Pleno. Sentencia 84/2024
EXP. N.°
01072-2023-PHC/TC
PUENTE PIEDRA - VENTANILLA
RAMÓN LUCIANETI PAIRAZAMÁN LEÓN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 5
días del mes de marzo de 2024, en sesión de Pleno Jurisdiccional, los
magistrados Morales Saravia (presidente), Pacheco Zerga
(vicepresidenta), con fundamento de voto que se agrega,
Gutiérrez Ticse, con fundamento de voto que se
agrega, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez, con fundamento de voto que se
agrega, Ochoa Cardich, con fundamento de voto que se
agrega, y Hernández Chávez han emitido la presente sentencia. Los magistrados
intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional
interpuesto por don Ramón Lucianeti Pairazamán León contra la Resolución 28[1], de fecha 28 de diciembre de 2022, dictada por la
Sala Penal de Apelaciones de Puente Piedra de la Corte Superior de Justicia de
Puente Piedra – Ventanilla, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Auto de acumulación
Mediante Resolución 9, de fecha 25 de agosto de 2021, el Juzgado de
Investigación Preparatoria de Puente Piedra de la Corte Superior de Justicia de
Puente Piedra – Ventanilla dispuso la acumulación de los Expedientes 742-2020 y
787-2020.
Demanda interpuesta por la Municipalidad Distrital de Puente Piedra
—Expediente 742-2020—
Con fecha 3 de febrero de 2020[2], la Municipalidad
Distrital de Puente Piedra interpone, en salvaguarda del derecho fundamental al
libre tránsito de sus residentes, demanda de habeas corpus. Y la dirige contra
[i] Rutas de Lima SAC, [ii] la Empresa
Municipal de Apoyo a Sectores Estratégicos —en adelante Emape
SA—, y, [iii] la Municipalidad Metropolitana
de Lima —en adelante MML—.
Plantea, como pretensión principal, que Rutas de Lima SAC se
abstenga de cobrar la tarifa del peaje como contraprestación por el uso de la
vía concesionada a todos aquellos conductores que circulan en sus vehículos
automotores por la vía concesionada —en virtud del contrato de concesión Vías
Nuevas de Lima celebrada entre dicha empresa y la MML— en los tramos
correspondientes a Puente Piedra.
Y, como pretensiones accesorias, plantea lo siguiente: [i]
que se retire la Unidad de Peaje Chillón ubicada en Puente Piedra que utiliza
Rutas de Lima SAC para percibir el monto de peaje por circular por la
Panamericana Norte, que ha sido concesionada en virtud del referido contrato de
concesión; [ii] que se retiren todos los muros
de concreto colocados en los márgenes de la vía concesionada en Puente Piedra
que impiden a los conductores salir de la vía concesionada y proseguir con su
rumbo en vías distintas a la concesionada —las que tendrían la calidad de vías alternas—;
y, [iii] que se retiren las oficinas de Emape SA ubicadas a la altura del paradero Shangri La, vale decir, adyacentes a la Unidad de Peaje
Chillón ubicada en Puente Piedra.
En resumen, denuncia la violación del derecho fundamental de libre
tránsito de los residentes de Puente Piedra, porque para que ellos puedan
circular de un margen al otro de la Panamericana Norte o hacia cualquier
distrito ubicado al sur de Puente Piedra, necesariamente deben circular por la
vía concesionada y, al hacerlo, tienen que pagar la tarifa del peaje como
contraprestación por el uso de la vía concesionada, pues no existen vías
alternas.
Del mismo modo, cuestiona que el contrato de concesión Vías Nuevas de
Lima no observe criterios técnicos ni respete el equilibrio económico
financiero. Y es que, según dicho municipio, ello se debe a que Rutas de Lima
SAC sobornó a las autoridades ediles que le otorgaron la concesión, como
incluso lo reconoció la exalcaldesa Susana Villarán de la Puente.
Finalmente, arguye que las emplazadas vulneran el derecho fundamental a
la igualdad, en la medida en que Puente Piedra es el único distrito de la
capital cuyos residentes tienen que pagar una tarifa de peaje para movilizarse
con sus automóviles, para realizar sus actividades cotidianas y/o satisfacer
sus necesidades básicas. En la Panamericana Sur, en cambio, no existe ese
problema, pues hay vías alternas a la concesionada y existe la posibilidad de
interconectar los márgenes de la vía concesionada sin necesidad de pagar un
peaje.
Auto de admisión a trámite de la demanda
Mediante Resolución 1[3], de fecha 3 de
febrero de 2020, el Juzgado de Investigación Preparatoria Transitorio de Puente
Piedra de la Corte Superior de Justicia de Puente Piedra - Ventanilla admite a
trámite la demanda presentada por la Municipalidad Distrital de Puente Piedra.
Contestaciones de la demanda
Con fecha 26 de febrero de 2020[4], la MML se
apersona y solicita que la demanda sea declarada improcedente; o, en su defecto,
infundada. Al respecto, aduce lo siguiente: [i] que no se ha agotado la
vía previa; [ii] que tanto la cuantificación
de la tarifa del peaje como la ubicación de la Unidad del Peaje Chillón vienen
siendo cuestionadas en sede arbitral; [iii] que
el peaje es preexistente al contrato de concesión Vías Nuevas de Lima
suscrito entre la MML y Rutas de Lima SAC; y, [iv]
que Emape SA no cuenta con oficinas cerca
del paradero Shangri La.
Con fecha 14 de agosto de 2020[5], Rutas de Lima
SAC solicita que se evalúe lo siguiente: [i] que existen pronunciamientos
del Poder Judicial que desestimaron demandas sustancialmente similares a esta; [ii] que la presente controversia viene siendo
dilucidada en sede arbitral; [iii] que existen
rutas alternas a la concesionada; y, [iv] que
el peaje es preexistente a la concesión.
Posteriormente, con fecha 14 de setiembre de 2020[6], Rutas de Lima
SAC solicita que se tome en cuenta, por un lado, que el contrato de concesión Vías
Nuevas de Lima es intangible. Y, por otro lado, que en la Sentencia
359/2020, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en el Expediente 00006-2020-PI/TC,
que declaró inconstitucional la Ley 31018, “Ley que suspende el cobro de peajes en la red vial
nacional, departamental y local concesionada, durante el estado de emergencia
nacional, declarado a causa del brote del COVID-19”, se ratificó la
intangibilidad del mencionado contrato.
Con fecha 3 de setiembre de 2021[7], Emape SA se apersona y contesta la demanda solicitando que
sea desestimada. Afirma que no participó en la concesión ni tiene oficinas en
la zona adyacente a la Unidad de Peaje
Chillón ubicada en Puente Piedra.
Demanda interpuesta por don Ramón Lucianeti Pairazamán León —Expediente 787-2020—
Con fecha 5 de febrero de 2020[8], don Ramón Lucianeti Pairazamán León, con domicilio en el distrito de Puente
Piedra[9], interpone
demanda de habeas corpus contra [i] el Ministerio de Transportes
y Comunicaciones —en adelante MTC—, [ii] la
MML, y, [iii] Rutas de Lima SAC.
Plantea, como pretensión principal, que se ordene la demolición de la
Unidad de Peaje Chillón ubicada en Puente Piedra que utiliza Rutas de Lima SAC
para percibir, en virtud de lo estipulado en el contrato de concesión Vías
Nuevas de Lima, el monto de peaje a los conductores que circulan por la
Panamericana Norte en el tramo correspondiente a Puente Piedra, porque
transgrede el derecho fundamental al libre tránsito de los residentes de ese
distrito, ya que no pueden circular entre los márgenes de la vía concesionada
—la Panamericana Norte— ni dirigirse hacia el sur y salir de ese distrito para
realizar sus actividades cotidianas y/o satisfacer sus necesidades básicas, sin
tener que atravesar la vía concesionada y pagar la tarifa del peaje como contraprestación
por la utilización de aquella infraestructura.
Auto de admisión a trámite de la demanda
Con fecha 5 de febrero de 2020[10], el Juzgado de
Investigación Preparatoria de Puente Piedra de la Corte Superior de Justicia de
Puente Piedra - Ventanilla admite a trámite la demanda de habeas corpus.
Contestaciones de la demanda
Con fecha 20 de julio de 2020[11], la MML se apersona
y contesta la demanda solicitando que la demanda sea declarada improcedente; o,
en su defecto, infundada. En líneas generales, reitera lo mismo que adujo al
contestar la otra demanda.
Con fecha 14 de setiembre de 2020[12], Rutas de Lima
SAC se apersona y contesta la demanda solicitando que sea declarada
improcedente; o, en su defecto, infundada. En suma, argumenta que, conforme a
lo previsto en el artículo 62 de la Constitución, el contrato de concesión Vías
Nuevas de Lima que celebró con la MML es intangible; en consecuencia, el
cobro de un peaje a los usuarios como contraprestación por el uso de la vía
concesionada no es pasible de ser revisado en sede constitucional, en tanto fue
expresamente acordado entre ella y la MML. Por ello, advierte que cualquier
incumplimiento o modificación unilateral del aludido contrato que le perjudique
le debe ser compensado.
Posteriormente, con fecha 18 de setiembre de 2020[13], Rutas de Lima
SAC adjunta los informes jurídicos presentados por los siguientes abogados,
señores: [i] Francisco Eguiguren Praeli, [ii] César Landa Arroyo, [iii]
Domingo García Belaunde, y, [iv] Oswaldo
Alfredo Gozaíni, los mismos que convergen en que la
judicatura constitucional no tiene competencia para relevar a los usuarios del
pago del peaje como contraprestación por utilizar una infraestructura
concesionada.
En su informe, don Francisco Eguiguren Praeli
señala que “el cobro de peaje
e instalación de casetas para este efecto en determinadas vías públicas […]
gozan de protección constitucional y de una presunción de legalidad o sustento
contractual que no puede ser cuestionado, ni menos aún desconocido, mediante un
proceso sumario y sin actuación probatoria como el Hábeas Corpus”[14]. Asimismo, recalca que, en su opinión, “no tiene
sustento razonable exigir que las vías alternas que puedan existir resulten
equiparables o igualmente satisfactorias, en sus características y beneficios,
respecto a la vía sujeta al cobro de peaje”[15].
Por su parte, don César Landa Arroyo se
inclina por la necesidad de implementar peajes, a fin de que “tales costos no
sean trasladados a todos los contribuyentes por la vía de los impuestos, sino
que cada usuario directo de infraestructura asuma el costo de usar una vía sin
mucho tráfico y que dinamiza su traslado a distintas zonas de Lima
Metropolitana”[16]. De ahí que, a su juicio, “la lesión o
intervención en la libertad de tránsito, en el contexto de los peajes, es leve
dado que el conductor de un vehículo si quiere evitar el pago del peaje podría
emplear rutas alternas, más largas, más lentas y más congestionadas
seguramente, pero que le alivian el costo del peaje, como es en Lima
Metropolitana, con la consecuente pérdida de tiempo que ello implica”[17]. Consiguientemente, concluye que “[e]n un
eventual test de proporcionalidad los derechos en conflicto serían la libertad
de tránsito y el principio por el cual el Estado tiene el deber de promover la
infraestructura; para lo cual, aplicando los test de idoneidad y necesidad, el
cobro del peaje supera dichos test; mientras que el test de ponderación si bien
habría una limitación a la libertad de tránsito; esta no es intensa porque la
persona que no quiera pagar el peaje, deberá usar las rutas alternativas; e
incluso aún si estas no existieran, consideramos que los beneficios superan a
las restricciones (infraestructura de transporte en estado óptimo que permite,
reducir el tiempo de traslado dentro de Lima Metropolitana)”[18] [sic].
Don Domingo García Belaunde, a su turno, refiere
que “la validez del cobro de los peajes en las vías de tránsito público se
sustenta en que aquellas fueron objeto de inversión por parte de una empresa privada
concesionaria para el mejoramiento y mantenimiento de la infraestructura vial,
que finalmente termina beneficiando a la sociedad en general, pues con ella se
accede a una vía de calidad y segura para el tránsito”[19].
Finalmente, don Alfredo Osvaldo Gozaíni sostiene que no se encuentra comprometido el
derecho fundamental al libre tránsito, porque “el conflicto no se
suscita por el impedimento a circular, sino por establecer un precio para
hacerlo”[20]. Siendo ello así, considera que “la libertad
no está cercenada, toda vez que la restricción es vehicular”[21] [sic]. Adicionalmente,
arguye que Rutas de Lima SAC no es la responsable de la inexistencia de vías
alternas, porque solamente se encuentra obligada a realizar las obras pactadas
en el contrato de concesión Vías Nuevas de Lima, así como a dar
mantenimiento a la vía concesionada; por tanto, la falta de implementación de
la vía alterna es entera responsabilidad de la MML.
Con fecha 19 de abril de 2021[22], el MTC se apersona y contesta la demanda solicitando
que sea declarada improcedente. En suma, manifiesta lo siguiente: [i] que
la vía concesionada forma parte de la Red Vial Vecinal —y no de una Red Vial
Nacional—; en tal sentido, se encuentra fuera de su competencia; [ii] que la presencia de unidades de peajes tiene por
objeto evitar el cruce intempestivo de peatones y vehículos, a fin de reducir
los accidentes de tránsito; y, [iii] que “el
pedido que hace el recurrente […] no estaría referido a la vulneración de su
derecho a la libertad de tránsito, sino a buscar un acceso que le brinde más
comodidad, no siendo competente el Juez Constitucional de Hábeas Corpus”[23].
Con fecha 3 de setiembre de 2021[24], Emape SA se apersona y
contesta la demanda solicitando que sea desestimada. En síntesis, arguye lo
siguiente: [i] que sus instalaciones no se encuentran ubicadas en Puente
Piedra, sino en Ate; [ii] que no obstaculizó
las salidas a la ruta concesionada, porque eso lo hizo Rutas de Lima SAC,
aunque amparada en lo expresamente pactado en el contrato de concesión Vías Nuevas de
Lima; y, [iii] que no participó en la negociación de aquella
concesión, ni en la suscripción del referido contrato ni de sus adendas, pues
carece de competencia para tal efecto.
Sentencia de primera instancia o
grado
Mediante Resolución 24[25], de fecha 15 de julio de 2022, el Juzgado de
Investigación de Preparatoria de Puente Piedra de la Corte Superior de Justicia
de Puente Piedra - Ventanilla declara infundada la demanda, tras determinar que
“existen otras rutas alternas, tanto por el distrito de Ventanilla, haciendo
uso de la Avenida Néstor Gambetta, asimismo se pudo verificar otra ruta
alterna, misma que inicia en la avenida San Juan, hasta el cruce de la avenida
Trapiche con Camino Real, existiendo además dos rutas alternas entre la avenida
Universitaria y la avenida Camino Real y finalmente la avenida Tupac Amaru con
la avenida Camino Real, teniendo acceso directo a la Panamericana Norte”[26]. De ahí que, a su criterio, existen cuatro
rutas alternas.
Sentencia de segunda instancia o
grado
Mediante Resolución 28[27], de fecha 28 de diciembre de 2022, la Sala Penal de
Apelaciones de Puente Piedra de la Corte Superior de Justicia de Puente Piedra
– Ventanilla confirma la apelada, por similares fundamentos.
Escrito de fecha 17 de agosto de
2023 presentado por Emape SA
Mediante el escrito, Emape
se allana a la demanda.
Escrito de fecha 23 de agosto de
2023 presentado por MML
Mediante dicho escrito[28], la MML solicita que se admita el Informe
166-2023-MML-GMU-SER-DEM, de fecha 21 de agosto de 2023, emitido por la
División de Estudios y Mitigación de la Subgerencia de Estudios y Regulación de
la Gerencia de Movilidad Urbana de la MML, que concluye lo siguiente:
[…]
4.1. El crecimiento y expansión poblacional en el
distrito de Puente Piedra de los últimos años, ha generado que se intensifique
las necesidades de movilidad, y desplazamientos de la población que reside por
la zona aledaña al Peaje, para tal efecto viene usando distintos medios de
movilidad como automóviles, camionetas, etc. que les permitan acceder a
servicios básicos, como salud, educación, alimentación, etc.
4.2 Los vecinos de la zona aledaña al Peaje Chillón,
como las urbanizaciones y/o asociaciones Los Eucaliptos, Mariátegui, Los
Pedregales, la Capitana, entre otros, deben recorrer mayor distancia para
evitar el Peaje Chillón, incrementando el tiempo de viaje ya sea de ida o de
vuelta inclusive dentro del propio distrito donde residen, para este caso
Puente Piedra.
[…].
Primer escrito de fecha 20 de
octubre de 2023 presentado por MML
Mediante dicho escrito[29], la MML esgrime que en el procedimiento arbitral se
le ordenó “abstenerse de agravar la disputa con manifestaciones públicas sobre
el asunto y contra la demandante durante el trámite del presente arbitraje”.
Precisamente por ello, no se puede allanar. Empero, manifiesta que eso no
la releva de poder defender los derechos fundamentales de los vecinos; en
especial, de los residentes en Lima Norte y dentro de este colectivo, el de los
residentes de Puente Piedra, quienes son los principales perjudicados por la
concesión de la Panamericana Norte, en tanto no pueden evitar circular por ella
para realizar sus actividades cotidianas.
Por ese motivo, solicita a este Tribunal
Constitucional: [i] reconvertir la presente demanda de habeas corpus
a una demanda de amparo, a fin de que se emita un pronunciamiento de fondo que
ofrezca solución a todas las aristas del problema jurídico formulado; y, [ii] declarar un estado de cosas inconstitucionales
—conforme a lo decretado en la sentencia dictada en el Expediente 02579-2003-HD/TC—
y, en tal sentido, expedir una sentencia estructural, a fin de extender los
efectos de la estimación de la demanda a todas aquellas personas que resultaron
afectadas, toda vez que la falta de vías alternas conlleva que la violación del
derecho fundamental al libre tránsito sea masiva y generalizada.
Ahora bien, en cuanto al fondo de la litis, sostiene que, aunque formalmente existen
vías alternas a la vía concesionada, materialmente no las hay. En relación a
eso último, sostiene que ninguna vía distinta a la concesionada puede ser
reputada como vía alterna a la concesionada, por cuanto resultan intransitables
o demasiado extensas. Y es que, a su juicio, la determinación de qué es una vía
alterna a la concesionada no puede ser realizada al margen de la razonabilidad
y proporcionalidad.
Por todo ello, coincide con la
Municipalidad Distrital de Puente Piedra en que el contrato de concesión Vías Nuevas de
Lima es abiertamente
lesivo al interés público, en tanto menoscaba el derecho fundamental al libre
tránsito de los vecinos. Y es que, en su opinión, el pago de la tarifa del
peaje como contraprestación por la utilización de la vía concesionada no supone
que el usuario ahorre tiempo en la circulación[30], pues lo único que genera, en su opinión, es
segregación urbana[31].
Segundo escrito de fecha 20 de octubre
de 2023 presentado por la MML
Mediante dicho escrito[32], la MML advierte que no formulará alegatos en defensa
de Rutas de Lima SAC, “ya que la validez del contrato de concesión se
viene analizando en sede arbitral”; y, solicita, además, que se evalúe
el informe elaborado por el abogado José Palomino Manchego, quien entiende que
la presente demanda de habeas corpus resulta procedente, porque la
judicatura constitucional tiene el ineludible deber de tutelar el ejercicio del
derecho fundamental al libre tránsito de los limeños —no solamente de los residentes
de Puente Piedra—, ya que toda la población terminó siendo afectada por lo
puntualmente acordado en el contrato de concesión Vías Nuevas de Lima, pese
a no haber participado en su negociación ni mucho menos en su suscripción. Y es
que, en la práctica, dicho contrato y sus adendas perjudican pecuniariamente a
toda la población.
Y, en cuanto al fondo, coincide con la MML
en que se debe declarar un estado de cosas inconstitucionales, a fin de
salvaguardar la efectividad del derecho fundamental al libre tránsito de los limeños,
porque las vías existentes no califican como vías alternas a la concesionada por
las siguientes razones: [i] únicamente son pasibles de ser transitadas
de norte a sur; y, [ii] son
desproporcionadamente más extensas que la vía concesionada —por lo que,
circular a través de ellas supone, por un lado, que el consumo de combustible
se incremente en una suma de dinero muy superior al valor de la tarifa del
peaje, y, por otro lado, que el tiempo de circulación se incremente
desmedidamente en un rango que va del 118 % al 295 %—.
De otro lado, manifiesta que, apelando al
interés público, la actual gestión de la MML declaró la caducidad unilateral de
la concesión conferida en el contrato de concesión Vías Nuevas de Lima, apelando a la salvaguarda del interés público. Y,
más concretamente, considerando “(e)l alza constante de tarifas, el
servicio deficiente que prestaba la concesionaria, la disminución de la fluidez
del tránsito en la zona, la afectación de los pobladores del distrito que se
encuentran cercanos al Peaje Chillón y demás irregularidades en la celebración
de adendas y actas privadas posteriores”[33]. No obstante, dicha medida fue suspendida por medida
cautelar otorgada en la vía arbitral internacional, en la que también se ordenó
a la MML abstenerse “de agravar la disputa con manifestaciones públicas acerca
del asunto controvertido y en contra de la concesionaria hasta que se resuelva
el arbitraje”[34].
Auto de admisión de la Defensoría
del Pueblo en calidad de amicus curiae
Mediante auto de fecha 25 de octubre de
2023, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional admite la participación de la
Defensoría del Pueblo en calidad de amicus curiae y permite que informe oralmente ante dicha Sala
del Tribunal Constitucional.
Primer escrito de fecha 30 de
octubre de 2023 presentado por Rutas de Lima SAC
Mediante dicho escrito[35], Rutas de Lima SAC solicita que se tenga en cuenta
que, en otro proceso de amparo, la Defensoría del Pueblo reconoció la validez
del contrato de concesión y del cobro del peaje, esto es, lo opuesto a lo
manifestado por dicha entidad en el informe oral llevado a cabo en la Sala
Segunda.
Segundo escrito de fecha 30 de
octubre de 2023 presentado por Rutas de Lima
SAC
Mediante dicho escrito[36], Rutas de Lima SAC cuestiona que don Ramón Lucianeti Pairazamán León se
arrogue la capacidad de interponer una demanda de habeas corpus en
beneficio de terceros que ni siquiera han podido ser identificados, pues,
contrariamente a lo aseverado por él, [i] existen personas que están de
acuerdo con asumir el costo del peaje como contraprestación por el uso de la
vía concesionada, la misma que se encuentra en muy buenas condiciones, [ii] utilizan el transporte público, ya que no tienen
vehículo propio; y, [iii] no tienen necesidad
de circular por la Panamericana Norte. Por lo tanto, cuestiona su legitimidad
para obrar para plantear la demanda de autos.
Ahora bien, en cuanto al fondo, solicita
que la demanda sea desestimada por las siguientes razones: [i] la
judicatura constitucional carece de competencia para evaluar la
constitucionalidad del contenido del contrato de concesión Vías Nuevas de
Lima debido a que es intangible; [ii]
antes de la concesión ya existía un peaje en ese punto de la Panamericana Norte;
[iii] existen vías alternas a la vía
concesionada. Asevera que, en todo caso, así
no existieran vías alternas a la vía concesionada, eso no torna en
inconstitucional el peaje, tanto es así que existen otras vías concesionadas
que no tienen vías alternas[37]; [iv] El contrato de
concesión solo prohíbe “puntos de fuga”, mas no así “vías alternas” a la
vía concesionada.
En relación con esto último, refiere que “puntos
de fuga” y “vías alternas” no pueden ser utilizados como si fueran sinónimos,
por cuanto “un[a] vía alterna es aquella ruta alternativa a la ruta del peaje,
mientras que un punto de fuga se refiere a aquella vía que intercepte la ruta
concesionada y necesariamente ocasione un perjuicio o detrimento al
Concesionario”[38]. En ese sentido, aduce que la MML puede,
inclusive, construir una vía completamente paralela a esta última, lo único que
no puede hacer es permitir al conductor salir de la vía concesionada sin pagar
el peaje por concepto de contraprestación por el uso de la vía concesionada —ya
que ello calificaría como punto de fuga—.
Escritos de fecha 8 de noviembre de
2023 y 10 de noviembre de 2023 presentado por la Defensoría del Pueblo (amicus curiae)
Mediante dichos escritos[39], la Defensoría del Pueblo solicita que se tenga en
consideración el Informe Defensorial 003-2023-DP/AMASPPI: “El caso de la
concesión vías nuevas de Lima y la afectación al interés público: Una
aproximación a partir de la vulneración de los derechos fundamentales”, de
julio de 2023, en el que se concluye que la imposición de un peaje viola el
derecho fundamental al libre tránsito de la población, así como muchos otros
derechos fundamentales —como libre desarrollo de la personalidad, salud,
educación, trabajo, entre otros—, porque se ha inobservado la Ley 15773, la
cual exige que solo se pueda cobrar un peaje cuando exista, al menos, una vía
alterna; sin embargo, faltan vías alternas al peaje Chillón o ninguna de las
vías existentes califica como vía alterna. Finalmente, alega que el contrato de
concesión Vías Nuevas de Lima tiene una cláusula que impide a la MML
construir una vía alterna a la concesionada, pues ello calificaría como punto
de fuga.
Escrito de fecha 21 de noviembre de
2023 presentado por la MML
Mediante dicho escrito[40], la MML solicita lo siguiente: [i] que se
tenga en cuenta que todo hace indicar que Rutas de Lima SAC sobornó a las
autoridades ediles, tanto es así que estas últimas vienen siendo procesadas
penalmente; [ii] que no es cierto que existan
vías alternas a la vía concesionada, por lo que se incumple lo previsto en el
artículo 2 de la Ley 15773; [iii] que no puede
construir vías alternas a la vía concesionada, porque estas calificarían como
puntos de fuga.
Escrito de fecha 28 de noviembre de
2023 presentado por Rutas de Lima SAC
Mediante dicho escrito[41], Rutas de Lima SAC solicita que se evalúen los
informes elaborados por los abogados señores Oscar Urviola
Hani y Domingo García Belaunde —quien ha elaborado un
nuevo informe—.
En su informe, don Oscar Urviola Hani señala lo siguiente:
[i] que las municipalidades no se encuentran habilitadas para interponer
demandas de habeas corpus, ya que no tienen competencia para plantearlas;
[ii] que en el marco de un proceso de habeas
corpus, no corresponde evaluar la legitimidad del contrato de concesión Vías Nuevas de
Lima; [iii] que no resulta viable que la judicatura
constitucional deje sin efecto un contrato de concesión y menos aún si
se ha pactado que cualquier controversia derivada del mismo sea dilucidada en
un arbitraje internacional.
Por
su parte, don Domingo García Belaunde sostiene que “las partes en el contrato
han señalado que cualquier diferencia entre ellas se verá en la vía arbitral y
eso es precisamente lo que han hecho”[42]. De ahí que, en
su opinión, “no existen derechos fundamentales vulnerados —por lo menos en forma
visible— sino en todo caso problemas contractuales”[43].
Escrito
de fecha 28 de diciembre de 2023 presentado por Rutas de Lima SAC
Mediante
dicho escrito[44], Rutas de Lima
SAC niega lo esgrimido por la MML en su escrito de fecha 21 de noviembre de
2023. Al respecto, argumenta lo siguiente: [i] que en el fuero arbitral
se han expedido dos laudos que determinaron que no hubo corrupción; [ii] que los informes elaborados por dicha entidad
tienen nulo valor probatorio, porque el a quo constató que, por el
contrario, existen cuatro vías alternas a la vía concesionada; [iii] se acredita la existencia de vías alternas, de
acuerdo con lo establecido por el artículo 2 de la Ley 15773; y [iv] que no existe impedimento contractual que restrinja
la capacidad de la MML de poder construir, al menos, una vía alterna a la vía concesionada,
pues solo se encuentra impedida de permitir y/o implementar puntos de fuga.
Escrito de fecha 12 de enero de
2024 presentado por Rutas de Lima SAC
Mediante dicho escrito[45], Rutas de Lima SAC añade más alegatos.
Adicionalmente, sostiene [i] que el contrato de concesión Vías
Nuevas de Lima, que celebró con la
MML únicamente puede ser modificado por acuerdo entre ambas; o, en su defecto,
recurriendo a la vía arbitral; [ii] que el
derecho fundamental a la libertad de tránsito no es absoluto ni ilimitado; [iii] que tiene derecho a exigir el cobro de la tarifa del
peaje como contraprestación por el uso de la vía concesionada, en virtud de lo
expresamente acordado en el referido contrato de concesión, el mismo que goza
de intangibilidad conforme a lo determinado en la Sentencia 359/2020 dictada por el
Pleno del Tribunal Constitucional en el Expediente 000006-2020-PI/TC, que
declaró inconstitucional la Ley 31018, “Ley
que suspende el cobro de peajes en la red vial nacional, departamental y local
concesionada, durante el estado de emergencia nacional, declarado a causa del
brote del COVID-19”; [iv] que el informe
presentado por la Defensoría del Pueblo no solamente carece de vinculatoriedad,
también reconoce la existencia de una relación contractual que, en su opinión, es intangible; [v] que “[l]a Real
Academia Española define a la “ruta alterna” como una vía alternativa y
no, necesariamente, paralela”; y, [vi] que no tiene la obligación de
implementar vías alternas a la vía concesionada ni se puede exigir que estas
últimas sean tan eficientes como la vía concesionada, pues, de lo contrario,
nadie circularía por esta última, dado que en la vía alterna no se tiene que
pagar peaje.
Escrito de fecha 14 de febrero de
2024 presentado por Rutas de Lima SAC
Mediante dicho escrito[46], Rutas de Lima SAC anexa una constatación notarial
que verifica in situ la existencia de rutas alternas, así como mapas de
las mismas.
Primer escrito de fecha 19 de
febrero de 2024 presentado por Rutas de Lima
SAC
Mediante dicho escrito[47], Rutas de Lima
SAC adjunta un documento en el que se expresa que la actual gestión de la MML
le consultó, mediante Carta D000090-2023-MML-GPIP, de fecha 14 de marzo de
2023, si la implementación de dos de vías alternativas propuestas por el
Instituto Metropolitano de Planificación en el Informe
0080-22-MML-IMP-DE/PGVT-JST calificarían como puntos de fuga. Dicha misiva fue
enviada por la abogada doña Liz Belissa Jorg Lozano Gálvez, quien no solamente se
desempeñó como gerente de Promoción de la Inversión Privada de la MML —es
decir, era una funcionaria de confianza de la actual gestión edil, pues, como
es de conocimiento público, ella ya no ocupa ese cargo—; también participó en
el informe oral en representación de la MML.
Segundo escrito de fecha 19 de
febrero de 2024 presentado por Rutas de Lima
SAC
Mediante dicho escrito[48], Rutas de Lima
SAC reitera básicamente lo consignado en el escrito precedente.
Escrito de fecha 22 de febrero de
2024 presentado por Rutas de Lima SAC
Mediante dicho escrito[49], Rutas de Lima
SAC esgrime las siguientes alegaciones: [i] que no definió la ubicación
de la Unidad de Peaje Chillón; [ii] que los
aumentos a la tarifa del peaje no son arbitrarios; [iii]
que solo puede cubrir sus costos operativos con el cobro de la tarifa del
peaje; [iv] que incluso existe una quinta ruta
alterna[50]; [v] que
así no exista vía alterna a la concesionada, se encuentra habilitada de cobrar
el peaje, en aplicación del artículo 3 de la Ley 15773; y, [vi] que ha
dado un uso correcto a lo recaudado por peaje.
Audiencias públicas realizadas
Con fecha 25 de octubre de 2023, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional realizó una audiencia pública, que puede ser visualizada en el
siguiente enlace: Audiencia Pública de Sala Segunda, Lima 25 de octubre de 2023. Más concretamente
entre el siguiente lapso de tiempo: 01:28:45 y 01:49:33.
Por la parte demandante, informó el
abogado, señor Ramón Lucianeti Paraizamán
León. Por la MML, informó el abogado, señor Gerardo Eto
Cruz. Por Rutas de Lima SAC, informaron los abogados señores Renzo Carrasco Domhoff y Luis Castillo Córdova. Y, por la Defensoría del
Pueblo, la abogada, doña Elizabeth Zea Marquina.
Con fecha 4 de diciembre de 2023, el Pleno
del Tribunal Constitucional realizó una audiencia pública, que puede ser
visualizada en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/live/df-wdVedeJU?si=NEsTVkoAiwLMxQlD. Más
concretamente, a partir del siguiente lapso de tiempo: 02:26:42.
Por la parte demandante, informó el abogado, don Ramón Lucianeti Pairazamán León. Por la
Defensoría del Pueblo, informaron los abogados señores Carlos Eduardo Fernández
Millán y Néstor Daniel Loyola Ríos. Por la MML, informaron los abogados señores
Gerardo Eto Cruz y Liz Belissa Jorg
Lizano Gálvez; también informó, sobre hechos, don Rafael López-Aliaga Cazorla,
en su condición de alcalde. Y, por Rutas de Lima SAC, informaron los abogados señores
Renzo Carrasco Domhoff y Luis Castillo Córdova.
Con fecha 24 de enero de 2024, el magistrado Pedro Hernández Chávez
realizó una audiencia pública unipersonal, que puede ser visualizada en el siguiente
enlace: https://www.youtube.com/watch?v=A0cBDMfV6s4. Más concretamente, a partir del siguiente lapso de
tiempo: 01:08:08.
Por la parte demandante, informó el abogado, señor Ramón Lucianeti Pairazamán León. Por la
Defensoría del Pueblo, informó la abogada, doña Elizabeth Zea Marquina. Por la
MML, informaron los abogados, señores Gerardo Eto
Cruz y Liz Belissa Jorg Lizano Gálvez; también
informó, sobre hechos, don Rafael López- Aliaga Cazorla, en su condición de
alcalde. Y, por Rutas de Lima SAC, informaron los abogados señores Luis
Castillo Córdova e Isabel Tello Carbajal.
FUNDAMENTOS
Delimitación de la cuestión litigiosa
1.
Mediante
Resolución 29[51], de fecha 23 de enero de 2023, la Sala Penal de
Apelaciones de Puente Piedra de la Corte Superior de Justicia de Puente Piedra -
Ventanilla concedió el recurso de agravio constitucional presentado por don Ramón Lucianeti Pairazamán León; sin embargo, denegó el “recurso de
casación” planteado por la Municipalidad Distrital de Puente Piedra, en
vista de que el Nuevo Código Procesal Constitucional contempla que dicha
sentencia —que tiene la calidad de denegatoria— es pasible de ser impugnada
mediante “recurso de agravio constitucional”. Este Tribunal Constitucional no aprecia
que dicho gobierno local hubiera interpuesto recurso de queja contra la
Resolución 29.
2.
Por consiguiente,
este Tribunal Constitucional solo emitirá pronunciamiento sobre el recurso de
agravio constitucional formulado por don Ramón Lucianeti
Pairazamán León, porque la impugnación de la
Municipalidad Distrital de Puente Piedra fue denegada.
3.
Ahora bien, tras examinar
las actuaciones judiciales del a quo y el ad quem,
así como las distintas alegaciones de los involucrados en la presente litis
—muchas de las cuales no han sido uniformes por ambas partes a lo largo del
proceso— este Tribunal Constitucional entiende que la cuestión litigiosa radica
en determinar si el modo en que la implementación material del contrato de
concesión Vías Nuevas de Lima repercute negativamente en la efectividad
del derecho fundamental al libre tránsito de don Ramón Lucianeti
Pairazamán León y de quienes residen en el distrito
de Puente Piedra, en vista de que no podrían evitar circular por la vía
concesionada para salir de ese distrito ni para cruzar de un margen al otro de
la vía, pues deben pagar con regularidad la tarifa del peaje como
contraprestación por el uso de la vía concesionada, ya que no existirían vías
alternas a esta última.
4.
Precisamente por
ello, este Tribunal Constitucional juzga que lo concretamente denunciado como
lesivo es una perturbación al ejercicio del derecho fundamental al libre
tránsito para los residentes en Puente Piedra, porque se considera irrazonable,
ya que resultaría contraria al sentido común; y, al mismo tiempo,
desproporcional, toda vez que sería excesiva.
5.
En ese sentido, en
virtud del principio de corrección funcional, únicamente le corresponde a este
Tribunal Constitucional examinar si la implementación fáctica del mencionado
contrato perturba, más allá de lo que resulta razonable y proporcional, la efectividad
del derecho fundamental al libre tránsito de don Ramón Lucianeti
Pairazamán León y de quienes residen en Puente
Piedra. Consecuentemente, este Tribunal Constitucional recalca que no le
compete pronunciarse sobre la validez del contrato de concesión Vías
Nuevas de Lima.
Delimitación del contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental a la libertad de tránsito
6.
El numeral 11 del artículo 2 de la Constitución, preceptúa
que toda persona tiene derecho,
a transitar por el territorio nacional y a salir de él
y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato
judicial o por aplicación de la ley de extranjería.
Dicha disposición,
a juicio de este Tribunal Constitucional, reconoce el derecho fundamental a la
libertad de tránsito.
A su vez, el
numeral 1 del artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos
dispone que
Toda persona que
se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por
el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.
7.
En el fundamento 3
de la sentencia dictada en el Expediente 06617-2006-PHC/TC, el Tribunal
Constitucional indicó que, en suma, el derecho fundamental al libre tránsito,
comporta el ejercicio del atributo de ius movendi et ambulandi; es decir, supone la posibilidad de
desplazarse autodeterminativamente en función de las
propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del
territorio, así como la de ingresar o salir de él, cuando así se desee. Se
trata, en suma, de un imprescindible derecho individual y de un elemento
conformante de la libertad individual. Más aún, deviene en una condición
indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta
como el derecho que tiene ésta para poder ingresar, permanecer, circular y
salir libremente del territorio nacional
8.
Por
eso mismo, este Tribunal Constitucional considera que el contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental al libre tránsito
garantiza que tanto los nacionales como los extranjeros que cumplan con
la normativa de extranjería, se encuentren facultados para circular por todo el
territorio nacional, sin más limitaciones que aquellas que en cada caso en
concreto resulten razonables y proporcionales; lo que presupone que la
constitucionalidad de cualquier limitación o perturbación se encuentre
plenamente justificada, pues, de lo contrario, resultaría inconstitucional.
9.
Así
las cosas, este Tribunal Constitucional entiende que el derecho fundamental al
libre tránsito es un elemento conformante de la autodeterminación personal y,
al mismo tiempo, es un requisito indispensable para el ejercicio de los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la
educación, a la salud, entre muchos otros más. En ese sentido, su violación también
puede conllevar, como efecto espejo, la conculcación concurrente de otros
derechos fundamentales.
10.
En esta línea, en
el fundamento 3 de la sentencia dictada en el Expediente 04083-2015-PHC/TC, este Tribunal Constitucional expuso lo siguiente:
esta facultad de desplazamiento
se manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías
privadas de uso público, derecho que puede ser ejercido de modo individual y de
manera física, o a través de la utilización de herramientas tales como
vehículos motorizados, locomotores, etc.
11.
Además, este
Tribunal Constitucional recuerda que, en ese mismo sentido, en el fundamento 9
de la sentencia dictada en el Expediente 03948-2004-PHC/TC, precisó lo
siguiente:
[la libertad de tránsito mediante vehículos o no] puede ser ejercida en las
rutas y zonas establecidas, conforme a las limitaciones previstas en la
legislación sobre la materia. Sin embargo, [tales] límites [no pueden ser]
irrazonables o arbitrarios que impidan el ejercicio del derecho a la libre
circulación vehicular o que tiendan a desnaturalizar el fin y uso de los bienes
públicos del Estado […].
Sobre la relevancia iusfundamental de lo alegado
12.
No es la primera
vez que a este Tribunal Constitucional le corresponde evaluar, en el marco de
un proceso de habeas corpus restringido, la constitucionalidad del cobro
de un peaje. En efecto, en los fundamentos 1 y 2 de la sentencia dictada en el
Expediente 06976-2006-PHC/TC, este alto Colegiado recalcó que el cobro de un peaje incide en el contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental al libre tránsito, por lo que expidió un
pronunciamiento de fondo.
13.
Ahora bien, en lo
que respecta a la afectación del derecho fundamental al libre tránsito, este
Tribunal Constitucional entiende que la parte recurrente denuncia que, en los
hechos, la implementación material de contrato de concesión Vías Nuevas de
Lima resulta lesiva del derecho fundamental al libre tránsito, porque Rutas
de Lima SAC, con el aval de la MML, bloqueó las salidas de la vía concesionada,
a fin de impedir que tanto él como quienes residen en Puente Piedra salgan de
la vía concesionada y eludan la Unidad de Peaje Chillón y, de esta manera,
eviten pagar la tarifa del peaje por concepto de contraprestación por la utilización
de la vía concesionada.
14.
Así las cosas, este
Tribunal Constitucional concluye que la presente demanda no se encuentra
incursa en la causal de improcedencia prevista en el numeral 1 del artículo 7
del Nuevo Código Procesal Constitucional, porque lo esgrimido por don Ramón Lucianeti Pairazamán León encuentra
sustento directo en el ámbito de protección del derecho fundamental al libre
tránsito.
Sobre la competencia de la justicia constitucional
para dilucidar el problema jurídico planteado
15.
Este Tribunal
Constitucional considera que es competente para dilucidar la cuestión
litigiosa, pues, conforme a lo determinado en el fundamento 18 de la sentencia
pronunciada en el Expediente 07798-2013-PA/TC,
el arbitraje se constituye como un mecanismo
alternativo de solución de conflictos, que de ningún modo desplaza al Poder
Judicial en su función de administrar justicia y que está previsto solo para
conocer y resolver controversias relacionas con materias de carácter
disponible, conforme a ley. En consecuencia, existe un conjunto de materias
que, por su naturaleza, no pueden ser ventiladas en el fuero arbitral. Entre
ellas, se encuentran evidentemente comprendidas las que tienen que ver con la
defensa de los derechos fundamentales, cuya protección se realiza a través de
los procesos constitucionales, que son de conocimiento del Poder Judicial y del
Tribunal Constitucional, según lo encomendado por el legislador constituyente
(Cfr. artículos 200 y siguientes de la Constitución).
16.
En ese mismo
sentido, en el fundamento 19 de la misma sentencia, se señaló que solamente
corresponde estimar una excepción de convenio arbitral, cuando
[…] es evidente que se pretende someter a la justicia
constitucional una controversia que carece completamente de relevancia
constitucional, por estar en discusión derechos de libre disponibilidad o
aspectos de los derechos fundamentales que no pertenecen a su contenido
constitucionalmente protegido. Por lo tanto, no procede estimar tal excepción
por el simple hecho de que se haya pactado un convenio arbitral o, incluso,
este sea aplicable de acuerdo a ley […].
17.
Asimismo, este
Tribunal Constitucional estima necesario recordar que tiene el ineludible deber
de velar por el mantenimiento del orden público constitucional, el mismo que
engloba la defensa de lo siguiente: [i] la supremacía normativa de la
Constitución, [ii] los derechos fundamentales
y [iii] el interés público y el resto de
bienes jurídicos de relevancia constitucional. El fuero arbitral internacional,
en cambio, carece de competencias para salvaguarda lo antes enumerado, en tanto
se limita a resolver controversias que tienen la cualidad de ser enteramente
disponibles.
18.
En consecuencia, amparar
lo argüido por Rutas de Lima SAC supondría lo siguiente: [i] declinar de
defender la efectividad del derecho fundamental a la libertad de tránsito, pese
a que la propia Constitución se lo ha encomendado; [ii]
reconocer que el recurrente se encuentra habilitado para exigir la efectividad
del ejercicio del derecho fundamental al libre tránsito de él y de quienes residen
en Puente Piedra en un arbitraje internacional, pese a que, desde un punto de
vista netamente formal, los afectados no califican como partes contractuales; y,
[iii] asumir que el derecho fundamental al
libre tránsito es completamente disponible, lo que supone, en la práctica,
minusvalorar su carácter de derecho fundamental.
19.
Siendo ello así,
este Tribunal Constitucional declara que le corresponde expedir un
pronunciamiento de fondo en la presente causa.
Sobre la desestimación del requerimiento de
reconversión de la presente demanda solicitado por la MML
20.
En ese orden de
ideas, este Tribunal Constitucional considera que no resulta necesario
reconvertir la presente causa de habeas corpus a un proceso de amparo
como lo requirió la MML[52], pues el caso de autos encuentra sustento directo en
el ámbito de protección del derecho fundamental al libre tránsito. En tal sentido,
resulta perfectamente viable dar solución al problema jurídico planteado en el
marco de un habeas corpus de tipo restringido. Además, una reconversión
del proceso no facilitaría la dilucidación de la controversia.
Sobre la desestimación del requerimiento de acumulación solicitado por
la MML
21.
Para este Tribunal
Constitucional, acumular la presenta causa al Expediente 05206-2023-PA/TC no
resulta atendible, porque, en primer lugar, son procesos de naturaleza diferente
—este es un habeas corpus, el otro, en cambio, es un amparo—; y, en
segundo lugar, tienen pretensiones y alegatos diferentes. Acumularlos, por lo
tanto, no facilita la dilucidación de ambas demandas.
Sobre las limitaciones al derecho fundamental a la libertad de
contratación y el orden público constitucional
22. La dignidad humana como principio nuclear que informa
el modelo económico (artículo 1 de la Constitución), tiene en el derecho a la
libertad de contratación, la iniciativa privada, la libertad de empresa, el
pluralismo económico, la libre competencia y la inversión extranjera y
nacional, los componentes básicos del régimen económico constitucional
(artículos 58 y siguientes de la Constitución) en el marco de un Estado constitucional
(artículos 3 y 43 de la Constitución) y
de economía social de mercado (artículo constitucional 58). En esa línea, la
libertad de contratación consagrada en la denominada “Constitución económica”
ha merecido su desarrollo jurisprudencial por parte del Tribunal Constitucional,
a través de una interpretación unitaria, sistemática y teleológica, en
consonancia con el orden público constitucional.
23. En
el literal “b” del fundamento 26 de la sentencia dictada en el Expediente 00008-2003-AI/TC,
este Tribunal Constitucional hizo las siguientes precisiones lo siguiente:
[…] el
derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de
voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial.
Dicho vínculo —fruto de la concertación de voluntades— debe versar sobre bienes
o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no
contravengan las leyes de orden público.
Tal derecho garantiza, prima
facie:
· Autodeterminación para decidir la
celebración de un contrato, así
como la potestad de elegir al co-celebrante.
· Autodeterminación para decidir, de común
acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.
[…].
24. Así
mismo, en el literal “d” del fundamento 3 de la sentencia dictada en el
Expediente 02670-2002-AA/TC, este Tribunal Constitucional hizo hincapié en que:
[…] si
bien el artículo 62° de la Constitución establece que la libertad de contratar
garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del
contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe
interpretarse en concordancia con su artículo 2°, inciso 14), que reconoce el
derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan
leyes de orden público. Por consiguiente, y a despecho de lo que pueda suponer
una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución
que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación
no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus
alcances, incluso, no sólo por límites explícitos, sino también implícitos […].
(Subrayado agregado).
25. Y, en el literal
“e” del fundamento 3 de la sentencia correspondiente al Expediente 02670-2002-AA/TC,
este Tribunal Constitucional también especificó, por un lado, que la licitud
del contrato y el respeto a las normas de orden público son límites
explícitos. Ahora bien, el orden público ha sido definido en el fundamento
28 de la sentencia dictada en el Expediente 03283-2003-PA/TC como:
el conjunto de
valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural
en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento
de la vida coexistencial. En tal sentido, consolida la
pluralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un
mismo fin: la realización social de los miembros de un Estado.
Precisamente por eso,
alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón por la
cual se constituye en el basamento para la organización y estructuración de la
sociedad.
Y, por otro lado,
que la eficacia horizontal de los derechos fundamentales —que se desprende de
su dimensión objetiva— impone que su efectividad también resulte exigible a los
privados en sus relaciones interpersonales, es un límite implícito. Exigibilidad
que impone, ciertamente, el deber primordial
del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, de
conformidad con el artículo 44 de la Constitución.
26.
Asimismo,
se debe citar al fundamento 53 de la sentencia expedida en el Expediente 00001-2005-PI/TC,
en el cual este Tribunal Constitucional consideró que el orden público está instituido
en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libertad de contratar:
Así, las cosas, el
orden público al que hace alusión el numeral 2.14º de
la Constitución hace explícita la carga institucional de todo derecho
fundamental que supone la libertad de contratación no pueda ser apreciada como
una isla oponible a costa de la desprotección de otros derechos fundamentales.
Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado social y democrático de
derecho (artículo 43º de la Constitución), el orden público y el bien común se
encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental
a la libertad de contratación, actuando sobre él, cuando menos, en una doble
perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como
quedó dicho, ningún pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de
otros derechos fundamentales. Y promotora, en cuanto cabe que el Estado exija a
la persona la celebración de determinados contratos, siempre que, de un lado,
no se afecte el contenido esencial del derecho de la libertad de contratación,
y de otro, se tenga por objeto conceder debida protección a otros derechos
fundamentales.
27.
Como
anota Bartolomé Cenzano, en cuanto al orden público
como límite de los derechos:
De otra
parte, el hecho de que aparezca el concepto de orden público junto al de la
ley, limitando la autonomía de la voluntad, también es indicativo de que el
orden público no puede referirse a otra cosa distinta que
al propio orden constitucional, toda vez, que éste es el único que puede
anteponerse a la propia ley, para limitar, entre otras cosas, la autonomía de
la voluntad[53].
28.
Consecuentemente,
este Tribunal Constitucional estima necesario resaltar que, conforme
a lo señalado en el literal “e” del fundamento 3 de la sentencia emitida en el
Expediente 02670-2002-AA/TC,
asumir que un
acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, pueda operar sin ningún
referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental,
sino un mecanismo de eventual desnaturalización de los derechos
Ello se condice,
además, con la idea de que el derecho fundamental a la libertad de contratación
no es ilimitado ni absoluto. Por ende, cabe concluir que ese derecho
fundamental no puede ser ejercitado al margen de orden público constitucional.
29.
En definitiva, la
Constitución establece que el poder, el control, los derechos y los contratos
no son instituciones jurídicas exentas de limitaciones o controles, pues la
democracia constitucional y el Estado constitucional, esto es, “con”
Constitución, establecen límites legítimos y jurídicos, explícitos o implícitos.
Sobre la
naturaleza del contrato de concesión
30.
Para
este Tribunal Constitucional, aunque el derecho administrativo toma del derecho
civil la figura del contrato, en el contrato administrativo: [i] una de
las partes contratantes —la Administración pública— ejerce facultades
relacionadas al ius imperium, y, [ii] el interés que se satisface no es de los contratantes,
sino el interés público
—el que, desde luego, no es estático, sino, por el contrario, sumamente
dinámico—. El interés
público es, pues, la piedra angular en que se cimienta el derecho
administrativo.
31.
En
esa misma dirección, y complementando aquella idea, este Tribunal
Constitucional recuerda que en la sentencia emitida en el Expediente
02488-2004-AA/TC se resaltó lo siguiente:
4. La concesión es tanto un acto de autoridad estatal
como un contrato
La naturaleza jurídica de la concesión, ha sido
desarrollado por varias corrientes doctrinales. Una primera, entendía que, en
el caso de la concesión, el Estado actuaba como persona privada contratando con
los particulares y sometiéndose a las reglas del Derecho Común, negándose que
pueda existir algún elemento legal o reglamentario de Derecho Público.
En contraposición a ella, una segunda concibe a la
concesión como un acto exclusivamente de Derecho Público, lo que supone que la
concesión implica la subordinación del interés individual al interés general,
por lo que se trata de una figura regida únicamente por el Derecho Público.
Finalmente, una tercera ve a la concesión como un acto
con dos facetas. Por un lado, un acto de
poder público que se refiere al aspecto legal o reglamentario de la concesión y
en atención al cual el Estado se desprende de una determinada actividad para
entregarla al sector privado, conservando los poderes de vigilancia y control
en atención al interés público; y por otro, una faz contractual, que se refiere
a los deberes que recíprocamente se fijan las partes y en las que es posible
referirse al contrato de concesión administrativa.
5. En la
concesión, la Administración conserva una serie de potestades y derechos, entre
los que se encuentra la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato.
La naturaleza mixta de la concesión a la que nos hemos
referido da lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la
gestión de un servicio público que típicamente era realizado de modo directo
por la Administración. De este modo, la
concesión implica una transferencia limitada de facultades de administración de
un servicio público, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atención al interés público que
subyace a la noción misma de la concesión y cuya satisfacción constituye el
objeto de la misma.
Las facultades que el particular recibe son las
estrictamente necesarias para la prestación del servicio, manteniendo la
Administración sus poderes de control y supervisión, así como una serie de
potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el
contenido del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha
pactada. No obstante, tales potestades
se encuentran subordinadas a la noción del interés público.
32. Así las cosas, este Tribunal Constitucional recuerda
que, en relación con el interés público, en el primer párrafo del fundamento 11 de la
sentencia pronunciada en el Expediente 00050-2005-PA/TC, se
ha indicado lo siguiente:
tiene que ver con
aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés
general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado
y justifica la existencia de la organización administrativa.
Y, en ese mismo sentido, en el último párrafo de ese fundamento se dijo que
el interés
público, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la
motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de
la potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda
posibilidad de arbitrariedad.
Precisamente por ello, Cassagne entiende que
lo que la
administración debe perseguir es, básicamente, la realización del interés
público mediante el funcionamiento de una estructura humana que asegure una
buena administración y su control, sin mengua de las otras finalidades que,
modernamente, se considera debe cumplir a través del procedimiento
administrativo[54].
33.
A
mayor abundamiento, y recapitulando, este Tribunal Constitucional reitera que
el derecho civil patrimonial se funda en la autonomía de la voluntad, y en la
subsecuente libertad de disposición, pues, conforme lo estipula el literal “a” del
numeral 24 del artículo 2 de la Constitución, “nadie está obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”; sin embargo,
nadie se encuentra habilitado para transgredir ni la Constitución ni la
ley, ya que el derecho fundamental a la libertad de contratación no es
ilimitado ni absoluto.
34.
El
derecho administrativo, en cambio, se funda, de modo concurrente, en la
sujeción del administrado a la Administración pública y en la subordinación de
esta última al marco constitucional y legal —y ya no en el vetusto principio de
legalidad decimonónico—. Así, en cuanto a la sujeción del administrado a la
Administración pública, este Tribunal Constitucional entiende que esta última
se sitúa en
un escalón superior al administrado, a fin de poder salvaguardar el interés
público —que es un innegable bien de relevancia constitucional— en todo momento
y circunstancia. Y, en lo que concierne a la subordinación de la Administración
pública al marco jurídico, cabe precisar que sus atribuciones y sus competencias
necesariamente deben encontrarse predeterminadas, al menos, en la ley, la misma
que jerárquicamente se encuentra por debajo de la Constitución.
35.
Al respecto, este
Tribunal Constitucional aprecia que, en el contrato de concesión Vías Nuevas de Lima, la MML y Rutas de
Lima SAC reconocieron expresamente —en la cláusula 17.7— que la MML se reserva
la potestad de declarar la caducidad unilateral de la concesión, siempre que el
interés público así lo exija.
Sobre el
deber estatal de combatir y reprimir la corrupción
36. En reiterada jurisprudencia este Colegiado ha asumido
que la lucha contra la corrupción es un principio constitucional implícito: “El
componente implícito de la Constitución se encuentra escrito en la Constitución,
aunque ha sido escrito con tinta invisible”[55]. Así, éste Tribunal, en el
fundamento 5 de la Sentencia 1035/2020, emitida por el Pleno en el Expediente 00016-2019-PI/TC,
precisó que
El principio de
lucha contra la corrupción no ha sido recogido en la Constitución de 1993 como
un principio constitucional expreso. Se trata, pues, de un principio
constitucional implícito de igual fuerza normativa. De ahí que se afirme que el
Estado, por mandato constitucional, tiene el deber de combatir toda forma de
corrupción.
Es más, en el fundamento 4 de aquella sentencia, este Tribunal
Constitucional indicó que su represión
es un principio
constitucional que, como tal, debe orientar la actuación del Estado.
37. Como bien ha sido explicado en el fundamento 16 de la
Sentencia 1035/2020, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en el
Expediente 00016-2019-PI/TC,
la corrupción no
solo tiene efectos perjudiciales en el presente, sino que se extienden a
mediano y largo plazo, y que ello afecta los principios básicos del orden
constitucional y democrático.
38.
Así mismo, en el
fundamento 15 de la sentencia pronunciada en el Expediente 00017-2011-PI/TC, el
Tribunal Constitucional expresó que
los actos en los que los funcionarios públicos atenten contra el correcto
desempeño en el ejercicio de sus funciones atentan contra las bases mismas del
Estado.
Y es que, al fin y al cabo, no hay democracia corrupta: eso es una
antinomia conceptual inaceptable.
39. Atendiendo a ello, este Tribunal Constitucional
considera que tanto las empresas e inversionistas que sobornan autoridades como
los que financian campañas políticas con la subalterna intención de ser
beneficiados con contratos con cláusulas leoninas para el interés público tienen
que asumir las responsabilidades penales, administrativas y civiles que derivan
de su actuar ilícito, en vista de que generaron perjuicios concretos como: [i]
el empeoramiento de la calidad de los bienes y servicios públicos, y, [ii] la imposición de sobrecostos que inexorablemente
serán trasladados a la población.
40. Precisamente por ello, este Tribunal Constitucional estima
que la Administración pública se encuentra en el ineludible deber de: [i]
no tolerar, en ningún caso, actos de corrupción; [ii]
adoptar las medidas que resulten necesarias para transparentar las asociaciones
público-privadas; [iii] exigir a todos los
involucrados en actos de corrupción en concesiones de bienes de dominio
público, los resarcimientos que resulten acordes a los daños y perjuicios que
ocasionaron con su actuar ilícito; y, [iv]
descartar toda interpretación del artículo 73 de la Constitución[56] que concluya que
el inversionista tiene derecho a exigir ser beneficiado con la concesión de un
bien de dominio público, sino como uno de los muchos mecanismos que tiene la
Administración pública a su entera discreción para satisfacer una necesidad de
interés público; por lo que, así como puede satisfacer esa necesidad
directamente y sin la participación del sector privado —conforme a la
habilitación constitucional contemplada en el artículo 58 de la Constitución,
que le permite participar en el desarrollo y mantenimiento de la
infraestructura—, también puede optar por concesionarla o cualquier otra figura
similar.
41. En esa línea, este Tribunal Constitucional considera
que en ningún caso resulta viable que Administración pública tolere o minimice
la corrupción, más aún si se tiene que esto dificulta el cuestionamiento de la
competencia de los tribunales arbitrales de inversión. Por consiguiente, todas
las gestiones ediles que participan tanto en una concesión producto de actos de
corrupción, como en sus adendas, deben ser investigadas.
42. A este respecto, este Tribunal Constitucional estima
necesario precisar que, en virtud de la doctrina clean
hands, muchos árbitros se han declarado
incompetentes para dirimir conflictos derivados de inversiones en las que el
inversor sobornó a autoridades del país anfitrión para obtener ventajas
indebidas. Y es que, de acuerdo con dicha doctrina, el inversor que delinque no
puede beneficiarse de su delito ni tampoco puede exigir el apropiamiento de los
beneficios obtenidos de su actuar indebido, porque solamente pueden
beneficiarse de la protección del arbitraje internacional quienes hubieran
actuado respetando las normas del país anfitrión y de buena fe.
43. Tal posición, como lo ha verificado este Tribunal
Constitucional, ha sido plasmada primigeniamente en el caso Inceysa Vallisoletana contra El Salvador (2006); y luego, con
mayor desarrollo, en los casos World Duty Free contra Kenia
(2006), o Metal Tech contra Uzbekistán (2013), así
como en otros más. Pese a ello, los árbitros podrían declarar que la controversia
es arbitrable debido a la inexistencia de sentencias condenatorias firmes, lo
cual es un problema que será abordado infra.
44. En relación con esto último, este Tribunal
Constitucional advierte que el fuero arbitral no es la instancia competente
para determinar la responsabilidad penal en que hubiera incurrido el inversor,
porque ello solamente puede ser determinado por la judicatura penal ordinaria
del país receptor.
45. Ahora bien, a la luz de lo expresado, aunque se atenta
contra valores constitucionales de singular importancia, en la medida en que
los actos de corrupción constituyen delitos, el Tribunal Constitucional no es
el órgano competente para determinar las responsabilidades penales que quepan
como consecuencia de su ejecución. Desde luego, dicha competencia, como se ha
enfatizado, es exclusiva y excluyente de la jurisdicción penal.
46. Empero, justamente, en atención a la relevancia
constitucional que tiene la lucha contra la corrupción, el Tribunal
Constitucional considera pertinente hacer énfasis en algunos de los hechos
vinculados con la celebración del contrato de concesión entre la MML y Rutas de
Lima SAC, y sus adendas, derivados de las disposiciones fiscales y de la
información consignada en los laudos arbitrales; hechos evaluados
en su contexto y en general merituados por la jurisdicción penal, de modo
que permitan esclarecer de manera definitiva si el contrato de
concesión y sus modificaciones o adendas tuvieron un origen ilícito, o no.
a) El 16 de abril de 2010, mientras era alcalde de Lima don
Luis Castañeda Lossio, el Consorcio “Líneas Viales de Lima” presentó ante la Gerencia de Promoción de
la Inversión Privada de la MML la iniciativa privada “Proyecto Línea Azul”.
b) El 3 de octubre de 2010, doña Susana Villarán fue elegida alcaldesa de Lima
para el período 2011-2014.
c) Tras una campaña orientada a recabar las firmas necesarias para proceder a
solicitar la realización de un referéndum de revocatoria del cargo contra la
alcaldesa, el 5 de abril de 2012 se entregaron las firmas recolectadas al Reniec para su validación.
d) El día 16 de mismo mes, don José Miguel
Castro, entonces gerente general de la MML, trasladó, “con el carácter de muy
urgente”, la iniciativa privada a la Oficina de Asesoría Jurídica mediante el
Oficio 225-2012-MML-GPIP, con el objetivo de declarar la iniciativa privada “de
interés” (cfr. Disposición fiscal 17, Caso 30-2017, 6 de mayo de 2019 y laudo recaído en el Caso Rutas de
Lima SAC vs. Municipalidad Metropolitana de Lima II, del 16 de diciembre de 2022,
párrafo 367).
e) El 3 de mayo de 2012, dos años después de haber sido
presentada, la iniciativa privada fue declarada de interés mediante acuerdo de concejo
de la MML.
f) El 18 de setiembre de 2012, la MML adjudicó la ejecución y explotación del
“Proyecto Vías Nuevas de Lima” al Consorcio “Líneas Viales de Lima”.
g) El 13 de noviembre de 2012 el JNE ratificó el proceso de revocatoria y fijó
el 17 de marzo de 2013 como fecha de celebración del referéndum.
h) El 9 de enero de 2013 se suscribió el contrato de concesión.
i) De acuerdo con información de la Fiscalía
recogida por el diario El Comercio[57], (y que también se encuentra
consignada en el laudo recaído en el Caso Rutas de Lima
SAC vs. Municipalidad Metropolitana de Lima, del 11 de mayo de 2020, párrafo 486),
el 15 de enero de 2013, don Valdemir Garreta,
representante de la empresa FX Comunicaciones de Brasil habría viajado a Perú
para reunirse y negociar con el equipo de “campaña por el NO a la Revocatoria”,
y se indica que esta sería solventada por Odebrecht con $ 2 millones de dólares.
Sobre el particular, cabe enfatizar que en el año
2019, don Jorge Barata, exjefe de Odebrecht en Perú, declaró ante el Equipo
Especial del caso Lava Jato que aportaron 3 millones de dólares a la campaña contra
la revocatoria de la alcaldesa Susana Villarán. Refirió que se hizo un pago
directo a don José Miguel Castro Gutiérrez de 2 millones de dólares en Brasil y
de 1 millón en Perú. Precisó que 2 millones fueron destinados a los publicistas
señores Valdemir Garreta y Luis Favre.
Así pues, conforme a las transcripciones de la Fiscalía de las declaraciones
de colaboración eficaz de don Jorge Barata y de don Valdemir
Garreta y a las disposiciones fiscales 13 y 17, Odebrecht aportó 3 millones de
dólares a la “campaña por el “NO” a la revocatoria” de la exalcaldesa Susana
Villarán.
j) El 17 de marzo de 2013 se realizó el referéndum de revocatoria. La exalcaldesa
no fue revocada.
k) El 6 de agosto de 2013, directivos
de Odebrecht sostuvieron una reunión con don José Miguel Castro Gutiérrez, tras
lo cual, don Gabriel Prado Ramos, quien tenía el cargo de gerente de Seguridad Ciudadana
de la MML, abrió la cuenta de la sociedad offshore Sociedad Relton
Holding SA, en la banca privada de Andorra[58].
l) El 13 de febrero de 2014 se firmó la “Adenda de Bancabilidad”,
cuya justificación y beneficios debieran quedar suficientemente esclarecidos.
m) El 26 de febrero
de 2014 es la fecha de la anotación “Concessao Rutas
de Lima” en las planillas de pagos ilícitos de Odebrecht. Al lado de ella se
registraron los montos de 420,168 y 291,700 dólares relacionados cona la
persona “Budian”, que sería don José Miguel Castro
Gutiérrez[59].
n) El 9 de mayo de 2019, la Fiscalía solicita 36 meses de
prisión preventiva contra la exalcaldesa, doña Susana
Villarán.
o) El 11 de mayo de 2019, la exalcaldesa, doña Susana
Villarán, reconoció en una entrevista que “[s]iempre sup[o] de los aportes de empresas a la campaña del No a la
revocatoria. Tomamos la decisión José Miguel Castro y yo de procurar y aceptar
los fondos de campaña” [60].
p) El 14 de mayo de 2019, el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria
Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, mediante Resolución 5, declaró fundado el
requerimiento fiscal de variación de la medida de comparecencia con
restricciones por la de prisión preventiva en contra de la exalcaldesa, doña Susana Villarán.
q) El 29 de mayo de 2019, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional
Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios,
mediante Resolución 3, absolvió la apelación, confirmó la citada Resolución 5 y
reformó el plazo a 24 meses de prisión preventiva. En dicha resolución se expone
lo siguiente:
II. HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN
2.1 Es materia de investigación por el
Ministerio Público que, durante el periodo 2011-2014, Susana María del Carmen
Villarán de la Puente, en su condición de alcaldesa de la Municipalidad
Metropolitana de Lima (MML), y José Miguel Castro Gutiérrez, como gerente
municipal, habrían solicitado a las empresas Odebrecht y OAS dinero para
financiar la campaña política por la “No revocatoria” y la reelección, con la
finalidad de continuar al mando de la citada municipalidad. A cambio de tal
dinero, los investigados habrían beneficiado a las empresas brasileñas
(Odebrecht y OAS), las cuales tenían a cargo los proyectos Vías Nuevas de Lima
y Línea Amarilla, respectivamente.
2.2 Del mismo modo, Villarán de la
Puente junto a Castro Gutiérrez habrían dispuesto de personal y ex personal de
la MML y personas vinculadas a las agrupaciones políticas de izquierda, Fuerza
social y Diálogo Vecinal, para efectivizar sus actividades ilícitas tendientes
a camuflar el dinero maculado. Así, habrían buscado rodearse de gente altamente
especializada en el marketing político, como es el caso de Felipe Belisario Wermus (Luis Favre), reconocido
publicista brasileño, quien trabajó para Valdemir
Flavio Pereira Garreta, dueño de la empresa Fx Comunicacao. También, habrían dispuesto la creación de la
cuenta “Amigos de Lima Metropolitana”, para que, a través de esta, se ingresen
los dineros maculados de las empresas Odebrecht y OAS.
2.3 En tal sentido, el dinero para
financiar la campaña por la No Revocatoria habría ingresado no solo a las cuentas
recolectoras de la campaña, sino también a la cuenta de la asociación “Amigos
de Lima Metropolitana” y a la […] [cuenta] de María Julia Méndez Vega.
Igualmente, se habría ingresado dinero a la cuenta […] de la Sociedad Relton Holding S. A. en la Banca Privada de Andorra, que
tenía como beneficiario final a Gabriel Prado Ramos, ex gerente de Seguridad
Ciudadana de la MML en el periodo que Villarán de la Puente fue alcaldesa
municipal; así como a favor de Momentum Ogilvy,
empresa de medios de comunicación representada por Oscar Vidaurreta Yzaga.
2.4 Asimismo, para ocultar el dinero
ilícitamente obtenido y hacerlo ingresar al circuito económico nacional, a
través de doleiros, estos se entregaban
a la persona de Luis Gómez Cornejo Rotalde, quien distribuía el dinero para los
gastos efectuados en la campaña a Anel Towsend Diez
Canseco y Enrique Juscamaita Aranguena.
2.5 En cuanto a la
campaña por la reelección (2014), Villarán de la Puente, con la intención de
quedarse al mando de la MML, postuló a la alcaldía de Lima a través de la
organización política Diálogo Vecinal. Para ello, habría utilizado la modalidad
criminal efectuada por esta y Castro Gutiérrez en la campaña por la “No
Revocatoria”, pues el dinero provino de la empresa OAS a través de la Controladoría o Caja 2, esto es, contabilidad paralela, y
habría sido entregado por OAS, en razón de un pedido efectuado por Castro
Gutiérrez a favor de Villarán de la Puente.
Imputaciones
específicas
Respecto de Susan
María del Carmen Villarán de la Puente
a) Por el delito de asociación ilícita (artículo 317 del Código Penal)
2.6 Se le imputa haber
dirigido una organización delictiva en el periodo 2012-2015, que tenía dos
brazos: uno de ellos al interior de la MML (a través de funcionarios y ex
funcionarios) y el otro vinculado a la izquierda peruana, con el objetivo de
continuar al mando del citado municipio. Para tales efectos, Villarán de la
Puente habría cometido actos de corrupción de funcionarios y lavado de activos.
b) Por el delito de cohecho pasivo propio (artículo 393 del Código Penal)
2.7 Se le imputa que, en
su calidad de alcaldesa, solicitó a los funcionarios de Odebrecht y OAS, por
intermedio de Castro Gutiérrez, dinero para financiar su campaña política por
la “No Revocatoria” para quedarse en el poder. A cambio de ello, Villarán de la
Puente habría incumplido sus obligaciones funcionariales de defender y cautelar
los derechos e intereses de la MML, vinculados a los proyectos Vías Nuevas de
Lima (en relación a Odebrecht) y Línea Amarila (en
relación a OAS).
c) Por el delito de lavado de activos (artículo 1del D.L. N.°
1106)
2.8 Se le imputa haber
realizado acciones tendientes a que el dinero producto del acto de corrupción
(proveniente de la Caja 2 de Odebrecht y OAS) sea ingresado al circuito
económico legal a través de pagos de servicios de marketing para sus campañas políticas
por la “No Revocatoria” y su reelección a la MML. La forma de pago se habría
realizado mediante entregas en efectivo, así como por declaraciones de hechos
falsos ante el Jurado Nacional de Elecciones y la ONPE con el propósito de
evitar la identificación del origen ilícito de los fondos recibidos. Por tanto,
Susana Villarán habría tenido el dominio del hecho.
47.
El conjunto de hechos y circunstancias
descritos dan cuenta de un proceso de vinculación administrativa y contractual
entre las autoridades de la MML y los representantes de la empresa Odebrecht
que coincide, en diferentes circunstancias, con el proceso de revocatoria de la
exalcaldesa de Lima, doña Susana Villarán, en su etapa inicial y desarrollo
posterior y en el que se ha reconocido importantes transferencias de fondos
para el financiamiento de la “campaña por el NO a la Revocatoria”. Como se ha expuesto, el año 2012 la MML adoptó diversas
acciones administrativas relacionadas con la iniciativa de la empresa Odebrecht,
y luego de concluido el proceso de revocatoria se produjeron cambios
contractuales, entre los que destaca la “Adenda de Bancabilidad”
de 13 de febrero de 2013. Si bien este Tribunal es enfático en remarcar que no es el órgano competente para determinar las
responsabilidades penales, en el presente caso se presentan circunstancias de
extrema gravedad que deben ser esclarecidas por las autoridades nacionales
competentes, pues de acreditarse la existencia de actos de corrupción en la
celebración y ejecución de la relación contractual, su validez estaría puesta
en cuestión, sin perjuicio de otras consideraciones y consecuencias de orden
jurídico.
48. El Tribunal Constitucional tiene establecido que la Constitución -como se
ha dicho anteriormente- reconoce implícitamente el principio de lucha contra la
corrupción, y que, por ende, el Estado tiene la obligación constitucional de
combatirla en todas sus formas[61]. En la misma
sentencia se precisa que dicha obligación no deriva solo de la axiología de la
Norma Fundamental, sino que “también se inspira
en las obligaciones de origen convencional que ha contraído el Estado peruano,
entre las que se encuentran aquellas provenientes de la Convención
Interamericana contra la Corrupción (CICC), ratificada a través del Decreto
Supremo 075-2004-RE”[62].
49. Dicha CICC, en su preámbulo, enfatiza que “[l]a corrupción socava la legitimidad de las
instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la
justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos”, y agrega que que “la democracia representativa, condición indispensable
para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza,
exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones
públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal
ejercicio”.
50. Ahora bien, que se trate de un principio constitucional implícito, no
significa que no derive claramente de su texto, en particular, del artículo 41
de la Norma Fundamental, que establece mecanismos preventivos, de sanción y de
persecución contra la corrupción cometida por funcionarios y servidores
públicos, e incluso por particulares.
51. Es por ello que este Colegiado ha puesto de relieve que “en el plano normativo-constitucional, tal como ocurre con
el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas, el espionaje, la traición a la
patria y el genocidio, el Constituyente ha advertido la dimensión
particularmente disvaliosa de los actos de corrupción, por la magnitud del daño
que provocan al cuadro material de valores reconocido por la Constitución”[63].
52. Y es que es
evidente que la constitucionalización de la lucha contra una forma delictiva,
denota lo profundamente dañina que ella resulta para una multiplicidad de
bienes de relevancia constitucional. De ahí que se haya remarcado que “el
interés constitucional de combatir la corrupción viene reforzado desde la
Constitución”[64], y que “los actos de corrupción no solo resultan
contrarios al orden jurídico penal, sino que se encuentran reñidos con los más
elementales designios de la ética y la moral y, también, con los valores
constitucionales”[65].
53. Por ello, este
Tribunal Constitucional concuerda con lo declarado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en la Resolución 1/18, “Corrupción y Derechos Humanos”, cuando expresa
que “la corrupción es
un complejo fenómeno que afecta a los derechos humanos en su integralidad
–civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales-, así como
al derecho al desarrollo; debilita la gobernabilidad y las instituciones
democráticas, fomenta la impunidad, socava el Estado de Derecho y exacerba la
desigualdad”[66].
54. Por esta suma de consideraciones, el
Tribunal Constitucional considera que los actos de corrupción, en particular
cuando ellos derivan de una red criminal, por ser pluriofensivos, alcanzan tal
nivel de gravedad, que violan el macro bien jurídico denominado orden público
constitucional, el cual engloba la defensa de la supremacía normativa de la
Constitución, de los derechos fundamentales y del resto de bienes jurídicos de
relevancia constitucional.
55. En esa misma línea, cabe recordar que los principios
rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos, adoptados en
junio de 2011 por el Consejo de Derechos Humanos, se apoyan, entre otros
pilares, en la responsabilidad empresarial de “respetar” los derechos humanos.
A este respecto, se pronunciaron, a título de soft
law, los siguientes principios:
11. Las empresas deben
respetar los derechos humanos. Eso significa que deben abstenerse de infringir
los derechos humanos de terceros y hacer frente a las consecuencias negativas
sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación.
[…]
13. La
responsabilidad de respetar los derechos humanos exige que las empresas:
a) Eviten que sus
propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas
sobre los derechos humanos y hagan frente a esas consecuencias cuando se
produzcan;
b) Traten de
prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos
directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por
sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos.
[…]
15. Para cumplir
con su responsabilidad de respetar los derechos humanos, las empresas deben
contar con políticas y procedimientos apropiados en función de su tamaño y
circunstancias, a saber:
[…]
c) Unos procesos
que permitan reparar todas las consecuencias negativas sobre los derechos
humanos que hayan provocado o contribuido a provocar.
[…]
17. Con el fin de
identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de
sus actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben proceder con la
debida diligencia en materia de derechos humanos. Este proceso debe incluir una
evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos
humanos, la integración de las conclusiones, y la actuación al respecto; el
seguimiento de las respuestas y la comunicación de la forma en que se hace
frente a las consecuencias negativas. La debida diligencia en materia de
derechos humanos:
a) Debe abarcar
las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que la empresa haya
provocado o contribuido a provocar a través de sus propias actividades, o que
guarden relación directa con sus operaciones, productos o servicios prestados
por sus relaciones comerciales;
[…].
La observancia de
tales principios apareja, en la práctica, la imposición de una responsabilidad
adicional a la de cumplir las leyes y normas nacionales de protección de los
derechos humanos, consistente en contribuir, activamente, en la efectividad de
los derechos fundamentales, así como en la imposición del deber de reparar las
violaciones a los derechos humanos que eventualmente provoquen al realizar sus
actividades económicas.
Sobre la
inacción fiscal y judicial
56. Como se ha detallado en los párrafos precedentes sobre
el tema de la corrupción, pese a su gravedad e incidencia negativa en los
intereses del Estado, no ha supuesto que las autoridades fiscales y judiciales
actúen de manera célere.
57. Pues bien, la lenidad con que han actuado los
magistrados del Ministerio Público y del Poder Judicial no solo genera en la
opinión pública la sensación de que se actúa con doble rasero; también es abiertamente
perjudicial para el interés público, pues una eventual condena definitiva hubiera
facilitado el esclarecimiento de los hechos.
58. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional estima
que corresponde exhortar al Poder Judicial y al Ministerio Público para que los
jueces y fiscales que conocen los procesos penales contra los exfuncionarios públicos de la MML y las demás personas que
resulten responsables de la celebración del contrato de concesión y adendas citados
en la presente sentencia, resuelvan los mismos con la celeridad que permita la
ley, bajo responsabilidad penal y administrativa.
Análisis del caso en concreto Sobre la
implementación del contrato de concesión
59. Para este Tribunal Constitucional, la implementación
fáctica del contrato de concesión Vías Nuevas de Lima, a través de obras
de infraestructura, en el tramo de la Panamericana Norte desde el Puente Habich
hasta el Intercambio Vial Ancón (31.5 km.) – a la altura de Puente Piedra, llevada por Rutas de Lima SAC generó, entre
otras medidas, la colocación de muros de concreto en las zonas adyacentes a la
vía concesionada, el bloqueo de los accesos y las salidas a la misma y el
cierre de los accesos laterales[67], con el objeto de
pretender dotar de mayor fluidez a la vía concesionada, en aras de mejorar
su eficiencia, abreviar el tiempo que toma atravesarla en su integridad y evitar
el cruce intempestivo de peatones y vehículos, entre otros propósitos.
60. No obstante, este Tribunal Constitucional estima que,
aunque los mencionados muros, bloqueos y cierres favorecerían a los usuarios de
la vía concesionada, en la idea de facilitar la circulación vehicular; esas medidas
terminaron afectando, de modo irrazonable y desproporcionado, a los residentes del
distrito de Puente Piedra, pues el propósito de agilización de la circulación
de quienes recorren longitudinalmente la vía concesionada supuso el bloqueo de
todas aquellas vías que les permitían transitar entre ambos márgenes de la
Panamericana Norte. Es decir, las intervenciones y obras de mejoramiento para
la transitabilidad, aludidas por Rutas de Lima SAC,
no han constituido, finalmente, mejoras para los pobladores del distrito de Puente
Piedra.
61. En ese sentido, la implementación de la concesión realizada
en la Panamericana Norte por Rutas de Lima SAC trajo como consecuencia una
limitación al desplazamiento vehicular de los residentes de Puente Piedra en su
propio distrito para realizar sus diversas actividades, lo que les ha originado
un perjuicio directo, manifiesto, visible, masivo y generalizado, pues si
desean, por ejemplo, utilizar sus vehículos automotores para dirigirse hacia cualquier
punto de su distrito, ubicado en el margen opuesto de la vía concesionada o
para salir de su propio distrito, deben circular por ella. Esta situación se
configura como una suerte de “pago por salir de sus hogares”, lo que
genera, además, un impacto negativo en su economía familiar. Por ende, la
promoción de obras de infraestructura vial no puede justificar, bajo ningún
punto de vista, que se imponga, a los residentes del distrito de Puente Piedra,
una suerte de pago forzoso por realizar sus actividades cotidianas. Asimismo,
se toma nota de lo advertido por la Defensoría del Pueblo —cuya participación,
a título de amicus curiae,
ha sido admitida— en lo referido a que la afectación de la libertad de tránsito
de los habitantes del distrito de Puente Piedra, origina que no puedan cruzar
la Panamericana Norte para acudir al único Hospital Nivel 2 de Puente Piedra
Carlos Lanfranco La Hoz; o, a los mercados mayoristas Huamantanga y Tres
Regiones; o, a los colegios emblemáticos Augusto B. Leguía, Sagrado Corazón de
Jesús y Manuel Tobías Cerrón[68].
62. Consiguientemente, este Tribunal Constitucional considera
que, al implementar el citado contrato de concesión y sus adendas, se contrarió
el interés público al omitir velar por el ejercicio del derecho fundamental al
libre tránsito de los residentes del distrito de Puente Piedra al interior de
su propio distrito y para salir de él—cuya eficacia horizontal le es
vinculante—, pese a que ellos no se encuentran en la misma situación que
aquellos conductores que, probablemente se beneficiaron con las construcciones
y mantenimientos en la Panamericana Norte; no obstante el intenso tráfico
vehicular que gradualmente se produce en dicha vía concesionaria.
63. Efectivamente, la implementación de la construcción y
mantenimiento pactados en el mencionado contrato de concesión y sus adendas no
ha generado ventaja o provecho a los residentes del distrito de Puente Piedra,
afecta la conectividad de los pobladores de dicho distrito, limita severamente su
desplazamiento vehicular y los fuerza a transitar por la Unidad de Peaje
Chillón —sentido Norte Lima[69]—, con el
consecuente pago de la tarifa de peaje. Dicha medida, en la práctica, ha
ocasionado que quienes residen en el distrito de Puente Piedra deban forzosamente
pagar un peaje para desplazarse dentro de su mismo distrito y para salir de él,
ya que la Unidad de Peaje Chillón se encuentra ubicada en la zona urbana del
referido distrito.
Sobre la
Ley 15773
64. Para este Tribunal Constitucional, queda claro que se
vulnera el derecho fundamental al libre tránsito de los residentes del distrito
de Puente Piedra con la implementación del contrato de concesión, pues se ha bloqueado
los márgenes adyacentes de la vía concesionada, se han cerrado los accesos
laterales y se han colocado muros que dividen, prácticamente, el distrito de Puente
Piedra. No se debe pasar por alto que las rutas propuestas por la empresa
demandada como alternas, no permiten la circulación plena de los conductores pueontepedrinos, conforme como se verá infra.
65. Ahora bien, en lo que respecta al artículo 2 de dicha
ley, este Tribunal Constitucional considera que solamente resulta viable que se
cobre peaje cuando exista, al menos, una vía alterna a disposición de toda
aquella persona que no desea pagar la tarifa del peaje. Dicha interpretación
incluso ha sido desarrollada en el fundamento 5 de la sentencia recaída en el
Expediente 06976-2006-PHC/TC, en el que se especificó que la existencia de, al
menos, una vía alterna, es un presupuesto que legitima la imposición de un
peaje, pues, de lo contrario, se configura una vulneración del derecho a la
libertad de tránsito. Al respecto dicha sentencia establece:
[…] c) el alcalde emplazado ha dispuesto arbitrariamente que todo vehículo
que no cumpla con el pago del peaje quede impedido de pasar, violando, en consecuencia,
el derecho de libertad de tránsito de las personas ya que ésta es la única vía
(tal como quedó sentado en el acta de constatación a fojas 18) que permite
hacer uso del Pontón ubicado en el Barrio La Esperanza.
66. Por tanto, si el titular del derecho fundamental al
libre tránsito decide, en ejercicio de su autodeterminación personal, transitar
por una vía más ventajosa que el resto, pero que subordina su utilización al
pago del peaje; necesariamente tendrá que pagarlo. No obstante, si no desea hacerlo,
debe brindársele la posibilidad de poder transitar por otra que se encuentre
exenta de peaje.
67. En consecuencia, se concluye que la existencia de, al
menos, una vía alterna a aquella en la que se impone el peaje, es una exigencia
que necesariamente debe ser observada. De lo contrario, se perturba, de manera
inconstitucional, el ejercicio del derecho fundamental al libre tránsito.
68.
En el caso de autos, se observa que la Defensoría del
Pueblo en el Informe Defensorial 003-2023-DP/AMASPPI, “El caso de la concesión
vías nuevas de Lima y la afectación al interés público: Una aproximación a
partir de la vulneración de los derechos fundamentales”, de julio de
2023, advierte la falta de vías alternas al peaje Chillón[70], y mediante
escrito de fecha 8 de noviembre de 2023[71], expresa que si bien podría existir tres rutas para evitar el cobro del
peaje, estas no califican materialmente como rutas alternas. Por su parte, el
juez de primera instancia del presente proceso de habeas corpus consideró
que existen cuatro vías alternas a la concesionada; la MML estimó la existencia
de cinco vías alternas y posteriormente asumió lo contrario; y, a su turno,
Rutas de Lima SAC consideró la existencia de cinco vías alternas.
69.
Al respecto, debe precisarse que la mera existencia
de vías que, en teoría, califiquen como alternas, no basta para asumir que lo
son, dado que lo verificado en los hechos siempre
debe ser prevalente y determinante frente a lo estrictamente formal; o a lo que
simple y llanamente se queda en el plano teórico. Precisamente por ello, a nivel formal, solamente
existen las siguientes 2 vías:
a. Primera supuesta vía alterna a la vía concesionada: Inicia en la
intersección de la avenida Néstor Gambetta con Panamericana Norte —Puente
Piedra— y culmina en la intersección de la avenida 2 de octubre y Panamericana
Norte a la altura del Óvalo Infantas —Los Olivos—, lo que supone que sea 17 kilómetros
más extensa que la vía concesionada en la zona de Puente Piedra, conforme lo ha
reconocido la propia Rutas de Lima SAC[72]; y con un tiempo
de recorrido de mínimo de 50 minutos y máximo de 120 minutos (iniciando la ruta
a las 06:00 a.m.)[73].
b. Segunda supuesta vía alterna a la vía concesionada: Inicia en el
óvalo Puente Piedra por la avenida San Juan de Dios —Puente Piedra— y culmina
en la intersección de la autopista Chillón Trapiche y Panamericana Norte —Comas—,
lo que presupone que necesariamente se deba atravesar Carabayllo.
Esta vía es 8 kilómetros más extensa que la vía concesionada en la zona de
Puente Piedra, conforme lo ha reconocido la propia Rutas de Lima SAC[74] y con un tiempo
de recorrido mínimo de 26 minutos y máximo de 55 minutos (iniciando la ruta a
las 06:00 a.m.)[75].
70. Para este Tribunal Constitucional, las demás son simples
derivaciones de estas dos vías. En todo caso, resulta necesario puntualizar que
incluso la quinta vía alterna a la vía concesionada[76] planteada por
Rutas de Lima SAC debe ser descartada de plano, debido a que es 26,4 kilómetros
más larga que la vía concesionada. Por ese motivo, pretender que un residente
de Puente Piedra recorra esa distancia para cruzar de un margen al otro de la
vía concesionada, resulta irrazonable y desproporcionado.
71. Ahora bien, en lo que respecta a las aparentes vías
alternas enumeradas en el fundamento 69 de la presente sentencia, este Tribunal
Constitucional advierte que, por un lado, aunque, desde un análisis enteramente
formal, podrían ser rotuladas como tales; ello se debe descartar, pues no
resulta razonable ni proporcional que, para la transitabilidad
entre ambos márgenes de la vía concesionada, el residente del distrito de
Puente Piedra tenga que salir de su distrito y atravesar los distritos de Los
Olivos o Carabayllo y Comas para luego volver a
reingresar a Puente Piedra por la Panamericana Norte. Y, por otro lado, en
determinados tramos, la segunda supuesta vía alterna cuenta con una sola
calzada de un solo carril para los vehículos que circulen en sentido norte a
sur, por lo que, desde un análisis material, no está en la aptitud de soportar
un alto tránsito vehicular, por lo que se ralentiza la circulación a través de
esa vía.
72. En consecuencia, en los hechos, ambas vías no pueden
ser reputadas como vías alternas a la vía concesionada, porque transitar a
través de estas comporta un desproporcionado e irrazonable incremento de tiempo
y combustible. Por ende, ni lo concluido por el a quo y el ad quem, ni lo argumentado por Rutas de Lima SAC, resulta
atendible.
73. No obstante, este Tribunal Constitucional coincide con
Rutas de Lima SAC en que la vía alterna no puede ser igual de eficiente que la
vía concesionada, porque en este hipotético escenario nadie estaría dispuesto a
pagar la tarifa del peaje como contraprestación por transitar por esta última, al
no obtener ninguna ventaja. Empero, eso no puede suponer que cualquier clase de
vía, independientemente de su extensión o de las condiciones en que se encuentre,
califique como vía alterna a la concesionada desde un análisis material.
74. Justamente por eso, para determinar si una vía
califica como una vía alterna, resulta necesario evaluar, a la luz de la
razonabilidad y de la proporcionalidad, la extensión y las condiciones en que se
encuentra. Entonces, si es extremadamente extensa o si no fue diseñada para
soportar un alto flujo vehicular no califica, desde un análisis material, como una
vía alterna, pues circular a través de ella toma demasiado tiempo o supone un
consumo significativo de combustible.
75. Siendo ello así, en lo que respecta al tramo de la
Panamericana Norte objeto de evaluación, el recurrente o cualquier persona residente
del distrito de Puente Piedra tiene que abonar una
suerte de “pago por salir de sus hogares”, pues no pueden dejar de circular por
la vía concesionada para realizar sus actividades habituales. Esto, además,
también encuentra respaldo en lo advertido por la Defensoría del Pueblo, lo
cual se encuentra corroborado por el reportaje periodístico del 21 de enero de
2024, propalado por el programa Punto Final de Frecuencia Latina[77].
76. Debe precisarse también que la inexistencia de vías
alternas, en este caso concreto, obliga a transitar por la vía concesionada a
la población en general, lo que constituye una afectación inconstitucional y
perturbadora del orden público constitucional y el derecho al libre tránsito. En
otras palabras, la generalidad de personas, ajenas al distrito de Puente
Piedra, ven vulnerado su derecho al libre tránsito ante la falta de vías
idóneas que le permitan evitar el pago de la tarifa del peaje; sin embargo, los
residentes del distrito de Puente Piedra no sólo se ven afectados por la falta
de vías alternas, sino también por la implementación misma de la vía
concesionada (construcción y mantenimiento).
77.
Ahora bien, en
cuanto a lo normado en el artículo 3 de la Ley 15773, referido por Rutas de
Lima SAC, conviene precisar que la cita completa de dicho artículo es como
sigue:
El peaje también
procederá en casos de carreteras troncales, en las que se hagan mejoras
sustanciales, tales como reacondicionamiento y recubrimiento con capas de
concreto o asfalto, que las convierta en vías de primera clase y que traigan
como consecuencia una reducción del costo de transporte, que en cada caso será
justificado mediante estudios económico realizados por la Dirección de Caminos
del Ministerio de Fomento y por la Comisión Económica del transporte.
Se observa, pues, que la ley y sus respectivos artículos, invocados por
Rutas de Lima SAC, no figuran dentro de los antecedentes y base legal del
contrato de concesión.
78. Independientemente de la aplicación del citado
artículo, este Tribunal advierte que, si bien se ejecutaron construcciones en
la vía concesionada o mejoras sustanciales, según Rutas de Lima SAC, y que son
utilizados por los usuarios que deciden recorrerla íntegramente; no resulta más
ventajosa y tampoco implica una reducción del costo de transporte, en términos
de la Ley 15773, para los residentes del distrito de Puente Piedra, conforme se
ha analizado supra.
79. Como se advierte, la vía concesionada, en vez de
generar ventajas y reducción de costos de transporte a los puentepedrinos,
les ha vulnerado su derecho al libre tránsito y afecta
su calidad de vida, pues ahora tienen la gran desventaja de que su distrito se
encuentra literalmente dividido por un peaje, y evitar su pago, a través de las
vías descritas supra, les genera un irrazonable y desproporcionado costo
de transporte.
80. En consecuencia, no podría mantenerse el pago de la
tarifa del peaje frente a la situación descrita; es decir, a costa de la
vulneración del derecho al libre tránsito de los residentes del distrito de
Puente Piedra, quienes, prácticamente, se ven obligados a pagar el peaje con la
finalidad de no atravesar otros distritos para llegar al suyo.
Sobre la perturbación en la calidad de vida de quienes tienen que
transitar con frecuencia por la vía concesionada
81. Atendiendo a lo antes expuesto, este Tribunal
Constitucional concluye que Rutas de Lima SAC y la MML cometieron un agravio
manifiesto, directo, tangible, visible, masivo y generalizado del derecho
fundamental al libre tránsito de los pobladores y residentes de Puente Piedra,
quienes son los principales perjudicados, porque se vieron obligados a pagar la
tarifa del peaje. Esto supuso que, año tras año, destinaron, de manera directa o
indirecta, una parte importante de sus escasos ingresos a Rutas de Lima SAC. En
los hechos, el pago del costo del peaje se ha convertido en la práctica en un
contrato “forzoso” que limita la libertad de transitar de los puentepedrinos, dentro de su mismo distrito o localidad,
afectándose -como efecto reprochable- la calidad de vida y la buena convivencia
de los residentes del distrito, en su versión, también, de afectación a la
libertad de elegir, a los derechos a la dignidad, a una vida digna y al
bienestar.
82. Lo anterior se agrava si se tiene en consideración que
la tarifa del peaje ha venido incrementándose paulatinamente, tanto es así que:
[i] tras casi 10 años de concesión, la última tarifa cobrada por Rutas
de Lima SAC era superior al doble de lo que costaba al otorgársele la concesión
—S/ 3 soles—, y, [ii] el último aumento de la
tarifa del peaje conllevó un incremento de S/ 1 sol, por lo que la misma se
incrementó en un 15,38%. Esos incrementos, a su vez, también repercutieron
negativamente en la calidad de vida de los residentes de Puente Piedra, distrito
cuya densidad poblacional ha aumentado con el transcurso del tiempo, generando,
como efecto espejo, una mayor afluencia vehicular.
83. En relación con esto último, según lo publicitado por
el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en su portal web[78], el número de
residentes en Puente Piedra se viene incrementando de un modo significativo. En
el año 2007, por ejemplo, ese distrito tenía 233 602 residentes; no obstante,
en 2017 su número de residentes ascendió a 329 675. Es decir, en solo 10 años,
los residentes en ese distrito aumentaron 41.13%. En consecuencia, el
incremento demográfico de la población es una realidad que no se puede dejar de
lado en el análisis de la presente causa.
84. En definitiva, no se está sosteniendo que las personas no deban pagar
el costo de peaje, o que transiten por la vía concesionada sin pago alguno;
sino que la implementación de la concesión en Puente Piedra, ha originado actos
lesivos a los derechos constitucionales de las personas que tienen que
desplazarse o movilizarse por ese distrito o salir del mismo. El Tribunal
Constitucional no puede estar ajeno a dicha situación flagrante, por cuanto el
rol de este Colegiado es garantizar, también, los derechos de esta parte de
residentes de Lima y, en este caso puntual, el interés público de la
colectividad necesariamente debe primar sobre el interés privado del inversor
en preservar indemne su inversión.
85. Es oportuno enfatizar, en consecuencia, dos aspectos
importantes: el cuadro de afectación a la libertad de tránsito y derechos constitucionales
señalados tienen vinculación directa con el principio-derecho a la dignidad y
en el marco del Estado constitucional, en tanto y en cuanto el respeto a la dignidad humana exige el respeto a sus
derechos fundamentales; lo contrario sería una simple declaración retórica. En
esa línea, es deber del Tribunal Constitucional, en cuanto órgano de control de
la constitucionalidad, velar para que los derechos reconocidos en la Carta
Magna no sean vulnerados o amenazados por ninguna persona, autoridad o no, y por
ninguna situación lesiva que menoscabe, en la práctica, los derechos, bajo la
apariencia de licitud o legitimidad.
86.
Asimismo, el papel primordial que le compete
al Estado por promover la captación de inversiones en un entorno de
competitividad y por crear un clima óptimo y de confianza para los inversores privados, por
su importancia para el crecimiento y desarrollo del país; debe de realizarse
dentro de un marco de cumplimiento ineludible de las leyes y del ordenamiento
jurídico, sin afectar los derechos constitucionales reconocidos por la
Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; lo que supone un
componente ético imprescindible en la actuación tanto del Estado como de los
particulares.
Sobre la
tutela de los derechos colectivos en el presente caso
87.
Este Tribunal
advierte que el recurrente interpone la presente demanda de habeas corpus
por derecho propio y en favor de varias personas, es decir, se está frente a
una suerte de habeas corpus colectivo. En el escrito de demanda se
expresa que se transgrede el derecho fundamental al libre tránsito de los
residentes del distrito de Puente Piedra, ya que no pueden circular entre los
márgenes de la vía concesionada —la Panamericana Norte— ni dirigirse hacia el
sur y salir de ese distrito para realizar sus actividades cotidianas y/o
satisfacer sus necesidades básicas, sin tener que atravesar la vía concesionada
y pagar la tarifa del peaje como contraprestación por la utilización de aquella
infraestructura. Por ende, corresponde determinar si se estás frente a un
colectivo a favor del cual pueda interponerse una demanda de habeas corpus.
88.
El Nuevo Código
Procesal Constitucional, en lo que concierne a la legitimidad para interponer
una demanda de habeas corpus, precisa que cualquier persona está
facultada para interponerla. En tal sentido, el artículo 31 dispone que la
demanda “puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra
en su favor, sin necesidad de tener su representación. (…)”. En la sentencia
recaída en el Expediente 05842-2006-HC/TC se expresa, en esta dirección, que:
17. (…) [E]n el
caso del PHC [proceso de habeas corpus], la amplitud de esta facultad para
demandar, o actio popularis,
se debe primordialmente a la naturaleza del proceso, que como se mencionara,
tiene como objetivo principal reestablecer el derecho a la libertad individual
de la persona. En tal sentido, al tratarse de un proceso de tutela urgente, es
lógico que se prevea la posibilidad de que otras personas puedan reclamar la
restitución del derecho, dado que en muchos casos la persona agraviada se
encontrará imposibilitada de accionar por sí misma. Asimismo, el hecho de que
cualquier persona pueda interponer una demanda en un PHC se justifica en que a
través de dicho proceso no se tutelan sólo los derechos de la persona agraviada
sino también el interés de la sociedad en general. (…).
20. A diferencia
de los procesos ordinarios y debido a la naturaleza especial del PHC, en este
proceso no existe necesidad de establecer de manera individualizada quiénes son
los beneficiarios, pues en muchos casos tal personalización podría suponer una
demora ilógica en el inicio del trámite del proceso, generando de este modo la irreparabilidad del agravio, máxime si el juez debe
realizar las acciones pertinentes sobre la base del principio de dirección e
impulso del proceso y del principio pro actione
[artículo 111 del Título Preliminar del CPCo]. En ese
sentido, tal como ocurre en el presente caso, será suficiente que el juez
constitucional cuente con los elementos mínimos que le permitan determinar con
posterioridad la individualización de los beneficiarios del PHC. No es
necesario que los favorecidos en una demanda de hábeas corpus sean personas
'determinadas', sino que basta con que sean 'determinables'.
21. (…) En ese
orden de ideas nada obsta para que, como ocurre en el caso sub examine,
se plantee la demanda mencionando un grupo indeterminado de beneficiarios, pues
que con futuras actuaciones judiciales es plausible la identificación de los
favorecidos y comprobar la veracidad de los hechos alegados.
89.
En consecuencia,
cuando el artículo 31 del Nuevo Código Procesal Constitucional dispone que la
demanda de habeas corpus “puede ser interpuesta (…) por cualquier otra
[persona] en su favor [de la persona perjudicada], sin necesidad de tener su
representación”, no descarta la posibilidad de que un mismo acto lesivo termine
vulnerando el derecho a la libertad individual de varias personas; quienes
podrán interponer su demanda de habeas corpus de forma individual o
conjunta; por lo que, bajo esa misma lógica, cuando se afecte el derecho de
distintas personas, corresponderá a cualquier persona interponer una demanda de
habeas corpus en defensa de dicho colectivo; lo contrario llevaría a
sostener que la tercera persona tendría que interponer sendas demandas en favor
de cada uno de los afectados.
90.
Aunque en la
demanda, no se especifica a qué ciudadanos se les afecta por la implementación
del peaje, sí es posible advertir que se trata de un grupo determinable de
personas, constituido por los residentes del distrito de Puente Piedra, a
quienes les afecta las construcciones realizadas en la vía concesionada y la
falta de vías alternas, y constituido también, por los demás usuarios de la
concesión, quienes se ven perjudicados por la inexistencia de una vía alterna.
Así, al advertirse un acto lesivo de efectos generales y no particulares,
corresponde un pronunciamiento que repare el derecho al libre tránsito de más
de un afectado, pues no se podría reparar sólo el derecho del recurrente y
permanecer indiferente frente a la misma afectación que padecen los demás
integrantes del colectivo.
Efectos de la
presente sentencia
91.
A
criterio de este Tribunal Constitucional, no resulta viable que en el tramo
correspondiente a la Panamericana Norte ubicado en Puente Piedra se cobre la
tarifa del peaje, pues, como ha sido desarrollado supra, esto vulnera el
derecho fundamental al libre tránsito.
92.
Precisamente
por ello, se debe ordenar la suspensión del cobro del peaje en la Unidad de
Peaje Chillón hasta que se adopten las medidas para que cese la transgresión
del derecho fundamental a la libertad de tránsito; o hasta que la justicia penal
emita los pronunciamientos judiciales correspondientes, con calidad de firmes, que
determinen si el contrato de concesión y sus adendas celebrados por la MML y
Rutas de Lima SAC tuvieron un origen ilícito, o no.
93.
En
relación con las demás pretensiones del recurrente, deben ser desestimadas.
Acerca de los
costos procesales
94.
Finalmente,
este Tribunal Constitucional considera que, al haberse acreditado la
vulneración del derecho fundamental al libre tránsito, corresponde condenar a
Rutas de Lima SAC y a la MML a asumir el pago de los costos procesales, conforme
a lo dispuesto en el artículo 28 del Nuevo Código Procesal Constitucional.
Por estos
fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú
HA
RESUELTO
1.
Declarar
FUNDADA, en parte, la demanda de habeas corpus, por vulneración del derecho fundamental al libre
tránsito; en consecuencia:
-
ORDENA a Rutas de Lima SAC suspender el cobro del
peaje en la Unidad de Peaje Chillón hasta que se adopten las medidas para que cese
el acto lesivo vulneratorio de la libertad de
tránsito, o hasta que la justicia penal emita los pronunciamientos judiciales
correspondientes, con calidad de firmes, que determinen si el contrato de
concesión y sus adendas tuvieron un origen ilícito, o no.
-
EXHORTAR al Poder Judicial
y al Ministerio Público para que los jueces y fiscales que conocen los procesos
penales contra los exfuncionarios públicos de la Municipalidad Metropolitana de
Lima y las demás personas que resulten responsables de la celebración del
contrato de concesión y adendas, resuelvan los mismos con la celeridad que
permita la ley, bajo responsabilidad penal y administrativa.
2.
CONDENAR a Rutas de Lima
SAC y a la MML al pago de los costos procesales, que se liquidarán en ejecución
de sentencia.
3.
Declarar
INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.
SS.
PACHECO
ZERGA
GUTIÉRREZ
TICSE
DOMÍNGUEZ
HARO
MONTEAGUDO
VALDEZ
OCHOA
CARDICH
HERNÁNDEZ
CHÁVEZ
|
PONENTE DOMÍNGUEZ HARO |
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
PACHECO
ZERGA
Con
el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito este
fundamento de voto porque considero necesario poner de manifiesto lo siguiente:
1.
El peaje en Chillón fue colocado cuando esa zona no se encontraba
urbanizada como lo está en la actualidad: en el contrato de concesión sólo se
hace referencia a la existencia del peaje. La densidad demográfica del distrito
de Puente Piedra ha crecido notablemente, tal como se precisa en el fundamento
82 de la sentencia. En la actualidad la Panamericana Norte ha dividido el
distrito de Puente Piedra,
como se expone en el fundamento 61 de la sentencia.
2.
En
los fundamentos 68 al 70 de la sentencia se hace referencia a las vías
alternas. De acuerdo a Rutas de Lima existen cinco
vías alternas; para las instancias judiciales inferiores sólo cuatro; pero,
según la Defensoría del Pueblo, ninguna de ellas cumple con los requisitos
mínimos para tener esa calificación[79]. La
Municipalidad Metropolitana de Lima afirma que no existen vías alternas y que
no se pueden construir porque serían calificadas como “puntos de fuga” por la
concesionaria[80].
Considero que, ante esta realidad, lo que se puede deducir es que no hay
consenso en que las denominadas vías alternas lo sean en realidad.
3.
Se tiene entonces que se ha violado
el derecho al libre tránsito de los pobladores de Puente Piedra al implementar
el contrato de concesión. Se debió prever
tanto el diseño de una vía alterna adecuada en la
Panamericana Norte, como la posibilidad de que los vecinos de Puente
Piedra pudieran trasladarse, en sus vehículos, cruzando la vía concesionada de
modo que puedan acceder con facilidad al otro lado del distrito. Considero que los
muros construidos son una necesidad para impedir el cruce de peatones en
una carretera de alta velocidad, pero, al no haberse previsto las necesidades
de los pobladores afectados por la medida, se ha concretado la vulneración
invocada.
4.
En consecuencia, al haberse acreditado la
vulneración al libre tránsito para los habitantes de Puente Piedra, corresponde
ordenar a las partes que han celebrado el contrato de concesión, que adopten las medidas para remover las
restricciones a ese derecho fundamental, conforme a la sentencia de autos, como
podría ser, por ejemplo, cambiando de ubicación las casetas de cobro e
implementando un nuevo cruce a la altura en que se encuentran ubicadas
actualmente las garitas.
S.
PACHECO
ZERGA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GUTIÉRREZ TICSE
Sin perjuicio de suscribir la ponencia, considero
relevante dar a conocer las razones complementarias que me llevaron a votar a
favor de la ponencia aprobada por unanimidad:
Sobre la
historia de la corrupción en el Perú
1.
Resolver este habeas
corpus, como se explicará más adelante, tiene una particularidad: existe un
contrato de concesión vigente entre la Municipalidad de Lima y Rutas de Lima,
que ha dado pie a que se instale la unidad de Peaje Chillón cuyo cobro ahora se
cuestiona por los fuertes indicios de corrupción, tales como confesiones,
colaboraciones eficaces, entre otros.
2.
La situación
descrita sobre los inconvenientes que viene generando en la opinión pública, un
contrato suscrito por el Estado y cuestionado por corrupción, hace que sea
pertinente, como marco general, revisar nuestro pasado en busca de lecciones
que deben tomarse de manera transversal. Ello, lo expreso, no solo atañe a la
política peruana, sino también a la judicatura como baluarte del Estado
constitucional del siglo XXI y la defensa de los principios y valores
constitucionales, entre ellos, la ética para el buen gobierno.
3.
En el Perú la
corrupción no ha sido «algo esporádico, sino, más bien, un elemento
sistémico, enraizado en estructuras centrales de la sociedad» ([81]).
Esta tara se manifiesta de diversas formas y a diferentes niveles dentro de la
jerarquía estatal, pero tiene como común denominador que implica «el mal uso del poder político-burocrático por parte de
camarillas de funcionarios, coludidos con mezquinos intereses privados, con el
fin de obtener ventajas económicas o políticas contrarias a las metas del
desarrollo social mediante la malversación o el desvío de recursos públicos,
junto con la distorsión de políticas e instituciones» ([82]).
4.
La historia del
Perú nos brinda muchos ejemplos de corrupción, así como de “ciclos de la
corrupción”, es decir, épocas en donde la corrupción ha sido especialmente
corrosiva de nuestras instituciones. Uno resalta por su similitud con el
presente: el contrato Dreyfus de 1869.
5.
El
apogeo de la época guanera durante el siglo XIX también dio origen a un ciclo
de corrupción ligado al control sobre el manejo de este recurso, así como a una
prosperidad falaz derivada de sus rentas. Luis Alfonso Quiroz ha señalado cómo
es que el entonces Ministro de Hacienda Nicolás de
Piérola lideró una reforma sobre el sistema de los consignatarios del guano,
llevando a cabo una licitación “abierta” para otorgarle al mejor postor el
monopolio de la gestión de las exportaciones de este recurso cuando en realidad
ya había aceptado tras bambalinas la propuesta de la casa comercial francesa
Dreyfus e, incluso, esta ya le había adelantado
dinero al gobierno peruano ([83]). Aquí se aprecia una
primera similitud: el contrato tuvo un origen corrupto ([84]).
6.
El
escándalo generado, motivó que diversos empresarios peruanos impugnaran el
contrato Dreyfus alegando que se les había «despojado» de su derecho de
preferencia como nacionales en la explotación del guano. Ante lo cual la Corte
Suprema de Justicia sentenció favorablemente a sus intereses en 1869. Sin
embargo, el gobierno desacató la sentencia y derivó la decisión final al
Congreso de la República. Debido a que este no se encontraba en sesiones, según
Jorge Basadre, la Comisión Permanente, resolvió también a favor de los que se
oponían al contrato. No obstante, en un giro opuesto, el Congreso de 1870 zanjó
el asunto de manera definitiva convalidando el mismo. Nótese que los dos grupos
de intereses económicos, defensores y opositores al contrato, se valieron de
sobornos para tratar de convencer a los congresistas ([85]). Aquí se aprecia una
segunda y tercera similitud: la justicia no fue eficaz respecto del contrato;
y, el contrato corrompió a parte de la clase política.
7.
Por
último, es materia conocida que el contrato Dreyfus, que supuestamente iba a
generar un mayor margen de independencia financiera del Estado respecto al
anterior régimen de los consignatarios, terminó teniendo efectos negativos. Sin
entrar a detalles que aquí no interesan, fue común que la casa comercial se
demorara en efectuar los pagos al Estado, incumpliera cláusulas y se pactaran
adendas sospechosamente favorables a sus intereses. Aquí se observa una
cuarta similitud: el contrato generó un perjuicio notable al Estado y la
sociedad en general.
8.
Un
pueblo que no conoce su historia está condenado a repetirla, señala Santayana.
El infame contrato Dreyfus se ha replicado reiteradamente en el Perú, se ha
convalidado a través de los poderes públicos, incluyendo el sistema de
justicia. Lecciones que el Estado y sociedad deben aprender para iniciar una
real ruptura con la impunidad en los actos de corrupción.
Sobre la
vulneración a la libertad de tránsito por falta de rutas alternas
9.
Si
bien coincido con los argumentos de la sentencia sobre por qué el cobro del
Peaje Chillón vulnera la libertad de tránsito, considero importante hacer
algunas acotaciones adicionales sobre la falta de rutas alternas.
10.
Primero,
debe quedar claro que la Ley 15773 de 1965 es una norma vigente en nuestro
ordenamiento jurídico. Como tal, resulta de aplicación su artículo 2 que
dispone lo siguiente:
El
peaje podrá establecerse en las carreteras cuyo uso sea más ventajoso que:
a)
El
de otra carretera pre-existente; o,
b)
El
de una línea férrea pre-existente.
11.
De
la norma citada, se desprende que, si bien es lícito que se establezcan peajes,
debe existir una vía alterna a los mismos que, por lógica, se encuentre libre
de pago.
12.
En
el transcurso del proceso, Rutas de Lima ha argumentado que sí existen vías
alternas a la vía concesionada y que, por último, no le corresponde a ella sino
al Estado la construcción de dichas vías. Sobre el primer punto, me remito a
los argumentos de la sentencia en cuanto a que no toda vía formalmente alterna
puede ser considerada como tal, toda vez que una vía que suponga un excesivo
incremento en tiempo y distancia no reúne las características de una vía
alterna desde el plano material. A lo que debe agregarse lo obvio: mientras más
larga sea la vía y más lento sea el tráfico, más se gastará en combustible. En
tal sentido, sin necesidad de llegar al extremo de exigir que la vía alterna y
la concesionada tengan idénticas características, considero que no existen vías
alternas que razonablemente puedan servir de alternativa a quienes no desean o
pueden pagar el peaje.
13.
Además,
repárese que según el Amicus Curiae presentado por la Defensoría del Pueblo, más del
72% de los vecinos de Puente Piedra, que es donde se ubica el peaje, tienen una
condición económica baja y media baja. Es decir, si bien el cobro de peaje sin
vía alterna supone una detracción patrimonial de todo aquel que transite con
vehículo por la vía concesionada, los principales afectados son precisamente
personas vulnerables por sus escasos recursos.
14.
En
lo tocante al segundo punto, si bien le corresponde al Estado la construcción
de las vías alternas, estimo que este argumento no tiene entidad suficiente
como para desestimar la demanda. Llego a esta conclusión porque el requisito de
orden público era que la vía alterna exista al momento de la instalación del
peaje, lo cual tampoco ha sucedido.
15.
Cabe
indicar además que, la Ley 15773 tenía una clara definición del servicio de
carreteras y el cobro de peajes. En ese caso, qué duda cabe que nos
encontrábamos ante un tributo (impuestos, contribuciones y tasas). En lo
concreto el peaje era una contribución; es decir, no tenía ninguna finalidad
lucrativa. En cambio, la concesión otorgada a Rutas de Lima es un contrato con
fines de lucro, por tanto, una ruta alterna no solo es deber de suscripción
previa de obligación de los contratantes, sino además un compromiso ineludible
que ha aprovechado para obligar al paso de todos por la ruta concesionada con
vasos comunicantes con la corrupción puesta en evidencia.
Sobre el abuso de derecho como límite de
los derechos constitucionales económicos
16.
El peaje
cuestionado fue
instalado mediante un contrato de concesión entre la Municipalidad de Lima y
Rutas de Lima que está protegido, en principio, por el artículo 62 de la
Constitución que dispone que:
“(…)
Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase”.
17.
Al
Tribunal Constitucional no le compete condenar a los funcionarios y quienes
resulten responsables de los probables actos de corrupción que dieron origen al
contrato de concesión y sus adendas, tampoco le compete declarar la nulidad del
mismo. No somos jueces penales ni civiles. Sin embargo, los contratos no gozan
de una inmunidad absoluta que proscriba su control constitucional. Este
Colegiado sí puede -como en efecto lo ha hecho- analizar si los efectos de
dicho contrato respetan el marco constitucional vigente, lo cual incluye el
principio de prohibición del abuso de derecho.
18.
En tal sentido, considero pertinente continuar con la línea jurisprudencial
que he desarrollado sobre esta figura en otro pronunciamiento ([86]).
El abuso del derecho supone «un acto en principio lícito» en el marco del
ejercicio de un derecho subjetivo, «pero que por una laguna específica del
Derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida
social» ([87]).
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha definido esta figura como «la
prohibición de desnaturalizar las finalidades u objetivos que sustentan la
existencia de cada atributo, facultad o libertad reconocida sobre las
personas»; por lo que no se podría utilizar los derechos «de forma ilegítima
(...), sino de manera compatible con los valores del propio ordenamiento» ([88]).
19.
Como
lo he señalado, se trata de un principio general del Derecho que surgió de la
jurisprudencia francesa del siglo XIX como reacción frente al formalismo legal
y el individualismo exacerbado de la época que consideraba que los derechos
eran absolutos ([89]).
En el Perú, su reconocimiento explícito se remonta al artículo II del Título
Preliminar del Código Civil de 1936 y luego ha sido plasmado en el artículo
2.12 de la Constitución de 1979, el artículo II del Título Preliminar del
Código Civil de 1984 y el artículo 103 de la Constitución vigente de 1993.
20.
También
debe recordarse que el principio de la prohibición del abuso del derecho ha
sido considerado como un límite frente a derechos constitucionales económicos.
Así, lo sostuvo Carlos Torres y Torres Lara quien fuera presidente de la
Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático
de 1993 ([90]):
Es
preciso agregar que el contenido social del uso de los derechos económicos,
entre otros, debe entenderse restringido por la norma general contenida en el
art. 103: «La Constitución no ampara el abuso del derecho», con lo cual este
principio ha dejado de tener un ámbito sólo privado, para abarcar ahora todo el
Derecho a partir de las normas constitucionales.
21.
En
el caso concreto, a mi juicio existe un abuso de derecho por parte de Rutas de
Lima en tanto pretende seguir ganando una millonaria suma de dinero por el
cobro del Peaje Chillón valiéndose de la protección del artículo 62 de la
Constitución, cuando se ha roto el equilibrio económico del contrato tras
adendas posteriores. Sobre este extremo suscribo el voto disidente de la Dra.
Elvira Martínez Coco en el laudo arbitral recaído en el caso Rutas de Lima
v. Municipalidad Metropolitana de Lima (II), quien tras evaluar los red flags de corrupción en el contrato de concesión materia
sub litis, concluyó que se había generado un «desequilibrio económico al
convertir la Concesión Autosostenible prevista en la Iniciativa Privada en un
Contrato de Concesión
Cofinanciado» ([91]).
22.
Visto
lo expuesto, la defensa de los contratos como exentos de todo control (salvo el
arbitral) es falaz. Ni siquiera se trata de un derecho fundamental, sino de una
norma civil alzada a la Constitución. En ese orden de ideas, es un derecho
constitucional (no fundamental); pero aún con ello, si ni la vida ni la
libertad son derechos absolutos, los contratos tampoco lo son, por ello, y con
notable decisión, Torres y Torres Lara impulsó en el debate constitucional el
límite natural de los actos contractuales: el abuso del derecho.
Necesidad de garantizar los intereses del
Estado
23.
Por
las razones expuestas en este fundamento de voto y en virtud del principio de
previsión de consecuencias, estimo de especial importancia que nuestras
autoridades tomen las medidas necesarias para ejercer una adecuada defensa en
los arbitrajes nacionales o internacionales, en curso o futuros, que se
presenten sobre el Peaje Chillón.
24.
Dicho
deber de diligencia se impone no solo al Poder Judicial y al Ministerio Público
sino también al Poder Ejecutivo y la Procuraduría General del Estado.
Excursus: Sobre la solicitud de Rutas de Lima para que me abstenga de conocer el
caso
25.
Mediante escrito
6203-2023-ES presentado el 23 de octubre de 2023, Rutas de Lima S.A.C (en
adelante, Rutas de Lima) solicitó la “inhibición” del suscrito, haciendo alusión
a que antes de ser magistrado brindé asesoría legal al partido Renovación
Popular y a su líder Rafael López Aliaga.
26.
Dicha solicitud
fue rechazada por el Tribunal Constitucional mediante decreto de fecha 10 de
noviembre de 2023, disponiéndose que continuase la presente causa con mi
intervención.
27. Sin embargo, a fin de exponer mis razones a la opinión pública señalo
algunos aspectos que deben ser de conocimiento público:
-
No he sido abogado de la Municipalidad de Lima
ni del alcalde en funciones
-
La asesoría realizada se dio al partido
Renovación Popular durante el proceso eleccionario sobre temas electorales, por
lo que no
existe identidad entre la materia de mis asesorías y la materia sub litis.
28. En definitiva, la
materia sub litis es de interés público y de relevancia constitucional.
Por tanto, sustraerse de su conocimiento significaría evadir una
responsabilidad funcional que el suscrito no puede dejar de asumir. Hacerlo
sería un incumplimiento de los deberes funcionales que la Constitución me ha
impuesto.
S.
GUTIÉRREZ TICSE
FUNDAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
MONTEAGUDO
VALDEZ
Coincido
plenamente con los fundamentos y lo resuelto en la sentencia emitida en el
presente habeas corpus. Solo quiero subrayar el deber
especial del Tribunal Constitucional de garantizar una adecuada protección de
los derechos fundamentales, lo que incluye —como ha ocurrido en el caso de autos— el identificar
de manera célere las lesiones a dichos derechos y ordenar su inmediato cese.
Conforme
establece el artículo 45 de la Constitución, el poder del Estado emana del
pueblo y todo aquel que lo ejerce lo hace con las limitaciones y
responsabilidades que el texto fundamental y las leyes establecen. De
ahí que, salvaguardar la primacía de la Constitución y asegurar la plena
vigencia de los derechos fundamentales, no es una función que competa de manera
exclusiva a algún poder estatal u órgano constitucional, sino que es un deber
compartido entre todos los poderes públicos y que alcanza también a los
privados (artículo 38 de la Constitución).
No
obstante, la labor tutelar del Tribunal Constitucional, que reside enteramente
dentro de sus competencias asignadas por el constituyente peruano, difiere de
aquella que pueda atribuirse a la justicia ordinaria o arbitral. Así, del mismo
modo que una responsabilidad penal corresponde ser determinada en última
instancia por los jueces penales competentes; la determinación de lesiones a
los derechos fundamentales, provenga del ámbito estatal o privado, es materia
de identificación y objeto de tutela de la jurisdicción constitucional. Esto es
así, porque al interior del poder jurisdiccional existe una jerarquía
constitucional, pues aún cuando todo juez se
encuentra obligado a preferir la Constitución frente a las leyes (artículo 138
de la Constitución) y, consecuentemente, facultado a interpretarla, el poder
constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de la
constitucionalidad en nuestro sistema institucional es el Tribunal
Constitucional (artículo 201 de la Constitución).
En
efecto, si es a través de los procesos constitucionales (artículo 200 de la
Constitución) que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la
Constitución, y es el Tribunal Constitucional el encargado de dirimir en última
(en el caso de las resoluciones denegatorias expedidas en los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento)
o única instancia (procesos de inconstitucionalidad y competencial) tales
procesos, resulta que al interior del poder jurisdiccional el Tribunal
Constitucional es su órgano supremo de protección (artículo 201 de la
Constitución) y, por ende, su supremo intérprete. No el único, pero sí el
supremo (cfr. sentencia recaída en el Expediente 00030-2005-PI/TC, fundamento
46). Es el supremo intérprete de la Constitución porque, efectivamente, la
labor jurisdiccional del Tribunal Constitucional está orientada a realizar la
mejor interpretación constitucional, es decir, a optimizar al máximo los
derechos fundamentales, así como las demás normas recogidas en nuestro texto
constitucional.
**
Expuesta así mi breve reflexión de índole
material, también creo oportuno señalar una anotación final sobre la
procedencia del habeas corpus a favor de colectivos de personas.
Como se ha referido, don Ramón Lucianeti Pairazamán
León interpuso una demanda de habeas corpus —la misma que fuera acumulada con la demanda
constitucional presentada por la Municipalidad Distrital de Puente Piedra, tal
como se ha referido en la sentencia— contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) y Rutas de Lima SAC con el objeto
de que cese la agresión a la libertad de tránsito de todos los residentes
del distrito de Puente Piedra, ya que no pueden
circular entre los márgenes de la vía concesionada —la Panamericana Norte—, ni
dirigirse hacia el sur y salir de ese distrito para realizar sus actividades
cotidianas y/o satisfacer sus necesidades básicas, sin tener que atravesar la
vía concesionada y pagar la tarifa del peaje como contraprestación por la
utilización de aquella infraestructura, dado que no existen vías alternas. Es
decir, el accionante promovió un habeas corpus de tipo colectivo
para que se garantice la tutela de la libertad de tránsito de todas las
personas residentes en el distrito de Puente Piedra.
Al respecto, resulta pertinente recordar que el
Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente
00688-2020-PHC/TC, no obstante la ausencia de regulación expresa en el Nuevo
Código Procesal Constitucional, validó la posibilidad de interponer demandas
constitucionales de tipo colectivas al haber reconocido como legítima la
procedencia de un habeas corpus que tenía por objeto permitir el ingreso
al territorio nacional de migrantes venezolanos sin visa y en situación de
vulnerabilidad, previa verificación de ciertas condiciones mínimas. Estas
condiciones o requisitos estaban referidos a la comprobación de (i) la
existencia de una colectivo determinado o determinable de personas; (ii) que la persona que interpone la demanda constitucional
debe encontrarse directamente perjudicada con la medida cuestionada; y, (iii) que debe tratarse de una situación que amerite la
adopción de un remedio de carácter general.
Como ya se precisó supra, don Ramón Lucianeti Pairazamán León interpuso la demanda de habeas corpus a favor de todas
las personas residentes en el distrito de Puente Piedra. Estos residentes
representan, pues, un colectivo que, no obstante ser amplio, constituye un
grupo determinado y específico de personas. En cuanto al segundo requisito de procedencia,
corresponde señalar que el accionante también interpuso la demanda de habeas
corpus a título individual, alegando la vulneración permanente a su derecho
a la libertad de tránsito en la medida que está obligado a atravesar la vía
concesionada y, por tanto, a pagar la tarifa de peaje por su utilización. Y, en
cuanto al tercer requisito, cabe advertir que la justificación de la promoción
del presente habeas corpus se explica en la implementación fáctica del
contrato de concesión suscrito por Rutas de Lima SAC y la MML que no tuvo en
consideración que la libertad de tránsito puede ser objeto de restricciones,
pero siempre y cuando estas no resulten irrazonables. El cobro de peaje en la
unidad Chillón incide en la libertad de tránsito de todos los residentes de
Puente Piedra como alega el accionante, y en la de todas aquellas personas que
deben transitar por ese tramo de la vía concesionada, por lo que su vulneración
exige un remedio con alcances generales.
Lo descrito, por tanto, corrobora que el
presente caso se configura como un habeas corpus colectivo y que su
procedencia es plenamente legítima.
***
En tal sentido, por las razones expuestas en la sentencia y las
consideraciones expresadas aquí, coincido con declarar FUNDADA en parte la
demanda de habeas corpus y suscribo los puntos resolutivos contenidos en
el fallo.
S.
MONTEAGUDO VALDEZ
FUNDAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
OCHOA
CARDICH
Compartiendo el sentido del fallo considero
pertinente y necesario desarrollar mis ideas sobre las materias de relevancia
constitucional que se abordan o se relacionan directamente con los puntos controvertidos:
·
El encuadramiento
constitucional de la libertad de contrato dentro del Estado Social de derecho
1.
En la STC Exp.
008-2003-AI/TC, “Caso Roberto Nesta Brero” este Colegiado desarrolló los principios
estructurales de la Constitución Económica y las libertades patrimoniales que
la sustentan. Así, definió el contenido esencial de la libertad de contrato y
asumió que tiene los siguientes caracteres:
- El derecho
a decidir la celebración o no de un contrato.
- El derecho
a elegir con quien contratar.
- El derecho
de regular el contenido de los contratos, es decir, los derechos y obligaciones
de las partes, que en rigor, constituye la libertad
contractual o de configuración contractual[92].
2.
Sin embargo, considero que el principio de subsidiariedad
de la acción del Estado, reconocido por este Supremo Tribunal como principio
estructural de la Constitución Económica, en los fundamentos 19 al 25 de la
precitada sentencia, debe ser entendido como el principio de subsidiariedad
social, en sus dos vertientes: (i) negativa y (ii)
positiva, como afirma Rodolfo Barra:
La regla de oro que marca el límite
justo entre Estado y sociedad libre (el estatismo devora el campo que pertenece
a la sociedad libre, hasta llegar al totalitarismo, mientras que el liberalismo
destruye el ámbito público, hasta llegar al anarquismo y la disolución social)
es el principio de la subsidiariedad social que en sus dos vertientes: a)
negativa: las organizaciones mayores (en este caso, el Estado) no deben hacer
lo que las organizaciones menores y el individuo (en este caso, la sociedad),
necesitándolo o queriéndolo, pueden y deben hacer; b) la positiva: las
organizaciones mayores deben hacer aquello que las menores, necesitándolo, no
pueden o no deben hacer[93].
3.
Se ha difundido con manifiesto error que el artículo
62 de la Constitución que declara que “Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase” consagra como
un dogma inviolable la doctrina de la “santidad de los contratos”, basada
supuestamente en el axioma latino que reza pacta sunt servanda.
Así, la Constitución Económica consagraría la imposibilidad de que los
contratos puedan ser modificados en ninguna circunstancia. Incluso se esgrimió
como dogma en plena emergencia sanitaria del covid 19
sobre cualquier intervención del Estado en aras del bien común.
4.
Sin embargo, el complemento
inescindible del pacta sunt servanda, es el axioma rebus sic stantibus,
que prevé como excepción a la imposibilidad de modificar el contrato, aquellas
situaciones que configuran una alteración extraordinaria de las circunstancias
entre el momento de la celebración del contrato y en el momento posterior de su
cumplimiento o ejecución.
5.
Asimismo,
el axioma pacta
sunt servanda, se basa en la buena fe, esto es:
[…]
requiere de cada uno de los sujetos intervinientes una necesaria fidelidad a
sus promesas, consecuencia de la exigencia de una actitud honrada, leal,
limpia, recta, justa, sincera e íntegra, apoyada en la confianza del
cumplimiento para dar y recibir cada uno lo que le corresponde […][94].
6.
En esa
dirección, la libertad de contrato debe ser interpretada sistemáticamente con
el conjunto del texto fundamental, conforme al principio de unidad de la
Constitución. Así, hay que destacar que el constituyente peruano sentó un
principio genérico de gran sabiduría para resolver inevitables controversias:
la libertad de contrato debe interpretarse y aplicarse en concordancia con el
artículo 103 de la Constitución que proscribe el abuso del derecho, que es un reconocimiento implícito del principio
de la buena fe.
7.
La buena
fe es un principio general implícito que desde el derecho privado se
irradia al conjunto del ordenamiento jurídico, dado que la Constitución
proscribe el abuso del derecho. Su anclaje constitucional se conexiona con el
valor de la solidaridad, inherente al
Estado Social de Derecho, reconocido principio estructural del Estado en el
artículo 43 de la Constitución (La República del Perú es democrática, social,
independiente y soberana). Como señala Bidart sobre el valor solidaridad:
A través de los casos ejemplificados se
observa fácilmente que el principio de buena fe guarda nexo con el sistema de
valores jurídicos de la constitución. Así, la curiosa aplicación de la buena fe
a la doctrina de la apariencia parece valorizar la seguridad y estabilidad en
las relaciones jurídicas. En el supuesto de la limitación a los derechos y
abuso del derecho, creemos que cobra realce el valor solidaridad. Y cuando en
la cúspide del plexo de valores, como englobándolos a todos con una envoltura
común, colocamos a la justicia, quedamos bien posicionados para sugerir que,
aun cuando no descubramos un valor determinado en cada hipótesis de los
distintos casos a los que se endereza el principio de buena fe, será siempre el
valor justicia el que habrá de presidir la solución- la ‘que en ese caso
concreto sea justa’[95].
8.
La
libertad de contrato se encuadra
ubicada como derecho fundamental en el capítulo I (“Derechos fundamentales de
la persona”) del Título I (“De la Persona y de la Sociedad”) en el artículo 2,
inciso 14 en los siguientes términos: “A contratar con fines lícitos,
siempre que no se contravengan leyes de orden público”.
9.
Cabe
citar el memorable caso Shelley
vs. Kraemer, 334 U.S. 1 (1948) en el cual la Corte Suprema de los Estados Unidos
declaró inconstitucionales los acuerdos privados que contenían cláusulas
restrictivas que impedían las transferencias de propiedad o el arrendamiento a
personas de minorías raciales, por considerar que violaban la decimocuarta
enmienda de la Constitución (Equal Protection).
10.
En
consecuencia, la libertad fundamental de contrato no puede ser asumida como un
derecho absoluto o ilimitado en toda la extensión de su supuesto de hecho, en
cualquier circunstancia. Su restricción puede ser justificada por la
predominancia de las normas de orden público constitucional, que
por su naturaleza, excluyen todo pacto en contrario o en sentido distinto, de
modo que no pueden ser derogadas por los partes al impactar imperativamente
sobre la relación jurídica.
11.
Así, en
mi opinión, el orden de prelación en materia de libertad de contrato es el
siguiente: (i) el orden público constitucional; (ii)
las cláusulas contractuales; (iii) las normas
dispositivas que actúan supletoriamente o que son disponibles por las partes.
·
El contrato administrativo:
diferencias con el contrato privado
12.
Es
pertinente reiterar -una vez más- que la libertad de contrato prevista en el
artículo 62 de la Constitución, en los contratos de concesión, está modulada
por el interés
público, que es un
elemento esencial de su régimen jurídico.
13.
Por
nuestra parte acudimos a Ariño, quien considera que el contrato administrativo
no posee naturaleza inmutable, no es una
esencia sino una “existencia” jurídico-política[96], que respeta la igualdad
jurídica de las partes:
Esta tesis me
parece poco convincente. En primer lugar, porque esa ‘esencial igualdad
jurídica’ no se sabe muy bien en qué consiste y es difícil de medir. La
desigual posición en contratos privados también es frecuentísima –bancos,
seguros, accesos a redes y a otros muchos supuestos- y nadie pone en duda la
existencia de contratos por ese motivo, en ocasiones puros ‘contratos de
adhesión’ supervisados por el regulador: Por otro lado, las voluntades de ambas
partes tienen, en el caso de los contratos administrativos, idéntica relevancia
para hacer surgir el contrato. Y justamente en Derecho público los
´privilegios’ en más de la Administración (de interpretar, suspender,
rescindir, modificar el contrato) se ven compensados por las obligaciones y
cargas que el ordenamiento jurídico impone a sus actuaciones (equivalente
económico, obligación de compensar), de modo que el contrato recupera la
igualdad de posiciones de las partes, no en la dirección y control del
contrato, que corresponderá siempre a la Administración, pero sí en el orden
económico (justo precio y deber de compensar), que es a lo que al particular le
interesa. La desigual situación que se produce como consecuencia de la
prerrogativa que ostenta la Administración para organizar los servicios públicos
se ve así corregida, compensada, por las obligaciones que pesan sobre ella, y
en ello consiste justamente una de las peculiaridades del contrato
administrativo en la reconstrucción de la igualdad contractual por la vía
económica. Por lo demás, lo fundamental, en todo proceso de contratación no es
la igualdad, sino la libertad de las partes para entrar en él, que es total
para el contratista. Por todo ello, hay que concluir como afirmaba Fernando
Garrido en la ‘indudable posibilidad teórica del contrato administrativo’[97] (subrayado
agregado).
14.
Así,
en el contrato de concesión, la Administración ostenta una serie prerrogativas
que son propias del contrato administrativo- entre las que se encuentra
la facultad de resolver unilateralmente el acuerdo contractual con la finalidad
de tutelar el interés público. En el fundamento jurídico 5 de la STC Exp. 2488-2004-AA/TC se declaró:
La naturaleza
mixta de la concesión a la que nos hemos referido da lugar a que esta figura
permita otorgar a los particulares la gestión de un servicio público que
típicamente era realizado de modo directo por la Administración. De este modo,
la concesión implica una transferencia limitada de facultades de administración
de un servicio público, respecto de las cuales el Estado mantiene facultades de
imperio. Ello en atención al interés público que subyace a la noción misma de
concesión y cuya satisfacción constituye el objeto de la misma.
Las facultades que
el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestación del
servicio, manteniendo la Administración sus poderes de control y supervisión así como una serie de potestades y derechos
entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido del
contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada. No
obstante, tales potestades se encuentran
subordinadas a la noción de interés público (cursiva agregada).
· La actuación del
Estado en el área de infraestructura y la seguridad jurídica de la inversión
privada
15.
Considero
pertinente señalar que conforme al artículo 58 de la Constitución una de las
misiones esenciales del Estado, dentro del régimen económico, es la de actuar
principalmente en el área de los servicios públicos y la infraestructura. Esta
acción en nuestro marco jurídico vigente se rige por el Decreto Legislativo
1362, Decreto Legislativo que regula la promoción de inversión privada mediante
Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, y sus normas
reglamentarias, con la finalidad de cubrir el déficit de infraestructura en
nuestro país, con criterios de mercado y de participación de la iniciativa
privada que es de interés nacional promover y tutelar, entre otras razones
por la limitación de los recursos presupuestarios del Estado para este fin. En consecuencia, corresponde que todos los
poderes públicos brinden la máxima seguridad jurídica a estas inversiones de
interés nacional.
16.
Así,
la Presidenta de la Asociación para el Fomento de la
Infraestructura Nacional-AFIN, sostiene -en palabras que suscribo plenamente-
que:
En resumen,
necesitamos inversión en más carreteras, mucha inversión. Necesitamos recurrir
a la inversión privada para completar los recursos que el Tesoro no podría
aportar, porque la brecha es gigantesca. Y necesitamos mantener bien estas
infraestructuras, porque reconstruir una carretera que no ha sido mantenida
cuesta siete veces más que construirla y mantenerla adecuadamente. En
definitiva, necesitamos entender que una red de carretera celestial necesita el
aporte de un sistema sólido de peajes y una promoción decidida de la inversión
privada[98].
17.
En
esa misma dirección, comparto la preocupación expresada por la Asociación para
el Fomento de la Infraestructura Nacional-AFIN, que en
su comunicado de 22 de febrero de 2024, ha advertido que el déficit de
infraestructura en el Perú es equivalente a S/363. 500 millones[99].
18.
Sin
perjuicio de ello, se debe promover una cultura de respeto de los derechos
humanos como parte de los negocios. Así, el artículo 11 de los Principios
Rectores sobre la Empresas y los Derechos Humanos, aprobados por el Consejo de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas establece:
Las empresas deben
respetar los derechos humanos. Eso significa que deban abstenerse de infringir
los derechos humanos de terceros y hacer frente a las controversias negativas
sobre los derechos humanos en los que tengan alguna participación.
19.
A
mi juicio, la presente controversia constituye un caso excepcional, en el cual
no es viable jurídicamente garantizar seguridad jurídica contractual cuando se
contraviene manifiestamente el orden público constitucional -desde el origen
del contrato- y se comete una injusticia extrema vulnerando derechos
fundamentales de los ciudadanos que pertenecen a los sectores más débiles de la
sociedad. El Estado de Derecho afirma el respeto de los compromisos
adquiridos y la seguridad jurídica contractual, como condiciones necesarias
para el desarrollo económico y el desarrollo de operaciones comerciales en el
contexto de las nuevas tecnologías. Sin perjuicio de ello, el Estado de Derecho
en nuestra Constitución es un Estado Social de Derecho, cláusula que resulta determinante
para la interpretación de la Constitución Económica y dentro de ella a las
libertades fundamentales como la libertad de contrato, de modo que esta
libertad se compatibilice con el orden público constitucional.
·
La jurisdicción constitucional
y la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales
20.
En
esa dirección, frente a los abusos en la libertad de contratar que afectan los
derechos de terceros, es aplicable la doctrina de la Drittwirkung
der Grundrechte o la
eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. De Vega la resume
en los siguientes términos:
Porque la realidad
social del Estado Constitucional no funciona desde la simetría y paridad en las
relaciones privadas que exigiría la autonomía de la voluntad, y porque, en
consecuencia, desde situaciones de privilegio se pueden conculcar los derechos
y libertades de quienes ocupan las posiciones más débiles, existe una tendencia
generalizada doctrinal, jurisprudencial e, incluso, legalmente, a admitir la
fórmula de la eficacia directa frente a terceros de los derechos fundamentales [100].
21.
A
su vez, desde la jurisprudencia, cabe citar el carácter emblemático que en
Europa adquirió la sentencia de 1956
del Tribunal Laboral Federal Alemán, siendo presidente del jurista Nipperdey.
22.
Asimismo,
las sentencias de la Corte Suprema de la Nación, en Argentina, que en los casos
Siri y Samuel Knot que:
Nada
hay en la letra ni en el espíritu de la Constitución que permita afirmar que la
protección de los llamados derechos humanos esté circunscrita a los ataques que
provengan de la autoridad solamente (…) Hay ahora una categoría de sujetos con
o sin personalidad jurídica que sólo raramente conocieron los siglos
anteriores: los consorcios, las asociaciones profesionales, las grandes
empresas que acumulan un enorme poderío material y económico. Y no es
discutible que estos entes colectivos representen una fuerte amenaza contra los
individuos y sus derechos esenciales.
23.
Desde
los inicios del funcionamiento de nuestro Colegiado y desde luego, mucho más
con el paso de los años, se ha asumido como línea jurisprudencial cuando de los
derechos fundamentales se trata, sus efectos se irradian absolutamente para
todos, incluso para los sujetos privados, siguiendo la doctrina alemana
conocida como Drittwirkung.
24.
Como
lo sostuvo en su día este Supremo Tribunal, con relación a la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales:
La
respuesta de un Tribunal comprometido con la defensa de los derechos
fundamentales no puede ser otra que afirmar que los derechos también vinculan a
los privados, de modo que, en las relaciones que entre ellos se puedan
establecer, éstos están en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no se
trata de una afirmación voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia
que se deriva de la propia Norma Suprema, en cuyo artículo 103° enfáticamente
ha señalado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho (Cfr.
STC. 0858-2003-PA/TC, fundamento 22).
25.
La
jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha tenido muy presente el
irrestricto respecto a los derechos por parte de los privados ha sido pues una
constante a lo largo de toda su historia jurisprudencial y así lo evidencian,
además de la ejecutoria anteriormente glosada, una infinidad de sentencias
emitidas en todo tipo de casos en los que comportamientos generados por
privados han sido cuestionados por lesivos a derechos. Sin ánimo de ser
exhaustivo y sólo como referencia indicativa de lo señalado, puede aquí
recordarse lo resuelto en los Exps. N° 067-1993-AA/TC; N° 0304-1993-PHC/TC; N°
0331-1996-AA/TC; N° 1112-1998-AA/TC; N° 0481-2000-AA/TC; N°
0713-2000-AA/TC; N° 1170-2000-HC/TC; N° 0260-2001-AA/TC; N°
0976-2001-AA/TC; N° 1124-2001-AA/TC; N° 0311-2002-HC/TC; N°
0362-2002-HC/TC; N° 0410-2002-AA/TC; N° 0835-2002-AA/TC; N°
1634-2002-AA/TC; N° 2124-2002-HC/TC; N° 1414-2003-AA/TC; N°
2076-2003-HC/TC; N° 2260-2003-AA/TC; N° 2279-2003-AA/TC; N°
1612-2003-AA/TC; N° 0199-2004-AA/TC; N° 1090-2004-AA/TC; N°
3312-2004-AA/TC; N° 3541-2004-AA/TC; N° 3879-2004-AA/TC; N°
4453-2004-HC/TC; N° 3482-2005-PHC/TC; N° 7704-2005-AA/TC; N°
1052-2006-PHD/TC; N° 6730-2006-AA/TC; N° 537-2007-PA/TC; N°
3574-2007-PA/TC; N° 3978-2007-PA/TC; N° 4063-2007-PA/TC; N°
4611-2007-AA/TC; N° 5215-2007-AA/TC; N° 5311-2007-PA/TC; N°
0535-2009-PA/TC; N° 0607-2009-AA/TC; N° 3668-2009-PA/TC; N°
2851-2010-PA/TC; N° 0328-2011-PA/TC; N° 2362-2012-PA/TC; N°
2820-2012-PA/TC; N° 4378-2012-PA/TC; N° 4577-2012-PA/TC; N°
2310-2013-PA/TC; N° 2437-2013-PA/TC; N° 0194-2014-PHC/TC; N°
1643-2014-PA/TC; N°
2765-2014-PA/TC; N° 5332-2015-PHC/TC; N° 3882-2016-PHC/TC; N°
0474-2016-PA/TC; N° 1413-2017-PA/TC, N° 2208-2017-PA/TC.
26.
Así, la capacidad autonormativa
que ostentan los privados no es patente de corso para contravenir el orden
público constitucional, como si actuar en nombre de la autonomía significara
derogar los derechos y principios fundamentales que se supone nos vinculan a
todos, para sustituirlos por aquellos otros derechos y principios que a algunos
privados se les antoja. Como señala Blancas invocando la doctrina de la
eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares:
La
extensión de la eficacia de los derechos fundamentales a las relaciones entre
particulares se vislumbra, de este modo, como un límite efectivo frente a la
“arbitrariedad privada”, al sujetar las relaciones entre sujetos privados a
reglas y límites jurídicos, de forma similar a los límites que el orden
jurídico impone al poder del Estado a fin de impedir el abuso de poder.
Por
consiguiente, si bien la eficacia horizontal no pretende suprimir el principio
de autonomía de la voluntad, le impone límites y marcos dentro de los cuales
este debe desenvolverse, esto es, respetando los derechos fundamentales de las
partes, toda vez que la libertad de contratación –que es un derecho
fundamental- no puede erigirse en un derecho superior a los demás derechos
fundamentales ni, por tanto, ejercerse en desmedro de estos[101].
27.
A nivel de la jurisprudencia constitucional,
la libertad de contrato debe armonizarse con los derechos fundamentales de las
demás personas que coexisten en la sociedad. En la STC Exp.
0858-2003-AA-TC, Caso Leyler Torres del Águila,
el Tribunal Constitucional declaró:
La respuesta de un
Tribunal comprometido con la defensa de los derechos fundamentales no puede ser
otra que afirmar que los derechos también vinculan a los privados, de modo que,
en las relaciones que entre ellos se puedan establecer, éstos están en el deber
de no desconocerlos. Por cierto, no se trata de una afirmación voluntarista de
este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva de la propia Norma Suprema,
en cuyo artículo 103º enfáticamente ha señalado que constitucionalmente es
inadmisible el abuso del derecho. Para el Tribunal Constitucional es claro
que los acuerdos contractuales, incluso
los suscritos en el ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual
de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales,
puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede
considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos
fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí,
ni más ni menos, el orden material de los valores en los cuales se sustenta
todo el ordenamiento jurídico peruano (subrayado agregado).
28.
El
artículo 62 de la Constitución prevé que los conflictos derivados de la
relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial,
según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en
la ley. Así, se asume que el árbitro es
el juez del contrato pero con relación a las
controversias entre las partes sobre los términos contractuales. En cambio, el
juez constitucional sí es competente para conocer controversias sobre la
eficacia de los contratos frente a terceros -cuando afectan sus derechos
fundamentales- como los intereses difusos, los intereses colectivos y los
intereses individuales homogéneos. Sostener lo contrario -como argumenta la
parte demandada- no tiene asidero en el texto fundamental y supondría dejar en
indefensión a los terceros, más aún en situaciones de manifiesto abuso del
derecho contra ciudadanos de los sectores más débiles de la sociedad.
29.
Cabe
señalar que el Contrato celebrado entre Rutas de Lima S.A.C. y la Municipalidad
Metropolitana de Lima “Contrato de Concesión del Proyecto Vías Nuevas de Lima”
reconoce en la cláusula 10.4 los efectos frente a terceros de este acto
jurídico, incluyendo la posibilidad de eventuales actos de protestas sociales
y/o de terceros que directa o indirectamente impidan o afecten materialmente el
funcionamiento de las Unidades de Peaje.
· El orden público constitucional como límite a los
derechos fundamentales
30.
La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú se refiere al orden público
como el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento, en sentido
amplio que son necesarias para la vida en comunidad (STC Exp.
3283-2003-AA/TC, fundamento 28):
El orden público
es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político,
económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y
adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial.
En tal sentido consolida la pluralidad de creencias, intereses y prácticas
comunitarias orientadas hacia un mismo fin: la realización social de los
miembros de un Estado. El orden público alude a lo básico y fundamental para la
vida en comunidad, razón por la cual se constituye en el basamento para la
organización y estructuración de la sociedad.
31.
Asimismo,
es pertiente citar al fundamento 53 de la STC Exp. 001-2005-PI, recaída en el “Caso José Alfredo
Chinchay Sánchez”, referido a la obligación de contratar seguros a través
del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito-SOAT, el Supremo Tribunal
asumió sobre el orden público como instituido en el propio contenido protegido
del derecho fundamental a la libertad de contrato:
Así, las cosas, el
orden público al que hace alusión el numeral 2.14º de
la Constitución hace explícita la carga institucional de todo derecho
fundamental que supone la libertad de
contratación no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la
desprotección de otros derechos fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado social y
democrático de derecho (artículo 43º de la Constitución), el orden público y el
bien común se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del
derecho fundamental a la libertad de contratación, actuando sobre él, cuando
menos, en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el
sentido de que, como quedó dicho, ningún pacto contractual puede oponerse al
contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora, en cuanto
cabe que el Estado exija a la persona la celebración de determinados contratos,
siempre que, de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho de la
libertad de contratación, y de otro, se tenga por objeto conceder debida
protección a otros derechos fundamentales (cursiva agregada).
32.
Cabe
señalar que, verbigracia, la prensa, radio y televisión y los demás medios de
comunicación no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio, ni acaparamiento,
directa o indirectamente por parte de particulares (artículo 61 de la
Constitución). Un acto jurídico contractual con la finalidad de concentración
empresarial, que impacte negativamente sobre el pluralismo informativo y la
libertad de expresión, no puede ser amparado por el dogma de la santidad de los
contratos. Sería nulo por contravenir el orden público constitucional.
33.
En
esa dirección, desde el mundo del derecho privado, el artículo V del Título
Preliminar del Código Civil del Perú preceptúa: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público
o las buenas costumbres”.
·
El orden público
constitucional y el combate a la corrupción: El caso de Rutas de Lima
34.
Considero
que el juez constitucional es plenamente competente para pronunciarse sobre la
validez constitucional del contrato o de ciertas cláusulas que resulten
manifiestamente contrarias al orden público constitucional.
35.
En
reiterada jurisprudencia este Colegiado ha asumido que la lucha contra la
corrupción es un principio constitucional implícito. En la STC Exp. 00016-2019-PI/TC, fundamentos 10 y 11:
Por ello,
corresponde enfatizar que la lucha contra la corrupción en el Estado
Constitucional se orienta a la preservación del correcto funcionamiento de la
administración pública, el fortalecimiento de las instituciones democráticas y
el desarrollo integral del país.
Ahora bien, la
interpretación realizada por este Tribunal no solo recoge los mandatos contenidos en la Constitución, sino
que también se inspira en las obligaciones de origen convencional que ha
contraído el Estado peruano, entre las que se encuentran aquellas provenientes
de la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), ratificada a
través del Decreto Supremo 012-97-RE, o de la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción (UNCAC) ratificada a través del Decreto Supremo
075-2004-RE.
36.
La
Convención Interamericana contra la Corrupción, firmada en 1996, en el marco de
la Organización de los Estados Americanos proclama en su Preámbulo:
Convencidos de que
la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta
contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo
integral de los pueblos.
37.
La
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobado por la
Resolución 58/4 de la Asamblea General de 31 de octubre de 2003 declara que:
Convencidos de que
la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse en un
fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que
hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra
ella.
38.
Cabe
señalar que como los Estados Parte de la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción pueden anular contratos o concesiones corruptas, se ha
generado una tendencia en el derecho internacional que los tratados bilaterales
de inversión y los tratados de libre comercio regulen expresamente la lucha
contra la corrupción[102].
39.
A
nivel del derecho internacional de las inversiones se ha desarrollado la
doctrina del clean hands:
Al igual que el
concepto de corrupción, la doctrina de clean
hands carece de una definición universalmente
aceptada. Desarrollada en el ámbito de la equidad y la buena fe del common law […],
muchas veces es explicada con la máxima “he who
comes into equity must come with clean hands” […] Es decir, no
se podrá demandar justicia si se cometió alguna conducta ilegal[103].
40.
Cabe
señalar que la corrupción como objeción en los arbitrajes de inversión, ha
generado que al comprobarse la ilegalidad de las
inversiones, los tribunales arbitrales concluyeran que no estaban protegidas
por los tratados de inversión:
En cuanto a la
invocación de la corrupción como defensa, los Estados demandados la utilizaron
de diversas formas, ya fuera discutiéndolas durante las primeras etapas de los
procedimientos arbitrales -jurisdicción y admisibilidad- o durante la etapa de
fondo, a fin de conseguir la denegatoria de las peticiones del inversionista
demandante. Frente a tales estrategias de defensa, los tribunales arbitrales
evaluaron si las inversiones fueron negociadas, consensuadas o ejecutadas de
conformidad con el ordenamiento jurídico interno de los Estados demandados. Al
comprobar que las inversiones eran ilegales, estos tribunales sostuvieron que
no estaban protegidas por los tratados de inversión correspondientes. Así, pues, sin inversiones ni consentimientos
estales necesarios para la continuidad de los respectivos procedimientos
arbitrales de inversión, los tribunales declinaron sus jurisdicciones o
declararon inadmisibles las demandas[104].
41.
El
Contrato de Concesión del Proyecto Vías Nuevas de Lima ha dado lugar a procesos
arbitrales entre las partes a cargo de tribunales ad hoc, establecidos conforme
al Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional-CNUDMI, y con la ley aplicable del Perú.
42.
En
el laudo de 16 de diciembre de 2022 –conocido como el Laudo 2- el voto
disidente de la árbitra Elvira Martínez Coco desarrolla el estándar de las red flags
-banderas rojas- esto es, de una sumatoria de pruebas, que alertan sobre actos
de corrupción[105].
Así señala tres red flags:
(i)
La
prisión preventiva de funcionarios de la Municipalidad Metropolitana de
Lima-MML (entre los que se encuentran Susana Villarán, ex Alcaldesa
de la MML y José Miguel Castro, ex Gerente General de la MML) dictada por la
Primera Sala de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de
Corrupción de Funcionarios; y complementada con la declaración del Fiscal
Rafael Vela en el presente proceso.
(ii)
La
declaración del ex Gerente General de la MML, José Miguel Castro Gutiérrez.
(iii)
El
análisis de los alcances de la distribución de riesgos en la iniciativa
privada, el Contrato de Concesión y la Adenda de Bancabilidad
demuestran el quiebre del equilibrio económico financiero inicialmente previsto
en el Contrato.
43.
Así,
al analizar la primera red flag, la árbitra
Martínez Coco sostiene -en el párrafo 134 de su voto disidente- que:
Por todo lo
anterior, la prisión preventiva dictada en contra de los investigados en la
Carpeta Fiscal N° 17-2017 y la declaración del Fiscal
Rafael Vela como complemento de ello, si constituyen una bandera roja que
alerta sobre la corrupción porque el Juzgado de Apelaciones y el Ministerio
Público del Perú han evidenciado indicios de pagos ilícitos relacionados
directamente con el Proyecto Nuevas Vías de Lima.
44.
Con
relación a la segunda red flag, la árbitra
Martínez Coco afirma en los párrafos 145 y 146 de su voto disidente:
Por tanto, la
declaración del colaborador eficaz José Castro Gutiérrez efectuada en este
arbitraje es una segunda bandera roja que alerta sobre la corrupción en la
celebración del Contrato y en su ejecución.
Más aún, cuando
uno de los criterios utilizados por la Sala Penal al declarar las prisiones
preventivas fue el hecho público y notorio que Susana Villarán aceptó su culpa
en una señal de noticias abierta, y por otra parte, el
hecho que José Miguel Castro se convirtió en colaborador eficaz significa bajo
la ley peruana haber reconociendo su participación en los hechos en los que
intervino o los que se le han imputado.
45.
En
esa dirección, el voto disidente al desarrollar el análisis conjunto de las red flags
evidencia la disrupción generada por la corrupción en el Contrato, en el
párrafo 184:
(i)
Las
Actividades Previas y las Obras de Puesta Punto no son sinónimos si se analizan
conjuntamente la Iniciativa Privada, el Contrato de Concesión y su anexo 4, la
Adenda de Bancabilidad y las Actas de
Acuerdo.
(ii)
La
declaración de José Miguel Castro muestra que el Concesionario buscaba recibir
beneficios adicionales a través de las Obras Puestas a Punto.
(iii)
El
cambio del riesgo entre la Iniciativa Privada y el Contrato de Concesión
respecto de la fuente de financiamiento de las Actividades Previas a través de
las Obras de Puesta a Punto fue radical.
(iv)
Esto
último es el hilo conductor que genera convicción que por intermedio de las
Actividades Previas y de las Obras de Puesta a Punto se “infló” indebidamente
la retribución de Rutas de Lima.
(v)
En
los hechos, a través del mencionado cambio, la Iniciativa Privada
Autosostenible se convirtió en un Contrato de Concesión Cofinanciado, de tal
modo que los fondos para la ejecución de las Actividades Previas ya no saldrían
de la Cuenta de Recursos de la Concesión, sino de las propias arcas de la
MML.’A
46.
La
árbitra Martínez Coco sobre el análisis
conjunto de las red flags
concluye que:
Lo mencionado
anteriormente brinda certeza de la corrupción en la celebración y ejecución del
Contrato, generando un desequilibrio económico al convertir la Concesión
Autosostenible prevista en la Iniciativa Privada en un Contrato de Concesión
Cofinanciado.
47.
Con
relación a la violación del orden público que impacta en el quebrantamiento del
equilibrio económico financiero inicial del Contrato, la árbitra Martínez Coco
cita el Caso Word Dury Free Company Limited C. República de Kenia:
[…] mientras que,
en un determinado país y en una época determinada, la corrupción de
funcionarios es un método generalmente aceptado en las relaciones de negocios, no se
puede, desde el punto de vista de una buena administración ni desde el de la
moral en los negocios, cerrar los ojos ante el efecto destructivo de tales
prácticas nocivas.
48.
En
esa dirección, en el párrafo 193 la árbitra Martínez Coco afirma:
En este caso, en
particular, las banderas rojas demuestran que las partes mediante actos de
corrupción generaron el desequilibrio económico-financiero de la Iniciativa
Privadas, al cambiar el contenido del Contrato. Esto se produjo, a través de
una modificación indebida del riesgo del financiamiento de los fondos para la
realización de las Actividades Previas y de las “Obras de Puesta a Punto”.
49.
Finalmente,
con relación a la vulneración del orden público según lo establecido en el
Decreto Legislativo 1362, Decreto Legislativo que regula la promoción de
inversión privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en
Activos, la árbitra Martínez Coco, por las modificaciones contractuales que
impactaron en el equilibrio económico financiero, concluye en los párrafos 200
al 204 de su voto disidente:
Por ello, la
modificación de la Iniciativa Privada respecto del texto final del Contrato
debió haber seguido el procedimiento aplicable para la evaluación de
modificaciones contractuales que establece el artículo 137 del Reglamento del
DL N° 1362, sin embargo no
se encuentra en la prueba actuada en el presente caso que ello haya sucedido.
Esta modificación
contractual efectuada en la redacción final del Contrato afectó el proceso de
promoción de iniciativa privada, impidiendo que los postores presenten
propuestas acordes con una iniciativa cofinanciada en lugar de autosostenible
que figuraba en la Iniciativa Privada.
De una lectura de
los riesgos inicialmente plasmados, los postores sabían que la MML, no iba a
asumir los costos de las Actividades Previas con su patrimonio, como después se
cambió en la versión final del Contrato.
Esto es lo que se
conoce en la doctrina internacional como la modificación de un contrato
otorgado después de un procedimiento competitivo, es así que se entiende que
existen afectaciones a principios de la competencia como consecuencia de
modificaciones a las propuestas iniciales y la modificación introducidas en los
contratos.
La Iniciativa
Privada representaba lo que RDL ofreció al Estado Peruano y lo que analizaron
los otros postores. Permitir estas conductas generaría, sin duda, un incentivo
perverso en los operadores del mercado de las APP (cursiva agregada).
50.
Por
su contundencia técnico-jurídica, comparto plenamente los fundamentos del voto
disidente de la árbitra Elvira Martínez Coco con relación a la invalidez del
Contrato de Concesión del Proyecto Vías Nuevas de Lima. En consecuencia, en mi
opinión este acto jurídico estaría viciado de nulidad por contravenir el orden
público constitucional que combate la corrupción, teniendo en cuenta las red flags
evidenciadas.
51.
Como
afirma Alejandro Nieto hay una incompatibilidad entre corrupción y democracia,
que, a mi juicio, este Supremo Tribunal debe asumir declarando que el Contrato
de Concesión del Proyecto Vías Nuevas de Lima, es contrario al orden público
constitucional:
Corrupción y
democracia son hasta tal punto incompatibles que, en rigor, no puede hablarse
(aunque así se haga por comodidad) de democracia corrupta porque si es
corrupta, deja de ser democracia y pasa a ser un desgobierno[106].
52.
Por
lo expuesto, considero que está plenamente fundamentada la exhortación al Poder
Judicial y al Ministerio Público con la finalidad de que los jueces y fiscales
que conocen los procesos penales contra los ex funcionarios de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, responsables de la negociación y suscripción del
Contrato de Concesión del Proyecto Vías Nuevas de Lima, los resuelvan con la
máxima celeridad permite la ley procesal penal, bajo responsabilidad.
·
El test de la
constitucionalidad del peaje
53.
El
artículo 2 de la Constitución reconoce como derecho fundamental a la libertad
de tránsito. Así, declara que:
Toda persona tiene
derecho:
11. A elegir su
lugar de residencia a transitar por el territorio nacional y a salir de él y
entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial
o por aplicación de la ley de extranjería.
54.
Para la jurisprudencia de este Colegiado (STC Exp. 06617-2006-PHC, fundamento 3) la libertad de tránsito:
[…] Comporta el
ejercicio del atributo del ius movendi el ambulandi; es decir supone la posibilidad de
desplazarse autodeterminativamente en función de las
propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del
territorio, así como la de ingresar o salir de él, cuando así se desee. Se
trata, en suma, de un imprescindible derecho individual y de un elemento
conformante de la libertad individual. Más aún, deviene en una condición
indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta
como el derecho que tiene ésta para poder ingresar, permanecer, circular y
salir libremente del territorio nacional.
55.
En
la STC Exp. 001-2006-PI este Colegiado determinó con
relación a los peajes y a la libertad de tránsito que la inexistencia de una
vía alterna configura una vulneración del derecho a la libertad de tránsito:
[…] el emplazado ha dispuesto arbitrariamente
que todo vehículo que no cumpla con el pago del peaje quede impedido de pasar,
violando, en consecuencia, el derecho de libertad de tránsito de las personas
ya que ésta es la única vía (tal) como quedó sentado en el acto de constatación
a fojas (8) que permite hacer uso del Pontón ubicado en el Barrio La
Esperanza”.
56.
En
consecuencia, se ha determinado que la vía alterna es un requisito de
constitucionalidad de los peajes para su compatibilidad con el derecho fundamental
de la libertad de tránsito.
57.
En
nuestro ordenamiento legal, el régimen jurídico de los peajes está regulado por
la Ley N° 15773. Esta norma jurídica prevé en su
artículo 2 que el peaje podrá establecerse en las carreteras cuyo uso sea más
ventajoso que:
a)
El
de otra carretera preexistente; o
b)
El
de una línea férrea preexistente.
58.
Así,
coincido con lo sostenido por la Defensora Adjunta de la Defensoría del
Pueblo -en su informe ampliatorio- en el sentido que la exigencia de una vía
alterna es un requisito previo al establecimiento de un peaje, “lo que
forma parte del ámbito protegido de la libertad de tránsito, pues precisamente
garantiza que no se pueda establecer peajes cuando se trata de una única vía y,
asimismo, evita la imposición de cargas irrazonables y desproporcionadas que
impida el libre desplazamiento de las personas en el territorio nacional”.
Igualmente, asume que:
[…] la vía alterna
como requisito indispensable para establecer un peaje en otra vía no se
satisface con su mera existencia o disponibilidad, sino principalmente con
condiciones básicas que garanticen su accesibilidad para que las personas
puedan ejercer sus derechos fundamentales o recibir los servicios públicos más
elementales. Por consiguiente, resulta imperioso evaluar los criterios de
accesibilidad bajo un enfoque de derechos humanos.
59.
En
mi opinión, la vía alterna, para
salvaguardar la constitucionalidad del peaje,
debe cumplir con los requisitos de ser preexistente, paralela y accesible, por cuanto el
desvío del tránsito para unir los mismos
puntos del territorio nacional no
debe generar que se duplique o triplique
la cantidad de kilómetros de distancia del recorrido, con la demora de tiempo
que ello implica, situación que constituye una restricción a la libertad de
tránsito manifiestamente irrazonable que
-en el presente caso- configura una violación de los derechos fundamentales de
los vecinos de Puente Piedra.
·
El Caso del Peaje
Chillón: Informe de la Defensoría del Pueblo sobre violación a derechos
fundamentales al libre tránsito, a la salud, a la educación, al libre
desarrollo de la personalidad y a la libertad de empresa
60.
Con
relación al caso de la Nueva Unidad de Peaje Chillón, implementado en enero de
2017, generando movilizaciones sociales masivas en rechazo a esta medida, el Amicus Curiae,
concluye que:
(…) toda la
población de Puente Piedra, incluyendo sus autoridades, deben pasar y pagar el
peaje Chillón para realizar sus actividades diarias o prestar su función
pública, respectivamente, ya que no solo pagan quienes transitan por la
Panamericana Norte para recibir una atención médica, ir a clases, practicar
alguna actividad lúdica, sino también el personal de serenazgo que brinda el
servicio de seguridad ciudadana, los recolectores de residuos sólidos, entre
otros.
61.
Hay
que tener en consideración la supervisión efectuada por la Defensoría del
Pueblo a la denominada Ruta 1, correspondiente al trayecto por el Peaje Chillón
(sentido norte a Lima); la Ruta 2 en la considerada “vía alterna” y la Ruta 3,
que comprende el ingreso al Asentamiento Humano Shangri
La.
62.
Así,
con relación a la Ruta 1, concluye que:
[…] es necesario resaltar que la ruta
adyacente al peaje corresponde a un ingreso al asentamiento humano Shangri La, el cual solo tiene un desplazamiento local
hacia el cerro y viviendas de la zona pero no
representa una vía alterna ni un “punto de fuga”, antes bien, da cuenta de que
para acceder a dicho asentamiento las personas deben transitar y pagar
necesariamente el peaje”.
[…]
63.
Con
relación a la Ruta 2, sustenta que:
[…] Para la
Defensoría del Pueblo esta ruta no podría ser considerada como una vía alterna
al peaje, puesto que no satisface condiciones de accesibilidad mínimas y agrava
la lesión de los derechos fundamentales de la ciudadanía, a la par que
restringe irrazonablemente la prestación la prestación de los servicios
públicos para la ciudadanía, especialmente de quienes se encuentran en estado
de vulnerabilidad.
[…]
En consecuencia, para
la Defensoría del Pueblo esta Ruta 2 no representa una vía alterna al peaje,
convirtiendo a esta como la única opción de paso para la ciudadanía
64.
Con
relación a la Ruta 3 sostiene que:
[…] se pudo constatar que, si bien existe
una vía de acceso al lado derecho antes de la entrada al peaje Chillón (sentido
norte a Lima) esta no puede considerarse como un punto de fuga propiamente
dicho y mucho menos una vía alterna, ya que sólo permite el desplazamiento
parcial de vehículos menores, como bicicletas, motos o mototaxis hacia el
interior del asentamiento humano Shangri La.
65.
Con
relación a la vulneración al derecho fundamental a la salud, expone que:
[…] consideramos
que la vías de acceso corresponderían a estas condiciones básicas que, en
cuanto a la accesibilidad, permitirán que los ciudadanos acudan oportunamente a
sus centros médicos en ese caso se produzca algún tipo de emergencia; a
contrario sensu, si existiesen limitaciones viales, el derecho a la salud no
solo se menoscaba sino que además impacta a un número mayor de ciudadanos,
presentándose una vulneración masiva del derecho a la salud, más aún si nos
referimos a población en situación de vulnerabilidad.
En la presente
causa, el cobro del peaje Chillón ha configurado una afectación al derecho a
la salud por quebrantar su accesibilidad. En la supervisión defensorial
observamos que la instalación del referido peaje dividió al distrito en 2
realidades geográficas y socioeconómicas distintas, tal como se desarrolló en
los fundamentos de hecho.
[…]
Tal panorama
grafica la desigualdad en la que se encuentran las/os ciudadanas/os del
distrito de Puente Piedra, en tanto, cuando la posta médica allí ubicada no
resulte suficiente en cuanto atención de salud se refiere, tendrán que ser
referenciados a un hospital de mayor nivel, como el caso del Hospital Carlos
Lanfranco La Hoz. Bajo esta óptica, pese a que el peaje se ubica en un solo
sentido, donde aparentemente el derecho a la salud se encuentra garantizado, la
accesibilidad física y económica aludida con anterioridad se encuentran en
serio agravio, pues implica que la población utilice el peaje para retornar a
sus domicilios o, en su defecto, recurran a la vía alterna para llegar a ese
destino, utilizando mayor recurso económico y exponiendo en muchas
circunstancias su misma integridad.
66.
Con
relación al derecho fundamental a la educación concluye que:
[…] Conforme ha
sido expuesto en los considerandos que anteceden en la supervisión que llevó a
cabo la Defensoría del Pueblo en la zona materia de controversia, esto es, en
el peaje Chillón y áreas aledañas, se constató que no existe una ruta idónea
que dentro de parámetros razonables constituya y tenga la condición de una vía
alterna, que otorgue a los ciudadanos la posibilidad de elegir, de manera
alternativa, y sin cargas económicas, su desplazamiento por una vía.
[…]
En tal sentido, se
advierte que existe una afectación en cuanto al acceso material del derecho a
la educación, toda vez que el pago del peaje para desplazarse desde la zona sur
a norte del distrito constituye un aspecto relevante que ineludiblemente va
influir en los residentes de la zona, que duda cabe,
de manera negativa, pues estos, al momento de considerar a los colegios Augusto
B. Leguía y Manuel Tobías García Cerrón, como instituciones a las que se podría
acceder para recibir el servicio educativo correspondiente, estarían
decidiendo, finalmente, ya no en función a sus intereses y necesidades, sino
por las condiciones de accesibilidad material a este derecho fundamental.
67.
Con
relación al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad señala
que es menoscabado por la inaccesibilidad de servicios públicos sociales:
En esa línea debe
considerarse que el acceso a servicios básicos de salud y educación son
aspectos esenciales de ineludible observancia para el Estado, no sólo por las
razones expuestas en los acápites anteriores sino también por constituirse en
condiciones sin las cuales no sería posible construir un proyecto de vida. En
efecto, ninguna persona podría llevar a cabo un plan de vida adecuado si no
se le han ofrecido las garantías básicas para dicho fin. No se trata, por
tanto, de asegurar un determinado resultado, sino que, por lo menos, se prevean
condiciones mínimas que permitan a la persona optar o no por aquello que le
resulte provechoso.
En el presente
caso, se ha podido advertir que la falta de una vía alterna idónea respecto del
peaje Chillón hace de este un obstáculo para que las personas acceden a
establecimientos de salud y/o a instituciones educativas que se encuentren a su
alcance y que les ofrezcan servicios de calidad. En efecto, la situación
socioeconómica de la mayoría de personas que habitan en Puente Piedra, es
decir, del 72.7%, es preocupante, ya que, como hemos señalado en el presente
escrito, se encuentran en un estrato social bajo y medio bajo. Por esta razón,
tal sector se vería obligado a evitar el tránsito por la mencionada vía a fin
de no ver afectada su economía, reduciendo sus opciones para acceder a mejores servicios públicos.
[…]
La inaccesibilidad
a la que aludimos podría conllevar a que la estructuración de un proyecto de
vida sea limitado dada la situación antes descrita, lo cual se presentaría
principalmente en personas que se encuentran en situación de pobreza y pobreza
extrema. En consecuencia, el peaje Chillón y la falta de vías alternas idóneas
constituyen una limitación arbitraria del derecho de toda persona a acceder a
los servicios básicos de salud y educación, lo cual termina por afectar el
derecho al libre desarrollo de la personalidad.
68.
Con
relación al derecho fundamental a la libertad de empresa de los transportistas
prestadores del servicio de transporte público terrestre de mercancías y del
servicio del transporte regular de las personas, afirma que:
Al respecto, en el
Informe Defensorial 003-2023-DP/AMASPPI nuestra institución de cuenta de una
proyección respecto a la recaudación en favor de la empresa concesionaria. En
efecto, la ejecución del contrato de concesión durante el periodo de agosto de
2023 a enero de 2046 conllevaría a que el monto recaudado ascienda a S/ 19 mil
millones ello considerando la invariabilidad de la tarifa actual de S/6.50.
Del contexto antes
descrito se desprende el fuerte impacto en la economía de las referidas
empresas de transportes, existiendo un riesgo inminente de muchas de estas
puedan verse en la necesidad de optar por el cese de sus actividades.
·
El Contrato de
Rutas de Lima S.A.C. El test de la ruta alterna
69.
El
“Contrato de Concesión del Proyecto Vías Nuevas de Lima” no hace referencia
expresa a la preexistencia de una vía alterna, ni a su necesidad de
construirla, como se puede verificar en el Capítulo I (“Antecedentes y
definiciones”).
70.
Sin
embargo, incluye en el precitado Capítulo I una definición de “Puntos de Fuga” en la cláusula 1.102:
Acción u omisión
de cualquier autoridad gubernamental susceptible de afectar los ingresos de
Rutas de Lima, tales como la construcción, mejoramiento o ampliación de vías
que intercepten o atraviesen el área de concesión durante el plazo de la
concesión que puedan afectar el flujo vehicular por las unidades de peaje y
cuyo impacto y perjuicio será acreditado por el Concesionario.
71.
En
ese sentido, se advierte que el Contrato en su cláusula 1.122 se estipula que
el concesionario tiene el derecho de instalar unidades de peaje adicionales, en
ciertos lugares estratégicos para evitar “puntos de fuga”.
72.
La
cláusula 7.59 del Contrato prevé que el Concedente o el Concesionario podrán
solicitar la ejecución de obras adicionales hasta dos (2) años antes del
término de la concesión. La misma clausula estipula las siguientes reglas:
(i)
Las
obras contratadas a través de este procedimiento administrativo de selección
deberán ser ejecutadas de tal forma de no
afectar ni perjudicar la construcción, operación, conservación y explotación de
los bienes de la concesión, según lo establecido en el presente Contrato de
Concesión.
(ii) No impliquen generar Puntos de Fuga (cursiva
agregada).
73.
Este
Colegiado advierte que al prohibirse genéricamente obras adicionales que “impliquen
generar puntos de fuga” se podría interpretar extensivamente que una obra
adicional para la construcción de una vía alterna, paralela y accesible,
implicaría potencialmente generar puntos de fuga, considerando: (i) la
definición tan laxa de este concepto en el contrato y (ii)
que el contrato no menciona expresamente la preexistencia de vías alternas.
74.
De
este modo, los conflictos e incertidumbres que se generen entre las partes con
relación a qué clase de construcción, mejoramiento o ampliación de vías se califica como puntos de fuga, que no se resuelvan por el
trato directo, tendrán como vía de solución al arbitraje conforme a la cláusula
19. 11 del contrato.
75.
A
mi juicio, por lo expuesto en los párrafos precedentes, el “Contrato de
Concesión del Proyecto Vías Nuevas de Lima” no supera el test de la ruta alterna, paralela y accesible, que
sostengo es requisito para la constitucionalidad de un peaje.
·
El conflicto entre
el derecho fundamental de la libertad de contrato y el derecho fundamental de
la libertad de tránsito
76.
Se
verifica
en el presente caso, que el derecho fundamental de la libertad de
tránsito y otros derechos fundamentales
de los vecinos del distrito de Puente Piedra,
son objeto de restricción de manera desproporcionada, por los efectos jurídicos y ejecución de un
contrato que manifiestamente -desde su negociación y celebración- vulnera el
orden público constitucional. Siguiendo a la Corte Constitucional de Italia,
asumo que el orden público constitucional constituye un límite a los
derechos en principio inviolables[107].
77.
En
la doctrina, Alonso García precisa que no es el fundamento para la restricción
al ejercicio de derechos y libertades fundamentales sino su ejercicio con
plenas garantías:
Constituye orden
público no la causa justificativa del límite o restricción de las libertades,
sino su ejercicio con plenas garantías, es decir, la plena vigencia de los valores básicos que constituyen el
ordenamiento jurídico-constitucional.
Los derechos fundamentales y libertades
públicas de la sección primera constituyen por excelencia este orden público
constitucional dado que ningún otro grupo de preceptos afirma sus pretensiones
de vigencia con tanta intensidad, pretensiones que constituyen la esencia misma
del ‘pacto constitucional’ [108] (cursiva agregada).
78.
Así,
se verifica que la aplicación en la presente controversia de la regla contenida
en el artículo 62 de la Norma Suprema,
que prevé los conflictos contractuales sólo deben ser solucionados en la
vía arbitral o judicial, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato, sin una ponderación
interpretativa con otros derechos
fundamentales como el derecho a la libertad de tránsito de los vecinos de
Puente Piedra, conlleva que éste, de naturaleza
individual homogénea, pierda su
supuesto de derecho por completo. La naturaleza de los derechos individuales
homogéneos está reconocida en la jurisprudencia de este Colegiado (STC Exp. 04878-2008-AA/TC, fundamento 8).
· Reconversión del
habeas corpus en amparo para tutela de otros derechos fundamentales
79.
Como
el presente caso está referido a una
controversia en la que un contrato de
concesión menoscaba desproporcionadamente la libertad de tránsito y otros
derechos fundamentales, individuales homogéneos, esto es, de terceros, que en el distrito de
Puente Piedra afectan con más impacto a personas que integran los sectores más
débiles de la sociedad, es pertinente
reconvertir el habeas corpus en un amparo constitucional para la tutela de
otros derechos fundamentales distintos a la libertad de tránsito, que deben ser
protegidos expresamente como el derecho a la salud, educación y libre
desarrollo de la personalidad.
80.
A
modo de conclusión, considero que el fallo, cuyos términos adhiero, debió además: (i) reconvertir el proceso de hábeas corpus en
proceso de amparo; (iii) declarar que el Contrato
vulnera el orden público constitucional; y (iii)
declarar fundada la demanda con relación a los derechos fundamentales de
libertad de tránsito, a la salud, educación y libre desarrollo de la
personalidad.
S.
OCHOA CARDICH
[1] Fojas 2080
del Expediente principal.
[2] Fojas 1 del
Expediente principal.
[3] Fojas 400
del Expediente principal.
[4] Fojas 409 del Expediente
principal.
[5] Fojas 861 del
Expediente principal.
[6] Fojas 1222
del Expediente principal.
[7] Fojas 1720
del Expediente principal.
[8] Fojas 1 del
Expediente acompañado.
[9] Cfr. DNI de fojas 17 del T. 1
del expediente acompañado.
[10] Fojas 42 del Expediente
acompañado.
[11] Fojas 76 del Expediente
acompañado.
[12] Fojas 535
del Expediente acompañado.
[13] Fojas 566
del Expediente acompañado.
[14] Fojas 606
del Expediente acompañado.
[15] Fojas 610
del Expediente acompañado.
[16] Fojas 627
del Expediente acompañado.
[17] Fojas 628
del Expediente acompañado.
[18] Fojas 629
del Expediente acompañado.
[19] Fojas 640
del Expediente acompañado.
[20] Fojas 657
del Expediente acompañado.
[21] Fojas 657
del Expediente acompañado.
[22] Fojas 2339 del Expediente
acompañado.
[23] Fojas 2341 del Expediente
acompañado.
[24] Fojas 2404
del Expediente acompañado.
[25] Fojas 1996
del Expediente principal.
[26] Fojas 2001
del Expediente principal.
[27] Fojas 2080
del Expediente principal.
[28] Cfr.
Escrito 4847-23.
[29] Cfr.
Escrito 6138-23.
[30] Cfr. Informe
002-2023-MML-IMP-DE/OGSMP-DGPT-DGVT, anexado al Escrito
6138-24.
[31] Cfr. Informe Técnico
001-2023-MML-GDU-SPHU, anexado al Escrito 6138-24.
[32] Cfr.
Escrito 6224-23.
[33] Cfr.
fojas 6 del Escrito 6224-23.
[34] Cfr.
fojas 7 del Escrito 6224-23.
[35] Cfr.
Escrito 6367-23.
[36] Cfr.
Escrito 6368-23.
[37] Así, por ejemplo, existen las
siguientes Unidades de Peaje: Unidad de Peaje Caneas (Tumbes), Unidad de Peaje
de Talara (Piura), Unidad de Peaje Mórrope (Lambayeque), Unidad de Peaje
de Yauca (Arequipa), y, Unidad de Peaje de Bujama (Cañete), entre otras.
[38] Cfr.
página 26 del Escrito 6368-23.
[39] Cfr.
Escritos 6565-23 y 6684-23.
[40] Cfr.
Escrito 6900-23.
[41] Cfr. Escrito 7015-23.
[42] Cfr.
fojas 48 del Escrito 7015-23.
[43] Cfr.
fojas 49 del Escrito 7015-23.
[44] Cfr.
Escrito 7989-23.
[45] Cfr. Escrito 388-2024-ES.
[46] Cfr. Escrito 1434-2024-ES.
[47] Cfr.
Escrito 1531-2024-ES
[48] Cfr.
Escrito 1532-2024-ES.
[49] Cfr.
Escrito 1651-2024-ES.
[50] Cfr.
fojas 12 del Escrito 1651-2024-ES.
[51] Fojas 2115
del Expediente principal.
[52] Cfr.
Escrito 6138-2023.
[53] Bartolomé Cenzano, José Carlos de. El orden público como límite al ejercicio de
los derechos y libertades. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 296.
[54] Cassagne, Juan Carlos (2009). “La
transformación del procedimiento administrativo y la LNPA (Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos)”. En Derecho PUCP, Lima, n.° 67, p. 31.
[55]
Barak, Aharon. Proporcionalidad. Los derechos fundamentales
y sus restricciones. Palestra, Lima, 2021, p. 78.
[56] Artículo 73: Los bienes de
dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público
pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
económico.
[57] Cfr.
https://elcomercio.pe/politica/garreta-odebrecht-oas-pagaron-publicistas-campana-revocacion-noticia-475712-noticia/
[58] Cfr. Escrito de Acusación de la Fiscalía, 25 de agosto de
2022, p. 430; y laudo recaído en el Caso
Rutas de Lima SAC vs. Municipalidad Metropolitana de Lima II, del 16 de
diciembre de 2022, párrafo 654.
[59]
Cfr. Informe Final de la Comisión Investigadora Multipartidaria
del Congreso de la República, aprobado el 10 de noviembre de 2016, p. 599.
[60] Villarán: "Siempre supe de
aportes de empresas a la campaña del 'No' a la revocatoria" (youtube.com).
[61] Cfr.
sentencia recaída en el Expediente 00016-2019-PI/TC, fundamento 5.
[62] Cfr.
sentencia recaída en el Expediente 00016-2019-PI/TC, fundamento 11.
[63] Cfr. sentencia recaída en
el Expediente 000019-2005-PI/TC, fundamento 59.
[64] Cfr. sentencia recaída en
el Expediente 00017-2011-PI/TC, fundamento 17.
[65] Cfr. sentencia recaída en
el Expediente 00019-2005-PI/TC, fundamento 47.
[67] El Acápite 01.04.01.02 del Anexo 1 (referido al
subtramo Universitaria – Peaje Chillón), obrante a fojas 148 del contrato de
concesión, establece: “(ii) Debe consolidar la capacidad funcional de Autopista
señalada, (…) para lo cual se ha propuesto el cierre de accesos laterales
mediante barrearas de seguridad, vallas o sardineles (…). Asimismo, el Acápite 01.04.01.03 del
Anexo 1 (referido al subtramo Peaje Chillón – Gambetta), obrante a fojas 149 del contrato de concesión, establece: (i) Dada su escasa sección vial real, y
proceso de asentamiento urbano informal que en parte se va habilitando
gradualmente, (…) destaca la necesidad de elevar su capacidad de servicio (…);
para ello se deben (…) aplicar restricciones desde las bermas o separadores
laterales cerrando determinados accesos no controlados inadecuados mediante
barreras de seguridad, vallas o sardineles”.
[68] Cfr.
Escrito 6566-2023-ES.
[69] Cfr. Anexo 13 del
contrato de concesión.
[70] Página 11 y siguientes del referido informe defensorial.
[71] Escrito 6563-2023
[72] Cfr.
fojas 13 del Escrito 1651-24-ES.
[73] Según lo señalado por Rutas de
Lima SAC mediante Escrito 1651-2024-ES, de fecha 22 de febrero de 2024. Según Acta
de verificación judicial, de fecha 7 de marzo de 2021, realizada por el juez
del Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de
Puente Piedra y Ventanilla, el tiempo que le tomó recorrer dicha vía fue de 55
minutos.
[74] Cfr.
fojas 13 del Escrito 1651-24-ES.
[75] Según lo señalado por Rutas de
Lima SAC mediante Escrito 1651-2024-ES, de fecha 22 de febrero de 2024. En el Acta
de verificación judicial, de fecha 7 de marzo de 2021, realizada por el juez
del Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de
Puente Piedra y Ventanilla, la parte demandante expone que el tiempo de
recorrido fue de 40 minutos aproximadamente.
[76] Cfr.
fojas 13 del Escrito 1651-24-ES.
[79] Cfr. fundamento 68 de la
sentencia.
[80] Escrito de la Municipalidad de Lima
N° 6900-23 del 21 de noviembre de 2023.
[81] A. W. QUIROZ, Historia de la corrupción en el Perú,
Instituto de Estudios Peruanos, 2° ed., Lima, 2014, p. 25.
[82] Ibid, p. 30.
[83] Ibid, p. 162. El autor desarrolla la historia del contrato Dreyfus
entre las pp. 161 a 166.
[84] En
el caso del contrato de concesión entre la Municipalidad de Lima y Rutas de
Lima, si bien no hay a la fecha una sentencia firme que haya establecido que
hubo corrupción en su origen, me remito a los indicios señalados en la presente
sentencia de habeas corpus.
[85] J. BASADRE GROHMAN, Historia de la República del Perú
(1822-1933), vol. VII, El
Comercio, Lima, 2005, pp. 24-28.
[86] ATC 00022-1996-PI/TC.
[87] M. RUBIO CORREA, El título preliminar del Código
Civil, 10° ed., Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2008, pp. 29-30.
[88] Sentencia del Tribunal Constitucional 05296-
2007-PA/TC, fundamento 12.
[89] Cfr.: J. H. CRABB, «El concepto frances del abuso
del derecho», Inter-American Law Review, vol. 6, 1, 1964, pp. 26-28 y 43-44; L.
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, «El abuso del derecho y el fraude de la ley en el
nuevo Título Preliminar del Código Civil español y el problema de sus
recíprocas relaciones», Ius et Veritas, 5, 1992, p. 6; y, G. H. GONZALES
BARRÓN, «El abuso del derecho: entre la modernidad y la posmodernidad», Revista
Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, vol. 11, 2015, p. 12., entre otros.
[90] C.
TORRES Y TORRES LARA, La Constitución económica en el Perú, 2° ed.,
Lima, 1998, p. 35.
[91] Fundamento jurídico 185 del voto disidente. Se puede
consultar en: https://jusmundi.com/en/document/opinion/es-rutas-de-lima-s-a-c-v-municipalidad-metropolitana-de-lima-ii-voto-disidente-de-la-arbitra-elvira-martinez-coco-friday-16th-december-2022
[92] En ese orden de ideas, la STC Exp. N°
07339-2006-PA/TC, fundamento jurídico 47.
[93] Barra, Rodolfo (2020) “Ley y Emergencia. Principio y
contingencia. En Rodolfo C. Barra y Martín Plaza (dirs.). Emergencia
Sanitaria Global: su impacto en las instituciones jurídicas. Buenos Aires:
Ediciones Rap, p.63.
[94] Chibán, José Gabriel (2020). “Peste, Estado y Secuelas”. En Rodolfo C.
Barra y Martín Plaza (dirs.) . Emergencia Sanitaria
Global: su impacto en las instituciones jurídicas. Buenos Aires: Ediciones
Rap, p.70.
[95] Bidart Campos, Germán (2005). “Una mirada
constitucional al principio de la ‘buena fe’ ”. En:
Marcos M. Córdoba, Tratado de la Buena Fe
en el Derecho, Tomo I, Buenos Aires: La Ley, p. 49.
[96] Ariño Ortiz, Gaspar (2007). “El enigma del contrato
administrativo”. En: Revista de Administración Pública, núm.
172, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, enero-abril, p.
95.
[97] Ibídem, pp. 91-92.
[98] Leonie Roca en su artículo “Algunos apuntes sobre los
peajes”. Véase: https://afin.org.pe
/algunos-apuntes-sobre-los-peajes-por-leonie-roca-presidenta-de-afin/
[99] https://elcomercio.pe > noticias>afin
[100] Vega García, Pedro de (1988). “La crisis de los
derechos fundamentales en el Estado Social”. En: J. Corcuera y M. A. García
Herrera (editores). Derecho y Economía en el Estado Social. Madrid:
Tecnos, Madrid, p. 133.
[101] Blancas Bustamante, Carlos (2011). La cláusula de Estado Social en la
Constitución. Análisis de los derechos fundamentales laborales. Lima: Fondo
Editorial, p.
286.
[102] Carbajal Christian y Yolanda Mendoza (2021). “El arbitraje internacional de inversiones y la lucha contra la corrupción”. En Derecho PUCP, Lima, junio-noviembre, p. 114.
[103] Carbajal Christian y Yolanda Mendoza, obra citada, p. 119.
[104] Carbajal Christian y Yolanda Mendoza, obra citada, p. 122.
[105] https://jusmudi.com/en/document/opinion/es-rutas-de-lima-s-a-c-v-municipalidad-metropolitana-de-lima-ii-voto-disidente-de-la-arbitra-elvira-martinez-coco-friday-16th-december-2022
[106] Nieto, Alejandro (2012). El desgobierno de lo público, Barcelona: Ariel, 194.
[107] Freixes Sanjuán, Teresa (1992). Constitución y derechos fundamentales. Barcelona: PPU, pp. 82-83.
[108] Alonso García, Enrique (1984). La interpretación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, pp. 352-353.