SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 10 días del mes de julio de 2024, en sesión de Pleno Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia (presidente), Pacheco Zerga (vicepresidenta), Domínguez Haro, con fundamento de voto que se agrega, Monteagudo Valdez, Ochoa Cardich, con fundamento de voto que se agrega, y Hernández Chávez, con fundamento de voto que se agrega, han emitido la presente sentencia. El magistrado Gutiérrez Ticse emitió voto singular, que también se agrega. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Maritza Quispe Mamani y don Juan Carlos Ruiz Molleda, abogados de la Organización Regional de Pueblos Indígenas del Oriente (ORPIO), contra la Resolución 6, de fojas 254, de fecha 24 de setiembre de 2018, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

La parte demandante, con fecha 10 de abril de 2018, interpone demanda de amparo¹ contra el Ministerio de Energía y Minas (Minem), por haber omitido realizar, a favor del pueblo indígena Matsés, el proceso de consulta previa para obtener su consentimiento por las medidas implementadas por la demandada en los lotes petroleros 135 y 137. Sostiene que esta omisión ha vulnerado los derechos reconocidos por el Convenio 169 de la OIT y otros instrumentos internacionales.

En concreto, pretende que se anule el Decreto Supremo 065-2007-EM, emitido el 21 de noviembre de 2007, que aprobó la conformación, extensión, delimitación y nomenclatura del Lote 135, ubicado en la provincia de Requena, Loreto. Sostiene que mediante este decreto se adjudicó a Perupetro SA el referido lote y se lo declara materia de suscripción del contrato, sin que previamente se haya realizado el procedimiento de consulta y sin haber obtenido el consentimiento del pueblo Matsés, que se encuentra en posesión y utiliza su territorio ancestral, que se encuentra dentro del Lote 135.

Asimismo, pide que se anule el Decreto Supremo 066-2007-EM, emitido el 21 de noviembre de 2007, por aprobar la conformación, extensión, delimitación y nomenclatura del Lote 137, ubicado en la provincia de Requena, Loreto. Aduce que también este lote fue adjudicado a Perupetro SA y se lo declaró materia de suscripción de contrato, sin haber realizado el procedimiento de consulta previa y obtenido el consentimiento del pueblo Matsés, pues incluso existirían pueblos indígenas en aislamiento voluntario (propuesta de creación de la Reserva Indígena Yavari Tapiche).

Alega que estas medidas administrativas no fueron consultadas al pueblo indígena, razón por la cual se debe ordenar al emplazado que no vuelva a incurrir en los actos denunciados en su demanda. Enfatiza que con dichos dispositivos se afectan los derechos a la consulta previa, al consentimiento y a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado; los derechos de los pueblos indígenas a la propiedad comunal y a la posesión de su territorio ancestral, a la elección del propio modelo de desarrollo y al proyecto de vida; y derechos a los recursos naturales y a la identidad cultural, entre otros.

El Segundo Juzgado Civil de Maynas de la Corte Superior de Justicia de Loreto, mediante Resolución 1, de fecha 16 de abril de 2018², declara improcedente in límine la demanda, por considerar que ha sido presentada ante un juzgado incompetente, pues el lugar donde se afectó el derecho invocado ocurrió en Lima.

La Sala Civil revisora, mediante Resolución 6, de fecha 24 de setiembre de 2018³, confirma la resolución apelada, con el argumento de que la parte demandante debe precisar, entre otras cuestiones, los pueblos indígenas afectados, las provincias geográficamente involucradas, distritos y anexos del territorio nacional donde se ha omitido realizar la consulta. Agrega que tampoco se ha determinado el radio de influencia, lo que implica que la pretensión no puede ser analizada en el proceso de amparo.

Auto de admisión a trámite ante el Tribunal Constitucional

Mediante auto de fecha 10 de febrero de 2021, este Tribunal admite a trámite la demanda en esta sede y corre traslado de la misma al Ministerio de Energía y Minas. Asimismo, incorpora, en calidad de litis consorte pasivo, a Perupetro SA. y a Pacific Stratus Energy del Perú SA, y dispone correr traslado de la demanda, de las resoluciones judiciales de primera y segunda instancia o grado, así como del recurso de agravio constitucional, para que, en el plazo de 5 días hábiles, ejerciten su derecho de defensa⁴.

Contestación del Ministerio de Energía y Minas

Mediante escrito de fecha 13 de julio de 2021, el procurador público adjunto de la Presidencia del Consejo de Ministros, en representación del Ministerio de Energía y Minas, deduce la excepción de prescripción extintiva, aduciendo que la demanda ha sido interpuesta casi 11 años después de la publicación de los referidos decretos supremos en el diario oficial El Peruano, por lo que la demanda deviene extemporánea. De igual manera, contesta la demanda y solicita que se declare improcedente o infundada. Afirma que a la fecha de la interposición de la demanda ha cesado toda afectación o amenaza de afectación de los derechos alegados; esto a razón de que ha finalizado la vigencia de los contratos de los lotes 135 y 137 (13 de marzo de 2017 y 17 de julio de 2016, respectivamente), y han sido devueltos al Estado peruano, porque los referidos contratos se encontraban en situación de fuerza mayor, debido a la falta de pronunciamiento de la autoridad competente sobre la actualización de la línea base, que era necesaria para el estudio de impacto ambiental del proyecto de adquisición sísmica 2D, 3D y perforación de pozos exploratorios desde 11 plataformas.

Asimismo, arguye que no existía obligación por parte del Estado de realizar el procedimiento de consulta previa, por cuanto los cuestionados decretos supremos son anteriores a la Ley 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios. Sostiene que nuestro ordenamiento jurídico no reconoce un concepto de territorio integral, puesto que los recursos naturales no son propiedad exclusiva de las comunidades o pueblos indígenas; por el contrario, pertenecen a todos los peruanos y es el Estado, en su calidad de soberano, quien indica cómo se realizará su aprovechamiento. Además, Aduce que en la evaluación del estudio de impacto ambiental del proyecto del Lote 135 se cumplió con lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto Supremo 008-2007-Mindes, que aprueba el Reglamento de la Ley 28736, Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial, y se contó con la opinión favorable del Instituto Nacional de Desarrollo de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (Indepa), comunicada mediante Oficio 376-2010-INDEPA/PE⁵.

Contestación de Perupetro SA

Mediante escrito de fecha 13 de julio, Perupetro SA contesta la demanda manifestando que los contratos de licencia de los lotes 135 y 137 siguieron todos los procedimientos previstos y cumplieron con la normativa aplicable, y fueron resueltos por motivos de fuerza mayor, por lo que no cabe hablar de afectación o amenaza, en la actualidad, de algún derecho invocado por la parte recurrente, pues ya no se lleva a cabo ninguna actividad de exploración ni de explotación de hidrocarburos en los lotes 135 y 137. Acota que, a la fecha de la interposición de la demanda, ha transcurrido en exceso el plazo establecido por el Código Procesal Constitucional, por lo que esta deviene extemporánea. Así también, puntualiza que para el desarrollo del caso en cuestión es indispensable una actividad probatoria, pero el amparo carece de dicha estación. Alega que el pedido de la organización demandante supone una vulneración de los principios de seguridad jurídica y buena fe contractual, pues los contratos fueron emitidos de manera previa a la Ley del derecho a la consulta previa. Agrega que, de conformidad con la Ley 28736, Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial, se establecen una serie de pasos para la creación de reservas indígenas y se deja constancia de que las reservas territoriales deben ser adecuadas a la nueva legislación, para lo cual han de ceñirse a los pasos establecidos para la creación de una reserva indígena mediante un decreto supremo, previa determinación del pueblo indígena y propuesta de delimitación territorial. Finalmente, advierte que mediante Decreto Supremo 007-2021-MC se declaró la categorización de la Reserva Indígena Yavari Trapiche; no obstante, el siguiente paso es la elaboración y aprobación de un Plan de protección de la reserva indígena, lo cual hasta el momento no se concreta; asimismo, se establece que es el Viceministerio de Interculturalidad es el ente rector para la protección de los derechos de los pueblos indígenas en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial (cuaderno del Tribunal Constitucional).

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda de amparo es que se declare nulos los decretos supremos 065-2007-EM y 066-2007-EM, mediante los que se resolvió aprobar la conformación, extensión, delimitación y nomenclatura de los lotes 135 y 137, ubicados en la provincia de Requena, departamento de Loreto; se dispuso su adjudicación a Perupetro SA y se declaró materia de suscripción de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos de los referidos lotes. La parte demandante alega que estos dispositivos legales han sido emitidos sin haber realizado un proceso de consulta previa y sin haber obtenido el consentimiento del Pueblo Matsés, que posee y utiliza parte del territorio actual de los lotes 135 y 137, razón por la cual se han vulnerado los derechos a la consulta previa, la propiedad comunal y el territorio y otros derechos contenidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

2. En la demanda se aduce que la Comunidad Nativa Matsés fue reconocida e inscrita en Registros Públicos mediante Resolución 012-93-GRL-SRAPE-DRA, de fecha 10 de marzo de 1993, y se expidió el título de esta comunidad mediante Resolución 037-93-GRL-DRA, con título de propiedad 00032-93 DL-22175 y partida electrónica 04002504, con una extensión de 452,735 hectáreas, que fue ampliada posteriormente mediante la Resolución Directoral 145-2012-GRL-DRA-L, el título 029-12 y la partida electrónica 11001952. Asimismo, se esgrime que mediante Decreto Supremo 014-2009-MINAM se creó la Reserva Nacional Matsés en la misma superficie con la que se propuso la Reserva Comunal Matsés.

3. Al respecto, en la Ley de consulta previa se establece la creación de una base de datos oficial de pueblos indígenas u originarios⁶. Dicha base de datos es accesible vía el portal electrónico⁷. De la revisión de dicho portal, este Tribunal aprecia que la Comunidad Nativa Matsés pertenece al pueblo indígena Matsés (con reconocimiento mediante R.D. 012-93-GRL-SRAPE-DRA y titulación mediante R.D. 037-93-GRL-DRA), y se ubica en la región Loreto, provincia de Requena, distrito de Yaquerana.

Análisis del caso concreto

4. Conforme han acreditado el Minem y Perupetro⁸, a la fecha ha finalizado la vigencia de los contratos de los lotes 135 y 137 (13 de marzo de 2017 y 17 de julio de 2016, respectivamente), y fueron devueltos dichos lotes (reversión) al Estado peruano, debido a que los referidos contratos se encontraban en situación de “fuerza mayor”.

5. Así, a tenor del Informe Técnico Legal 099-2021-MINEM/DGH-DEEH-DNH, de fecha 12 de julio de 2021, la empresa contratista del Lote 135 decidió resolver el contrato porque que el lote había permanecido en situación de “fuerza mayor” por un periodo superior a 12 meses. Esto fue debido a la falta de pronunciamiento por parte de la autoridad sobre la actualización de la línea base, la misma que es necesaria para el estudio de impacto ambiental (EIA) del proyecto de Adquisición Sísmica 2D, 3D y perforación de pozos exploratorios desde 11 plataformas, lo que impedía ejecutar el Programa mínimo de trabajo del tercer periodo de la fase de exploración. En tal sentido Perupetro informó que el plazo de vigencia del contrato de licencia del Lote 135 culminó el 13 de marzo de 2017 y fue revertido al Estado peruano, de conformidad con el artículo 71 del TUO de la Ley Orgánica de Hidrocarburos⁹.

6. De similar manera ocurrió con el Lote 137, pues, conforme se refiere en el mismo informe técnico, se resolvió el contrato porque el citado lote permaneció en situación de “fuerza mayor” por un periodo superior a 12 meses, debido a que la Comunidad Matsés no dejó ingresar al contratista al lote, lo que impidió realizar los trabajos de campo vinculados a la elaboración del EIA para ejecutar el Programa mínimo de trabajo del primer periodo de la fase de exploración. Perupetro informó que la vigencia del contrato de licencia culminaba el 17 de julio de 2016, luego de lo cual el lote fue revertido al Estado, sin que se desarrolle actividad alguna en el referido lote¹⁰.

7. Se concluye entonces que las medidas autorizadas y/o implementadas por el Estado en los lotes 135 y 137 han cesado, razón por la cual la presente demanda debe ser declarada improcedente, en aplicación, a contrario sensu, del segundo párrafo del artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

8. En efecto, en el caso de autos, la parte demandante cuestiona los decretos supremos 065-2007-EM y 066-2007-EM, por considerar que la aprobación del contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en los lotes 135 y 137 afectaría sus derechos a la consulta previa, a la propiedad comunal y el territorio y de otros derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT; actividad cuyo desarrollo, de materializarse, a consideración de este Tribunal, sí incidiría de manera importante en el territorio en donde se desarrollaría, y de encontrarse tales permisos dentro de áreas donde se encuentran los pueblos Matsés, sí requerirían de la realización del procedimiento de consulta previa, a los efectos de conformar el diálogo intercultural para identificar medidas lo menos invasivas para procurar el desarrollo de dicha población, acorde con su dinámica de vida y cosmovisión.

9. Finalmente, es importante precisar que, si bien en el auto de fecha 10 de febrero de 2021, el Tribunal Constitucional dispuso que, con posterioridad al ejercicio del derecho a la defensa de la entidad emplazada y previa vista de la causa, esta quedaba expedita para su resolución definitiva, esto no debe entenderse como la realización obligatoria de una audiencia pública. En efecto, como se ha resaltado en la sentencia recaída en el Expediente 00030-2021-PI/TC, la convocatoria de vista de la causa en audiencia pública y el ejercicio del derecho a la defensa pueden ejercerse de forma oral cuando corresponda emitir un pronunciamiento de fondo, o cuando el Pleno lo estime necesario. Al respecto, es posible advertir que, en la medida en que los supuestos actos lesivos han cesado en el presente caso, este Tribunal cuenta con competencia para la resolución de la controversia sin la necesidad de convocar a una audiencia pública, ya que se ha declarado como improcedente la demanda. Del mismo modo, debe anotarse que, mediante escrito de fecha 13 de julio de 2021, el Ministerio de Energía y Minas procedió a contestar la demanda, por lo que se ha garantizado el derecho a la defensa de ambas partes procesales en el presente caso.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MORALES SARAVIA

PACHECO ZERGA

DOMÍNGUEZ HARO

MONTEAGUDO VALDEZ

OCHOA CARDICH

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

DOMÍNGUEZ HARO

Si bien suscribo la sentencia, no obstante, considero oportuno realizar la siguiente precisión en relación a su fundamento 8:

Debo advertir que la sola aprobación de una licencia para exploración o explotación petrolera no supone per se una “afectación directa” en el territorio de un pueblo indígena, en los términos que se necesita para activar el derecho a la consulta previa. La “afectación directa” no tiene que ver con una etapa formal de un proyecto de inversión (suscripción de concesión o contrato, o etapa de exploración, o etapa de explotación, etc.), sino, tiene que ver, independientemente de la etapa cronológica del proyecto, con la existencia efectiva de una situación identificable que sea razonablemente visible que pueda comprometer los intereses de una comunidad. Y esto solo es posible evaluar en cada caso concreto y, para ello, la comunidad que dice ser afectada o amenazada tiene que proporcionar los medios probatorios necesarios para generar convicción en el juez.

Así, además, se ha establecido recientemente en la sentencia del Expediente 03326-2017-PA/TC¹¹ (caso comunidad campesina Asacasi), fundamento 70, donde este colegiado señaló expresamente que “no considera que la concesión es un acto administrativo que constituya en sí mismo un acto de afectación directa que ope legis deba ser consultada previamente. Así, a criterio de este Tribunal, la oportunidad de la consulta previa no se rige automáticamente, por ejemplo, por el estado del proyecto minero (concesión, exploración, explotación, ejecución y cierre), sino cuando se advierta que dicha medida administrativa constituye una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios; es decir, cuando exista evidencia razonable de que se configura una situación que ponga en riesgo o que, además de los impactos ambientales, pudiese generar cambios relevantes y directos que produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas política, económica, social, cultural, territorial, jurídica, entre otras, que son la base de su cohesión y existencia social” (sic).

Es decir, “afectación directa” tiene una conceptualización específica en la jurisprudencia de este Tribunal que no está relacionado con una visión formal, sino con una versión sustantiva de los actos que pudieran comprometen los intereses de las comunidades indígenas para efectos de activar la garantía de la consulta previa.

Dicho esto, suscribo la sentencia.

S.

DOMÍNGUEZ HARO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

OCHOA CARDICH

En el presente caso si bien coincido con la ponencia en el sentido de declarar improcedente la demanda de amparo, emito el presente fundamento de voto a fin de expresar mis consideraciones y precisiones específicamente sobre el fundamento jurídico 8.

La presente demanda tiene por objeto que se declaren nulos los Decretos Supremos 065-2007-EM y 066-2007-EM, mediante los cuales se resolvieron aprobar la conformación, extensión, delimitación y nomenclatura de los lotes 135 y 137, ubicados en la provincia de Requena, departamento de Loreto, se dispuso su adjudicación a Perupetro SA y se declararon materia de suscripción de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos de los referidos lotes; alegándose que dichas normas se emitieron sin haber realizado un proceso de consulta previa y sin obtener el consentimiento del Pueblo Matsés.

Al respecto, tal como lo advierte la ponencia, a la fecha ha finalizado la vigencia de los contratos de los Lotes 135 y 137 (13 de marzo de 2017 y 17 de julio de 2016, respectivamente), habiendo sido dichos lotes devueltos (reversión) al Estado debido a que los referidos contratos se encontraban en situación de “fuerza mayor”; por ende, las medidas autorizadas y/o implementadas en los Lotes 135 y 137 han cesado, siendo esta la razón sustancial por la se declara improcedente la demanda, en aplicación a contrario sensu, del segundo párrafo artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, la ponencia añade una consideración en el fundamento jurídico 8 en los siguientes términos:

[…] la parte demandante ha cuestionado los Decretos Supremos 065-2007-EM y 066-2007-EM, por considerar que la aprobación del contrato de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 135 y 137 afectarían sus derechos a la consulta previa, la propiedad comunal y el territorio y de otros derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT, actividad cuyo desarrollo, de materializarse, a consideración de este Tribunal, sí incidiría de manera importante en el territorio en donde se desarrollaría la misma, y de encontrarse tales permisos dentro de áreas donde se encuentran los pueblos Matsés, sí requerirían de la realización del procedimiento de consulta previa, a los efectos de conformar el diálogo intercultural para identificar medidas lo menos invasivas para procurar el desarrollo de dicha población acorde con su dinámica de vida y cosmovisión.

Al respecto, debo precisar que lo sostenido previamente parte de un supuesto hipotético que estaría referido específicamente a la eventual realización a futuro de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en los lotes 135 y 137 (que no se circunscribe al objeto de la presente demanda) aprobados por un contrato de licencia y que a su vez abarquen territorio comunal del pueblo indígena Matsés. Frente a tal supuesto, considero que la posible incidencia a la que se hace alusión en el precitado fundamento jurídico 8 supondría la realización de la consulta previa en caso dicho pueblo indígena se viese afectado directamente en sus derechos colectivos, ello acorde y en aplicación del artículo 6 del Decreto Supremo Nº 001-2012-MC - Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que señala lo siguiente:

De acuerdo a lo establecido en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT y en el artículo 66 de la Constitución Política del Perú; y siendo los recursos naturales, incluyendo los recursos del subsuelo, Patrimonio de la Nación; es obligación del Estado Peruano consultar al o los pueblos indígenas que podrían ver afectados directamente sus derechos colectivos, determinando en qué grado, antes de aprobar la medida administrativa señalada en el artículo 3, inciso i) del Reglamento que faculte el inicio de la actividad de exploración o explotación de dichos recursos naturales en los ámbitos geográficos donde se ubican el o los pueblos indígenas, conforme a las exigencias legales que correspondan en cada caso.

Sobre el particular, también es pertinente recordar lo afirmado por el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia emitida en el Exp. 03326-2017-PA/TC (caso comunidad campesina Asacasi) en cuanto a lo que se concibe por medidas que causen afectación directa en los pueblos indígenas (lo cual correspondería ser evaluado casuísticamente), la oportunidad de la consulta previa (que no opera en automático por el estado de un proyecto minero, consideración que podría ser aplicable para un proyecto hidrocarburífero) y el que la concesión (figura distinta a un contrato de licencia de exploración o explotación) no es un acto administrativo que per se constituya un acto de afectación directa objeto de consulta previa. Así, en los fundamentos jurídicos 69 y 70 de dicha sentencia se sostiene lo siguiente:

69. Sobre las medidas de afectación directa, este Tribunal ha indicado que se refieren a “cambios relevantes y directos en la situación jurídica” de los pueblos indígenas u originarios. También se ha indicado que dicha afectación directa involucra “una modificación inmediata y significativa de la situación jurídica de los pueblos indígenas y sus integrantes”.

70. Por lo expuesto precedentemente, este Tribunal Constitucional no considera que la concesión es un acto administrativo que constituya en sí mismo un acto de afectación directa que ope legis deba ser consultada previamente. Así, a criterio de este Tribunal, la oportunidad de la consulta previa no se rige automáticamente, por ejemplo, por el estado del proyecto minero (concesión, exploración, explotación, ejecución y cierre), sino cuando se advierta que dicha medida administrativa constituye una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios; es decir, cuando exista evidencia razonable de que se configura una situación que ponga en riesgo o que además de los impactos ambientales pudiese generar cambios relevantes y directos que produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas política, económica, social, cultural, territorial, jurídica, entre otras, que son la base de su cohesión y existencia social. […]-

Con base en lo aquí indicado, coincido en que la presente demanda debe ser declarada improcedente.

S.

OCHOA CARDICH

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Si bien estoy de acuerdo con lo resuelto en la ponencia, debo expresar que me aparto de lo indicado en el fundamento 8, al carecer de asidero y ser innecesario para la resolución de la presente controversia, pues como se advierte de autos, la razón concreta que da lugar a la improcedencia de la demanda de amparo estriba, precisamente, en que las medidas autorizadas y/implementadas por el Estado en los Lotes 135 y 137 han cesado, configurándose así la sustracción de la materia.

S.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

GUTIÉRREZ TICSE

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas, emito el presente voto singular por los siguientes fundamentos que paso a exponer:

Pretensión

1. En el presente caso, se solicita la nulidad de los Decretos Supremos 065-2007-EM y 066-2007-EM, mediante los que se resolvió aprobar la conformación, extensión, delimitación y nomenclatura de los lotes 135 y 137, ubicados en la provincia de Requena, departamento de Loreto; se dispuso su adjudicación a Perupetro SA y se declararon materia de suscripción de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos.

2. Alega que estos dispositivos legales han sido emitidos sin haber realizado un proceso de consulta previa y sin haber obtenido el consentimiento del pueblo Matsés, que posee y utiliza parte del territorio actual de los lotes 135 y 137, razón por la cual, se han vulnerado los derechos a la consulta previa, la propiedad comunal, el territorio y otros derechos contenidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

3. Al respecto, los cuestionamientos formulados por la parte recurrente revisten especial relevancia constitucional ya que los pueblos indígenas constituyen un grupo social especialmente vulnerable (RTC 00906-2009-AA, fundamento 12). Además, de la contestación de la demanda no se advierte que las entidades emplazadas hayan realizado un proceso de consulta previa, sino que más bien, han negado su obligación de realizarla. Por lo que, existiría una presunta vulneración de los derechos alegados.

4. De igual manera, pese a que la sentencia en mayoría reconoce que los dispositivos legales cuestionados sí implican una intervención en el territorio que estaría en posesión del pueblo indígena Matsés, concluye que debe declararse la improcedencia en razón de que la afectación ha cesado.

La aplicación del segundo párrafo del artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional

5. Discrepo de la ponencia en mayoría, ya que si lo que se sostiene sobre la sustracción de la materia es cierto, la posibilidad de emitir un pronunciamiento de fondo una vez cesada la agresión, es admisible en virtud del artículo 1, segundo párrafo del Nuevo Código Procesal Constitucional:

(...)

Si luego de presentada la demanda, cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 27 del presente código, sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan.

6. Así, el rechazo de la pretensión bajo el argumento del cese de la agresión, no es suficiente ya que estamos ante la supuesta afectación de un derecho fundamental de carácter colectivo como es la consulta previa que merece especial protección.

El derecho a la consulta previa y el estado permanente de riesgo por falta de voluntad estatal para su cumplimiento

7. El derecho a la consulta previa como derecho fundamental fomenta la participación de los pueblos indígenas u originarios en el Estado y la sociedad, coopera con el fortalecimiento del Estado constitucional, democratiza la sociedad peruana y contribuye a revertir la exclusión histórica a la cual han estado sometidos, preservando su identidad y subsistencia digna (STC 01717-2014-AC/TC, fundamento 25).

8. Además, considero necesario señalar de manera categórica que, el derecho a la consulta previa, no nace con la dación de la Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u originarios, publicada el 7 de septiembre de 2011, sino con la entrada en vigor del Convenio 169 de la OIT, esto es, desde el 2 de febrero de 1995 (STC 003343-2007-AA/TC, fundamento 34).

9. Lo anterior es especialmente importante en el contexto actual donde se advierte que el Estado no cumple -o cumple deficientemente- con su obligación de realizar la consulta previa y, por tanto, los pueblos indígenas vienen reclamando de manera reiterada la persistencia de esta problemática.

10. Aquello se encuentra demostrado por la alta cantidad de casos sobre consulta previa o derechos de participación de los pueblos indígenas que este Colegiado ha conocido en los últimos años. Por mencionar solo algunos, tenemos los expedientes 03326-2017-AA, 00883-2019-AA, 01905-2022-AA, 00151-2021-AA y 00580-2021-AA, entre otros.

11. En la misma línea, según la Defensoría del Pueblo, a diciembre de 2023, de los 215 conflictos sociales registrados en el país, el 62.3% tiene causas socioambientales. En esta categoría, el Reporte de Conflictos Sociales N° 238 da cuenta de múltiples instancias en las que los conflictos tienen como elemento principal el pedido de realización de la consulta previa, la falta de cumplimiento de acuerdos por parte del Estado o empresas, la contaminación ambiental, entre otros (¹²). En estas circunstancias, los más perjudicados son los grupos sociales más vulnerables como los pueblos originarios.

12. Por estas razones, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la falta de implementación de procesos adecuados de consulta previa donde se respeten los principios del diálogo intercultural desarrollados en su jurisprudencia. Inclusive, también ha exhortado a que se legisle sobre el derecho a la participación ciudadana de los pueblos indígenas (STC Nos. 03326-2017-AA y 00151-2021-AA).

Decisum

13. Siguiendo esta línea garantista, el presente caso merece un pronunciamiento de fondo, previa audiencia pública, a fin de determinar si hubo una afectación a los derechos fundamentales alegados del pueblo Matsés y si, en consecuencia, corresponde disponer que no se vuelva a incurrir en los mismos actos a futuro.

14. Lo expuesto es compatible con la interpretación efectuada por este Tribunal Constitucional en la STC N° 30-2021-PI/TC, en la cual se señala que la convocatoria de la causa en audiencia pública y el ejercicio de la defensa pueden hacerse de forma oral cuando corresponda expedir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y en aquellos casos en los que el Pleno lo considere indispensable.

Por estas consideraciones, mi voto es porque EL CASO TENGA AUDIENCIA PÚBLICA ANTE EL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

S.

GUTIÉRREZ TICSE