su decisión. Sobre el derecho de defensa, advierte que la afectación a este derecho cesó al momento de expedirse la Resolución 02-2020-CE, que nombra al recurrente como miembro suplente de la JNJ. En lo concerniente al derecho a la igualdad, sostiene que el término de comparación que propone el recurrente no tiene los requisitos de identidad que requiere el análisis de tal derecho. Finalmente, sobre las alegaciones en relación con la nulidad de las resoluciones cuestionadas, considera que la Comisión Especial se encontraba habilitada para emitir pronunciamiento sobre las cuestiones que afecten el interés público.

La Sala superior revisora, mediante Resolución 60, de fecha 16 de diciembre de 2022[22], confirma la apelada, por los mismos argumentos.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. Atendiendo a que la demanda ha sido declarada fundada en parte y a que el recurso de agravio constitucional ha precisado las pretensiones a revisarse en sede de este Tribunal, el presente pronunciamiento se circunscribirá a los siguientes puntos:

- Que se declare la nulidad de los acuerdos de la Comisión Especial (CE) emplazada contenidos en las actas de sesión 44, 45 y 46, de fechas 6, 8 y 16 de enero de 2020, respectivamente; así como la nulidad de las resoluciones 001-2020-CE, de fecha 8 de enero de 2020; 002-2020-CE, 003-2020-CE y 004-2020-CE, emitidas el 16 de enero de 2020;

- Que se restablezca la plena vigencia de las resoluciones 070-2019-CE y 100-2019-CE, de fechas 30 de diciembre de 2019; y se ordene a la CE emplazada que le tome al recurrente el juramento de ley como miembro titular de la Junta Nacional de Justicia, y se abstenga de realizar cualquier acto distinto a la juramentación.

El recurrente denuncia la vulneración de sus derechos al debido procedimiento administrativo, a la defensa, a la debida motivación y a la igualdad ante la ley.

Cuestión procesal previa

2. Conforme se aprecia de los actuados, la relación jurídico-procesal de la presente causa está compuesta por el señor Marco Tulio Falconí Picardo, como demandante, y, en calidad de demandado, por la Comisión Especial encargada de nombrar a los miembros de la Junta Nacional de Justicia, integrada por don Walter Francisco Gutiérrez Camacho, exdefensor del pueblo; don José Luis Lecaros Cornejo, expresidente del Poder Judicial; doña Zoraida Ávalos Rivera, exfiscal de la Nación; doña Marianella Ledesma Narváez, expresidenta del Tribunal Constitucional; don Nelson Eduardo Shack Yalta, contralor general de la República; don Jorge Elías Alva Hurtado, exrector de la Universidad Nacional de Ingeniería; don Antonio Abruña Puyol, rector de la Universidad de Piura; y don Magno Abraham García Chávarri, secretario técnico especializado de la referida comisión.

3. Al respecto, se aprecia que ni la Junta Nacional de Justicia ni el señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán, actualmente miembro titular de la JNJ, integran la relación jurídico-procesal como partes demandadas. Sin embargo, es de notar que ambos sí tienen un interés legítimo en la presente causa. En cuanto a la JNJ, lo que se resuelva podría tener incidencia en la composición de su pleno; mientras que, respecto al señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán, de ampararse la demanda, se afectaría su situación jurídica como miembro titular del citado organismo constitucional.

4. En vista de lo anterior, mediante Resolución 14 de fecha 25 de agosto de 2020, el Juzgado Constitucional de Arequipa dispuso incorporar a la Junta Nacional de Justicia y al señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán como «terceros coadyuvantes de la parte demandada», en el estado en que se encontraba el proceso, esto es, el de trámite antes de que se emitiera sentencia alguna[23]. Dicha resolución fue de conocimiento del señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán, conforme se aprecia de su escrito de apersonamiento presentado el 18 de septiembre de 2020[24], así como de la JNJ, que fue notificada el 30 de septiembre del mismo año[25].

5. A mayor abundamiento, consta en el expediente que ambas partes fueron notificadas con las sentencias de primera[26] y segunda instancia[27], así como con la resolución que dispuso conceder el recurso de agravio constitucional interpuesto por el demandante, y ordenó la elevación de los actuados al Tribunal Constitucional[28]. Asimismo, también fueron notificadas el 14 de agosto de 2023 de la realización de la audiencia pública del Pleno del Tribunal Constitucional programada para el 25 de agosto del mismo año, para lo cual la JNJ se apersonó ante este Colegiado mediante escrito presentado el 17 de agosto[29] e incluso hizo el uso de la palabra en la referida audiencia[30].

6. Por lo expuesto, puede concluirse que la Junta Nacional de Justicia y el señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán han tenido pleno conocimiento de la materia sublitis, y pudieron haber presentado sus descargos, si lo estimaban pertinente.

Sobre el fondo de la controversia

§ 1. Interpretación constitucional

7. La interpretación constitucional es una «parte especial de la interpretación», que tiene ciertas particularidades en atención a la norma que se pretende interpretar. La Constitución es norma suprema del Estado, tiene un proceso de elaboración distinto a las demás fuentes del derecho; es una norma política, encierra determinadas opciones axiológicas, es un conjunto articulador y tiene disposiciones incompletas con variado grado de precisión y flexibilidad[31].

8. En consecuencia, para la interpretación constitucional suele ser el caso que no basta con hacer referencia a los cuatro métodos clásicos de interpretación (gramatical, «lógico», histórico y sistemático)[32], sino que en ocasiones resulta válido -como lo ha hecho el Tribunal Constitucional en su momento-, traer a colación los principios de interpretación constitucional (unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, eficacia integradora y fuerza normativa)[33] y otros métodos desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina comparada.

9. Sobre este último punto, Häberle sostiene que puede considerarse al método comparativo como el «quinto método» de interpretación jurídica. A los efectos que aquí interesan, consistiría en «(…) echar una mirada al desarrollo de las ideas sobre los derechos humanos en otros países ejemplares para el Estado constitucional -ya sea que estén consagradas en textos, o que apenas están presentes en la jurisprudencia constitucional o incluso sean todavía mera política de los derechos fundamentales (…)». Aquí cabe precisar que no se trata de una recepción acrítica, sino de propiciar una reflexión proactiva sobre lo recibido vía comparación, y repensarlo desde la perspectiva del Estado receptor[34]. En otras palabras, no se replica las formas como el derecho extranjero -que no es vinculante- responde a los problemas propios del Estado constitucional, sino de tomar nota de cuáles fueron sus criterios para analizar si son aplicables al caso concreto, o no, siempre con respeto al orden constitucional nacional.

10. En atención a lo expuesto, este Tribunal Constitucional advierte que en el derecho comparado desde Marbury vs. Madison (1803)[35], la justicia constitucional debe intervenir para resguardar el derecho de acceso a los cargos públicos, y como instrumento para frenar el abuso de poder.

11. En el caso de autos, el recurrente alega haber sido debidamente nombrado miembro titular de la Junta Nacional de Justicia, pero -pese a haber sido convocado para juramentar para el ejercicio de dicho cargo- el mismo órgano que lo eligió, la Comisión Especial, extralimitando su poder, no le permitió juramentar como tal. Sostiene que el día de su juramentación se difundió la noticia de que registraba llamadas con el exjuez César Hinostroza Pariachi, investigado por el denominado caso “Los Cuellos Blancos”, por lo que se le inició seguidamente una revisión de oficio de su expediente de postulación, que concluyó con una reducción de su puntaje. Dicha reducción conllevó a que se modificara el cuadro de méritos y se nombre al miembro suplente, señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán, como miembro titular, y que se le relegue a la condición de miembro suplente.

12. Siendo este el estado de la cuestión, se debe resolver los siguientes temas para absolver la presente causa: 1) ¿el demandante tiene derecho a ejercer el cargo de miembro titular de la Junta Nacional de Justicia?, 2) ¿el demandante tiene derecho a un remedio judicial para ejercer el cargo de miembro titular de la Junta Nacional de Justicia? y 3) ¿el Tribunal Constitucional es competente para otorgar dicho remedio judicial? A las que luego se agregará el punto 4) ¿cuáles son los efectos de esta decisión del Tribunal Constitucional?

§ 2. Cuatro cuestiones por resolver

2.1. ¿El demandante tiene derecho a ejercer el cargo de miembro titular de la Junta Nacional de Justicia?

Proceso de designación de los miembros de la Junta Nacional de Justicia

13. En lo tocante al nombramiento de los miembros de la Junta Nacional de Justicia, el artículo 155 de la Constitución dispone lo siguiente:

La Junta Nacional de Justicia está conformada por siete miembros titulares seleccionados mediante concurso público de méritos, por un período de cinco años. Está prohibida la reelección. Los suplentes son convocados por estricto orden de mérito obtenido en el concurso.

El concurso público de méritos está a cargo de una Comisión Especial, conformada por:

1. El Defensor del Pueblo, quien la preside;

2. El Presidente del Poder Judicial;

3. El Fiscal de la Nación;

4. El Presidente del Tribunal Constitucional;

5. El Contralor General de la República;

6. Un rector elegido en votación por los rectores de las universidades públicas licenciadas con más de cincuenta años de antigüedad; y,

7. Un rector elegido en votación por los rectores de las universidades privadas licenciadas con más de cincuenta años de antigüedad.

La Comisión Especial debe instalarse, a convocatoria del Defensor del Pueblo, seis meses antes del vencimiento del mandato de los miembros de la Junta Nacional de Justicia y cesa con la juramentación de los miembros elegidos.

La selección de los miembros es realizada a través de un procedimiento de acuerdo a ley, para lo cual, la Comisión Especial cuenta con el apoyo de una Secretaría Técnica Especializada. El procedimiento brinda las garantías de probidad, imparcialidad, publicidad y transparencia.

14. Como puede apreciarse, la Constitución se limita a precisar que la elección de los miembros de la Junta Nacional de Justicia es consecuencia de un «concurso público de méritos». Sin embargo, menciona que la forma de dicho concurso es materia de un «procedimiento de acuerdo a ley».

15. Por su parte, la Ley 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia (LOJNJ), dispone lo siguiente:

Artículo 6. Miembros de la Junta Nacional de Justicia

El cargo de miembro de la Junta Nacional de Justicia es indelegable y para ejercerlo se presta juramento ante quien preside la Comisión Especial, antes que cese en el ejercicio del cargo por vencimiento del periodo.

Los miembros de la Junta Nacional de Justicia son responsables por los actos que realicen en ejercicio de sus funciones. Pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado por el voto de los dos tercios del número legal de miembros.

Artículo 76. Acuerdos de la Comisión Especial

(…)

76.2 Para nombrar a los miembros de la Junta Nacional de Justicia se requieren el voto de cinco de sus integrantes.

Artículo 86. Bases del concurso público para el cargo de miembro de la Junta Nacional de Justicia

La Comisión Especial aprueba las bases del concurso público de méritos para el cargo de miembro de la Junta Nacional de Justicia en un plazo de diez (10) días hábiles de instalada la Comisión Especial.

Dichas bases deben observar lo siguiente:

a. El concurso consta de seis (6) etapas: convocatoria de postulantes, evaluación de conocimientos, evaluación curricular, pruebas de confianza, entrevista personal, publicación del cuadro de méritos en ese orden;

(…).

Artículo 96. Nombramiento de los miembros de la Junta Nacional de Justicia

Con los resultados que se obtengan del concurso de méritos, la Comisión Especial procede al nombramiento de los miembros de la Junta Nacional de Justicia y los suplentes, en estricto orden de mérito.

16. De las disposiciones glosadas, se tiene que la LOJNJ diferencia entre el acto de “nombrar” a los miembros de la JNJ y su capacidad de “ejercer” dicho cargo. En cuanto al nombramiento, existen por lo menos tres momentos distintos. Primero, la Comisión Especial debe elaborar unas bases que ordenan el concurso público en seis etapas (art. 86a). Segundo, con los resultados de dicho concurso se procede al nombramiento de los miembros titulares y suplentes en orden de mérito (art. 96). Tercero, cada postulante debe reunir el voto favorable de cinco integrantes de la comisión, como mínimo (art. 76.2).

17. En lo que respecta al concurso público, las seis etapas del art. 86a de la LOJNJ son las mismas que se encuentran contempladas en el art. 18 del “Reglamento Interno de la Comisión Especial a cargo del concurso público de méritos para la elección de los miembros de la Junta Nacional de Justicia”, y en el art. 1.4 de las “Bases de la segunda convocatoria del concurso público de méritos para la elección de los miembros de la Junta Nacional de Justicia”[36].

18. Este Tribunal advierte que el art. 86a no solo contempla seis etapas, sino que además establece que estas son preclusivas. Se llega a esta conclusión toda vez que, luego de enumerarlas, agrega que estas deben realizarse «en ese orden».

19. Esta interpretación resulta coherente con la naturaleza de un concurso público para integrar un organismo constitucionalmente autónomo, en donde resulta de especial importancia salvaguardar el principio de seguridad jurídica. Dicho principio requiere que una vez que se haya concluido con una etapa, no se regrese a la anterior. Aceptar una tesis contraria implicaría que las seis etapas se podían dar en paralelo, al revés o en cualquier orden, lo cual sería pernicioso para la institucionalidad.

20. Así, las seis etapas preclusivas del concurso pueden ilustrarse de la siguiente manera:

.0

21. nombrado miembro titular de la Junta Nacional de Justicia y se dispuso su juramentación en acto público para el 6 de enero de 2020[37]. Asimismo, esto consta en el Comunicado N° 019-2019-CE del mismo día, que reproduce el orden de mérito en donde el demandante figura en quinto lugar[38]. Por último, se aprecia un correo electrónico con asunto “Invitación a juramentación de la JNJ” enviado por el secretario técnico de la Comisión Especial, en donde se da cuenta de la invitación para la ceremonia de juramentación de los miembros titulares de la Junta Nacional de Justicia, programada para el 6 de enero[39].

22. Tras una valoración conjunta de la documentación glosada, este Tribunal Constitucional concluye que el demandante sí fue nombrado miembro titular de la Junta Nacional de Justicia; no obstante, la Comisión Especial no lo juramentó como tal.

Naturaleza jurídica de la juramentación

Fuente: art. 1.4 de las Bases de la segunda convocatoria del concurso público de méritos para la elección de los miembros de la Junta Nacional de Justicia.

23. De lo anterior se colige que un postulante será “nombrado” si, tras un concurso público de seis etapas, alcanzó una vacante en atención a su orden de mérito y reúne los cinco votos favorables de los miembros de la Comisión Especial. En el instante que se realiza dicha votación y se hace pública, el individuo deja de ser postulante y se convierte en miembro nombrado del citado organismo constitucional. Así, se declaró un derecho subjetivo a favor del funcionario nombrado, por lo que la Administración carece de la potestad de modificar o rectificar -aun por vía de interpretación- las condiciones que se tuvieron en cuenta en las bases que regían el concurso público.

En el caso concreto, la Resolución 0100-2019-CE, de fecha 30 de diciembre de 2019, acredita que el señor Marco Tulio Falconí Picardo superó todas las etapas del concurso, quedó en quinto puesto, fue

24. En cuanto al “ejercicio” del cargo, el art. 6 de la LOJNJ dispone que «(…) para ejercerlo se presta juramento ante quien preside la Comisión Especial (…)». Por tanto, corresponde analizar la naturaleza jurídica de la juramentación, para efectos de determinar si se trata de un requisito constitutivo que sirve de título legal del cargo, o si resulta ser una mera condición suspensiva para el ejercicio de este.

25. Para empezar, debe precisarse que la Constitución de 1993 solo regula la juramentación en dos supuestos. El artículo 116 dispone que «El Presidente de la República presta juramento de ley y asume el cargo, ante el Congreso, el 28 de julio del año en que se realiza la elección». Asimismo, el artículo 155 prescribe que «(…) La Comisión Especial debe instalarse, a convocatoria del Defensor del Pueblo, seis meses antes del vencimiento del mandato de los miembros de la Junta Nacional de Justicia y cesa con la juramentación de los miembros elegidos (…)».

26. Este hecho no significa que la juramentación este proscrita para otras autoridades o que sea opcional, simplemente implica que el Congreso podrá determinar la regulación que considere oportuna a través de la legislación.

27. Desde una perspectiva histórica, puede verse el tratamiento que ha recibido la institución de la juramentación en el Perú. Nuestras primeras Constituciones contemplaron el deber de juramentación de los congresistas, así como fórmulas de juramentación del presidente de la República alusivas al cumplimiento de sus deberes primordiales, tales como la protección de la religión oficial del Estado, la independencia de la nación, el cumplimiento y defensa de la Constitución (Const. 1823, arts. 52 y 189; Const. 1828, arts. 40 y 87; Const. 1834, arts. 41 y 84; Const. 1839, arts. 50 y 86). La única excepción fue la Constitución de 1826, que guardó silencio al respecto.

28. Luego, también ha sido común que se establezca el deber de ratificar el juramento de fidelidad de la Constitución que tiene todo funcionario público (Const. 1823, arts. 188 y 190; Const. 1828, art. 175; Const. 1834, art. 179 y art. 13 de las Disposiciones Transitorias; Const. 1839, art. 185; Const. 1856, art. 13; Const. 1860, art. 12; Const. 1920, art. 15; Const. 1933, art. 21; Const. 1979, art. 63). Las únicas excepciones han sido las Constituciones de 1826, 1867 y 1993.

29. Por lo expuesto, en la tradición constitucional peruana, la juramentación ha sido un acto destinado a exteriorizar y reforzar el compromiso de acatamiento de la Constitución que tienen las autoridades nacionales.

30. En cuanto a su naturaleza jurídica, el derecho comparado suele concebir a la juramentación como un ritual simbólico. Por ejemplo, así lo ha entendido el Tribunal Constitucional español:

El requisito del juramento o promesa es una supervivencia de otros momentos culturales y de otros sistemas jurídicos a los que era inherente el empleo de ritos o fórmulas verbales ritualizadas como fuentes de creación de deberes jurídicos y de compromisos sobrenaturales (…) (Pleno. Sentencia del Tribunal Constitucional español 119/1990, fundamento jurídico 7).

31. A nivel doctrinal, algunos autores se han referido a la juramentación como una «institución heredada» con orígenes monárquicos, que funge como una «garantía moral de la observancia de la Carta Magna». En definitiva, se trata de una condición suspensiva para el ejercicio del cargo, mas no de su titularidad[40].

32. Por las razones expuestas, este Tribunal Constitucional concluye que la juramentación a que hace referencia el art. 6 de la LOJNJ, es una mera condición suspensiva para el ejercicio del cargo de miembro titular de la Junta Nacional de Justicia.

Nulidad del nombramiento del señor Marco Tulio Falconí Picardo

33. En este punto corresponde analizar la constitucionalidad de la nulidad del nombramiento del demandante como miembro titular de la Junta Nacional de Justicia.

34. Consta en autos que mediante la Resolución 002-2020-CE, de fecha 16 de enero de 2020, la Comisión Especial dispuso: i) declarar la nulidad parcial de la Resolución 070-2019-CE, en el extremo que le asignó al demandante una bonificación del 10 % (3 puntos) por su condición de licenciado de las Fuerzas Armadas, en el puntaje obtenido en la entrevista personal; ii) la nulidad de la Resolución 0100-2019-CE, que lo nombró miembro titular de la Junta Nacional de Justicia; y, iii) su nombramiento como miembro suplente de la JNJ, al reubicarlo en el décimo puesto del orden de mérito.

35. Según la LOJNJ, la Comisión Especial tiene las siguientes competencias:

Artículo 72. Competencias de la Comisión Especial

Son competencias de la Comisión Especial:

a. Aprobar su reglamento interno;

b. Convocar y dirigir el concurso público de méritos para la elección de los miembros de la Junta Nacional de Justicia;

c. Resolver las tachas e impugnaciones interpuestas;

d. Proclamar los resultados del concurso público de méritos para la elección de los miembros de la Junta Nacional de Justicia;

e. Tomar juramento a los miembros elegidos de la Junta Nacional de Justicia;

f. Convocar por estricto orden de mérito a los miembros suplentes de la Junta Nacional de Justicia, luego de haber verificado que no se encuentren incursos en los impedimentos previstos en la presente ley;

g. Resolver otras cuestiones vinculadas a su funcionamiento y al concurso público de méritos;

h. Designar por concurso público de méritos al secretario técnico especializado.

i. Emitir reglamentos y otras disposiciones necesarias para el ejercicio de sus funciones.

36. Puede apreciarse que la Comisión Especial tiene competencias para nombrar a los miembros de la Junta Nacional de Justicia, pero de ello no se desprende que tenga competencia para declarar la nulidad de oficio de un nombramiento que ya se hubiere perfeccionado. El tiempo para la deliberación ya había culminado. Sin perjuicio de ello, este procedimiento de nulidad de oficio -que no era de aplicación supletoria a un concurso público con etapas preclusivas- fue además flagrantemente irregular, por cuanto el artículo 213. 5 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General exige para la declaración de nulidad de oficio en sede administrativa, el acuerdo unánime de los miembros del órgano colegiado, de modo que están prohibidas las abstenciones, conforme al artículo 112. 1 de la precitada norma jurídica, prohibición que no fue acatada por la exfiscal de la Nación, quien no suscribió la Resolución 002-2020-CE.

37. Además, nótese que la toma del juramento de los miembros nombrados de la Junta Nacional de Justicia no es una potestad discrecional de la Comisión Especial; por el contrario, es un acto al cual se encuentran obligados.

38. Por tanto, este Tribunal Constitucional advierte que la declaratoria de nulidad del nombramiento del señor Falconí Picardo resultó en los hechos equivalente a un procedimiento de remoción de un miembro titular de la Junta Nacional de Justicia. En consecuencia, se concluye que la Resolución 002-2020-CE estuvo viciada de manifiesta inconstitucionalidad, toda vez que, según nuestro ordenamiento jurídico, el Congreso de la República es el único órgano competente para remover a un miembro de la JNJ, en aplicación de los artículos 99, 100 y 157 de la Constitución.

El estadio para la bonificación del 10 % de puntaje al señor Falconí Picardo como licenciado de las Fuerzas Armadas

39. Todo lo expuesto hasta este punto hace que carezca de objeto pronunciarse sobre si estuvo bien otorgada la bonificación del 10 % de puntaje como licenciado de las Fuerzas Armadas. La determinación sobre la procedencia de la bonificación, o no, debió realizarse en la etapa pertinente del concurso y no minutos antes de la juramentación de un miembro nombrado de un organismo constitucionalmente autónomo, como en efecto sucedió. En el caso de autos, tanto el Acta 44 y el Oficio N° 0004-2020-CE/STE, ambos de fecha 6 de diciembre de 2020, acreditan que el día de la juramentación del demandante se reabrió indebidamente la discusión sobre el otorgamiento de la referida bonificación[41]. Proceder de esta manera no solo es inconstitucional, por lesión a los derechos constitucionales invocados, sino que además afecta la seguridad jurídica y la institucionalidad democrática.

40. Por ende, la cuestión de si le corresponde la bonificación del 10 % en concursos para puestos de trabajo en la Administración pública a los graduados que hayan egresado de colegios militares en un momento previo a la entrada en vigor de la Ley 29248 – Ley de Servicio Militar (1 de enero de 2009), es un asunto que correspondía ser resuelto en la etapa correspondiente del concurso público, y que ya había sido así favorablemente para el demandante.

41. Sensu contrario, una anulación de un puntaje luego de fenecido un concurso público terminaría por viciar todo el cuadro de méritos, por lo que tendría que haberse quebrado todo el proceso, lo que tampoco ha ocurrido en el presente caso, pues se ha alterado únicamente dicho cuadro en perjuicio del demandante, quebrando el derecho a participar en igualdad de condiciones.

42. En conclusión, el concurso había concluido con todas sus etapas, y el recurrente, al momento de ser invitado a juramentar, ya era miembro titular de la Junta Nacional de Justicia.

2.2. ¿El demandante tiene derecho a un remedio judicial para ejercer el cargo de miembro titular de la Junta Nacional de Justicia?

43. La determinación de que el accionante sí tiene derecho a ejercer el cargo de miembro titular de la Junta Nacional de Justicia trae como consecuencia natural que se habilite un remedio judicial para hacerlo efectivo. Caso contrario, los artículos 2.17 de la Constitución y 23.1.c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que garantizan los derechos a la participación política y el acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas, serían meras abstracciones en lugar de norma vinculante.

44. Además, repárese que el mandato de cinco años correspondiente al periodo 2020-2025, por el cual los colegas del demandante juramentaron, aún no ha concluido. Por tanto, su incorporación a la Junta Nacional de Justicia como miembro titular, en tanto quedó en el quinto puesto del concurso de méritos, aún resulta posible.

45. Por lo expuesto, se concluye que el señor Marco Tulio Falconí Picardo sí tiene derecho a un remedio judicial para ejercer el cargo de miembro titular de la Junta Nacional de Justicia.

2.3. ¿El Tribunal Constitucional es competente para otorgar dicho remedio judicial?

46. El artículo 200.2 de la Constitución de 1993 dispone que el amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos constitucionales que no se encuentren a su vez protegidos por el habeas corpus o el habeas data.

47. En este caso, si bien se alega la vulneración de los derechos al debido procedimiento administrativo, a la defensa, a la debida motivación y a la igualdad ante la ley, este Tribunal, en aplicación del principio iura novit curia, considera que la Comisión Especial vulneró los derechos del demandante a la participación política y al acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas. Ambos se encuentran protegidos por el proceso de amparo.

48. Por último, el artículo 202.2 de la Constitución también preceptúa que le corresponde al Tribunal Constitucional «[c]onocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento».

49. La presente controversia fue fundada en parte, tanto en la primera como en la segunda instancia del proceso en sede judicial, por lo que el recurso de agravio constitucional concedido solo se circunscribió básicamente a lograr la incorporación del demandante en la JNJ como miembro titular.

50. En conclusión, el Tribunal Constitucional sí es competente para otorgar al demandante un remedio judicial tendiente a incorporarlo como miembro titular en la Junta Nacional de Justicia.

2.4. ¿Cuáles son los efectos de esta decisión del Tribunal Constitucional?

Para la Comisión Especial

51. Como se ha señalado, el art. 6 de la LOJNJ dispone que «El cargo de miembro de la Junta Nacional de Justicia es indelegable y para ejercerlo se presta juramento ante quien preside la Comisión Especial, antes que cese en el ejercicio del cargo por vencimiento del periodo (…)». Asimismo, el art. 81 establece que «La Comisión Especial se instala a convocatoria de quien lo preside. La instalación se realiza seis (6) meses antes del vencimiento del mandato de los miembros de la Junta Nacional de Justicia, bajo responsabilidad de los funcionarios que la integran, y cesa con la juramentación de los miembros elegidos».

52. En atención a lo expuesto en la presente sentencia, se concluye que el defensor del Pueblo, en su calidad de presidente de la Comisión Especial, debe convocar a la comisión -compuesta por los actuales titulares de la instituciones que la conformaron en su momento-, en el plazo máximo de cinco (5) días calendarios contados a partir de la publicación de la presente sentencia, con el propósito de tomar juramento al señor Marco Tulio Falconí Picardo como miembro titular de la Junta Nacional de Justicia, luego de lo cual -acto seguido- la comisión cesará en sus funciones.

53. Esta solución es posible en tanto la Comisión Especial solo «cesa con la juramentación de los miembros elegidos». Por ende, puesto que el demandante fue elegido mas no juramentado, aún queda pendiente que dé cumplimiento a dicha obligación. También hace factible esta solución el hecho de que el artículo 155 de la Constitución dispone que la comisión es una institución compuesta a su vez por los titulares de una serie de instituciones. Por tanto, pese a que algunos ciudadanos que la conformaron en su momento pueden haber dejado sus cargos o esté pendiente la elección de algunos, las instituciones a las que representaban siguen existiendo, por lo que la convocatoria para la juramentación del señor Falconí Picardo deberá extenderse a sus actuales titulares.

54. No obstante, debe quedar claro que, como se ha dicho, conforme al art. 6 de la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, se presta juramento ante el presidente de la Comisión Especial, es decir, ante el defensor del Pueblo. A este le corresponde llevar a cabo dicho acto, al margen de si concurren los demás miembros de la comisión invitados.

55. Por último, el artículo 28 del Nuevo Código Procesal Constitucional prescribe que, en los procesos constitucionales, el Estado solo puede ser condenado al pago de costos. Asimismo, en cuanto a lo que no esté expresamente establecido en el código, los costos se regulan por los artículos 410-419 del Código Procesal Civil (CPC). Al respecto, el artículo 414 del CPC indica que los sujetos procesales pueden ser eximidos de la condena de costos por decisión debidamente fundamentada. En atención a que el caso de autos se dio en el contexto de la primera vez en que la Comisión Especial asumió funciones, a entender de este Colegiado, resulta razonable exonerarla del pago de costos procesales en esta oportunidad.

Para el señor Marco Tulio Falconí Picardo

56. En la presente sentencia se ha sostenido que el demandante tiene derecho a ejercer el cargo de miembro titular de la Junta Nacional de Justicia y, en tanto ha sido impedido, tiene derecho a un remedio judicial para tales efectos, siendo el Tribunal Constitucional competente para otorgar dicho remedio. Por tanto, corresponde determinar la forma concreta como este se materializará.

57. El artículo 155 de la Constitución dispone que el mandato de los miembros titulares de la Junta Nacional de Justicia tiene una duración de cinco años, pero lo hace bajo la lógica de que dicho mandato se ejercerá dentro de unas coordenadas temporales fijas. En el caso de autos, se trata del periodo 2020-2025.

58. Se llega a esa conclusión a través del método de interpretación histórico. Del Diario de Debates del Congreso, fluye que eso era lo que entendieron los legisladores de diferentes bancadas cuando se debatió la LOJNJ. Al menos tres hicieron referencia explícita a que la Comisión Especial se reactivaría cada cinco años para nombrar a los miembros de la JNJ. Los demás no los contradijeron, por lo que mal haría en interpretarse que estuvieran en desacuerdo. Aquí sus intervenciones[42]:

Oliva Corrales (PPK): Esto es así porque la Constitución reconoce a la comisión especial como única y exclusiva competencia la de nombrar a los miembros de la Junta Nacional de Justicia cada cinco años. Dicho de otro modo, la comisión especial se reactiva cada cinco años, con lo cual no puede realizar de modo sostenido en el tiempo relaciones de coordinación con otros poderes públicos, por ello no es un órgano constitucional y su regulación no es por Ley Orgánica propia, sino dentro de la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia (p. 63, en el mismo sentido en pp. 76 y 109).

Donayre Pasquel (Unidos por la República): Así que, presidente, yo creo que siendo esta comisión transitoria, temporal que se reactiva casi [sic] cinco años, no puede tener pues una Ley Orgánica que es para algo que es permanente (p. 67).

Lapa Inga (FA): Entonces, señor presidente, no podemos señalar diciendo que vamos a regular mediante una ley para que sea permanente la Comisión Especial de la Junta Nacional de Justicia. En este caso, —para terminar, después le doy—, creo que la Comisión de Justicia ha aprobado el dictamen incorporando en el reglamento o el procedimental de esta Comisión Especial transitoria, como ha señalado, cada cinco años van a reunirse para elegir la Junta Nacional de los miembros [sic] (p. 87).

59. En la misma línea, durante el concurso público de nombramiento de los miembros de la Junta Nacional de Justicia también se entendió que la elección correspondía al periodo 2020-2025. Prueba de ello, el defensor del Pueblo, como presidente de la Comisión Especial, tomó juramento a los siete miembros titulares utilizado la siguiente fórmula: Dr(a). [nombre completo], ¿jura usted por Dios y por la patria cumplir con las obligaciones que le impone su nombramiento como miembro titular de la Junta Nacional de Justicia para el periodo 2020-2025?[43]. Ante lo cual los miembros electos respondieron afirmativamente.

60. Por otro lado, para resolver este caso debe considerarse el diseño constitucional de la Junta Nacional de Justicia, que se compone por siete miembros titulares y siete suplentes. Es decir, que, ante cualquier vacancia, asume el suplente en orden de mérito solo hasta concluir el periodo del titular.

61. A esa conclusión también se llega con el método de interpretación gramatical. El Diccionario de la Real Academia Española señala que “suplente” significa «que suple»; y que el verbo “suplir” se refiere a «1. Cumplir o integrar lo que falta en algo, o remediar la carencia de ello; 2. Ponerse en lugar de alguien para hacer sus veces; 3. Reemplazar, sustituir algo por otra cosa», entre otros[44].

62. En tal sentido, la JNJ se asemeja a otros órganos con suplentes en donde, de ser llamados a ejercer el cargo, estos solamente completan el periodo del titular. Por ejemplo, así funciona el régimen de los accesitarios en el Congreso de la República y de los vicepresidentes en el Poder Ejecutivo. Diferente es el caso de otros órganos sin suplentes, como el Tribunal Constitucional, en donde cada nuevo miembro que se incorpora cumple un mandato individual entero.

63. Por lo expuesto, dada la naturaleza eminentemente reparatoria del proceso de amparo, la incorporación del señor Marco Tulio Falconí Picardo debe darse respetando el periodo 2020-2025, por el cual fue electo. Nombrarlo por cinco años equivaldría a realizar un nuevo nombramiento, quebrando el principio de corrección funcional, pues se invadiría competencias que son propias de la Comisión Especial. Así, este Colegiado considera que el mandato del demandante como miembro titular deberá comenzar desde su juramentación, y culminar en la fecha en la que hubiera vencido el mandato del señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán; esto es, el 20 de enero de 2025[45].

64. Sin perjuicio de lo anterior, en atención al tiempo transcurrido sin poder ejercer el cargo y a que, en la práctica, el demandante solo ejercería funciones por un lapso aproximado de un año, este Tribunal considera razonable habilitar extraordinariamente al señor Marco Tulio Falconí Picardo para que pueda postular como cualquier otro candidato para el periodo inmediato posterior y a la Comisión Especial para elegirlo, siempre que este decida presentarse y que -de hacerlo- alcance una plaza por orden de mérito. Así, debe interpretarse que esta habilitación extraordinaria no vulnera la prohibición de reelección del artículo 155 de la Constitución, en tanto supone un resarcimiento a la vulneración de los derechos fundamentales del demandante.

Para la Junta Nacional de Justicia

65. La composición de su Pleno variará debido a que el señor Marco Tulio Falconí Picardo integrará la JNJ como miembro titular, en tanto ocupó el quinto puesto; mientras que el señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán pasará a ser miembro suplente, al haber obtenido el octavo lugar.

66. Por otro lado, en aplicación del principio de previsión de consecuencias, este Tribunal considera que no puede reparar una vulneración de derechos con una solución que, a su vez, genere una mayor inconstitucionalidad.

67. Por ende, debe dejarse constancia expresa de que la presente sentencia carece de efectos retroactivos sobre los procesos y actos administrativos ya concluidos en los que el señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán haya participado, en su calidad de miembro titular de la Junta Nacional de Justicia. Sin embargo, desde la notificación de esta sentencia, será nulo cualquier acto, disposición y resolución administrativa que emita el citado funcionario en ejercicio de dicho cargo.

Excursus: Las garantías para el acceso a los cargos públicos frente a la presión mediática

68. En el presente caso, se evidencia la fuerte presión que ejerce el poder mediático en estos procesos de elección de altos funcionarios. Y es que se difundió una noticia que vinculaba de manera peyorativa al beneficiario con los investigados en el sonado caso denominado “Los Cuellos Blancos”. Este argumento inicial devino en la revisión del puntaje asignado en el concurso. Sin embargo, han transcurrido cerca de cuatro años y al demandante no se le ha iniciado siquiera una investigación preliminar al respecto[46]. La finalidad inmediata de retirarlo del ejercicio del cargo fue suficiente.

69. Antecedentes como este pueden marcar una grave amenaza para la institucionalidad democrática del país, lo que no puede ser justificado bajo ningún argumento en un Estado democrático constitucional. En todo caso, los órganos electores de altos dignatarios deben adoptar las previsiones necesarias para evitar que este tipo de medidas se ejecuten, y generen tensiones en los estamentos de poder.

70. En definitiva, estas premisas son necesarias para la salud de la República y el deber de observarlas le asiste no solo a las instituciones y a sus titulares, sino también a los medios de comunicación y a la sociedad en general.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda respecto de los extremos materia del recurso de agravio constitucional; en consecuencia:

1.1. NULOS los acuerdos de la Comisión Especial emplazada contenidos en las Actas de Sesión 44, 45 y 46, de fechas 6, 8 y 16 de enero de 2020, respectivamente; así como NULAS las Resoluciones 001-2020-CE, de fecha 8 de enero de 2020; 002-2020-CE, 003-2020-CE y 004-2020-CE, emitidas el 16 de enero de 2020, en los extremos referidos al demandante y al señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán, debiendo entenderse el Cuadro de Méritos respectivos según el siguiente detalle:

a) Señor Marco Tulio Falconí Picardo, quinto puesto (miembro titular).

b) Señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán, octavo puesto (miembro suplente).

1.2. Reestablecer la plena vigencia de las Resoluciones 070-2019-CE y 100-2019-CE, de fechas 30 de diciembre de 2019; y DISPONER que el Defensor del Pueblo, en su calidad de presidente de la Comisión Especial, proceda a juramentar al señor Marco Tulio Falconí Picardo como miembro titular de la Junta Nacional de Justicia en un plazo máximo de cinco días calendarios contados a partir de la publicación de la presente sentencia.

1.3. Declarar que, tras prestar el juramento de ley, el señor Marco Tulio Falconí Picardo ejercerá el cargo de miembro titular de la Junta Nacional de Justicia para lo que resta del periodo 2020-2025, de conformidad con los fundamentos 63 y 64 de la presente sentencia; debiendo retomar el señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán su condición de miembro suplente de la Junta Nacional de Justicia por igual periodo.

1.4. Declarar que la presente sentencia carece de efectos retroactivos sobre los procesos y actos administrativos ya concluidos en los que el señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán haya participado en su calidad de miembro titular de la Junta Nacional de Justicia.

2. EXHORTAR a la Comisión Especial a que no vuelva a incurrir en similares vulneraciones de derechos constitucionales, de conformidad con los fundamentos de la presente sentencia.

3. DECLARAR que en el presente caso no corresponde el pago de los costos procesales.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MORALES SARAVIA

GUTIÉRREZ TICSE

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

PONENTE GUTIÉRREZ TICSE

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA

PACHECO ZERGA

Con el debido respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones.

1. En la medida que la demanda ha sido declarada fundada en parte y que el recurso de agravio constitucional ha precisado las pretensiones a revisarse en sede de este Tribunal, el presente pronunciamiento se circunscribirá a los siguientes aspectos:

- Que se declare la nulidad de los acuerdos de la Comisión Especial (CE) emplazada contenidos en las Actas de Sesión 44^[47], 45^[48] y 46^[49], de fechas 6, 8 y 16 de enero de 2020, respectivamente; así como, la nulidad de las Resoluciones 001-2020-CE^[50], de 8 de enero de 2020; 002-2020-CE^[51], 003-2020-CE^[52] y 004-2020-CE^[53], emitidas el 16 de enero de 2020;

- Que se restablezca la plena vigencia de las Resoluciones 070-2019-CE^[54] y 100-2019-CE^[55], ambas de 30 de diciembre de 2019; y se ordene a la CE emplazada que le tome al recurrente el juramento de ley como miembro titular de la Junta Nacional de Justicia (JNJ), y se abstenga de realizar cualquier acto distinto a la juramentación.

2. Las resoluciones y acuerdos mencionados en el párrafo anterior fueron emitidas en el marco del procedimiento de selección de integrantes de la JNJ iniciado en 2019 y señalaban, en lo referido al demandante, lo siguiente:

● Resolución 070-2019-CE, de 30 de diciembre de 2019, mediante la cual, la CE lo declaró apto al postulante Marco Tulio Falconí Picardo al haber obtenido puntaje aprobatorio en cada uno de los rubros de calificación considerados para la etapa de entrevista personal, señalados en el Anexo IV de las bases del concurso público de méritos para el cargo de miembro de la JNJ, siendo su puntaje total acumulado de 32 puntos.

● Resolución 100-2019-CE, de 30 de diciembre de 2019, a través de la cual, la CE nombró al actor como miembro titular de la JNJ, al haber ocupado el número 5 del cuadro de méritos. Consecuentemente, dispuso que la proclamación y juramentación se realice en acto público el 6 de enero de 2020.

● Acta de sesión 44, de 6 de enero de 2020, en la que se da cuenta del acuerdo de suspender el plazo de juramentación del demandante y lo invitaban a absolver consultas respecto a las informaciones difundidas en los medios de comunicación.

● Acta de sesión 45, de 8 de enero de 2020, en la que se dio cuenta del acuerdo consistente en iniciar un procedimiento de revisión de oficio sobre la bonificación aplicada al actor.

● Resolución 001-2020-CE, de 8 de enero de 2020, a través de la cual se inició un procedimiento de revisión de oficio del puntaje obtenido por el recurrente.

● Acta de sesión 46, de 16 de enero de 2020, en la que se dio cuenta de las siguientes decisiones: a) declarar la nulidad parcial de la Resolución 070-2019-CE, en el extremo que se decidió otorgarle una bonificación del 10% por su condición de licenciado de las Fuerzas Armadas, con el voto en contra de la Fiscal de la Nación; y b) se declaró la nulidad de la Resolución 100-2019-CE y que, al reubicarlo en el cuadro de méritos, nombró al actor como miembro suplente de la JNJ.

● Resolución 002-2020-CE, de 16 de enero de 2020, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de la Resolución 070-2019-CE y la nulidad de la Resolución 100-2019-CE, sin la participación del representante de las universidades privadas.

● Resolución 003-2022-CE, de 16 de enero de 2020, a través de la cual se nombró a Guillermo Santiago Thornberry Villarán, como miembro titular de la JNJ.

● Resolución 004-2020-CE, de 16 de enero de 2020, mediante la cual se modificó el cuadro de méritos, respecto a otros postulantes.

3. Delimitada la pretensión, es importante señalar que era razonable que el actor acudiera al proceso de amparo y no al contencioso administrativo, atendiendo a la necesidad de tutela de urgencia y a fin de evitar la irreparabilidad del daño. Nótese que según alega el actor, éste reclamó por la no contestación a un recurso de reconsideración contra la decisión contenida en la Resolución 002-2020-CE, antes de la juramentación del señor Thornberry Villarán^[56].

4. Como es de público conocimiento Guillermo Santiago Thornberry Villarán juramentó como miembro titular de la JNJ, el 20 de enero de 2020 y a la fecha viene ejerciendo el cargo. Conforme al artículo 155 de la Constitución, el periodo en el cargo es de 5 años, de los que han transcurrido más de 4 años.

5. Quiere esto decir que en estos poco más de 4 años transcurridos el integrante de la JNJ, Guillermo Santiago Thornberry Villarán, ha suscrito, como integrante de un colegiado, una serie de resoluciones o actos administrativos, propios del desempeño del cargo, como nombramientos de jueces y fiscales, ratificaciones o no de jueces, sanciones, entre otros; que, en principio y como todo acto administrativo, gozan de una presunción de validez^[57].

6. La constatación de esta situación de hecho, lleva a concluir que una eventual declaratoria de nulidad de las resoluciones cuestionadas, entre ellas, la de nombramiento de Guillermo Santiago Thornberry Villarán, al retrotraer las cosas al estado anterior a la vulneración de los derechos del demandante, acarrearía también la nulidad de los actos administrativos en los que intervino el señor Thornberry Villarán, pues estarían viciados en su origen al haber sido emitidos por una persona que no debió haber asumido como miembro titular de la JNJ.

7. Al respecto, en el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, del procedimiento administrativo general, señala como regla que la declaración de nulidad de un acto administrativo tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto. Esta regla tiene una excepción consistente en aquellos actos administrativos que hayan generado derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso no habrá retroactividad y la nulidad del acto surtirá efectos a futuro.

8. Así, en lo relativo a los actos administrativos que emitió y expide la JNJ, si bien es cierto puede alegarse que algunos han generado derechos para terceros de buena fe, como ocurre con el nombramiento y la ratificación de jueces y fiscales, también existen otros que han ocasionado el cese en el cargo de jueces y fiscales, producto de una no ratificación o de una sanción, por lo que una eventual declaratoria de nulidad del nombramiento del señor Thornberry Villarán, como miembro titular de la JNJ, necesariamente acarrearía la nulidad de los actos administrativos en los que participó, a menos que pueda demostrarse que tales actos hubieran permanecido igual de no haber ocurrido el vicio^[58].

9. Tampoco debe soslayarse el hecho que el señor Thornberry Villarán al haber juramentado y venir ejerciendo el cargo más de 4 años, podría verse afectado en su derecho al trabajo y en cuanto a su proyecto de vida.

10. En síntesis, se advierte que la juramentación de los 7 integrantes de la JNJ se produjo y llevan ejerciendo en el cargo poco más de 4 años, estando próximo el fin de su periodo. A ello debe sumarse el hecho que en ese lapso de tiempo se han emitido una serie de actos administrativos que, por mandato legal, gozan de una presunción de validez y una eventual declaratoria de nulidad del nombramiento del señor Thornberry Villarán podría ocasionar la nulidad, como efecto en cadena, de numerosos actos administrativos en los que él participó, al menos en aquellos que no generaron derechos a terceros de buena fe y que no hubieran permanecido igual de no haber ocurrido el vicio.

11. Atendiendo a lo expuesto, soy de la opinión que es razonable sostener que estamos frente a un supuesto de irreparabilidad del daño, que no hace posible retrotraer la cosas al estado anterior de las cosas, lo cual constituye uno de los fines de los procesos constitucionales, previsto en el artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional^[59]. Sin embargo, el segundo párrafo del mismo artículo, permite que, atendiendo al agravio producido, se declare fundada la demanda, disponiéndose que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, pues de lo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 27 del presente código, sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan.

12. Definida entonces, la sustracción de la materia por irreparabilidad en el daño y en aplicación del segundo párrafo del artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional, corresponde ingresar al fondo del asunto.

13. Llegado a este punto y sobre el fondo del asunto, coincido con lo indicado en los fundamentos 13 a 35, 37 a 42, 55 y 68 a 70 de la ponencia, a cuyo contenido me remito.

14. Sin embargo, me aparto de los fundamentos 36, 43 a 54 y 56 a 67 de la ponencia por las siguientes razones:

● En el fundamento 36 de la ponencia, se indica que el “procedimiento de nulidad de oficio -que no era de aplicación supletoria a un concurso público con etapas preclusivas- fue además flagrantemente irregular, por cuanto, el artículo 213. 5 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General exige para la declaración de nulidad de oficio en sede administrativa el acuerdo unánime de los miembros del órgano colegiado, estando prohibidas las abstenciones conforme al artículo 112. 1 de la precitada norma jurídica, prohibición que no fue acatada por la ex Fiscal de la Nación quien no suscribió la Resolución 002-2020-CE”.

● Como quedó dicho supra, a través de la Resolución 002-2020-CE, de 16 de enero de 2020, se resolvió declarar la nulidad parcial de la Resolución 070-2019-CE, de 30 de diciembre de 2019, a través de la cual asignaron al demandante una bonificación del 10% en el puntaje obtenido en la entrevista personal y se le declaró apto. Además, se resolvió declarar la nulidad de la Resolución 100-2019-CE, de 30 de diciembre de 2019, mediante la cual se nombró al demandante como miembro titular de la JNJ.

● Ahora bien, la entonces Fiscal de la Nación, Zoraida Ávalos, no había suscrito la Resolución 070-2019-CE, pues emitió un voto en discordia en el que expresó las razones por las que, a su juicio, consideraba que correspondía declarar no apto al demandante para acceder a una plaza como miembro de la JNJ. Entre sus razones, se encontraban aquellas en virtud de las cuales consideraba que se había incurrido en error jurídico al asignarle una bonificación del 10% en el puntaje obtenido en la entrevista personal, pues consideraba que la Ley 29248 lo excluía de tal beneficio. Al haberlo considerado no apto, evidentemente, la ex Fiscal de la Nación, tampoco suscribió la Resolución 100-2019-CE, mediante la cual se nombró al demandante como miembro titular de la JNJ.

● Por ende, la razón por la que Zoraida Ávalos se abstuvo de suscribir la Resolución 002-2020-CE, que declaró la nulidad de las Resoluciones 070-2019-CE y 100-2019-CE, es poque ella, ab initio, no había avalado lo resuelto en estas, mas no porque discrepara de lo resuelto por la referida Resolución 002-2020-CE. Al contrario, la razón determinante de lo resuelto por esta resolución, a saber, considerar ilegal el otorgamiento al demandante de la bonificación del 10% en el puntaje obtenido en la entrevista personal, había sido un criterio ya asumido con anterioridad por la propia comisionada.

● Lo dicho en los párrafos anteriores no significa que la Resolución 002-2020-CE estuviese exenta de un vicio de nulidad, pues, conforme al citado artículo 213.5 del TUO de la Ley 27444 “ Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros”.

● Al respecto, se advierte que la Resolución 002-2020-CE no fue suscrita por el señor Antonio Abruña Puyol, Rector de la Universidad de Piura, miembro de la CE en representación de las universidades privadas. Es aquí donde radica el vicio de la Resolución 002-2020-CE.

● De otro lado, respecto a los fundamentos 43 a 67 de la ponencia, me aparto de ellos, pues tiene como propósito sustentar la reincorporación como miembro titular de la JNJ del recurrente, lo cual no es posible, pues como he sustentado supra, opera la sustracción de la materia.

15. Por último, el artículo 28 del Nuevo Código Procesal Constitucional prescribe que, en los procesos constitucionales, el Estado solo puede ser condenado al pago de costos. Asimismo, que lo que no esté expresamente establecido en el presente código, los costos se regulan por los artículos 410-419 del Código Procesal Civil (CPC). Al respecto, el artículo 414 del CPC indica que los sujetos procesales pueden ser eximidos de la condena de costos por decisión debidamente fundamentada. En atención a que el caso de autos se dio en el contexto de la primera vez en que la Comisión Especial asumió funciones, a entender de este colegiado resulta razonable exonerarla del pago de costos procesales en esta oportunidad

En síntesis, considero que se debe:

1. Declarar FUNDADA la demanda respecto de los extremos materia del recurso de agravio constitucional.

2. EXHORTAR a la Comisión Especial que no vuelva a incurrir en similares vulneraciones de derechos constitucionales de conformidad con los fundamentos de la presente sentencia, bajo apercibimiento de aplicársele las medidas coercitivas previstas en el artículo 27 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

3. DECLARAR que en el presente caso no corresponde el pago de los costos procesales

S.

PACHECO ZERGA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

DOMÍNGUEZ HARO

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados constitucionales, emito el presente voto singular, con el objeto de plasmar las razones por las que considero que el extremo impugnado mediante recurso de agravio constitucional resulta fundado, por lo que, también, entiendo que el demandante debe ser repuesto en su condición de miembro titular de la Junta Nacional de Justicia (JNJ), en reemplazo de Guillermo Santiago Thornberry Villarán.

No obstante, considero que la reparación de la actuación lesiva conlleva que se le respete su mandato de 5 años, conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia y no que sea repuesto por lo que resta del periodo 2020-2025. Del mismo modo, tampoco estimo que las eventuales actuaciones de don Guillermo Santiago Thornberry Villarán, realizadas desde la notificación de la presente sentencia resulten nulas, pues se mantiene en el ejercicio del cargo hasta la juramentación de don Marco Tulio Falconí Picardo.

Sustento mi posición en las siguientes razones:

1. Tal como se aprecia de autos, la demanda ha sido parcialmente estimada por el a quo y el ad quem, quienes determinaron que la Comisión Especial a Cargo del Concurso Público de Méritos para la Elección de los Miembros de la Junta Nacional de Justicia vulneró el derecho fundamental al debido procedimiento, en su manifestación del derecho fundamental a la defensa, de don Marco Tulio Falconí Picardo tras advertir que fue víctima de una indefensión material, en la medida que fue citado a concurrir a las instalaciones de la Defensoría del Pueblo el 8 de enero de 2020 para absolver “las consultas de la Comisión Especial sobre los hechos recientemente difundidos por los medios de comunicación” [cfr. fojas 37]; sin embargo, no se le especificó cuáles serían esos puntuales hechos. Pese a ello, tanto el a quo como el ad quem se limitaron a exhortar a la Comisión Especial a Cargo del Concurso Público de Méritos para la Elección de los Miembros de la Junta Nacional de Justicia a no volver a incurrir en aquella irregularidad; mas no juramentó al accionante, en tanto asumieron que operó la sustracción de la materia, por lo que ya no era viable retrotraer las cosas al estado anterior a la conculcación del referido derecho fundamental.

2. Consiguientemente, opino que solamente se debe evaluar si ha operado la sustracción de la materia o no. Y ello es así, porque el a quo y el ad quem ya determinaron, con el carácter de cosa juzgada, que la Comisión Especial a Cargo del Concurso Público de Méritos para la Elección de los Miembros de la Junta Nacional de Justicia lesionó el derecho fundamental al debido procedimiento, en su manifestación del derecho fundamental a la defensa.

3. Atendiendo a ello, considero que corresponde retornar las cosas al estado anterior a la conculcación del derecho fundamental al debido procedimiento, en su manifestación del derecho fundamental a la defensa del accionante, pues, de lo contrario, se le conculcaría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en la medida que la exhortación ordenada, al estimar parcialmente la demanda, califica como una victoria pírrica.

4. Ahora bien, en materia procesal constitucional, la tutela judicial efectiva no solo garantiza el acceso del justiciable a los procesos constitucionales; también garantiza que la eventual estimación de la demanda cumpla con revertir la agresión iusfundamental. Por tanto, a pesar de que fue posible dejar sin efecto la actuación lesiva al derecho fundamental vulnerado, el a quo y el ad quem optaron por declarar la sustracción de la materia, por lo que, la tutela judicial suministrada no sería realmente efectiva.

5. Pues bien, en cuanto a lo concretamente cuestionado en el recurso de agravio constitucional, observo que el demandante ya había sido elegido como miembro titular de la Junta Nacional de Justicia, tanto es así que incluso se le invitó a juramentar. Sin embargo, no se le permitió juramentar —ni recibir su credencial que lo acredita como miembro titular de la Junta Nacional de Justicia— debido a que supuestamente hubo un error en la asignación de puntajes, pese a que las etapas del concurso se caracterizan por ser preclusivas.

6. Por ello, aprecio que, en la práctica, la Comisión Especial a Cargo del Concurso Público de Méritos para la Elección de los Miembros de la Junta Nacional de Justicia destituyó al demandante antes de juramentar, toda vez que carece de competencia para declarar la nulidad de oficio de la Resolución de la Comisión Especial a Cargo del Concurso Público de Méritos para la Elección de los Miembros de la Junta Nacional de Justicia 0100-2019-CE, de fecha 30 de diciembre de 2019.

7. Por consiguiente, resulta perfectamente válido que se deje sin efecto la destitución del actor y se le permita juramentar como miembro titular de la Junta Nacional de Justicia, a fin de que ejerza dicha función por el lapso de 5 años conforme a lo previsto en el primer párrafo del artículo 155[60] de la Constitución y en el artículo 7[61] de la Ley 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia.

8. Empero, la posición mayoritaria de este Colegiado entiende que el art. 155 de la Constitución dispone que el mandato de los miembros titulares de la Junta Nacional de Justicia tiene una duración de cinco años, pero lo hace bajo la lógica de que todos los miembros se renovarán en bloque y en un plazo fijo, por lo que ambos deben ser garantizados para evitar una distorsión en la renovación de esta institución que procederá en un periodo próximo.

9. Dicha idea, en mi opinión, parte de una premisa que juzgo errada: que el Pleno de la Junta Nacional de Justicia necesariamente debe ser renovado en bloque. Empero, dicha aseveración no encuentra sustento ni en la Constitución ni en la Ley 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, ni en ninguna otra disposición infraconstitucional.

10. Muy por el contrario, el segundo párrafo del artículo 70 de la Ley 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia, dispone lo siguiente:

La Comisión Especial se reactiva cada vez que es necesario elegir a un nuevo miembro de la Junta Nacional de Justicia.

11. A su vez, el artículo 21 del Reglamento Interno de la Comisión Especial a cargo del concurso público de méritos para la elección de los miembros de la Junta Nacional de Justicia, aprobado mediante Resolución de la Comisión Especial a cargo del Concurso Público de Méritos de los miembros de la Junta Nacional de Justicia 002-2019-CE, contempla lo siguiente:

La Comisión Especial se reactiva cada vez que sea necesario elegir a un nuevo miembro titular de Junta Nacional de Justicia o para convocar a un suplente en reemplazo de algún miembro titular cuando se presente algún supuesto de vacancia regulado en el artículo 18 de la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia.

12. En ese sentido, si la renovación del Pleno de la Junta Nacional de Justicia es en bloque y cada 5 años, no tiene ningún sentido que la Comisión Especial a Cargo del Concurso Público de Méritos para la Elección de los Miembros de la Junta Nacional de Justicia se reactive cada vez que tenga que seleccionar, mediante concurso público de méritos, a un nuevo miembro titular de la Junta Nacional de Justicia o a un miembro suplente de aquella entidad.

13. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la principal característica de la Comisión Especial a Cargo del Concurso Público de Méritos para la Elección de los Miembros de la Junta Nacional de Justicia es su transitoriedad, toda vez que el encargo que la Constitución le ha encomendado —seleccionar, mediante concurso público de méritos, a los miembros titulares de la Junta Nacional de Justicia y a los miembros suplentes de esa entidad— no es permanente.

14. Así mismo, refuerza mi posición —que el demandante debe ocupar el puesto de miembro titular por 5 años— el incontrovertible hecho que la Resolución de la Comisión Especial a Cargo del Concurso Público de Méritos para la Elección de los Miembros de la Junta Nacional de Justicia 0100-2019-CE, de fecha 30 de diciembre de 2019, resolvió lo siguiente:

Artículo Primero. - Nombrar a Marco Tulio Falconí Picardo en el cargo de Miembro Titular de la Junta Nacional de Justicia, conforme a lo establecido en la Ley N.° 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia al haber ocupado el puesto N.° 5 en el Cuadro de Méritos y haber obtenido 81.50 como puntaje final, luego de concluir la segunda convocatoria del concurso público de méritos para la elección de los miembros de la Junta Nacional de Justicia;

Artículo Segundo. - Disponer que la proclamación y juramentación del miembro elegido para la Junta Nacional de Justicia se realice en acto público el día 6 de enero de 2020;

Artículo Tercero. - Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y en la página web institucional de la Comisión Especial.

15. No corresponde afirmar, entonces, que el demandante hubiera sido elegido como miembro titular por un lapso de tiempo comprendido entre el 2020 y el 2025, en cuyo caso sí correspondería reponerlo solo hasta el 25 de enero 2025, fecha en que vencería su mandato. Por ende, no comparto lo sostenido por mis honorables colegas en lo que respecta a la delimitación del período por el que corresponde ser repuesto.

16. También disiento de que, excepcionalmente, se le permita, al demandante, poder ser reelegido de modo inmediato (fundamento 64 de la ponencia), pues el artículo 155 de la Constitución y el artículo 7[62] de la Ley 30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia expresamente lo prohíben. Por ello, aquella habilitación extraordinaria no guarda la más mínima relación con la finalidad reparatoria del proceso constitucional de amparo, toda vez que, en este tipo de procesos, no corresponde el otorgamiento de resarcimientos.

17. Del mismo modo, tampoco corresponde declarar que, desde la notificación de la presente sentencia, será nulo todo tacto, disposición y resolución administrativa que emita don Guillermo Santiago Thornberry (fundamento 67 in fine de la ponencia), pues este último ejerce funciones hasta la juramentación de don Marco Tulio Falconí Picardo.

18. Asimismo, considero necesario precisar que, si bien comparto lo señalado en relación a que, en algunas ocasiones, los juicios mediáticos terminan siendo una suerte de juicios paralelos a los de naturaleza judicial o administrativa, eventualmente pueden lesionar los derechos fundamentales de los litigantes y de todas aquellas personas que legítimamente aspiran a ocupar un cargo público. Muchas veces los medios de comunicación terminan imponiendo un discurso —como si fuera un dogma o verdad irrefutable— o censurando a todas aquellas voces que no se les alinean, atribuyéndoles etiquetas peyorativas que los deslegitiman ante la opinión pública solamente porque no son de su agrado.

19. Ello no solamente es antidemocrático; sino, también, nos puede privar de contar con funcionarios de excelentes cualidades profesionales y personales, lo que perjudica a la sociedad en su conjunto.

S.

DOMÍNGUEZ HARO

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

MONTEAGUDO VALDEZ

Con el debido respeto por la posición de la mayoría de mis colegas, emito el presente voto singular por las consideraciones que a continuación expongo:

Delimitación del petitorio

1. En la medida que la demanda ha sido declarada fundada en parte y que el recurso de agravio constitucional ha precisado las pretensiones a revisarse en sede del Tribunal Constitucional, puede sostenerse que estas se circunscriben a lo siguiente:

- Que se declare la nulidad de los acuerdos de la Comisión Especial (CE) emplazada contenidos en las Actas de Sesión 44, 45 y 46, de fechas 6, 8 y 16 de enero de 2020, respectivamente; así como, la nulidad de las Resoluciones 001-2020-CE, de fecha 8 de enero de 2020; 002-2020-CE, 003-2020-CE y 004-2020-CE, emitidas el 16 de enero de 2020;

- Que se restablezca la plena vigencia de las Resoluciones 79-2019-CE y 100-2019-CE, de fechas 30 de diciembre de 2019; y se ordene a la CE emplazada que le tome al recurrente el juramento de ley como miembro titular de la Junta Nacional de Justicia (JNJ), y se abstenga de realizar cualquier acto distinto a la juramentación.

Se alega la vulneración de los derechos al debido procedimiento administrativo, a la defensa, a la debida motivación y a la igualdad ante la ley.

Delimitación de los hechos objeto de cuestionamiento.

2. Como antecedente de la expedición de la Resolución 001-2020-CE, de fecha 08 de enero de 2020, se encuentra el Oficio 00027-2019-MINDEF/SG, de fecha 03 de enero de 2020, a través del cual la Secretaría General del Ministerio de Defensa, remite al presidente de la CE, copia del Oficio 020/S-CGE/N-01.2/02.00, a través del cual el Comandante General del Ejército informa al Ministro de Defensa que al servicio militar del demandante, como egresado de un colegio militar, le es aplicable el artículo 57 (denominado “Otras modalidades del servicio militar no acuartelado”), literal b), de la Ley 29248 -Ley del Servicio Militar-.

3. Otro antecedente es la celebración de la sesión de la CE, de fecha 6 de enero de 2020. En esta, entre otras cosas, se acordó suspender la juramentación del demandante como miembro de la JNJ y encargar a la Secretaría Técnica especializada de la CE, oficiar a la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), a efectos de consultarle sobre la validez de la aplicación de la bonificación del 10% a los licenciados de las Fuerzas Armadas, asignada al demandante (cfr. Acta 44, foja 38 y ss.).

4. De esta manera, el 06 de enero de 2020, la Secretaría Técnica especializada remite a Servir el Oficio 004-2020-CE/STE formulando la consulta respectiva.

5. Servir, con fecha 07 de enero de 2020, remitió a la CE el Informe Técnico 00013-2010-SERVIR-GPGSC, absolviendo la consulta, y señalando que el beneficio del 10% a los licenciados de las Fuerzas Armadas deriva de lo establecido en el artículo 61, inciso 1, de la Ley 29248 -Ley del Servicio Militar (LSM)- (“El personal licenciado del Servicio Militar Acuartelado, al momento de licenciarse y por única vez, tiene los beneficios siguientes: 1. Bonificación de diez por ciento (10%) en concursos para puestos de trabajo en la administración pública. Para ello, la Presidencia del Consejo de Ministros adoptará las acciones correspondientes.”). Y, precisando, a su vez, que el artículo 57, literal b), de la referida ley, señala expresamente que los egresados de los colegios militares no son adjudicatarios del beneficio (“Se considera que ha cumplido Servicio Militar en el Activo, no afecto a la denominación de licenciado ni a los beneficios que otorga la Ley, el siguiente personal: (…) b) Los egresados de los colegios militares.”). A partir de ello, se concluyó que, al demandante, egresado de colegio militar, no le corresponde el beneficio.

6. De esta manera, en la sesión de fecha 08 de enero de 2020 (cfr. Acta 45, a foja 43 y ss.), la CE acordó iniciar el procedimiento de revisión de oficio respecto de la bonificación de 10 % concedida en la etapa de entrevista al demandante.

7. Así, con fecha 8 de enero de 2020, se expide la Resolución 001-2020-CE, la cual, en su artículo primero, resuelve revisar de oficio la bonificación del 10% a los licenciados de las Fuerzas Armadas otorgada al demandante. En su artículo segundo, resuelve poner en conocimiento y remitir al demandante: i) el Acta 44 de la Comisión Especial, de fecha 06 de enero de 2020; ii) el Oficio 004-2020-CE/STE, de fecha 06 de enero de 2020; y, iii) el Informe Técnico de Servir 00013-2010-SERVIR-GPGSC, de fecha 07 de enero de 2020. Finalmente, en su artículo tercero, resuelve otorgar al demandante 5 días hábiles para que pueda efectuar los descargos pertinentes (a foja 166 y ss.).

8. El demandante, con fecha 15 de enero de 2020, formuló sus descargos solicitando la declaración de nulidad de la Resolución 001-2020-CE. En su escrito señaló que era víctima de un trato discriminatorio, pues, salvo la suya, ya se habían publicado las resoluciones de nombramiento de los otros miembros de la JNJ. Sostuvo, además, que estaba siendo sometido a un procedimiento de facto, es decir, a un procedimiento no predeterminado por la ley. Adujo que no resultaba aplicable la Ley 27444 -Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG)-, sino solo la Ley 30916 -Ley Orgánica de la JNJ (LOJNJ)-. Indica que ni las Bases del Concurso, ni la CE pueden crear un procedimiento allí donde la LOJNJ no lo estableció. Y que, en la hipótesis negada de que resulte aplicable el TUO de la LPAG, se requería, en aplicación de su artículo 213, inciso 5, una resolución motivada y unánime, cosa que, a su juicio, no se ha dado. Señala, además, que si fuera el caso que el licenciamiento se debe obtener en el marco de la LSM, las Bases habrían incurrido en un absurdo, puesto que si se toma en cuenta que para ser miembro de la JNE se requiere tener 45 años, que la LSM entró en vigencia el 1 de enero de 2009, y que su artículo 44 establece que el servicio militar acuartelado lo realizan los seleccionados entre 18 y 30 años, entonces, el beneficio del 10% no sería aplicable a ningún postulante a la JNJ el 2019, pues, cualquiera de ellos, en el mejor de los casos, el año 2009, tenía 34 años. De otro lado, indicó que la LSM no le podría hacer perder retroactivamente la condición de licenciado de las Fuerzas Armadas que obtuvo en 1975, en aplicación del Decreto Ley 20788, al ser egresado de colegio militar (a foja 46 y ss.).

9. En sesión de fecha 16 de enero de 2020 (cfr. Acta 46, a foja 114 y ss.), la CE señaló que “luego de analizar el escrito de descargos presentado por el [demandante] en el marco del procedimiento de revisión de oficio iniciado por Resolución N.° 001-2020-CE, así como el informe de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) y la legislación respectiva, corresponde decidir respecto de la asignación de una bonificación del 10% [que se le otorgó]” (a foja 114), y, en base a ello, en lo que ahora resulta relevante, acordó, en primer término, declarar la nulidad parcial de la Resolución 070-2019-CE, de fecha 30 de diciembre de 2019, en el extremo que se decidió asignarle al demandante una bonificación del 10% (3 puntos adicionales) por su condición de licenciado de las Fuerzas Armadas, en el puntaje obtenido en la entrevista personal, quedando establecida en 29 puntos. En segundo lugar, acordó declarar la nulidad de la Resolución 100-2019-CE, de fecha 30 de diciembre de 2019, mediante la cual se resolvió nombrar al demandante en el cargo de miembro titular de la JNJ, y, tras reubicarse en el puesto 10 del cuadro de méritos, nombrarlo como miembro suplente de la JNJ. Y, asimismo, acordó nombrar al señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán en el cargo de miembro titular de la JNJ, al haber ocupado el puesto 7 en el cuadro de méritos, convocándolo para juramentar al cargo.

10. Es así que, a través de la Resolución 002-2020-CE, de fecha 16 de enero de 2020 (a foja 169 y ss.), la CE decidió acoger la opinión expresada por Servir y, en consecuencia, desestimar los argumentos planteados por el demandante. En ese sentido, en su artículo primero, se resolvió declarar la nulidad parcial de la Resolución 070-2019-CE, de fecha 30 de diciembre de 2019, a través de la cual, con el voto en discordia de la entonces Fiscal de la Nación, Zoraida Ávalos, asignaron al demandante una bonificación del 10% (3 puntos) en el puntaje obtenido en la entrevista personal (29 puntos). En su artículo segundo, se resolvió declarar la nulidad de la Resolución 100-2019-CE, de fecha 30 de diciembre de 2019, mediante la cual se nombró al demandante como miembro titular de la JNJ. Y, en su artículo tercero, se resolvió nombrar al demandante en el cargo de miembro suplente de la JNJ, al haber obtenido el puesto 10 en el cuadro de méritos.

11. A través del artículo primero de la Resolución 003-2020-CE, de fecha 16 de enero de 2020 (a foja 118 y ss.), se resolvió nombrar al señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán en el cargo de miembro titular de la JNJ, al haber ocupado el puesto 7 en el cuadro de méritos.

12. La Resolución 004-2020-CE, de fecha 16 de enero de 2020 (a foja 121 y ss.), se limitó a resolver la consecuente reordenación de los puestos de los otros miembros titulares y suplentes de la JNE nombrados por la CE.

13. Pues bien, descritos los hechos del caso relacionados con los actos jurídicos cuya nulidad se solicita, corresponde ingresar en el análisis constitucional de los argumentos en virtud de los cuales el demandante considera que ellos han generado una violación a sus derechos fundamentales.

Sobre la supuesta violación del derecho fundamental al procedimiento predeterminado por la ley.

14. El artículo 139, inciso 3, segundo párrafo, de la Constitución, prescribe que “[n]inguna persona puede ser (…) sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos (…)”.

15. En virtud de ello, el Tribunal Constitucional tiene establecido que “como parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a que se respete el procedimiento establecido por ley, se encuentra la garantía, a favor de toda persona, de que se discuta sobre sus derechos o intereses jurídicamente relevantes en la vía procedimental competente prevista con anterioridad por la ley. En este sentido, el juzgamiento de una materia dada en una vía procesal [o procedimental] que, de acuerdo con la ley, no corresponde o es impertinente, podría suponer una desviación del procedimiento preestablecido y, en tal sentido, tratarse de una vulneración del derecho reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución” (cfr. Sentencia recaída en el Expediente 01908-2013-PA/TC, fundamento 23).

16. El demandante considera que se ha producido una violación del derecho fundamental al procedimiento predeterminado por la ley. En ese sentido, sostiene que, para llevar a cabo la suspensión de su juramentación como miembro de la JNJ, la CE “no siguió ningún procedimiento regulado de forma previa en norma de rango legal” (cfr. recurso de agravio constitucional -RAC-, a foja 3341).

17. Aunque el fundamento esencial de tal posición no es planteado expresamente en el RAC, sí sucede ello en la demanda. En ella el demandante califica a la Resolución 001-2020-CE como “ilegal y arbitraria”, pues a través de ella “se inicia el proceso de revisión de oficio, PROCESO NO PREESTABLECIDO en la Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia ni en las Bases del Concurso” (a foja 200; las mayúsculas son del original). Es decir, a juicio del demandante, la CE no tenía autorización normativa para aplicar la nulidad de oficio prevista en el TUO de la LPAJ, pues, a su criterio, al procedimiento de designación de los miembros de la JNJ solo era aplicable, en todo caso, la LOJNJ y las Bases del concurso, más no el TUO de la LPAJ.

18. Discrepo de tal criterio. La vulneración del procedimiento predeterminado por la ley, como su semántica indica, implicaría, prima facie, que la persona haya sido sometida a un procedimiento que no venga autorizado previamente por normativa de rango legal. Pero no es ello lo que ha sucedido en el caso planteado. Y es que el artículo 2.1 de las Bases del Concurso Público de Méritos para el cargo de miembro de la JNJ, establecían expresamente, de modo previo, que, en caso de vacío o defecto de ellas, resultaban aplicables las normas del TUO de la LPAG (a foja 623). Y el artículo 213.1 del TUO de la LPAG, establece que “puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público o lesionen derechos fundamentales”.

19. La Resolución 001-2020-CE que resuelve revisar de oficio la bonificación de 10% correspondiente a los licenciados de las Fuerzas Armadas otorgada al demandante, entre otras consideraciones, se basa expresamente en el artículo 213 de la LPAG. A lo que se suma que el artículo 72, literal g), de la LOJNE establece que la CE es competente para resolver las cuestiones vinculadas al concurso público de méritos, mientras que la Primera Disposición Final de las Bases del concurso, disponía que la CE era competente para resolver cualquier situación que se presente en el desarrollo de la segunda convocatoria del concurso no prevista en las bases, así como de interpretarlas en caso de dudas sobre su aplicación o vacíos en ellas.

20. Corresponde tener presente que, de conformidad con el artículo 81 in fine de la LOJNJ, la CE se instala a convocatoria de quien lo preside, “y cesa con la juramentación de los miembros elegidos”, lo cual significa que mientras no haya tomado juramento de los elegidos, se mantenía en pleno ejercicio de sus funciones.

21. De manera tal que en este aspecto no existe violación alguna del derecho fundamental al procedimiento predeterminado por la ley.

Sobre la supuesta falta de motivación y el interés público como causal para un procedimiento de revisión de oficio.

22. Por otra parte, sostiene el recurrente que el procedimiento de oficio seguido por la CE, en aplicación del artículo 213 del TUO de la LPAG, para revisar la validez de la concesión de la bonificación de 10% como supuesto licenciado de las Fuerzas armadas, no se fundamentó expresamente en la protección del interés público (cfr. RAC, a foja 3351 y ss.).

23. Puede apreciarse que, en efecto, en las consideraciones de la Resolución 001-2020-CE que resuelve revisar de oficio la bonificación de 10% correspondiente a los licenciados de las Fuerzas Armadas otorgada al demandante en el concurso público de méritos para la designación de los miembros de la JNJ, no hay una mención expresa al interés público como causal que justifique la revisión; sin embargo, como se mencionó, sí existe una referencia expresa al artículo 213 de la LPAG que es la norma que establece el agravio al interés público como justificante de la declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo.

24. Por otro lado, tratándose el interés público de un concepto jurídico indeterminado, pero relacionado con el “valor que una cosa posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y útil” (cfr. Sentencia recaída en el Expediente 0090-2004-PA/TC, fundamento 11), existen cuestiones tan evidentemente vinculadas con dicho valor que, en tales escenarios, la indeterminación se disipa, pues les resulta consubstancial el nexo con el interés público.

25. A la luz de las singularmente relevantes competencias constitucionales de la JNJ (artículos 150 y 154 de la Constitución), tal es el caso de un concurso público de méritos para la designación de sus miembros. Es evidente que toda decisión que se adopte en dicho ámbito reviste el más alto interés público, motivo por el cual, que en alguna de ellas se omita una mención expresa a dicho interés, aludiéndose solo a la normativa que lo recoge, no puede ser considerada una razón suficiente para sostener que ha sido desconocido como elemento determinante de la decisión.

26. Por ende, a mi juicio, corresponde también desestimar este aspecto de la pretensión.

Sobre la supuesta falta de unanimidad en la expedición de la Resolución 002-2020-CE.

27. El demandante sostiene que al expedirse la Resolución 002-2020-CE que, entre otras cosas, resolvió declarar la nulidad de su nombramiento como miembro titular de la JNJ, no hubo unanimidad, tal como lo exige el artículo 213.5 del TUO de la LPAG (cfr. RAC, a foja 3351 y ss.).

28. El artículo 213.5 del TUO de la LPAG, en lo que ahora resulta pertinente, señala lo siguiente: “Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. (…).”.

29. A mi criterio, la ratio legis de esta disposición consiste en que, dadas las trascendentes funciones que cumplen los consejos o tribunales regidos por leyes especiales, por cuestiones de seguridad jurídica, los argumentos jurídicos que sustenten la posibilidad de declarar la nulidad de oficio de sus propios actos administrativos, sean de tal nivel de claridad y contundencia, que no dejen margen para la discrepancia en el propio colegiado.

30. La razón por la que el recurrente sostiene que no hubo unanimidad en la expedición de la Resolución 002-2020-CE, es porque la ex Fiscal de la Nación, Zoraida Ávalos, se abstuvo de participar.

31. Como quedó dicho supra, a través de la Resolución 002-2020-CE, de fecha 16 de enero de 2020 (a foja 169 y ss.), por las razones en ella expresadas, se resolvió declarar la nulidad parcial de la Resolución 070-2019-CE, de fecha 30 de diciembre de 2019, a través de la cual asignaron al demandante una bonificación del 10% en el puntaje obtenido en la entrevista personal y se le declaró apto. Además, se resolvió declarar la nulidad de la Resolución 100-2019-CE, de fecha 30 de diciembre de 2019, mediante la cual se nombró al demandante como miembro titular de la JNJ.

32. Ahora bien, la entonces Fiscal de la Nación, Zoraida Ávalos, no había suscrito la Resolución 070-2019-CE, pues emitió un voto en discordia en el que expresó las razones por las que, a su juicio, consideraba que correspondía declarar no apto al demandante para acceder a una plaza como miembro de la JNJ. Entre sus razones, se encontraban aquellas en virtud de las cuales consideraba que se había incurrido en error jurídico al asignarle una bonificación del 10% en el puntaje obtenido en la entrevista personal, pues consideraba que la Ley 29248 lo excluía de tal beneficio (a foja 23 y ss.). Al haberlo considerado no apto, evidentemente, la ex Fiscal de la Nación, tampoco suscribió la Resolución 100-2019-CE, mediante la cual se nombró al demandante como miembro titular de la JNJ.

33. Por ende, la razón por la que Zoraida Ávalos se abstuvo de suscribir la Resolución 002-2020-CE, que declaró la nulidad de las Resoluciones 070-2019-CE y 100-2019-CE, es poque ella, ab initio, no había avalado lo resuelto en estas, mas no porque discrepara de lo resuelto por la referida Resolución 002-2020-CE. Al contrario, la razón determinante de lo resuelto por esta Resolución, a saber, considerar ilegal el otorgamiento al demandante de la bonificación del 10% en el puntaje obtenido en la entrevista personal, había sido un criterio ya asumido con anterioridad por la propia comisionada.

34. Así pues, más allá de que, en virtud de las razones descritas, Zoraida Ávalos no haya suscrito la Resolución 002-2020-CE, es evidente que su contenido contaba con el respaldo unánime de todos los miembros de la CE, tal como, por lo demás, deriva del contenido del Acta 46 de la sesión de la CE (a foja 114 y ss.), motivo por el cual no aprecio inobservancia alguna de lo establecido en el artículo 213.5 del TUO de la LPAG.

35. Por consiguiente, también corresponde desestimar este aspecto de la pretensión.

Sobre la bonificación del 10% en el puntaje obtenido en la entrevista personal para los licenciados de las Fuerzas Armadas, previsto en las Bases del concurso.

36. De otra parte, el demandante afirma que “en las Bases del concurso claramente se establece que para gozar de [la bonificación del 10% en el puntaje obtenido en la entrevista personal] se tenía que ser licenciado de las Fuerzas Armadas, que es la condición que tengo yo”, y que “en las Bases no se establec[ía] que este beneficio era para los licenciados de Ley Nro. 29248” (cfr. RAC, a foja 3344). Es decir, a criterio del demandante, cuando las Bases del concurso dispusieron en su Segunda Disposición Final que, “[p]ara la asignación de la bonificación del diez por ciento (10%) al personal licenciado de las Fuerzas Armadas en concursos para puestos de trabajo en la administración pública, ésta se realizará en la etapa de entrevista personal”, se estaba estableciendo una bonificación creada ex novo por la Bases y extra legem, pues ella, sostiene, no es la que se encuentra regulada en la Ley 29248 (LSM).

37. Al momento en que se llevó a cabo el concurso de méritos para la designación de los miembros de la JNJ, el artículo 61, inciso 1, de la LSM establecía lo siguiente: “El personal licenciado del Servicio Militar Acuartelado, al momento de licenciarse y por única vez, tiene los beneficios siguientes: 1. Bonificación de diez por ciento (10%) en concursos para puestos de trabajo en la administración pública. (…)”.

38. De esta manera, a juicio del demandante, como no se menciona expresamente una fuente normativa previa, que las Bases hayan previsto en su Segunda Disposición Final una bonificación del 10% para los licenciados de las Fuerzas Armadas, tal como lo estipula el artículo 61, inciso 1, de la LSM, no sería consecuencia de haberse querido concretizar esta disposición legal, sino producto de una llana coincidencia.

39. Ello es tanto como señalar que, como tampoco se menciona expresamente una fuente normativa previa, que las Bases hayan previsto en su Tercera Disposición Final una bonificación del 15% para las personas con discapacidad, tal como lo estipula el artículo 48.1 de la Ley 29973 -Ley General de la Persona con Discapacidad-, no sería consecuencia de lo ordenado por esta disposición legal, sino producto también de una llana coincidencia.

40. Discrepo de la posición del demandante. A mi criterio es bastante evidente que la interpretación razonable es que, más allá de que las Bases no mencionen la fuente normativa, la razón por la que ellas dispusieron una bonificación del 10% para los licenciados de las Fuerzas Armadas -tal como sucede por cierto con la estipulación del 15% para las personas con discapacidad-, es porque así lo ordena la ley. De allí la plena armonía entre lo que estipulan las Bases en su Segunda y Tercera Disposición Final, y lo que, respectivamente, establecen el artículo 61, inciso 1, de la LSM, y el artículo 48.1 de la Ley General de la Persona con Discapacidad.

41. El demandante aduce que si fuera el caso que el licenciamiento se debe obtener en el marco de la LSM, las Bases habrían incurrido en un absurdo, puesto que si se toma en cuenta que para ser miembro de la JNE se requiere tener 45 años, que la LSM entró en vigencia el 1 de enero de 2009, y que su artículo 44 establece que el servicio militar acuartelado lo realizan los seleccionados entre 18 y 30 años, entonces, el beneficio del 10% no sería aplicable a ningún postulante a la JNJ el 2019, pues, cualquiera de ellos, en el mejor de los casos, el año 2009, tenía 34 años (cfr. RAC, foja 3343).

42. A mi criterio, el demandante, en este punto, incurre en un error de apreciación. La LSM no establece que para ser beneficiario de la bonificación del 10% uno debe de hacerse convertido en licenciado del Servicio Militar Acuartelado luego de haber entrado en vigencia la ley. Bastaría para ello ser licenciado del Servicio Militar Acuartelado, tal como la LSM entiende el concepto, con prescindencia de cuándo se adquirió tal condición.

43. En ese sentido, conviene tener presente que el artículo 44 de la LSM establece lo siguiente: “El Servicio Militar Acuartelado es aquel que se cumple en forma permanente en las Unidades, Bases y Dependencias de las Instituciones de las Fuerzas Armadas, durante el tiempo previsto en la presente Ley. Es realizado por los seleccionados, entre los dieciocho (18) y los treinta (30) años de edad”. Mientras que su artículo 54 dispone lo siguiente: “El Servicio Militar Acuartelado tiene una duración mínima de doce (12) meses y máxima de veinticuatro (24) meses”.

44. Así pues, si alguno de los postulantes a la JNJ, mientras tuvo 18 a 30 años, hubiese prestado servicio militar permanente en las Unidades, Bases y Dependencias de las Instituciones de las Fuerzas Armadas, por un mínimo de 12 meses y máximo de 24, hubiese sido beneficiario de la bonificación del 10%.

45. Sucede, sin embargo, que el demandante, no solo no cumplía con estas condiciones, sino que se encontraba expresamente excluido por la LSM del mencionado beneficio. En efecto, el artículo 57 (denominado “Otras modalidades del Servicio Militar No Acuartelado”), literal b), de la referida ley, dispone lo siguiente: “Se considera que ha cumplido Servicio Militar en el Activo, no afecto a la denominación de licenciado ni a los beneficios que otorga la Ley, el siguiente personal: (…) b) Los egresados de los colegios militares”.

46. Es decir, si bien la aludida ley creó una bonificación del 10% en concursos para puestos de trabajo en la administración pública para el personal del servicio militar acuartelado, excluyó de este al personal del servicio militar no acuartelado, entre quienes se encuentran los egresados de los colegios militares. En otras palabras, la ley establece que los egresados de colegios militares no son beneficiarios de la referida bonificación.

47. El demandante pretendía que se le reconozca el beneficio por su condición de egresado de un colegio militar, algo que la ley expresamente excluye. De manera tal que, cuando a través de la Resolución 070-2019-CE, de fecha 30 de diciembre de 2019, se le asignó al demandante una bonificación del 10%, no solo se incurrió en un acto extra legem, sino, en realidad, contra legem; motivo por el cual la CE actuó en conformidad al orden jurídico cuando a través de la Resolución 002-2020-CE, resolvió declarar la nulidad de oficio de dicha asignación.

48. De otro lado, el recurrente refiere que la situación jurídica de licenciado de las Fuerzas Armadas, la obtuvo en 1975 al egresar de un colegio militar, al amparo del Decreto Ley 20788, y que, por ello, “toda norma posterior (que incluye a la Ley número 29248) que pretenda ignorar o quitar mi condición de licenciado SERÍA UNA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA NORMA, LO QUE ES INCONSTITUCIONAL” (cfr. RAC, a foja 3365, las mayúsculas son del original).

49. La LSM no retira retroactivamente la condición de licenciado de las Fuerzas Armadas a ninguna persona; ello conllevaría una violación del artículo 103 de la Constitución; simplemente, hace una diferencia entre el Servicio Militar Acuartelado y el Servicio Militar no Acuartelado, y reserva el beneficio que crea de la bonificación del 10% en concursos para puestos de trabajo en la administración pública para el personal licenciado del Servicio Militar Acuartelado, excluyendo al Servio Militar no Acuartelado.

50. Por esta suma de consideraciones, a mi juicio, tampoco corresponde estimar este aspecto de la pretensión.

Sobre la supuesta violación del derecho de defensa.

51. En el RAC, el recurrente hace una somera referencia a una supuesta violación del derecho de defensa en el procedimiento en el que se declaró la nulidad de su nombramiento como miembro titular de la JNJ.

52. No obstante, sin perjuicio de alguna irregularidad que pudiera haberse presentado al inicio del procedimiento y sobre la que no cabe que el Tribunal Constitucional se pronuncie por no haber sido materia del RAC, se encuentra acreditado que la Resolución 001-2020-CE, de fecha 08 de enero de 2020 (a foja 166 y ss.), no solo resolvió revisar de oficio la bonificación del 10% a los licenciados de las Fuerzas Armadas otorgada al demandante, sino que dispuso poner en conocimiento del demandante toda la documentación relacionada con el asunto (el Acta 44 de la Comisión Especial, de fecha 06 de enero de 2020; el Oficio 004-2020-CE/STE, de fecha 06 de enero de 2020; y, el Informe Técnico de Servir 00013-2010-SERVIR-GPGSC, de fecha 07 de enero de 2020), y, al amparo del artículo 213.2 del TUO de la LPAG, le otorgó un plazo de 5 días hábiles para que pueda efectuar los descargos pertinentes; derecho que ejerció a través de la presentación del escrito de fecha 15 de enero de 2020 (a foja 43 y ss.).

53. Así, pues, considero que en el caso no se ha producido una violación del derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución.

Sobre la supuesta violación del derecho a la igualdad.

54. En el RAC, el demandante hace alusión, sin mayor fundamentación, a que al haber sido al único postulante al que se redujo la puntuación, se le habría discriminado.

55. En diversas oportunidades, el Tribunal Constitucional ha señalado que para que quepa ingresar en el análisis de una supuesta violación al derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, reconocido en el artículo 2, inciso 2, de la Norma Fundamental, se debe ofrecer un término de comparación (tertium comparationis) pertinente, para lo cual, entre otras exigencias, “[l]a situación jurídica propuesta como término de comparación debe ostentar propiedades que, desde un punto de vista fáctico y jurídico, resulten sustancialmente análogas a las que ostenta la situación jurídica que se reputa discriminatoria. Desde luego, ello no implica exigir que se trate de situaciones idénticas, sino tan solo de casos entre los que quepa, una vez analizadas sus propiedades, entablar una relación analógica prima facie relevante. Contrario sensu, no resultará válido el término de comparación en el que ab initio pueda apreciarse con claridad la ausencia (o presencia) de una propiedad jurídica de singular relevancia que posee (o no posee) la situación jurídica cuestionada” (cfr. Sentencia recaída en el Expediente 0012-2010-PI/TC, fundamento 6.b).

56. El término de comparación propuesto por el recurrente es el caso de los otros postulantes a quienes, a diferencia de su caso, no se les redujo puntos. No obstante, a ninguno de ellos, inválidamente, se le había asignado una bonificación en el puntaje. Esta diferencia, de notoria relevancia jurídica, hace que resulte no pertinente el término de comparación propuesta, por lo que considero que corresponde desestimar el alegato de una supuesta violación del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.

Por estas consideraciones, mi voto es en el sentido de declarar INFUNDADA la demanda respecto de los extremos materia del recurso de agravio constitucional.

S.

MONTEAGUDO VALDEZ

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[1] Foja 3288.

[2] Foja 3237.

[3] Foja 181.

[4] Foja 233.

[5] Foja 710.

[6] Foja 733.

[7] Foja 715.

[8] Foja 768.

[9] Foja 677.

[10] Foja 727.

[11] Foja 640.

[12] Foja 801.

[13] Foja 890.

[14] Foja 934.

[15] Foja 957.

[16] Foja 999.

[17] Foja 1059.

[18] Foja 1900.

[19] Foja 2029.

[20] Foja 2102.

[21] Foja 2791.

[22] Foja 3237.

[23] Foja 1059.

[24] Fojas 1085-1087.

[25] Foja 1074.

[26] El Juzgado Constitucional de Arequipa emitió la sentencia de primera instancia mediante la Resolución 43, de fecha 18 de julio de 2022 (fojas 2791 a 2856). Dicha sentencia fue notificada a la JNJ y al señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán el 20 de julio del mismo año, conforme consta en el cargo de entrega de cédulas de notificación (fojas 2857 a 2858).

[27] La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa emitió la sentencia de segunda instancia mediante la «Resolución N° 60(seis)» de fecha 16 de diciembre de 2022 (fojas 3237 a 3278). Dicha sentencia fue notificada a la JNJ y al señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán el 27 de diciembre del mismo año, conforme consta en el cargo de entrega de cédulas de notificación (fojas 3279-3280).

[28] La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa concedió el recurso de agravio constitucional mediante la «Resolución N° 61(siete)(49-T)» de fecha 31 de enero de 2023. Dicha resolución fue notificada a la JNJ y al señor Guillermo Santiago Thornberry Villarán el 29 de marzo de los corrientes, conforme consta en el cargo de entrega de cédulas de notificación (fojas 3399-3400).

[29] Escrito N° 004652-2023-ES.

[30] La audiencia pública de la causa puede consultarse en la siguiente dirección electrónica (1:18:41 a 3:23:03): https://www.youtube.com/watch?v=BC6n7UPh4ME&t=11166s

[31] D. García Belaunde, «La interpretación constitucional como problema», en Interpretación constitucional, vol. I, Editorial Porrúa, México D.F., 2005, pp. 610-613.

[32] Los cuatro métodos clásicos, pueden consultarse en: F. K. von Savigny, Sistema del Derecho Romano actual, vol. I, F. Góngora y compañía editores, Madrid, 1878, p. 150.

[33] Cfr.: K. Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011, pp. 67-69.

[34] P. Häberle, «Métodos y principios de la interpretación constitucional. Un catálogo de problemas», en Interpretación constitucional, vol. I, Editorial Porrúa, México D.F., 2005, pp. 678-686, 683 y 685.

[35] Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).

[36] El Reglamento interno fue aprobado mediante Resolución 002-2019-CE, publicada el 12 de abril de 2019, mientras que las Bases fueron aprobadas mediante Resolución 017-2019-CE, publicada el 19 de septiembre de 2019.

[37] Fojas 27-30.

[38] Foja 31.

[39] Foja 32.

[40] E. González Hernández, «Juramento y lealtad a la Constitución», Revista de Derecho Político, 60, 2004, pp. 189, 192-193, 197 y ss.

[41] Fojas 38 y 1881, respectivamente.

[42] La sesión del 30 de enero de 2019 puede consultarse en: https://www2.congreso.gob.pe/Sicr/DiarioDebates/Publicad.nsf/SesionesPleno/05256D6E0073DFE905258393006202ED/$FILE/PLO-2018-20B.pdf

[43] El 6 de enero de 2020 se juramentó a Aldo Vásquez Ríos, Henry Ávila Herrera, Luz Tello de Ñecco, Imelda Tumialán Pinto y Antonio de la Haza Barrantes (16:52-28:00): https://www.youtube.com/watch?v=FBRAgjnu4jc&t=1204s; el 9 de enero a María Zavala Valladares (05:07-05:41): https://www.youtube.com/watch?v=zecsuVlXpzk; y, el 20 de enero a Guillermo Thornberry Villarán (05:15-05:41): https://www.youtube.com/watch?v=T1zDXRCPvag

[44] Pueden consultarse los significados de “suplente” y “suplir” en: https://dle.rae.es/suplente y https://dle.rae.es/suplir, respectivamente.

[45] Consta la fecha de inicio de su mandato en la Plataforma digital única del Estado peruano: https://www.gob.pe/institucion/jnj/funcionarios/26516-guillermo-santiago-thornberry-villaran

[46] Conforme a lo expuesto por su defensa técnica en la audiencia pública ante una pregunta explícita del Tribunal Constitucional en ese sentido (2:32:07-2:33:10): https://www.youtube.com/watch?v=BC6n7UPh4ME&t=11166s

^[47] Folio 38

^[48] Folio 43

^[49] Folio 1199

^[50] Folio 166

^[51] Folio 119

^[52] Folio 45

^[53] Folio 117

^[54] Folio 19

^[55] Folio 27

^[56] Véase al respecto, a folio 125, la copia de la carta notarial de 10 de marzo de 2020, a través de la cual el actor reclama por el silencio frente a su recurso de reconsideración

^[57] Artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444

^[58] Artículo 13.3 del TUO de la Ley 27444

^[59] También artículo 1 del anterior código

[60] Artículo 155.- La Junta Nacional de Justicia está conformada por siete miembros titulares seleccionados mediante concurso público de méritos, por un período de cinco años. Está prohibida la reelección. Los suplentes son convocados por estricto orden de mérito obtenido en el concurso.

[61] Artículo 7. Duración del cargo de miembro de la Junta Nacional de Justicia.

El cargo de miembro de la Junta Nacional de Justicia tiene una duración de cinco años. Está prohibida la reelección inmediata”.

[62] Artículo 7. Duración del cargo de miembro de la Junta Nacional de Justicia.

El cargo de miembro de la Junta Nacional de Justicia tiene una duración de cinco años. Está prohibida la reelección inmediata”.