Sala Primera. Sentencia 662/2024

EXP. N.° 00174-2023-PA/TC

CALLAO

LA ASOCIACIÓN DE INVÁLIDOS, DISCAPACITADOS, VIUDAS Y DERECHOHABIENTES DE LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ, EN REPRESENTACIÓN DE SU ASOCIADO WILMER RAÚL ASMAT VERA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de agosto de 2024, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Pacheco Zerga, Monteagudo Valdez y Hernández Chávez, ha emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Asociación de Inválidos, Discapacitados, Viudas y Derechohabientes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, en representación de su asociado Wilmer Raúl Asmat Vera, contra la resolución de foja 391, de fecha 13 de octubre de 2022, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declaró infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Jacqueline Sofía Caballero Barzola, presidenta de la Asociación de Inválidos, Discapacitados, Viudas y Derechohabientes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, en representación de su asociado Wilmer Raúl Asmat Vera, con fecha 21 de febrero de 2019, interpuso demanda de amparo contra la Comandancia General de la Marina de Guerra del Perú y el procurador público del Ministerio de Defensa encargado de los asuntos judiciales relativos a la Marina de Guerra del Perú con la finalidad de que cese la vulneración del derecho constitucional a la pensión consistente en expedir la Resolución Directoral 0749-2009-MGP/DAP, de fecha 11 de diciembre de 2009, que determinó el grado de aptitud de su asociado como Apto Limitado, en aplicación del inciso b), numeral 2 del artículo 401 del RECASIC-13501, norma declarada nula e inconstitucional; en consecuencia, se ordene a su asociado el pase a la Situación Militar de Retiro por la causal de incapacidad psicosomática INAPTO para el Servicio Activo por afección contraída “a consecuencia” o “en ocasión del servicio”, a partir del 16 de julio de 2007, declarándose inaplicable y sin efecto legal la Resolución Directoral 0749-2009-MGP/DAP, de fecha 11 de diciembre de 2009; la Resolución Directoral 515-2018-MGP/DGP, de fecha 18 de julio de 2018; la Resolución Directoral 894-2018-MGP/DAP, de fecha 24 de julio de 2018; y la Resolución Directoral 0439-2018-CGMG, del 13 de setiembre de 2018, y se le otorgue la pensión de invalidez en aplicación del artículo 11 del Decreto Ley 19846. Asimismo, solicita que, como consecuencia del acogimiento de su petitorio principal, se ordene el pago de las pensiones devengadas y los intereses legales conforme al artículo 1246 del Código Civil; se otorgue, a partir de ocurrido el evento invalidante, las promociones económicas establecidas en la Ley 25413; el pago del beneficio del Seguro de Vida en aplicación de lo dispuesto por el Decreto Supremo 009-93-IN con el valor actualizado y los intereses legales conforme a los artículos 1236 y 1246 del Código Civil, respectivamente; y se restituya el subsidio por invalidez establecido en la Décimo Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1132, sus normas sustitutorias y complementarias, con el pago de los devengados y los intereses legales conforme al artículo 1246 del Código Civil; y, finalmente, se paguen los costos procesales.

La Marina de Guerra del Perú, representada por su procurador público, dedujo excepción de incompetencia por razón de la materia y contestó la demanda solicitando que sea declarada infundada en todos sus extremos, al alegar que sería ilegal aplicar en forma retroactiva la sentencia de acción popular interpuesta contra el RECASIF-13501, pues esta fue publicada con su aclaración en el diario oficial El Peruano en marzo de 2015, por lo tanto se aplica de ahí en adelante, no en forma retroactiva como pretende el amparista. Precisa, además, que la parte demandante no ha probado que tiene invalidez total, condición que exige la Ley de Pensiones Militar Policial, así como el artículo 45 Decreto Legislativo 1144.

El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil del Callao, con fecha 13 de noviembre de 2020¹, declaró infundada la excepción deducida por la entidad demandada y saneado el proceso. A su vez, con fecha 6 de mayo de 2022² declaró infundada la demanda por considerar que la sentencia de acción popular en ningún extremo podría aludir un efecto retroactivo, por lo que se entiende que sus efectos deben aplicar sobre las situaciones existentes a partir de su vigencia conforme lo sostiene el artículo 103 de la Constitución y de ninguna manera a un hecho que ha sobrevenido en el tiempo, desde hace más de 12 años, que posibilite la anulación de la resolución administrativa cuestionada, por más que la controversia comprenda el derecho a la pensión. Precisa que el debate planteado por la asociación recurrente no recae en el otorgamiento de una pensión en favor de su asociado, sino en su naturaleza y monto, por no haberlo declarado inapto como entiende le corresponde, cuyo análisis se encuentra proscrito en esta vía de amparo en tanto no forma parte de su contenido esencial directamente protegido, de conformidad con lo establecido en el artículo 7, numeral 1 del Código Procesal Constitucional.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, con fecha 13 de octubre de 2022³, confirmó la sentencia de fecha 6 de mayo de 2022, que declaró infundada la demanda, por considerar que a mayor abundamiento, tanto el artículo 55 del Decreto Supremo 019-2004- DE/SG, del 23 de octubre de 2004, derogado por el Decreto Supremo 014-2013-DE (Reglamento del Decreto Legislativo 1144) como el artículo 45 de este último, contemplan expresamente que, para pasar a la situación de retiro el servidor, bien sea supervisor, técnico, suboficial u oficial de mar, debe estar completamente incapacitado para el servicio, previo informe del organismo de sanidad respectivo; situación que evidentemente está muy lejos de comprender a la parte demandante y su pretensión, máxime si, como efectivamente señala la Resolución Ministerial 478-2006/MINSA sobre la incapacidad, esta indica carencia de capacidad laboral y no considera al incapacitado con autosuficiencia, precisando expresamente que la incapacidad se considera total cuando el menoscabo es mayor del 66 %. Precisa que, en ese sentido, no se puede concluir que, al haberse declarado, en su oportunidad, a Wilmer Raúl Asmat Vera como “Apto Limitado”, se le haya recortado su derecho a una posible pensión o se haya actuado de manera discriminatoria; por lo que la sentencia ha hecho una correcta evaluación de los hechos y el derecho y no se advierte que haya incurrido en nulidad alguna que deba ser declarada.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. La asociación demandante interpuso demanda contra la Comandancia General de la Marina de Guerra del Perú con la finalidad de que cese la vulneración del derecho constitucional a la pensión consistente en expedir la Resolución Directoral 0749-2009-MGP/DAP, de fecha 11 de diciembre de 2009, que determinó el grado de aptitud de su asociado Wilmer Raúl Asmat Vera como Apto Limitado, en aplicación del inciso b) numeral 2 del artículo 401 del RECASIC-13501, norma declarada nula e inconstitucional; en consecuencia, se ordene a su asociado el pase a la Situación Militar de Retiro por la causal de incapacidad psicosomática, INAPTO para el Servicio Activo por afección contraída “a consecuencia” o “en ocasión del servicio”, a partir del 16 de julio de 2007, declarándose inaplicable y sin efecto legal la Resolución Directoral 0749-2009-MGP/DAP, de fecha 11 de diciembre de 2009; la Resolución Directoral 515-2018-MGP/DGP, de fecha 18 de julio de 2018; la Resolución Directoral 894-2018-MGP/DAP, de fecha 24 de julio de 2018; y la Resolución Directoral 0439-2018-CGMG, del 13 de setiembre de 2018; y se le otorgue la pensión de invalidez en aplicación del artículo 11 del Decreto Ley 19846. Asimismo, solicita que, como consecuencia del acogimiento de su petitorio principal, se ordene el pago de las pensiones devengadas y los intereses legales conforme al artículo 1246 del Código Civil; se otorgue, a partir de ocurrido el evento invalidante, las promociones económicas establecidas en la Ley 25413; el pago del beneficio del Seguro de Vida en aplicación de lo dispuesto por el Decreto Supremo 009-93-IN con el valor actualizado y los intereses legales conforme a los artículos 1236 y 1246 del Código Civil, respectivamente; y se restituya el subsidio por invalidez establecido en la Décimo Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1132, sus normas sustitutorias y complementarias, con el pago de los devengados y los intereses legales conforme al artículo 1246 del Código Civil; y, finalmente, se paguen los costos procesales.

2. Conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, son susceptibles de protección a través del amparo los casos en que se deniegue una pensión de invalidez a pesar de cumplirse con las disposiciones legales que establecen los requisitos para su obtención.

3. En consecuencia, corresponde analizar si el demandante cumple con los presupuestos legales que permitirán determinar si tiene derecho a percibir la pensión que solicita, pues de ser así se estaría verificando la arbitrariedad en el accionar de la entidad demandada.

Análisis del caso

4. Sobre el particular, el Régimen de Pensiones Militar-Policial regulado por el Decreto Ley 19846, de fecha 27 de diciembre de 1972, contempla en el Título II, las pensiones que otorga a su personal, y establece en el Capítulo III los goces a que tiene derecho el personal que se encuentra en situación de invalidez o incapacidad.

5. Así, el artículo 13 del Decreto Ley 19846 establece que para percibir pensión de invalidez o de incapacidad el personal deberá ser declarado inválido o incapaz para el servicio, previo informe médico presentado por la Sanidad de su instituto o la Sanidad de las Fuerzas Policiales, en su caso, y el pronunciamiento del correspondiente Consejo de Investigación.

6. Por su parte, el artículo 22 del Decreto Supremo 009-DE-CCFA, de fecha 17 de diciembre de 1987, que aprueba el Reglamento del Decreto Ley 19846, señala que para determinar la condición de inválido o de incapaz para el servicio se requiere: a) parte o informe del hecho o accidente sufrido por el servidor; b) solicitud del servidor y/u orden de la superioridad para que se formule el informe sobre la enfermedad; c) informe médico emitido por las Juntas de Sanidad del Instituto o de la Sanidad de las Fuerzas Policiales, que determina la dolencia y su origen basado en el Reglamento de Inaptitud Psicosomática para la Permanencia en Situación de Actividad del Personal Militar y Policial de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales; d) Dictamen de la Asesoría Legal correspondiente; e) Recomendación del Consejo de Investigación; y f) resolución administrativa que declare la causal de invalidez o incapacidad y disponga el pase al retiro del servidor. A su vez, el artículo 23 del citado reglamento precisa que “el informe Médico será emitido por la Junta de Sanidad respectiva y deberá contener lo siguiente: a) Antecedentes recurrentes al caso; b) Examen clínico, diagnóstico, evolución, pronóstico y tratamiento de la lesión, enfermedad o sus secuelas; y, c) Conclusiones que establecen la aptitud o inaptitud para la permanencia del servidor en situación de actividad”, y el artículo 24 que “ningún examen de reconocimiento médico podrá ser solicitado, ordenado ni practicado para la declaración de invalidez o incapacidad, después de tres años de producida la lesión y/o advertida la secuela”.

7. Resulta necesario señalar que a partir del 25 de julio de 2016 los requisitos establecidos en el artículo 22 del Decreto Supremo 009-DE-CCFA deben cumplirse de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Supremo 009-2016-DE que aprueba el “Reglamento General para determinar la Aptitud Psicosomática para la permanencia en Situación de Actividad del Personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú”, publicado el 24 de julio de 2016, en cuyo uno de sus objetivos específicos conforme a lo prescrito en su artículo 2, numeral 2.2.4 es “establecer los procedimientos técnico-administrativos para la evaluación y determinación del grado de Aptitud Psicosomática del Personal Militar y Policial, para la aplicación de los derechos de pensión que otorgan el Decreto Ley N.° 19846, que unifica el Régimen de Pensiones del Personal Militar y Policial de las Fuerzas Armadas de la Policía Nacional del Perú por servicios al Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 009-DE-CCFA; y conforme al Decreto Legislativo N° 1133, que regula el Ordenamiento Definitivo del Régimen de Pensiones del Personal Militar y Policial”.

8. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el fundamento 5 de la sentencia recaída en el Expediente 07171-2006-PA/TC, publicada el 28 de marzo de 2008, ha señalado que conforme a las normas que regulan la pensión de invalidez en el régimen militar y policial es acertado afirmar que solo es posible lograr el reconocimiento administrativo de una pensión de invalidez a través de la verificación de dos situaciones. En primer lugar, la condición de inválido por inaptitud o incapacidad para permanecer en situación de actividad; y, en segundo lugar, que dicho estado se haya producido en acto o como consecuencia del servicio, conforme al artículo 7 del Decreto Ley 19846. Así, para determinar la condición de inválido, el artículo 22 del Decreto Supremo 009-98-DE-CCFA, reglamento del Decreto Ley 19846, prevé el cumplimiento de una serie de exigencias que, al ser verificadas, concluyen con la expedición de la resolución administrativa que declara la causal de invalidez o incapacidad y dispone el pase al retiro. Asimismo, en el fundamento 6 de la sentencia precitada se ha dejado sentado que en una situación ordinaria es el servidor militar o policial, presuntamente afectado de una causa de inaptitud psicofísica, quien debe someterse a las exigencias previstas en el ordenamiento legal para que pueda establecerse la relación de causalidad que necesariamente debe existir entre los servicios prestados por el servidor y la inaptitud psicofísica generada. Solo de este modo se podrá determinar si la afección que padece el personal militar o policial se ha generado en un acto de servicio o como consecuencia del mismo.

9. En el presente caso, obra en autos el Acta de Junta de Sanidad 1102-09, de fecha 6 de noviembre de 2009⁴, en la que consta que la Junta de Sanidad informa que de los antecedentes, enfermedad actual (continúa con dolor en hombros, con limitación funcional a la abducción y rotación externa e interna, actualmente sintomático, dolor en ambos hombros a predominio izquierdo, actualmente Terapia Ocupacional), examen físico preferencial, exámenes auxiliares, tratamiento y evolución, del OM1 Bsa. Wilmer Raúl Asmat Vera, con CIP 03809894, llega a la siguientes conclusiones: Diagnóstico: 1. Osteonecrosis Avascular de Cabeza Humeral Bilateral Leve, y 2. Osteonecrosis Avascular de Cabeza Femoral Izquierda Leve; Estado Actual: Estacionario; Pronóstico: Reservado. En consecuencia, opina lo siguiente:

La Junta recomienda que el OM1 Bsa. Wilmer Raúl Asmat Vera, CIP. 03809894, quien revista en COMGRUSAL, actualmente en el grado de aptitud de Apto Condicional, estado evolutivo de Terapia Ocupacional en este nosocomio, con controles quincenales por consultorio externo de Medicina Hiperbárica y Buceo de la Dirección de Salud y Centro Médico Naval “CMST”, por la buena evolución de su enfermedad pase al estado evolutivo de Apto Limitado en Cuadros, debiendo realizar actividades administrativas en una Dependencia de Tierra en el área de Lima y Callao, no operativas y que no ofrezcan riesgo para su salud, según lo dispuesto en el Capítulo IV, Sección I, artículo 401, inciso (b), numeral (2) Literal (b), y al artículo 425, inciso (a), numeral (8) del RECASIC 13501- Edición Setiembre 2002.

10. A su vez, consta en la Resolución Directoral 0749-2009-MGP/DAP, de fecha 11 de diciembre de 2009⁵, que considerando, entre otros: Que, según Resolución Directoral 0360-2009 MGP/DAP, de fecha 5 de mayo de 2009, el oficial de mar 1° Bsa. Wilmer Raúl ASMAT Vera fue considerado desde el 17 de enero de 2008, en la Situación de Actividad Fuera de Cuadros con el grado de aptitud Apto Condicional; Que, el referido oficial de mar se ha encontrado en tratamiento médico desde el 16 de julio de 2007 hasta el 6 de noviembre de 2009, habiendo sido sometido a la Junta de Sanidad según Acta de Junta de Sanidad 1102-09, de fecha 6 de noviembre de 2009, con el diagnóstico de "OSTEONECROSIS AVASCULAR DE CABEZA HUMERAL BILATERAL LEVE Y OSTEONECROSIS AVASCULAR DE CABEZA FEMORAL IZQUIERDA LEVE, siendo declarado en el grado de Aptitud Apto Limitado en la Situación de Actividad en Cuadros; Que, conforme al artículo 401, inciso (b), numeral (2) del Reglamento de Capacidad Psicosomática de los Servicios de Salud de la Marina de Guerra del Perú (RECASIC-13501), comprende en la condición de Apto Limitado al personal con discapacidad, que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándolo en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad; Que, conforme al citado reglamento su actividad deberá circunscribirse de manera definitiva a dependencias de tierra en el área de Lima y Callao y/o Iquitos para el Personal de la Quinta Zona Naval, considerándosele en la Situación de Actividad en Cuadros; De conformidad con lo recomendado por el jefe del Departamento de Personal Subalterno de la Dirección de Administración de Personal, resuelve:

1.- Pasar a la Situación de Actividad en Cuadros, con eficacia anticipada al 6 de noviembre de 2009 al Oficial de Mar 1° Bsa. Wilmer Raúl Asmat Vera, CIP 03809894, de la dotación del Grupo de Salvamento.

2.- Considerar al citado Oficial de Mar, con el grado de aptitud Apto Limitado y que su afección ha sido contraída a “Consecuencia del Servicio”.

11. Por su parte, consta en la Resolución Directoral 515-2018-MGP/DGP, de fecha 18 de julio de 2018⁶, expedida por el director general del Personal de la Marina, que considerando entre otros, que el artículo 51 del Decreto Legislativo 1144, que regula la Situación Militar de los supervisores, técnicos y suboficiales u oficiales de mar de las Fuerzas Armadas, contempla que el pase a la Situación Militar de Retiro por la causal “Limite de veces sin alcanzar vacante en el proceso de ascenso”, se origina cuando se produce la separación en DOS (2) grados militares entre supervisores, técnicos y suboficiales u oficiales de mar de una misma promoción de egreso de los Escuelas de Formación Técnico-Profesional del Sector Defensa o una misma promoción de ingreso a la Institución Armada para el personal de procedencia del servicio militar, así como de los Institutos y Escuelas de Educación Superior o Universidades, en obtención a las vacantes existentes otorgadas a su promoción y especialidad; que la Junta de investigación "A", constituida como Junta Calificadora, mediante documento del Visto −Acta 012-2018, de fecha 11 de julio de 2018−, ha recomendado el pase a la Situación Militar de Retiro por la causal “Limite de veces sin alcanzar vacante en el proceso de ascenso” de los técnicos que de acuerdo con la documentación verificada, se encuentran inmersos en dicha causal de Retiro; de conformidad con lo recomendado por la Junta Calificadora y por el Director de Administración de Personal de la Marina, resuelve:

Artículo 1°. - Pasar a la Situación Militar de Retiro por la causal de “Límite de veces sin alcanzar vacante en el proceso de ascenso”, a partir del 1 de agosto de 2018, según relación que se detalla por anexo (1) –dentro del cual se encuentra el Técnico 3 Bsa. Asmat Vera Wilmer Raúl, identificado con CIP 03809894 y DNI 16625861-, la misma que forma parte de la presente resolución. fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.”

12. Cabe precisar que mediante la Resolución de la Comandancia General de La Marina 0439-2018-CGMG, de fecha 13 de setiembre de 2018⁷, se declara infundado el recurso de apelación interpuesto por el técnico 3 Bsa. (R) Wilmer Raúl ASMAT Vera contra la Resolución Directoral 515-2018 MGP/DGP, del director general del Personal de la Marina, de fecha 18 de julio de 2018. Sustenta su decisión, entre otros, en que con relación a la solicitud del apelante de que se considere su pase a la situación militar de retiro por la causal “Incapacidad Psicosomática”, por afección contraída a “Consecuencia del Servicio”, esta fue atendida mediante Memorándum 241, del director de Administración de Personal de la Marina, de fecha 5 de octubre de 2017, con el cual se informó que su solicitud no podía ser atendida por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 45 del Decreto Legislativo 1144, en concordancia con el artículo 45 de su reglamento, a la fecha de la emisión de la Resolución Directoral 515-2018-MGP/DGP, el apelante no ha sido declarado Inapto mediante Junta de Sanidad de la institución y no cuenta con pronunciamiento del Órgano de Investigación.

13. Por último, consta en la Resolución Directoral 894-2018-MGP/DAP, de fecha 24 de julio de 2018⁸, que en su artículo 1 se resuelve otorgar Pensión Renovable de Retiro al Personal Subalterno que se menciona a continuación –dentro del cual se encuentra el T3 Bsa. (R) Wilmer Raúl Asmat Vera, con CIP 03809894, DNI 16625861 y tiempo de servicios 31 años, 4 meses y 12 días– equivalente al íntegro de la remuneración consolidada correspondiente a su grado, percibidas en Situación Militar en Actividad, por haber pasado a la Situación Militar de Retiro por la casual de “Límite de veces sin alcanzar Vacante en el Proceso de Ascenso”, con fecha 1 de agosto de 2018.

14. Sobre el particular, cabe precisar que el Decreto Supremo 019-2004-DE-SG, que aprueba el “Texto Único Ordenado de la Situación Militar del Personal de Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas del Perú”, publicado el 23 de octubre de 2004 (derogado por el Decreto Supremo 014-2013-DE, publicado el 5 de diciembre de 2013, que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo 1144, que “Regula la Situación Militar de los Supervisores, Técnicos y Suboficiales u Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas”, publicado el 11 de diciembre de 2012), establecía, en el Título II-De la Situación Militar, Capítulo I, artículo 21; Capítulo II-Situación de Actividad, artículos 22, 26, 27 y Capítulo IV-Situación de Retiro, artículo 55, lo siguiente:

TÍTULO II

DE LA SITUACIÓN MILITAR

CAPÍTULO I

Artículo 21.- Las únicas situaciones en que puede hallarse el personal son:

1. Actividad,

2. Disponibilidad,

3. Retiro

CAPÍTULO II

SITUACIÓN DE ACTIVIDAD

Artículo 22º.- Actividad es la situación en la que se encuentra el personal de Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar dentro del servicio, en cualquiera de los casos siguientes:

a) Desempeñando un empleo previsto en los cuadros orgánicos.

b) En comisión o servicio especial.

c) Con permiso o licencia no mayor de noventa días, salvo con fines de instrucción.

d) Enfermo o lesionado por un período no mayor de seis (6) meses.

e) Con mandato de detención emanado de autoridad competente, por un período no mayor de 30 días, sin derecho a remuneración, mientras no se pueda determinar las causales a que se refieren el Artículo 35º incisos b) y c) y el Artículo 51º incisos f) y h).

f) Enfermo o lesionado por un período comprendido de seis (6) meses a dos (2) años.

g) Prisionero o rehén del enemigo; y,

h) Desaparecido en acto del servicio o como consecuencia de él.

i) Con mandato de detención emanado de autoridad judicial competente, por un período no mayor de 30 días, sin derecho a remuneración, mientras no se pueda determinar las causales a que se refieren el Artículo 35º incisos b) y c) y el Artículo 51º incisos f) y h).

En los cuatro primeros casos, se denomina Actividad en Cuadros, en los tres últimos, Actividad Fuera de Cuadros.

Artículo 26º.- El personal enfermo o lesionado, será considerado en Actividad en Cuadros, cuando su enfermedad o lesión tenga una duración no mayor de seis (6) meses.

Artículo 27º.- El personal hospitalizado o con licencia por enfermedad, será considerado en Actividad fuera de Cuadros a partir de los seis meses y un día de su enfermedad hasta los dos (2) años comprendiéndose en este límite el total de días pasados por dicho personal enfermo en el hospital o con licencia por enfermedad debidamente acreditada.

(subrayado y remarcado agregados)

CAPÍTULO IV

SITUACIÓN DE RETIRO

Artículo 55º.- El pase a la Situación de Retiro por enfermedad o incapacidad psicosomática, se producirá cuando el personal esté completamente incapacitado para el servicio por enfermedad o lesión después de 2 años de tratamiento y no sea curable, previo informe del organismo de sanidad respectivo, recomendación de la Junta de Investigación y aprobación del Comandante General, quedando comprendido en los beneficios que le acuerda la Ley de Pensiones Militar-Policial.

La asistencia del personal que pase a la Situación de Retiro por esta causal, en la condición de inválido o incapaz, será de cuenta del Estado hasta obtener su curación. (subrayado y remarcado agregados)

15. Por consiguiente, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 21, 22 y 26 del Decreto Supremo 019-2004-DE-SG, que aprueba el “Texto Único Ordenado de la Situación Militar del Personal de Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas del Perú”, publicado el 23 de octubre de 2004 −vigente a la fecha de la expedición de la Resolución Directoral 0749-2009-MGP/DAP, de fecha 11 de diciembre de 2009, se desprende de que luego de que la Junta de Sanidad en el Acta 1102-09, de fecha 6 de noviembre de 2009, recomendara que el oficial de mar 1 Bsa. Wilmer Raúl Asmat Vera, quien había sido considerado desde el 17 de enero de 2008 en la Situación de Actividad Fuera de Cuadros con el grado de aptitud Apto Condicional, por la buena evolución de la enfermedad diagnosticada sea pasado al estado evolutivo Apto Limitado en Cuadros, resolvió pasarlo a la Situación de Actividad en Cuadros, con eficacia anticipada al 6 de noviembre de 2009; por lo que −al No encontrarse completamente incapacitado para el servicio para que se produzca su pase a la Situación de Retiro conforme a lo dispuesto en el artículo 55 del Decreto Supremo 019-2004-DE-SG−, continuó laborando con la limitación de realizar actividades circunscritas de manera definitiva a dependencias de tierra en el área de Lima y Callao, conforme se indica en las citadas Acta de Junta de Sanidad 1102-09, de fecha 6 de noviembre de 2009, y Resolución Directoral 0749-2009-MGP/DAP, de fecha 11 de diciembre de 2009.

16. Así, merituadas las instrumentales que obran en el expediente, ha quedado acreditado que aun cuando mediante el Acta de Junta de Sanidad 1102-09, de fecha 6 de noviembre de 2009, se le diagnosticó al oficial de mar 1 Bsa. Wilmer Raúl Asmat Vera, las enfermedades de: 1. Osteonecrosis Avascular de Cabeza Humeral Bilateral Leve, y 2. Osteonecrosis Avascular de Cabeza Femoral Izquierda Leve; y que mediante la Resolución Directoral 0749-2009-MGP/DAP, de fecha 11 de diciembre de 2009, se consideró que la afección que padece ha sido contraída a “consecuencia del servicio”; al NO encontrarse completamente incapacitado para el servicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 del Decreto Supremo 019-2004-DE-SG, NO se ordenó su pase a la Situación de Retiro. En consecuencia, continuó laborando desde el 2009 hasta el 2018, al permanecer en Situación de Actividad, esto es, dentro del servicio, laborando con el Grado de Aptitud Apto Limitado, en su condición de oficial de mar 1, pasando de la Situación Militar de Actividad a la Situación de Retiro con el grado de técnico 3, recién a partir del 1 de agosto de 2018, por la causal de “Límite de veces sin alcanzar vacante en el proceso de ascenso”, conforme consta en la Resolución Directoral 515-2018-MGP/DGP, de fecha 18 de julio de 2018, percibiendo una pensión renovable de retiro de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Directoral 894-2018-MGP/DAP, de fecha 24 de julio de 2018.

17. Por lo tanto, advirtiéndose que la parte demandante no ha acompañado documentación alguna que sustente el cumplimiento de los requisitos en los términos establecidos en el Decreto Supremo 009-DE-CCFA, Reglamento del Decreto Ley 19846, para que se modifique la condición de pase al retiro del técnico 3 Bsa. Wilmar Raúl Asmat Vera, que en su caso fue por la causal de “Límite de veces sin alcanzar vacante en el proceso de ascenso”; y, como consecuencia de ello, acceder a la pensión de invalidez prevista en el artículo 11 del Decreto Ley 19846, así como para acceder a los demás beneficios solicitados, la presente demanda debe ser desestimada.

18. Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, el recurrente alegó en su demanda que se debe dejar sin efecto la Resolución Directoral 0749-2009-MGP/DAP, en tanto la sentencia de acción popular 3110-2013 Lima, de fecha 20 de marzo de 2014, declaró inaplicable el Reglamento de Capacidad Psicofísica y Psicosomática de los Servicios de Salud de la Marina de Guerra del Perú por contravenir los artículos 11 y 12 del Decreto Ley 19846 y el artículo 23, literal c) de su reglamento, el Decreto Supremo 009-87-DE-CCFA, y por vulnerar el principio de publicidad de las normas.

19. Sobre ello, se debe tener en cuenta lo señalado en el último párrafo del artículo 80 del Nuevo Código Procesal Constitucional:

Artículo 80°.- Efectos de la sentencia fundad

(...)

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. Indica además que, en tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el diario oficial El Peruano.

20. En la misma línea, el Tribunal Constitucional ya ha desarrollado en su jurisprudencia que las sentencias estimatorias recaídas en los procesos de acción popular, además de tener efectos generales y exigir ser publicadas, también pueden tener efectos retroactivos, pero sus alcances deben ser determinados en la propia sentencia (cfr. la STC Expediente 03133-2011-PA/TC, fundamento 11).

21. La sentencia de acción popular 3110-2013 Lima, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema es de fecha 20 de marzo de 2014 y fue publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de enero de 2015. Al respecto, en ningún momento establece efectos retroactivos a la parte resolutiva.

22. Por tanto, verificándose que la Resolución Directoral 0749-2009-MGP/DAP que se cuestiona en el presente proceso fue emitida el 11 de diciembre de 2009, y la sentencia de acción popular invocada es posterior a dicha fecha sin efecto retroactivo, entonces, la declaración de inaplicabilidad de la referida norma no alcanza a Wilmer Raúl Asmat Vera.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MONTEAGUDO VALDEZ

PACHECO ZERGA

HERNÁNDEZ CHÁVEZ