Sala Segunda. Sentencia 520/2024
EXP. N.° 00841-2023-PHC/TC
CALLAO
MARIO RICARDO SALIRROSAS PELÁEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En
Lima, a los 16 días del mes de febrero de 2024, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro y
Ochoa Cardich, ha emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes
firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Jorge León Solorzano y otro, abogados de don Mario Ricardo Salirrosas Peláez, contra la resolución de fecha 13 de setiembre de 2022[1], expedida por la Segunda Sala Penal de
Apelaciones Transitoria de la
Corte Superior de Justicia del Callao, que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de agosto de 2021, don Mario Ricardo
Salirrosas Peláez interpone demanda de habeas corpus[2] y la dirige contra los
jueces superiores Castañeda Moya, Cáceres Ramos y García Juárez integrantes de la
Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Callao y
contra don Gino Paolo Delzo
Livias, juez del Primer Juzgado Penal Unipersonal del
Callao. Denuncia la vulneración de los derechos a la
libertad personal, al debido proceso, a la debida motivación de resoluciones
judiciales, a la tutela procesal efectiva, y de los principios de presunción de
inocencia, de correlación entre la acusación y la sentencia y congruencia recursal.
Solicita que se declare nula la Sentencia de vista, Resolución
17, de fecha 22 de julio de 2021[3], en
el extremo que confirmó la sentencia de fecha 26 de julio de 2019[4], lo condenó
a cinco años de pena privativa de la libertad como autor del delito de colusión[5]. En
consecuencia, solicita que se ordene su inmediata libertad.
Señala que el Consucode, hoy Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) que emite directivas, documentos estandarizados y documentos de orientación para la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE). Por ello, la omisión examinar los precedentes del Organismo Especializado en Contratación Pública previamente insertos y determinados en el recurso de apelación supone una infracción el deber de debida motivación, puesto que se examina la regulación vigente al momento de los hechos, pero existe un silencio respecto a la Opinión 022-2005/GTN, Opinión 014-2007/GNP, Opinión 113-2005/GTN, Opinión 027-2007/GNP, Y Opinión 006-2006/GTN, Opinión 116-2005/GTN y Opinión 710-2016/OSCE-DGR del Ex Consucode, hoy OSCE.
Sostiene que debió existir un pronunciamiento validando y/o
reflexionando sobre las directrices del Organismo Técnico Especializado en
materia de contratación pública, que es el competente para interpretar la Ley
de Contrataciones del Estado; indica que, por seguridad jurídica, debe
aplicarse el entendimiento del ente rector o, en su defecto, el juzgador debe
sustentar mínimamente el criterio para desvincularse de la interpretación
efectuada por el organismo y no simplemente omitir el examen respectivo. Así,
una sentencia condenatoria, debe circunscribir su análisis a lograr determinar
si el Ministerio Público logró probar en juicio su teoría del caso (acusación)
con pruebas y no con apreciaciones subjetivas o en contra del reo, ni mucho
menos con una escueta o casi nula explicación de su decisión.
Agrega que ad quem en la sentencia
de vista no se pronunció conforme al objeto materia de impugnación propuesto
por la defensa técnica en referencia a las opiniones del Organismo
Especializado de Contratación Pública. Considera que
el razonamiento que realizó sobre los agravios es sesgado y, por lo tanto, la
valoración probatoria que se ha realizado es ilegal.
Aduce que la Certificación Presupuestaria recién fue aprobada
indirectamente con el artículo 18 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
aprobado por Decreto Supremo 184-2008- EF y modificado por el artículo 1 del
Decreto 138-2012-EF, publicado el 7 de agosto de 2012, tipificando que se debe
solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, la
disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se cuenta con el crédito
presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el año fiscal correspondiente;
asimismo, que con la dación del artículo 19 de la Ley
30225 ya se reguló directamente la certificación de crédito presupuestario,
señalándose que es requisito para convocar un
procedimiento de selección, bajo sanción de nulidad, contar con la
certificación de crédito presupuestario o la previsión presupuestal. Precisa
que esta mutación normativa obedece a que a disponibilidad presupuestaria es la
constatación de la existencia de créditos presupuestarios disponibles y que son
posibles de ser utilizados de acuerdo con su programación inicial o modificada
(PIA-PIM); mientras que el certificado presupuestario es aquella documentación
que refleja la decisión de la entidad de destinar, de forma definitiva,
créditos presupuestarios disponibles.
Asimismo, se debió considerar los artículos 7, 20 y 22 de
la Ley de Contrataciones del Estado - Decreto Supremo 83-2004-PCM relativo al
Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, y los artículos 22, 23 y 24 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado - Decreto Supremo 84-2004-PCM,
relativo al Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones y las Adjudicaciones
de Menor Cuantía no programables.
Asevera que, en tal sentido, la certificación de crédito
presupuestario constituye un acto de administración cuya finalidad es
garantizar que se cuente con el crédito presupuestario disponible y libre de
afectación para comprometer un gasto con cargo al presupuesto institucional
autorizado para el año fiscal respectivo, en función a la PCA, previo
cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que regulen el objeto
materia del compromiso. Por tanto, el referido documento de certificación debe
contener como requisito indispensable para su emisión, la información relativa
al marco presupuestal disponible que financiará el gasto, en el marco del PCA.
La certificación del gasto es registrada en el SIAF-SP.
Alega que el legislador ha ido madurando la concepción y
terminología de la reserva de los fondos públicos necesarios para convocar un
proceso de selección, siendo incluso, desde la versión de la Ley de
Contrataciones de 1998 hasta el 2012, absolutamente flexible ese actuar
administrativo, debiendo destacar que con la modificatoria del Reglamento del
Decreto Legislativo 1017 tal exigencia resulta meridianamente exigible.
De otro lado, alega que la Sala superior demandada confirmó la pena impuesta, pese a que para su determinación se aplicaron las modificatorias de los artículos 45, 46 y 46-A del Código Penal, lo cual constituye una aplicación retroactiva de la norma penal. Los hechos datan del año 2008, cuando estuvo vigente el texto original del artículo 45 del Código Penal, puesto que la modificatoria dada por la Ley 30364 del 23 de noviembre de 2015, por ejemplo, en la variable de formación profesional, no se concebía en el texto inicial y que incoherentemente en el juzgador muestra errónea influencia (sic).
Añade que,
en la corrección del “error material” del a quo, sobre que el fundamento de la valoración de la pena es por la
existencia “pluralidad de partícipes” en lugar de “pluralidad de entidades”, implica
aplicar una norma posterior al suceso penal, como lo es el literal i) del
artículo 46 del Código Penal, incluido recién por la dación del artículo 1 del
Decreto Legislativo 1323 del 6 de enero de 2017, fecha posterior a los hechos.
Precisa que si bien conforme a la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006 sí correspondería
la aplicación de la condición de la circunstancia que conlleve al conocimiento
del agente expuesta el literal 11 del artículo 46 dada con la Ley 28726, tomando
en cuenta que era su primera experiencia en un cargo público, así como su edad
(mayor a 65 años) y responsabilidad en el cargo de padre de familia con hijos
estudiando, el a quo debía brindar una
motivación adecuada a efectos de no vulnerar, además de la debida motivación,
los principios de proporcionalidad y lesividad. Indica que incluso podía
aplicarse la regla establecida en el artículo 29-A Cumplimiento de la Pena de
Vigilancia electrónica personal materia del Recurso de Nulidad 4216-2009-Lima
del 25 de abril de 2011, que establece como precedente vinculante normativo lo
anotado en los fundamentos jurídicos 4 al 6.
Sostiene que tiene enfermedades crónicas que afectan su salud, pues es un paciente de alto riesgo por tener hipertensión no controlada y, debido a enfermedad y por ser una persona adulta mayor, en cualquier momento puede sufrir otro accidente cerebro vascular fatal que afectaría gravemente su vida.
Agrega que no se valoró la pericia médica de parte, que
constituye una prueba documental válidamente insertada en el proceso penal por
pate de la defensa técnica del imputado, lo cual también vulnera flagrantemente
la garantía procesal de la presunción de inocencia.
Puntualiza que se le exige al órgano jurisdiccional una
valoración global o conjunta del tejido probatorio a fin de verificar si el juez
alcanza certeza de la realización del delito y la responsabilidad penal del
acusado. Afirma que, respecto a alegada vulneración del derecho a la debida
motivación de resoluciones judiciales, debió considerarse la Casación 430-2017,
Lima, el Recurso de Nulidad 4469-2008, Loreto, el Recurso de Nulidad 2543-2013,
Áncash, el Recurso de Nulidad 2412-2013, Piura, el Recurso de Nulidad 430-2015,
Lima, el Recurso de Nulidad 752-2008, Lima, el Recurso de Nulidad 3323-2009,
Lima Norte, la Casación 126-2012, Cajamarca, el Recurso de Nulidad 502-2017,
Callao, y, el Recurso de Nulidad 2801-2011, Callao.
El Quinto Juzgado de Investigación Preparatoria Permanente
del Callao, mediante Decreto 1, de fecha 25 de agosto de 2021[6],
ordena que se cumpla con los requisitos mínimos para la presentación de la
presente demanda.
Mediante escrito de subsanación de la demanda, de
fecha 2 de setiembre de 2021[7], se señala que los fundamentos que causan agravio de la sentencia condenatoria
son los siguientes: numeral XII (hechos probados); numerales 13.5 al 13.11, la
totalidad del numeral XIV (en cuanto a la determinación de la pena) y el
numeral XV (en cuanto a la determinación de consecuencias jurídicas civiles).
Asimismo, conforme lo señalado en la demanda, los fundamentos que causan
agravio de la sentencia de la sentencia de vista es el fundamento Quinto,
numeral 5.2, en el que se absuelven los agravios. Añade que, al haber sido presentados en el recurso de apelación
alegaciones referidas a la omisión del examen de los Precedentes del Organismo
Especializado en Contratación Pública, supone infracción del deber de la debida
motivación, puesto se examina (en forma) la regulación vigente al momento de
los hechos, pero se manifiesta un silencio expreso respecto a la Opinión
022-2005/GTN, del ex Consucode hoy OSCE sobre las
peculiaridades de la Programación y el Plan Anual de Adquisiciones y
Contrataciones; a la Opinión 046-2005/GTN del ex Consucode,
sobre las peculiaridades de la Programación y el Pian Anual de Adquisiciones y
Contrataciones; a la Opinión 014-2017/GNP del ex Consucode,
sobre las peculiaridades de la Programación y el Pian Anual de Adquisiciones y
Contrataciones; a la Opinión 113-2005/GTN del ex Consucode
sobre las peculiaridades de la Programación y el Plan Anual de Adquisiciones y
Contrataciones; a la Opinión 027-2007/GNP del ex Consucode
sobre las figuras de la indagación de mercado y el estudio de mercado; a la Opinión
006- 2006/GTM del Ex Consucode, sobre las figuras de la
indagación de mercado y el estudio de mercado; a la Opinión 116-2005/GTN del ex
Consucode, sobre la figura de Programación y
Disponibilidad Presupuestal; o del Pronunciamiento 710-201/OSCE-DGR del OSCE
sobre la infracción legal cuando se exige al Registro Único de Contribuyentes
como medio habilitante para postores la información contenida en el RUC.
Es decir, que la Sala penal demandada se debió haberse
pronunciado validando y/o reflexionando sobre las directrices del Organismo
Técnico Especializado en materia de contratación pública, que es el competente
para interpretar la Ley de Contrataciones del Estado, pues por seguridad
jurídica debería aplicarse el entendimiento del ente rector o, en su defecto,
mínimamente el juzgador debería sustentar por qué se desvincula de la
interpretación efectuada por el organismo y no omitir dicho examen. Así, una
sentencia condenatoria, debe circunscribir su análisis a lograr determinar si el
Ministerio Público logró probar en juicio su teoría del caso (acusación) con
pruebas y no con apreciaciones subjetivas o en contra del reo, ni con una
escueta (o casi nula) explicación de su decisión.
El Quinto Juzgado de Investigación Preparatoria Permanente
del Callao, mediante Resolución 2, de fecha 10 de setiembre de 2021[8],
admite a trámite la demanda.
El procurador público adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales
del Poder Judicial contesta la demanda[9] y solicita
que sea declarada improcedente. Alega que, la sentencia de vista en cuestión se
encuentra debidamente motivada porque expone las razones para confirmar la
sentencia penal por la comisión del delito de colusión cometido por el actor,
el cual fue atribuido en la acusación fiscal. Además, los juicios de reproche
penal de culpabilidad o inculpabilidad, así como la valoración de las pruebas
penales y su suficiencia, no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal, toda vez que
son aspectos propios de la judicatura ordinaria que no compete a la judicatura
constitucional.
El Quinto Juzgado de Investigación
Preparatoria Permanente del Callao, mediante auto de improcedencia, Resolución 3,
de fecha 6 de octubre de 2021[10],
declaró improcedente la demanda al considerar que la sentencia de vista cumple
con una motivación aceptable y razonable, puesto que, conforme consta en la
Sentencia de fecha de 26 de julio de 2019, se le imputa al actor que, en su
condición de Presidente del Comité Especial y Gerente de Administración de
ESLIMP Callao S.A., concertó con Gregorio David Romero Reynoso y Bernabé Luis
Gonzales Miñán con la finalidad de defraudar al Estado
en el proceso de contratación (Adjudicación de Menor Cuantía 014-2008-ESLIM/CEP),
al determinarse que se sobrevaloró el valor referencial.
Asimismo, considera que el juzgado
sentenciador concluyó que, pese a que el actor tenía conocimiento de las
condiciones contractuales irregulares, autorizó la orden de giro, la orden de
compra, el comprobante de pago. Asimismo, expresa otras razones que dan
respuesta a cada uno de los argumentos de defensa presentado por el abogado. De
ello, colige que existe una motivación razonable presentada por el juez de
primera instancia; además, respecto a la sentencia de vista, aprecia que se
contestaron cada uno de los agravios presentados por la defensa del recurrente
en su recurso de apelación. Finalmente, señala que la parte recurrente pretende
que se realice una valoración de lo ya apreciado en sede ordinaria, pretensión
que no le corresponde al habeas corpus.
La Segunda Sala Penal de Apelaciones Transitoria de la Corte Superior de Justicia del Callao confirma
la apelada por similares fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare nula
la Sentencia de vista, Resolución 17, de fecha 22 de julio de 2021, en el
extremo que confirmó la sentencia de fecha 26 de julio de 2019, a través de la
cual se condenó a don Mario Ricardo Salirrosas Peláez a cinco años de pena
privativa de la libertad como autor del delito de colusión[11]. En
consecuencia, solicita que se ordene su inmediata libertad.
2. Se alega la vulneración de los derechos a la
libertad personal, al debido proceso, a la debida motivación de resoluciones
judiciales, a la tutela procesal efectiva, y de los principios de presunción de
inocencia, de correlación entre la acusación y la sentencia, y de congruencia
recursal.
Análisis
del caso concreto
3.
La
Constitución Política del Perú establece en el artículo 200, inciso 1, que
mediante el habeas corpus se protege
tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no
cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad personal o
derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues
para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran
el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el habeas corpus.
4.
Este
Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que la apreciación de
hechos, los juicios de reproche penal de culpabilidad o inculpabilidad, la
valoración de las pruebas penales y su suficiencia, la aplicación de una sentencia
casatoria y un recurso de nulidad al caso concreto, y aplicación de una norma legal (temas de mera legalidad) no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la libertad personal y es materia de análisis de la judicatura ordinaria.
5.
En un
extremo de la demanda se aduce que la Certificación Presupuestaria recién fue
aprobada indirectamente con el artículo 18 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones, aprobado por Decreto Supremo 184-2008- EF y modificado por el
artículo 1 del Decreto 138-2012-EF, tipificando que debe solicitarse a la
Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, la disponibilidad presupuestal
a fin de garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario suficiente para
comprometer un gasto en el año fiscal correspondiente, y regulándose de forma
ya directa con la dación del artículo 19 de la Ley 30225, que regula la certificación
de crédito presupuestario, disponiéndose que para convocar un procedimiento de
selección es requisito, bajo sanción de nulidad, contar con la certificación de
crédito presupuestario o la previsión presupuestal. Asimismo, que se debió considerar
los artículos 7, 20 y 22 de la Ley de Contrataciones del Estado - Decreto
Supremo 83-2004-PCM relativo al Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, y
los artículos 22, 23 y 24 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
- Decreto Supremo 84-2004-PCM relativo al Plan Anual de Adquisiciones y
Contrataciones y las Adjudicaciones de Menor Cuantía no programables. Indica
que la certificación de crédito presupuestario constituye un acto de
administración cuya finalidad es garantizar que se cuente con el crédito
presupuestario disponible y libre de afectación para comprometer un gasto con
cargo al presupuesto institucional autorizado para el año fiscal respectivo, en
función a la PCA, previo cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que
regulen el objeto materia del compromiso. Por tanto, el referido documento de
certificación debe contener, como requisito indispensable para su emisión, la
información relativa al marco presupuestal disponible que financiará el gasto,
en el marco del PCA. De otro lado, la certificación del gasto es registrada en
el SIAF-SP. Alega que el legislador ha ido madurando la concepción y
terminología de la reserva de los fondos públicos necesarios para convocar un
proceso de selección, siendo que, incluso desde la versión de la Ley de
Contrataciones de 1998 hasta el 2012, ese actuar administrativo ha sido absolutamente
flexible, debiendo destacar que tal exigencia se encuentra meridianamente
exigible con la modificatoria del Reglamento del Decreto Legislativo 1017.
6.
Agrega
que no se ha procedido a valorar la pericia médica de parte, que constituye una
prueba documental válidamente insertada en el proceso penal por parte de la
defensa técnica del imputado, y ello vulnera la garantía procesal de la
presunción de inocencia. Puntualiza que se le exige al órgano jurisdiccional
una valoración global o conjunta del tejido probatorio a fin de verificar si el
juez alcanza certeza de la realización del delito y la responsabilidad penal
del acusado. Afirma que debió considerarse la Casación 430-2017, Lima, el
Recurso de Nulidad 4469-2008, Loreto, el Recurso de Nulidad 2543-2013, Áncash,
el Recurso de Nulidad 2412-2013, Piura, el Recurso de Nulidad 430-2015, Lima,
el Recurso de Nulidad 752-2008, Lima, el Recurso de Nulidad 3323-2009, Lima
Norte, la Casación 126-2012, Cajamarca, el Recurso de Nulidad 502-2017, Callao,
y, el Recurso de Nulidad 2801-2011, Callao.
7.
Al respecto, este Tribunal aprecia que se cuestionan asuntos que no corresponden ser
resueltos en la vía constitucional, tales como la apreciación de hechos, los
juicios de reproche penal de culpabilidad o inculpabilidad, la valoración de
las pruebas penales y su suficiencia, así como la aplicación de unas sentencias
casatorias y de unos recursos de nulidad.
8.
Además,
si bien se alega la vulneración al principio de correlación entre la acusación y las sentencias
condenatorias, ni en la demanda y ni el escrito de subsanación se aprecia algún
hecho o actuación en concreto que justifique algún pronunciamiento de fondo al
respecto, por lo que este extremo también deberá ser declarado improcedente.
9.
En tal
sentido, el extremo de la demanda contenido en los fundamentos 3 a 8 supra
resulta de aplicación el artículo
7, inciso 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional.
10.
Respecto
al principio de congruencia recursal, este Tribunal ha señalado que dicho
principio procesal forma parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la motivación de las decisiones judiciales, y garantiza que el
juzgador resuelva los recursos impugnatorios sin omitir, alterar o exceder lo
que ha sido formulad por las partes[12].
11.
En el
presente caso, respecto del recurso de apelación que interpuso el actor contra
la sentencia de fecha 26 de julio de 2019[13], este
Tribunal aprecia que los agravios estuvieron dirigidos a cuestionar que en la sentencia condenatoria se concluyera que la comisión del delito y
la responsabilidad penal del accionante se encontraban acreditadas, al
considerar probados los hechos delictuosos. Sin embargo, según indicó, dicha
decisión contiene fundamentos inexactos así como una
valoración errónea de los medios de convicción indiciados ofrecidos por el
Ministerio Público. Además, considera que se debió
considerar a la CASACIÓN 841-2015 AYACUCHO, que estableció como doctrina
jurisprudencial los defectos administrativos que pueden ser subsanados, y que
el órgano jurisdiccional consideró que estaba probado el delito con el Informe
064-2008- ESLIMP/GO. Asimismo, se alegó que en ejercicio de la función
administrativa (distinta a la función jurisdiccional) la programación
presupuestaria forma parte de un proceso lógico de interrelación del Sistema
Administrativo de Planeamiento y Presupuesto, siendo que este debe que tener un
trabajo articulado, pues la Gestión Gerencial debe programarse conforme los
recursos que se tengan. Se invocaron, asimismo, los artículos 7, 22 y 23 de la
Ley de Contrataciones vigente al momento de los hechos que imputados (TUO
Decreto Supremo No 083-2004-PCM) y su Reglamento.
12. Además, señala que según la Opinión 022-2005/GTN, emitida por la Gerencia Técnica Operativa del Ex Consucode hoy OSCE, de fecha 8 de marzo de 2005, la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado distingue tres fases en la contratación. Asevera que, conforme la Opinión 046-2005/GTN, de la Gerencia Técnica Operativa del Ex Consucode hoy OSCE, de fecha 3 de mayo de 2005, durante la primera de las fases (denominada de programación y actos preparatorios) la entidad debe desarrollar todos aquellos actos previos y preparatorios necesarios para dar inicio a los procesos de selección que pretenda convocar durante el ejercicio presupuestal correspondiente. Además, se mencionó la Opinión 014-2007/GNP, que indica que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7° de la Ley, cada Entidad elaborará su Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, en adelante PAAC, en el cual se deben programar las adquisiciones y contrataciones de los bienes, servicios y obras que se requerirán durante el ejercicio presupuestal y el monto del presupuesto requerido. Sin embargo, puede suceder que en el transcurso de un ejercicio presupuestal se susciten nuevas necesidades que la Entidad deba satisfacer, las cuales, debido a factores externos que la Entidad no puede determinar al inicio del ejercicio, no pudieron ser programadas con la previsión que la norma establece a fin de ser incorporadas en el PAAC antes que éste sea aprobado.
13.
También se invocó como
agravios que el artículo 24 del Reglamento prescribe que, en el caso de las
adjudicaciones de menor cuantía, se incluirán aquellas que puedan ser
programadas, es decir, que se conozcan al momento de la aprobación del PAAC.
Por tanto, no existirá obligación de incluir una adjudicación de menor cuantía
en el PAAC, antes de convocarla, cuando involucre nuevas necesidades de la
Entidad que no pudieron ser previstas antes de la aprobación del PAAC y que
requieren ser atendidas en dicho ejercicio. También se señaló que, según la
Opinión 113-2005/GTN, sobre la base de lo establecido por mandato
constitucional, por regla general las adquisiciones y contrataciones que
realice el Estado, a través de sus distintas dependencias, se realizan
necesariamente mediando determinados procedimientos preestablecidos en la
norma, los cuales confluyen en la formación de la voluntad del Estado, a
efectos de tener como válida la adquisición o contratación resultante. Además,
según la Opinión 027-2007/GNP, de conformidad con lo dispuesto por el literal
h) del artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, y el
procedimiento 8 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE,
aprobado mediante Decreto Supremo 043-2006-EF, las consultas que absuelve este
Consejo Superior son aquellas referidas a la interpretación y/o aplicación de
algún aspecto oscuro o ambiguo de la normativa sobre contratación pública.
14.
Se alegó
también que la Opinión 006-2006/GTN, de fecha 24 de
enero de 2006, indica que de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la
ley, previamente a dar inicio a los procedimientos de adquisición o
contratación, las Entidades deben definir con precisión la cantidad y
características de los bienes, servicios u obras que se van a adquirir o
contratar, para lo cual deben efectuar estudios de las posibilidades que ofrece
el mercado, de modo que se cuente con información suficiente para la
descripción y especificación de los bienes, servicios u obras, así como para
definir los valores referenciales y la disponibilidad de los recursos. En este
sentido, del citado dispositivo se desprende cuál es la finalidad de realizar
estudios sobre las posibilidades que ofrece el mercado en un procedimiento de
contratación en concreto, cómo es que la Entidad puede definir con precisión
los requerimientos y especificaciones técnicas mínimas de los bienes, servicios
u obras a contratar, así como determinar el valor referencial del proceso, en
función de los precios del mercado vigentes. Asimismo, en relación con la
imputación de que no se contó con la disponibilidad presupuestad, según la
Opinión 116-2005/GTN, sobre la base de lo establecido por mandato
constitucional, por regla general las adquisiciones y contrataciones que
realice el Estado a través de sus distintas dependencias se realizan
necesariamente mediando determinados procedimientos preestablecidos en la
norma, los cuales confluyen en la formación de la voluntad del Estado, a efectos
de tener como válida la adquisición o contratación resultante.
15.
Además,
respecto de la pena impuesta se alega que se concluyó de manera errónea que,
de conformidad con lo señalado en el artículo 45-A
del Código Penal (determinación de pena por el sistema de tercios), la pena
correspondiente a los acusados debe ser determinada en el rango del tercio
inferior de la pena conminada, que corresponde de tres a siete años de
privación de libertad. Sin embargo, dentro del margen de tres a siete años,
debe tenerse en cuenta que estos actos involucran a tres entidades del estado
por lo que corresponde los cinco años de pena privativa de libertad.
16.
En el presente caso, en los
subnumerales 5.1.2, 5.1.4, 5.1.6, 5.1.7, 5.1.8,
5.1.9, 5.1.10, 5.1.12, 5.1.14, 5.1.16, 5.1.18, 5.1.20, 5.1.22, 5.1.24, 5.1.26, 5.1.28, 5.1.30, 5.1.32 y 5.1.34 del
considerando quinto “Absolución de los agravios por parte de los apelantes”,
subnumeral 5.1 “Apelación de MARIO RICARDO SALIRROSAS PELAEZ”[14] contenidos la Sentencia
de vista (Resolución 17, de fecha 22 de julio de 2021, que se pronunció
respecto a los agravios contenidos en el recurso de apelación interpuesto por
el favorecido contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2019), se consideró:
5.1.2 Al respecto, indica el
apelante que el Proceso de Selección de Adjudicación de Menor Cuantía N°
014-2008-ESLIMP/CEP para la adquisición de abonos para vivero de la Empresa
ESLIMP CALLAO S.A. (humus de lombriz y musgo), no era programable y eso
justifica que no fuera incluida en el Plan Anual de Contrataciones (PAC) del
año 2008; sin embargo, debe tenerse presente que la Empresa de Servicio de
Limpieza Municipal Pública del Callao S.A. - ESLIMP CALLAO S.A., es una Empresa
Municipal Pública de Derecho Privado que tiene como principal actividad
económica dedicarse al recojo, recolección, transporte, procesamiento sanitario
e industrialización de residuos sólidos del área jurisdiccional del Callao, así
como brindar servicios públicos complementarios de limpieza incluido el uso de
contenedores y asesoría; además, se encarga del servicio integral de
saneamiento ambiental, preservación del medio ambiente, defensa de la ecología,
tratamiento de aguas, servicios de fumigación, comercialización de los productos
segregados, etc. En ese sentido, la adquisición de humus de lombriz y musgo
como abono para vivero de ninguna manera puede ser equiparado a un hecho
imprevisible que no pudo ser advertido al momento de programarse e incluirse en
el PAC, toda vez, que tomando en consideración las características y naturaleza
del bien que se adquiriría este formaba parte de las actividades propias e
inherentes que realizaba permanentemente ESLIMP CALLAO consistente en el
recojo, recolección, procesamiento sanitario e industrialización de residuos
sólidos, y por ende, se estaba en la posibilidad material de que la adquisición
de tales productos debía ser previsto con la debida anticipación para ser
programado e incluido oportunamente en el PAC conforme a lo establecido en el artículo
24 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. De esta manera, no
estamos ante un hecho fortuito o de fuerza mayor que sobrevino repentinamente
sin que pudiera advertirse su ocurrencia, por el contrario, la proliferación de
agentes vectores por lo inadecuada disposición de residuos sólidos constituye
parte de las actividades propias de ESLIMP CALLAO, más aún, si se tiene en
cuenta que el volumen de los residuos sólidos municipales, se proyectan en el
tiempo, ya que estos dependen de la cantidad de habitante y el crecimiento
demográfico por año, por lo que permiten su proyección en el tiempo, así como
la generación de los vectores frente a un mal manejó de ellos, factores que son
de obligativo conocimiento para los procesador, al tratase de circunstancias
prexistentes y predecibles para el futuro, por lo que no existe ninguna
justificación para ser excluido del plan anual, por tanto, el agravió invocado
debe ser desestimado (…)
5.1.4 Al respecto, el
apelante debe tener en cuenta cuáles son los hechos de connotación penal que le
atribuye el Ministerio Público, imputándole que en su condición de Presidente
del Comité Especial y Gerente de Administración de ESLIMP CALLAO S.A., haberse
concertado con Gregorio David Romero Reynoso representante de Distribuidora
Romero y Bernabé Luis Gonzáles Miñón con la finalidad de defraudar al Estado en
el proceso de contratación - adjudicación de menor cuantía N°
014-2008-ESLIMP/CEP (…) para la adquisición de abonos para vivero de la
referida empresa por la suma de S/ 46,250 soles, habiéndose determinado que se
sobrevaloró el valor referencial del proceso de contratación y a su vez el
servicio no fue prestado por el proveedor que se encontraba obligado a
prestarlo, habiendo el acusado participado en las distintas etapas del proceso
de contratación defraudatorio pese a las graves deficiencias e irregularidades
que presentaba el proceso que conllevaban a la declaratoria de nulidad,
deficiencias que no fueron considerados por el acusado y concluyó con el
otorgamiento de la buena pro, pago sobrevalorado y falta de prestación del
servicio, afectando de esta manera su rol funcionarial. Ahora, el artículo 24
de la Ley de Contrataciones del Estado señala que todos los miembros del Comité
Especial son solidariamente responsables porque la selección realizada se
encuentre arreglada a ley, y responden administrativa y/o judicialmente, en su
caso, de cualquier irregularidad cometida en la misma que les sea imputable; de
esta manera, los hechos imputados que señala el apelante no se atribuyen como
hechos que hayan sido cometidos directamente por éste, sino que, lo que se le
atribuye es que en su condición de Presidente del Comité especial se encontraba
en la obligación legal de constatar y evitar que se genere cualquier situación
anómala o irregular como la acaecida en el presente caso, donde debió
verificarse previamente que la adquisición de humus de lombriz y musgo no
estaba prevista en el PAC y que el requerimiento del área usuaria no contenía
las especificaciones técnicas, así como tampoco debía sobrepasarse en el costo
de la adquisición; sin embargo, estas exigencias no fueron cumplidas por el
recurrente y se continuó con el proceso de selección pese a estas serias y
graves irregularidades que no se encontraban arregladas a derecho e impedían
que se continúe con el referido proceso, por tanto, no se evidencia agravio
alguno (…)
5.1.6 Al respecto, debe
tenerse presente que la exigencia legal respecto a la obligatoriedad de
ejecutar estudios de mercado en un proceso de selección no puede estar
sustentada o acreditada en un elemento de convicción como sostiene el
impugnante, toda vez, que el artículo 156 numeral 2 del Código Procesal Penal
señala expresamente que no son objeto de prueba -entre otros, la norma jurídica
interna vigente, por tal motivo, esta exigencia realizar estudios de mercado
tiene como amparo legal el artículo 12 de la Ley de Contrataciones del Estado
vigente cuando ocurrieron los hechos, donde se indica expresamente que, sobre
la base del requerimiento formulado por el área usuaria, la dependencia
encargada de las adquisiciones y contrataciones de la entidad definirá con
precisión la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras
que se van a adquirir o contratar, los cuáles deben cumplir obligatoriamente
con las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias si la hubiere. Para tal
efecto, antes de iniciar los procesos de adquisición o contratación coordinará
y efectuará estudios o indagaciones aleatorias de las posibilidades que ofrece
el mercado, según corresponda a la complejidad de la adquisición o
contratación, de modo que cuente con la información para la descripción y
especificaciones de los bienes, servicios u obras y para definir los valores
referenciales de adquisición o contratación. Los valores referenciales no
podrán ser superiores a los valores de mercado, salvo informe técnico de la entidad
emitido bajo responsabilidad. De esta manera, se constata objetivamente que la
propia ley de contrataciones, es la que establecía esta obligatoriedad de
ejecutar estudios de mercado, desvirtuándose entonces el argumento de que era
una facultad discrecional de los funcionarios, no pudiendo exigirse para ello
alguna directiva interna de ESLIMP CALLAO, por cuanto lo ley general era la que
determinada los probatorio al no haber podido justificar como se realizó el
valor referencial del proceso lineamientos que deben seguir cualquier tipo de
proceso de selección, debiéndose además tener presente que el artículo en
mención no señala ninguna excepción, por lo que no se puede hacer distingos
donde la ley no lo establece, y por ende, estas exigencias legales también
resultaban aplicables a los procesos de adjudicación de menor cuantía. Con
relación al cuestionamiento del peritaje contable, si bien, aduce que este
sería inconsistente, sin embargo, el apelante no desarrolla argumento alguno
que justifique el motivo por el cual no se estableció de manera técnica el
valor referencial del proceso de contratación, y si se hizo, tampoco menciona
en qué ha consistido este desarrollo técnico, por tanto, la sola observación a
lo pericia contable no desvirtúa su mérito probatorio al no haber podido
justificar como se realizó el valor referencial del proceso. (…)
5.1.8 Al respecto, de la
descripción de hechos imputados por el representante del ministerio público se
advierte que estos ocurrieron en los meses de noviembre y diciembre del año
2008, cuando se encontraba en vigencia el Reglamento de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado Decreto Supremo 084-2004-PCM, en su artículo 38
establecía que, una vez reunida la información sobre los características
técnicas, el valor referencial y la disponibilidad presupuestal, la dependencia
encargada de las adquisiciones y contrataciones remitirá el expediente de
contratación al funcionario competente de acuerdo a sus normas de organización
interna, para su aprobación; por tanto, la exigencia legal de disponibilidad
presupuestal se encontraba en plena vigencia cuando se desarrollaron los hechos
materia de proceso; tan es así, que para dar viabilidad al Proceso de Selección
de Adjudicación de Menor Cuantía 014-2008-ESLIMP/CEP previamente se tuvieron
que realizar modificaciones en el presupuesto del año fiscal 2008, siendo que,
la Gerencia de Presupuesto de la Empresa de Servicio de Limpieza ESLIMP CALLAO
a cargo de Juan Vargas Bardales mediante Informe N° 061-2008- ESLIMP/GPPTP de
fecha 25 de noviembre de 2008 informó a la Gerencia General a cargo de José
Julián García Santillán que su gerencia efectuaría las “modificaciones en el
presupuesto del año fiscal 2008” en la modalidad de créditos y anulaciones, a
fin de dar cobertura presupuestal por el importe de S/. 382,531.10 SOLES, en la
partida específica de gasto 5.3.11.30 Bienes de Consumo para atender los
requerimientos efectuados por la Gerencia de Operaciones. En ese sentido, queda
claro que la disponibilidad presupuestal constituía una exigencia legal que
estaba vigente en ese momento y en el caso presente, se encuentra demostrado
que no se contó con la certificación presupuestaria que garantice que se cuente
con el crédito presupuestario disponible y libre de afectación para comprometer
un gasto con cargo al presupuesto institucional autorizado para el año fiscal 2008,
por tanto, el agravio invocado debe ser desestimado (…)
5.1.10 Al respecto, se tiene
que el artículo 38 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
establece los requisitos que debe contener el expediente de contratación,
siendo estos, la información referida a las características técnicas de lo que
se va a contratar, el valor referencial y la disponibilidad presupuestal;
luego, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones remitirá
el expediente de contratación al funcionario competente de acuerdo a sus normas
de organización interna, para su aprobación. Ahora, si bien es cierto que la
ley ni el reglamento de contrataciones han determinado la formalidad que debe
utilizarse para aprobar el Expediente de Contratación, sin embargo, lo que si
se encuentra regulado es lo que debe contener dicho expediente conforme al
referido artículo 38, por lo que, no cualquier documento puede pretender ser
equiparado a la aprobación de un expediente; en este caso, el apelante ha
invocado el Memorándum N° 1504-2008-ESLIMP/GG de fecha 25 de noviembre de 2008
mediante el cual el Gerente General José Julián García Santillán dispuso que el
señor Mario Ricardo Salirrosas Peláez, Gerente de Administración y Finanzas se
sirva efectuar la adquisición y contratación de siete bienes, dentro de las
cuáles se encuentra la adquisición de abono para vivero de la empresa ESLIMP
CALLAO S.A.; empero, como se ha indicado, el expediente de contratación
contiene determinadas exigencias legales, entre ellos, la disponibilidad
presupuestal y conforme se ha demostrado no existía tal disponibilidad para
ejecutar el proceso de selección de adjudicación de menor cuantía
014-2008-ESLIMP/CEP, portante, al no existir un expediente de contratación
propiamente dicho por adolecer de los requisitos legales, no se puede pretender
afirmar que este fue tácitamente aprobado, cuando el documento que lo sustenta
solamente se refiere a la asignación del apelante como responsable de la
adquisición y contratación de siete bienes, pero dicha instrumental no contiene
ninguna calificación respecto a los requisitos de un expediente de
contratación, es más, ni siquiera se le menciona; en consecuencia, no es de
recibo el argumento de pretender equiparar cualquier formalidad con la ausencia
de exigencias que establece el propio reglamento de contrataciones del Estado,
por ende, el agravio es inexistente (…)
5.1.12 Al
respecto, se tiene que el Principio de Economía previsto en el artículo 6 de la
Ley de Contrataciones del Estado tiene por objetivo lograr que no se presenten
dilaciones o retardos injustificados en las etapas del proceso de selección
referidos a la selección del contratista y en la ejecución del contrato, pues
están en juego los recursos públicos destinados a satisfacer las necesidades de
la población. Sin embargo, las exigencias legales respecto a la conformación e
instalación previa del comité de selección revisten determinadas formalidades
que de ninguna manera pueden ser omitidas bajo el pretexto de dotar de mayor
agilidad al proceso: es así, que el artículo 50 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado establece que la decisión mediante la cual se designa
a los miembros del comité especial será notificada a cada uno de ellos,
conjuntamente con el documento de designación, se entregará al Presidente del
comité especial el expediente de contratación y toda la información técnica y
económica necesaria que pudiera servirle para cumplir con su función; una vez
recibida esta documentación, el Presidente del Comité Especial deberá convocar
a los demás miembros para la instalación respectiva: en ese sentido, se
constata que estas formalidades legales no fueron cumplidas por el apelante al
haberse constatado que no obra ningún documento que le haya puesto en
conocimiento el encargo en la ejecución del proceso de selección, tampoco
existe constancia de haberse entregado el expediente de contratación, menos
existe constancia de que este comité se haya instalado; todo lo cual debía ser
cumplido cabalmente por constituir un mandato legal imperativo que de ninguna
manera en su omisión puede aducirse cuestiones de simplicidad cuando ello no
opera en normas legales de obligatorio e Ineludible cumplimiento como la ley de
contrataciones del Estado y su reglamento, por tanto, el agravio es inexistente
(…)
5.1.14 Al respecto, el
artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado regula los principios que
rigen para todos los procesos de contratación y adquisición que tienen como
finalidad garantizar que las entidades del sector público obtengan bienes, servicios
y obras de calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados,
y servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que
puedan suscitarse. Asimismo, el artículo 24 de la Ley de Contrataciones del
Estado señala que todos los miembros del Comité Especial son solidariamente
responsables porque la selección realizada se encuentre arreglada a ley, y
responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, de cualquier
irregularidad cometida en la misma que les sea imputable. En el caso presente,
si bien el Comité Especial no tiene como atribución legal observar el
expediente de contratación, si tiene como obligación ineludible en que el
proceso de selección se encuentre arreglada a ley, es decir, que los actos
referidos a las contrataciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad,
intangibilidad, justicia y probidad (Artículo 3.1 Principio de Moralidad); y,
en el caso presente, si verificaban que el expediente de contratación no
cumplía con las exigencias de ley tenían como obligación efectuar las
respectivas consultas y no simplemente avalar un acto irregular y proseguir con
todo el proceso de selección como ha ocurrido en el presente caso, eso es lo
cuestionable en el desempeño funcional del procesado apelante; sumado a ello,
se verifica que dentro del mismo proceso de selección se realizó el cronograma
de todas las etapas en un solo día, cuando en el caso de adjudicaciones de
menor cuantía el registro de participantes deberá hacerse efectivo antes de la
presentación de propuestas; es así, que se evidencia un claro e indebido
acortamiento de los plazos del proceso de selección para favorecer al único
invitado, trasgrediendo el Principio de Trato Justo e Igualitario por el que
todo postor debe tener participación y acceso para contratar con las entidades
del Estado en condiciones semejantes a la de los demás; asimismo, se encuentra
demostrado que las bases elaboradas por el comité no contienen descripción
alguna de las condiciones para ser postor, requiriéndose únicamente estar
inscrito como proveedor del estado y con ruc vigente, requisitos que no tienen
mayor incidencia en la idoneidad para la satisfacción de la necesidad, siendo
tales irregularidades atribuibles al procesado en su condición de Presidente
del Comité de Selección, y circunstancias que permiten inferir la comisión del
ilícito, por ende, el agravio debe ser desestimado (…)
5.1.16 Al respecto, conforme
se ha indicado, si bien el comité de selección no era el encargado de realizar
estudios de posibilidades de mercado, si se encontraba en la posibilidad de
efectuar los respectivas consultas y no simplemente avalar un acto irregular y
proseguir con todo el proceso de selección como ha ocurrido en el presente
caso, estando debidamente probado que el valor referencial y por ende el precio
pagado fue fijado arbitrariamente en el proyecto de bases por parte del comité
especial, por cuanto este no fue determinada técnicamente en base a un estudio
de posibilidades que ofrece el mercado, deber que correspondía al acusado José
Javier Chigne Sánchez en su condición de Jefe de
Abastecimientos, constatándose entonces, que la sentencia recurrida en ningún
momento ha señalado que este estudio de posibilidades de mercado le
correspondía al comité especial, sino que, ha especificado que era función del
órgano de abastecimientos; por otro lado, no se encuentra argumentación lógica
cuando se exige la demostración respecto a la inexistencia previa de
indagación, pues dicha probanza emerge de la propia ausencia de documentación o
instrumental que lo acredite, no pudiendo exigirse prueba de algo que no se ha
realizado, por ende, el agravio es inexistente (…)
5.1.18 Al respecto, se tiene
que lo afirmado por el apelante no cuenta con sustento legal siendo
insuficiente la sola aseveración para pretender justificar una omisión legal,
toda vez, que el artículo 50 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado establece que la decisión mediante la cual se designa a los miembros del
comité especial será notificada a cada uno de ellos, conjuntamente con el
documento de designación, se entregará al Presidente del comité especial el
expediente de contratación y toda la información técnica y económica necesaria
que pudiera servirle para cumplir con su función; una vez recibida esta
documentación, el Presidente del Comité Especial deberá convocar a los demás
miembros para la instalación respectiva; en ese sentido, el Ministerio Público
no atribuye la pérdida de dicho expediente, sino que esta instrumental no
estuvo en la custodia del comité para llevar a cabo el proceso de selección y
eso de ninguna manera constituye un simple incumplimiento formal, sino que,
forma parte constitutiva e indispensable para la realización de la selección;
todo lo cual debía ser cumplido cabalmente por constituir un mandato legal
imperativo que en modo alguno puede aducirse cuestiones de simplicidad cuando
ello no opera en normas legales de obligatorio e Ineludible cumplimiento como
la ley de contrataciones del Estado y su reglamento, por tanto, el agravio es
Inexistente (…)
5.1.20 Al respecto, este
agravio no reviste mayor análisis por cuanto la sentencia en ningún momento ha
señalado que el comité de selección sea el órgano encargado de las
contrataciones y adquisiciones, pues, tal como se Indica el Informe N°
064-2008-ESLIMP/GO fue emitido por la Gerencia de Operaciones de la Empresa de
Servicio de Limpieza Eslimp Callao, donde se adjuntó
como anexo el documento denominado "Requerimiento Técnico" en el que
solamente se especificaron la cantidad de 5500 kilos de humus de lombriz con un
precio total de 5/ 44,000.00 soles y la cantidad de 750 kilos de musgo por el
costo total de S/ 2250.00 haciendo un total de S/ 46250.00 kilos, es decir, no
se evidencia una descripción objetiva y precisa de las características del
bien, servicio y obra a requerir, así como los requisitos funcionales
relevantes para cumplir con la finalidad pública, como las condiciones en que
debe ejecutarse la contratación. En ese sentido, la sentencia recurrida refiere
claramente que conforme al artículo 12 de la Ley de Contrataciones del Estado
se tiene qué sobre la base del requerimiento formulado por el área usuaria, la
dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la entidad
coordinará con éstas y efectuará estudios o indagaciones aleatorias de las
posibilidades que ofrece el mercado. De esta manera, no se constata ningún
error en el razonamiento judicial por cuanto en ningún extremo se afirma que el
comité de selección tenga injerencia en la planificación de adquisiciones y
contrataciones, por ende, el agravio debe ser desestimado (…)
5.1.22 Al respecto, debe
tenerse en consideración que cuando el A quo señala que la ficha RUC del
postor invitado Distribuidora Romero corresponde a Gregorio David Romero
Reynoso quien inició actividades a partir del 01 de octubre de 2008, es decir,
un mes y cuatro días antes de llevarse a cabo el proceso de selección; en
ningún momento se está afirmando que el RUC acredite la habilitación económica,
lo que se está cuestionando es que el comité de selección en el proceso de
calificación y selección de la referida empresa no tuvo en cuenta esta
situación inusual de otorgarle la buena pro a uno entidad que recién estaba
iniciando actividades económicas y del que no se tenía certeza alguna de que
pudiese brindar realmente el producto de manera adecuada y en beneficio de
ESLIMP CALLAO, incumpliendo de esta manera con lo establecido en el artículo 3
de la Ley de Contrataciones del Estado que regulan los principios que rigen
para todos los procesos de contratación y adquisición que tienen como finalidad
garantizar que las entidades del sector público obtengan bienes, servicios y
obras de calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados;
en el caso presente, se ha constatado que incluso el domicilio fiscal de
Gregorio David Romero Reynoso ubicado en calle Grau N° 685 - Bellavista no ha
funcionado empresa alguna, según se desprende del Informe 18-04-2015-
DIRCOCOR-PNP/DDCC-CALLAO y Oficio N° 005-2015/MDB/GDEL, lo que analizado en
conjunto permite constatar que el comité de selección otorgó la buena pro
incumpliendo principios básicos que regulan la contratación pública con la
única finalidad de favorecer a la referida empresa, acreditándose de esta
manera el acuerdo colusorio entre éstos, por tanto, este agravio debe ser
desestimado (…)
5.1.24 Al respecto, si bien
es cierto lo afirmado por el apelante cuando señala que no es competencia del
comité especial verificar los trámites que realicen los administrados ante
otras entidades; sin embargo, si constituye parte de su obligación como miembro
de un comité de selección poder calificar que la empresa a quien se le otorgará
lo bueno pro presente documentación idónea que acreditar encontrarse en
condiciones necesarias y suficientes para poder brindar el servicio que se está
requiriendo, en este caso, la adquisición de humus de lombriz y musgo por parte
del ESLIMP CALLAO, por ello, es que el artículo 31 de la Ley de Contrataciones
del Estado establece que el método de evaluación y calificación debe permitir
objetivamente una selección de la calidad y tecnología requeridas y además, se
exige la presentación de los documentos estrictamente necesarios por parte de
los postores; en ese sentido, no se trata simplemente de otorgar la bueno a
cualquier postor sin realizar una evaluación adecuada de los documentos que se
presenten, sino que únicamente se podría otorgar la bueno pro a quien se
encuentre seriamente calificado y cuya oferta seo lo más conveniente para lo
entidad estatal, tan es así, que incluso el artículo 32 faculta que un proceso
puede ser declarado desierto cuando no quede válida oferto. Por ello, es que el
A quo ha valorado adecuadamente la documentación pertinente referido a la
Distribuidora Romero constatando que registro como actividad económica
"venta minorista de alimentos, bebidas, tabaco" y como actividad
secundaria "venta minorista de otros productos en almacén", conforme
se desprende fundamento 12.28 de sentencia recurrida (…) las que obviamente
resultan totalmente diferentes al objeto del Proceso de Selección de Adjudicación
de Menor Cuantía N° 014-2008-ESLIMP/CEP que era para la adquisición de abonos
para vivero de lo Empresa ESLIMP S.A.A (humus de lombriz y musgo); esta
inobservancia por parte del comité especial constituye una afectación directa a
los intereses de la entidad, lo que en modo alguno equivale a que se esté
incorporando como requisito contar con antigüedad para una adjudicación de
menor cuantía, sino lo que se ha merituado es que la Distribuidora Romero no
reunía las condiciones técnicas para otorgársele la bueno pro, de ahí, que
adquiera sustento probatorio que los procesados concertaron entre sí para
defraudar al Estado, por ende, este agravio debe ser desestimado (…)
5.1.26 Al
respecto, efectivamente mediante memorándum N° 1556- 2008-ESLIMP/GG el Gerente
General José Julián García Santillán dispuso que la acusada Patricia Luyo
Pineda encargada de la Gerencia de Asesoría Jurídica emita opinión legal y de
ser favorable se proyecte el contrato con la Distribuidora Romero de Gregorio
David Romero Reynoso como ganador de la buena pro, ante ello, se emite el
Informe N° 140- 08/ESLIMP/GAL (…) emitido por la Gerencia de Asesoría Jurídica;
luego, con fecha 05 de diciembre de 2008 se suscribe el contrato de adquisición
de abonos orgánicos para vivero de la empresa ESLIMP CALLAO S.A.; ahora, si
bien en esta fase del proceso de selección no ha intervenido el procesado
recurrente, tal circunstancia no implica que no haya tenido activa
participación en las otras etapas del proceso de selección, por cuanto ha
ejercido la Presidencia del proceso de contratación como haber elaborado el
Proyecto de Bases Administrativas del proceso de selección; asimismo, emitió la
Carta de fecha 04 de diciembre de 2008 (AMC N° 014-2008-ESLIMP/CEP) mediante la
cual invitó a participar en calidad de postor a Distribuidora Romero, siendo
que dicha invitación no respondió a un criterio de idoneidad al otorgar la
buena pro a una empresa que no se dedicaba a la venta de abonos y figuraba como
proveedor del Estado solo seis días antes de la invitación. En cuanto al
Informe Pericial Grafotécnico N° 3139-3147/2015, dicho instrumento lo que
demuestra es que los actos realizados por Gregorio David Romero Reynoso fueron
por indicación de Bernabé Luis Gonzáles Miñán y junto
con él, colaboró en la defraudación del Estado generando un grave perjuicio
patrimonial al haber concertado en el proceso de selección con los funcionarios
públicos, entre ellos, el procesado Salirrosas Peláez. En ese sentido, el solo
hecho de que en determinados actos administrativos no haya intervenido el
encausado, no excluye su activa participación en las demás fases del proceso de
selección que fue llevado a cabo con la explícita intención de favorecer a
Distribuidora Romero, no estando ante hechos de terceros sino trente a
situaciones cometidas directamente por el referido procesado, debiendo entonces
desestimarse el agravio invocado (…)
5.1.28 Al respecto, debe
tenerse presente que para la configuración del delito de colusión se requiere
que el funcionario o servidor público que interviene por razón de cargo o
comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley,
concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros: descripción fáctica que aparece planteada por el ministerio
público en el presente caso. Ahora, la Ejecutoria Suprema que invoca el
apelante está referida expresamente a una situación donde se ha producido una
contratación ficticia que obviamente no es propia del delito de colusión en que
se sanciona al funcionario público dentro de un proceso de contratación real,
necesario y dentro de éste se efectúan acuerdos perjudiciales al Estado. En el
presente caso, el Proceso de Selección de Adjudicación de Menor Cuantía N°
014-2008-ESLIMP/CEP ha sido un hecho real y es el espacio en que los
funcionarios implicados infringieron su rol. En consecuencia, el juicio de
subsunción típica que se ha efectuado resulta ser el adecuado por cuanto los
hechos descritos que son materia de imputación se adecúan a la hipótesis
fáctica que describe al delito de Colusión, por tanto, habiéndose desvirtuado
el argumento de que estaríamos ante un hecho simulado, el agravio invocado debe
ser desestimado (…)
5.1.30 Al respecto, se
verifica del considerando 12.38 que el A quo en ningún momento ha
invocado conjeturas o sospechas para determinar que el encausado Bernabé Luis
Gonzales Miñán no era una persona ajena a la oficina
de abastecimiento ni administración de ESLIMP CALLAO; y, para ello, se ampara
en la suscripción de los comprobantes de pago N° 022305 y 025302 por la suma de
46,750 y 105.00 soles emitidos por SLIMP CALLAO y firmados por Gonzales Miñán en representación de terceros por la compra de
"paneles informativos de limpieza pública y compra de buguis, lampas,
picos, rastrillo, escobas, recogedores; es decir, se invocó evidencia objetiva,
no siendo entonces de recibo el cuestionamiento referido a simples sospechas
cuando es evidente que se mencionan prueba material como son los comprobantes
de pago. Por otro lado, en cuanto al sustento plasmado en los numerales 12.40,
12.41 y 12.42, en efecto están referidos a los actos desplegados por Gonzales Miñán, pero ello no enerva el caudal probatorio que vincula
al imputado Salirrosas Peláez con el delito de colusión y ha sido desarrollado
en los demás considerandos de la sentencia, por ende, no se verifica agravio
alguno (…)
5.1.32 Al respecto, se
atribuye al inculpado Mario Ricardo Salirrosas Peláez que en su condición de
Presidente del Comité Especial y Gerente de Administración de ESLIMP CALLAO
S.A. participó en las distintas etapas del Proceso de Contratación de Adjudicación
de Menor Cuantía N° 014- 2008-ESLIMP/CEP (…), no sólo en su condición de
Gerente de Administración y Finanzas, sino también como Presidente del Comité
Especial Permanente nombrado mediante Resolución Gerencial N° 067-
2008-ESLIMP/GG (…) encargado de conducir el proceso de selección, habiendo el
imputado realizado los siguientes actos dentro del proceso de contratación: a)
elaboró el Proyecto de Bases Administrativas del Proceso de Selección por un
monto de S/. 46,250.00 para su aprobación; asimismo, emitió la Carta de fecha
04 de diciembre de 2008 mediante la cual solo invitó o participar en calidad de
postor a Distribuidora Romero; luego, emitió el Informe N° 024-2008-ESLIMP/CEO
de fecha 04 de diciembre de 2008 mediante el cual remitió el expediente original
del proceso de selección a fin de que se confeccione y suscriba el contrato
respectivo, documento donde no consta instrumental alguna de la calificación y
evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro; después, en su misma
condición el apelante visó el contrato de adquisición de abonos orgánicos para
vivero de la Empresa ESLIMP CALLAO S.A.A, para que más adelante al tener
conocimiento de las condiciones contractuales autorizó la orden de compra,
comprobante de pago por medio del cual se procedió al pago por la adquisición
sobrevalorada y no ejecutada a favor de Gregorio David Romero Reynoso. En ese
sentido, se descarta el argumento de la defensa técnica cuando sostiene que le
pretenden atribuir hechos cometidos por terceros, cuando la incriminación
vertida contra el procesado es por actos directos cometidos por éste, siendo
que, su participación en el desarrollo del proceso de selección de adjudicación
de menor cuantía fue como Presidente del comité, pese a las graves deficiencias
e irregularidades que presentaba el proceso de contratación que conllevaban a
la declaratoria de nulidad del proceso de contratación hasta que se regularice
las mismas, estas graves deficiencias fueron evidentes y el acusado no las tomó
en cuenta para expedir los actos administrativos que concluyeron con el
otorgamiento de la buena pro, existiendo pago sobrevalorado y la falta de
prestación del servicio. Finalmente, debe indicarse que todos estos actos
administrativos irregulares tuvieron como finalidad favorecer a la Distribuidora
Romero con el otorgamiento de la buena pro, lo que evidencia el acuerdo
colusorio para lograr un fin ilícito, asimismo, el perjuicio económico se
encuentra demostrado debido a que la compra nunca fue ejecutada por el
proveedor Distribuidora Romero, sin embargo, el pago si se efectuó realizándose
el cobro respecto, por ende, este agravio debe ser desestimado (…)
5.1.34 Al respecto, se tiene
que el tipo penal por el cuál ha sido condenado el apelante es de Colusión que
en la fecha de comisión de los hechos tenía un margen penal no menor de tres ni
mayor de quince años de pena privativa de libertad. Ahora bien, el juzgador
consideró tener en cuenta como factores que inciden en la determinación
judicial de pena lo siguiente: a) se trata de personas con instrucción
superior; b) No cuentan con antecedentes penales; c) No se presentan
circunstancias cualificadas agravantes. Luego, ante la carencia de antecedentes
y conforme al artículo 45-A del Código Penal, fijó la pena en el tercio
inferior que comprende de tres o siete años de pena privativa de libertad.
Ahora, el cuestionamiento de la defensa está dirigida o señalar que se hace
mención a tres entidades del Estado y que ello ha sido mérito para ubicar la
pena en cinco años; sin embargo, ello constituye un análisis sesgado que no
resulta amparable, toda vez, que si ese hubiese sido el razonamiento del
juzgador entonces también habría sido mencionado en la fundamentación de la
reparación civil, que como vemos no se hace mención alguna respecto a tres
entidades del estado. Bajo ese contexto, el Colegiado considera que se ha
incurrido en error material al consignar “tres entidades del Estado” cuando lo
correcto debió ser “tres procesados implicados”; y que ello si bien no
constituye circunstancia agravante dentro del sistema de tercios, si es fundamento
para determinar la pena dentro del espacio punitivo del tercio inferior como efectivamente
lo ha realizado el juzgador, por tanto, este error material en modo alguno
incide en una ausencia de motivación ni que la pena sea desproporcionada, tan
es así, que el Ministerio Público solicitaba que la pena sea determinaba en el
tercio intermedio, siendo que, esto fue rechazado por la judicatura y lo ha
fijado en el tercio inferior y dentro de ello, en el margen medio; en suma, la
decisión se encuentra ajustada a derecho y no reviste mayor cuestionamiento,
máxime si el apelante no ha indicado mayor sustento por el que deba reducirse
lo sanción penal al extremo mínimo del tercio inferior. En cuanto a la
reparación civil, debe tenerse presente que el delito de colusión se encuentra
debidamente acreditado y por tanto, corresponde la imposición de una reparación
civil que permita resarcir no solamente el perjuicio económico causado con el
pago efectuado por ESLIMP CALLAO por la adquisición de productos que nunca se
materializaron, sino también la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, conforme lo ha dispuesto el A quo; asimismo,
se debe indicar que en el delito de colusión no se protege el patrimonio del
Estado en un sentido económico -menoscabo cuantitativo en términos contables-,
sino la asignación de los recursos públicos de manera eficiente y funcional. En
ese sentido, el tipo penal no es de resultado, sino uno de mera actividad, por
tanto, el agravio invocado debe ser desestimado…”
17.
De este modo,
en la motivación de la sentencia se ha señalado de forma clara y precisa la
actuación del favorecido para la comisión delito de
colusión, y luego de la
valoración de los medios probatorios. También se advierte que se pronunció sobre
la determinación judicial de la pena impuesta al actor. Es decir, la sentencia
de vista se pronunció respecto a
los agravios contenidos en el recurso de apelación de la sentencia
condenatoria.
18.
El principio de legalidad
penal contenido en el artículo 2, inciso 24, literal “d”, de la Constitución
Política del Perú establece: “Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la
libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
19.
Este principio no solo se
configura como principio propiamente dicho, sino también como derecho subjetivo
constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional informa y
limita los márgenes de actuación de los que disponen los poderes legislativo y
judicial al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como
sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo
constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento
sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa,
estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada
previamente en una norma jurídica[15].
20.
Por ello, constituye una
exigencia ineludible para el órgano jurisdiccional que solo se pueda procesar y
condenar con base en una ley anterior respecto de los hechos materia de
investigación (lex praevia).
21.
Esta proscripción de la
retroactividad tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la ley penal
cuando esta resulta favorable al procesado, conforme a lo previsto en el
artículo 103 de la Constitución Política del Perú. El principio de retroactividad
benigna propugna la aplicación de una norma jurídica penal posterior a la
comisión del hecho delictivo a condición de que dicha norma contenga
disposiciones más favorables al reo. Ello, sin duda, constituye una excepción
al principio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en
razones político-criminales, en la medida en que el Estado no tiene interés (o
no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye
delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente, en virtud del
principio de humanidad de las penas, el mismo que se fundamenta en la dignidad
de la persona humana[16].
22.
Este Tribunal ha señalado
que:
Al
respecto, cabe destacar que fijar la determinación de la pena es una atribución
del juez penal. Para realizar ello, el juez penal debe analizar y valorar los
hechos, las conductas y las circunstancias que lo lleven a establecer el quantum
de la pena que considere debe corresponder a tales elementos. En ese
sentido, el juez penal puede recurrir a diferentes técnicas y herramientas
argumentativas para realizar tal análisis y valoración. Este Tribunal considera
que el uso del sistema de tercios y la valoración de agravantes y atenuantes
es, efectivamente, una herramienta argumentativa que el juez usa para fijar la
pena, y que, si bien ahora se encuentra positivizada, podría haber sido usada
de forma razonada y debidamente motivada incluso en el supuesto de que los
artículos 45-A y 46 no hubieran existido, por lo que no resulta razonable
proscribir su uso. Es más, ello implicaría dificultar de forma irrazonable la
labor de los jueces penales para motivar sus sentencias[17].
23.
En el
presente caso, se advierte del subnumeral 14.8 del numeral XIV “EN CUANTO A LA DETERMINACION DE LA PENA”[18] de la sentencia de fecha 26 de julio de 2019, que para determinar
la pena impuesta al recurrente se consideró:
14.8.
Siendo así, de conformidad con lo señalado en el artículo 45° A del Código
Penal (determinación de pena por el sistema de tercios), la pena
correspondiente a los acusados debe ser determinada en el rango del tercio
inferior de la pena conminada, que corresponde de tres a siete años de
privación de libertad; Sin embargo debe tenerse en cuenta que dentro del margen
de tres a siete años, debe tenerse en cuenta que estos actos involucran a tres
entidades del estado por lo que corresponde ubicarnos a los cinco años de pena
privativa de libertad.
24.
Del
subnumeral 5.1.34 del numeral 5.1 “Apelación de MARIO
RICARDO SALIRROSAS PELAEZ” contenido en el considerando quinto “Absolución de
agravios por parte de los apelantes”[19] de la Sentencia de vista, Resolución 17, de fecha 22 de julio de
2021, se aprecia que se consideró lo siguiente:
5.1.34. Al
respecto, se tiene que el tipo penal por el cuál ha sido condenado el apelante
es de Colusión que en la fecha de comisión de los hechos tenía un margen penal
no menor de tres ni mayor de quince años de pena privativa de libertad. Ahora
bien, el juzgador consideró tener en cuenta como factores que inciden en la
determinación judicial de pena lo siguiente: a) se trata de personas con
instrucción superior; b) No cuentan con antecedentes penales; c) No se
presentan circunstancias cualificadas agravantes. Luego, ante la carencia de
antecedentes y conforme al artículo 45-A del Código Penal, fijó la pena en el
tercio inferior que comprende de tres o siete años de peno privativo de
libertad. Ahora, el cuestionamiento de la defensa está dirigida o señalar que
se hace mención a tres entidades del Estado y que ello ha sido mérito para
ubicar la pena en cinco años; sin embargo, ello constituye un análisis sesgado
que no resulta amparable, toda vez, que si ese hubiese sido el razonamiento del
juzgador entonces también habría sido mencionado en la fundamentación de la
reparación civil, que como vemos no se hace mención alguna respecto a tres
entidades del estado. Bajo ese contexto, el Colegiado considera que se ha
incurrido en error material al consignar "tres entidades del Estado"
cuando lo correcto debió ser "tres procesados implicados" y que ello
si bien no constituye circunstancia agravante dentro del sistema de tercios, si
es fundamento para determinar la pena dentro del espacio punitivo del tercio
inferior como efectivamente lo ha realizado el juzgador, por tanto, este error
material en modo alguno incide en una ausencia de motivación ni que la pena sea
desproporcionada, tan es así, que el Ministerio Público solicitaba que la pena
sea determinaba en el tercio intermedio, siendo que, esto fue rechazado por la
judicatura y lo ha fijado en el tercio inferior y dentro de ello, en el margen
medio; en suma, la decisión se encuentra ajustada a derecho y no reviste mayor
cuestionamiento, máxime si el apelante no ha indicado mayor sustento por el que
deba reducirse lo sanción penal al extremo mínimo del tercio inferior. En
cuanto a la reparación civil, debe tenerse presente que el delito de colusión
se encuentra debidamente acreditado y por tanto, corresponde la imposición de
una reparación civil que permita resarcir no solamente el perjuicio económico
causado con el pago efectuado por ESLIMP CALLAO por la adquisición de productos
que nunca se materializaron, sino también la indemnización por los daños y
perjuicios ocasionados, conforme lo ha dispuesto el A quo; asimismo, se debe
indicar que en el delito de colusión no se protege el patrimonio del Estado en
un sentido económico –menoscabo cuantitativo en términos contables–, sino la
ese sentido, el tipo penal no es de resultado, sino uno de mera actividad, por
tanto, el agravio invocado debe ser desestimado.
25. De lo anterior, se advierte entonces que no se realizó una aplicación retroactiva de un tipo penal que sea perjudicial al recurrente, por ejemplo, que prevea una pena mayor o cree un agravante. Al respecto, el sistema de tercios es una herramienta argumentativa que coadyuva al juzgador a determinar racionalmente el quantum de la pena, en el sentido citado previamente en el fundamento 22 supra. Por tanto, al no verificarse la vulneración iusfundamental alegada, corresponde declarar infundada la demanda
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con
la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto a lo señalado en el fundamento 3 al 9
supra.
2.
Declarar INFUNDADA la demanda en lo que se refiere a
la vulneración de los principios de legalidad penal y
de congruencia recursal.
Publíquese y notifíquese.
SS.
DOMÍNGUEZ HARO
OCHOA CARDICH
PONENTE OCHOA CARDICH
[1] Foja 367 del tomo I
del expediente
[2] Foja 1 del tomo I
del expediente
[3] Foja 113 del tomo I del
expediente
[4] Foja 55 del tomo I
del expediente
[5] Expediente 00533-2014-71-0701-JR-PE-01 y su acumulado Expediente 2470-2018/00533-2014-69-0701-JR-PE-01
[6] Foja 279 del tomo I
del expediente
[7] Foja 283 del tomo I
del expediente
[8] Foja 299 del tomo I del
expediente
[9] Foja 308 del tomo I del
expediente
[10] Foja 317 del tomo I
del expediente
[11]Expediente 00533-2014-71-0701-JR-PE-01 y su acumulado Expediente 2470-2018 / 00533-2014-69-0701-JR-PE-01
[12] Cfr. Sentencia recaída en el Expediente 08327-2005-AA/TC
[13] F. 200 del Tomo I del expediente.
[14]F. 136 del Tomo I del expediente.
[15] Cfr. Sentencia recaída en el Expediente 2758-2004-HC/TC
[16] Cfr. Sentencia recaída en el Expediente 09810-2006-PHC/TC
[17] Cfr. Sentencia recaída en el Expediente 00943-2019-PHC/TC
[18] Fojas 109 del
tomo I del expediente
[19] Fojas 157 del
tomo I del expediente