Pleno. Sentencia 461/2023

 

EXP. N.¡ 00151-2021-PA/TC

LORETO

Organizaci—n REGIONAL de los pueblos ind’genas del oriente (orpio)

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 28 d’as del mes de noviembre de 2023, en sesi—n de Pleno Jurisdiccional, los magistrados Morales Saravia (presidente), Pacheco Zerga (vicepresidenta), GutiŽrrez Ticse, Dom’nguez Haro, con fundamento de voto que se agrega, Monteagudo Valdez, con fundamento de voto que se agrega, y Ochoa Cardich, con fundamento de voto que se agrega, han emitido la presente sentencia. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en se–al de conformidad con lo votado.

 

 

ASUNTO

 

Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Organizaci—n Regional de los Pueblos Ind’genas del Oriente contra la Resoluci—n 25, de fecha 3 de julio de 2019 (f. 1668), expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que declar— improcedente la demanda de autos.

 

 

ANTECEDENTES

 

Demanda

 

Con fecha 30 de setiembre de 2015, la Organizaci—n Regional de los Pueblos Ind’genas del Oriente (Orpio) y la Coordinadora Regional de los Pueblos Ind’genas-SL (Corpi-SL) interponen demanda de amparo contra el Ministerio de Energ’a y Minas (Minem) y Proinversi—n, por omitir consultar con las comunidades nativas afectadas de las regiones de San Mart’n y Loreto el Contrato de Concesi—n de Sistema Garantizado de Transmisi—n del Proyecto ÒL’nea de Transmisi—n 220KV MoyobambaÐIquitos y Subestaciones AsociadasÓ, y otros actos administrativos que aprueban e impulsan este proyecto.

 

Alegan que se ha vulnerado los derechos a la consulta previa, libre e informada de los pueblos ind’genas, a la libre determinaci—n (reconocido en el art’culo 2.1 de la Constituci—n) (sic), a la propiedad comunal, (arts. 70 y 88 de la Constituci—n), a los recursos naturales, a la identidad cultural (art. 2.22) y a la libertad religiosa (art. 2.3). Tales derechos se encuentran reconocidas tambiŽn en el Convenio 169 de la OIT.

 

Solicitan que se declare la nulidad de los siguientes actos, que consideran lesivos:

 

(i)            La Resoluci—n Ministerial 213-2011-MEM-DM, publicada en el diario oficial con fecha 5 de mayo de 2011, que aprueba el Primer Plan de Transmisi—n de la LT 220KV Moyobamba-Iquitos y Subestaciones Asociadas: la cual decidi— cu‡l ruta seguir‡ la L’nea de Transmisi—n ElŽctrica 220 KV;

 

(ii)         El acuerdo del consejo directivo de Proinversi—n adoptado en su sesi—n de fecha 7 de julio de 2011, publicado el 9 de julio de 2011, que aprob— el plan de promoci—n que convoc— dicho organismo y que rigi— el concurso pœblico que otorg— la buena pro para la construcci—n de la LT 220 KV Moyobamba-Iquitos y subestaciones asociadas (Acuerdo Proinversi—n N¡436-2-2-11), en el que se puso a licitaci—n la ejecuci—n de la LT sobre la ruta ya decidida; y,

 

(iii)       El Contrato de Concesi—n de Sistema Garantizado de Transmisi—n del Proyecto ÒL’nea de Transmisi—n 220 KV Moyobamba-Iquitos y Sub estaciones AsociadasÓ, que celebraron el Ministerio de Energ’a y Minas y la empresa L’neas de Transmisi—n Peruana SAC, en el que se aprueba contractualmente la ruta de la L’nea de Transmisi—n ElŽctrica 220KV.

 

Adem‡s, solicitan que se ordene a las emplazadas que realicen un proceso de consulta previa a las comunidades susceptibles de ser afectadas por el proyecto, para decidir en ese marco cu‡l es la ruta m‡s adecuada para la LT 220KV Moyobamba-Iquitos. En dicho proceso se deber‡ dejar constancia de que se buscar‡ obtener el consentimiento libre, previo e informado, y no limitarse a una mera consulta sin consecuencias vinculantes; y adem‡s se deber‡ establecer las potenciales medidas compensatorias e indemnizatorias a favor de los pueblos afectados. 

 

Precisan que el amparo es la v’a id—nea porque el Decreto Supremo 001-2012-MC no reconoce el derecho a la consulta sobre concesiones elŽctricas temporales, ni contratos de concesi—n, sino que lo niega en virtud de la Resoluci—n Ministerial 350-2012-MEM/DM, del 20 de julio de 2012. Afirman que el derecho a la consulta previa es subsanable si es que en virtud de una orden judicial se dispone la resoluci—n ministerial que decide la ruta de la l’nea de transmisi—n, y puesto que no se ha comenzado con la construcci—n de la referida l’nea Òlos efectos de las medidas administrativas emitidas aœn pueden ser reparablesÓ. Sostienen adem‡s que el proyecto de L’nea de Transmisi—n ElŽctrica Moyobamba-Iquitos no beneficiar‡ a las comunidades ind’genas y su dise–o no ha sido elegido entre las alternativas menos da–inas.

 

Refieren que la longitud de la l’nea ha sido calculada en 636 km; que una subestaci—n intermediaria para compensaci—n reactiva ser‡ construida al norte del r’o Mara–—n en el distrito de Trompeteros, regi—n de Loreto; que dicha concesi—n de la l’nea permitir‡ incorporar al Sistema ElŽctrico Interconectado Nacional (SEIN) el sistema aislado de Iquitos; y que la concesi—n se otorga en la modalidad de Concurso de Proyecto Integral, por lo que el adjudicatario ser‡ responsable del Òdise–o, financiaci—n, construcci—n, operaci—n y mantenimiento del proyectoÓ.

 

Aducen que el Trazo Ruta Alternativa 1 cruza cerca a varios territorios ind’genas y sobre territorios ind’genas; que la alternativa 2, que ser’a menos perjudicial, no fue tomada en cuenta para ser consultada; y que las entidades demandadas prevŽn analizar si el proyecto afectar‡ a las comunidades en una etapa que solo permite analizar posibles impactos ambientales, en donde ya no se encuentra en discusi—n si dicho proyecto ha de realizarse bajo las caracter’sticas licitadas: ejemplo, la ruta Moyobamba-Iquitos.

 

Aseveran que, mediante un acuerdo bilateral entre el Estado y un consorcio privado, se ha estipulado que no se efectuar‡ ningœn proceso de consulta previa antes de la aprobaci—n del EIA.

 

Esgrimen que el numero parcial de comunidades nativas afectadas identificadas en la presente demanda ascender’a a 48, y que se ha dejado de lado el an‡lisis sobre afectaci—n de tierras ind’genas no tituladas que conforman el territorio integral bajo propiedad, posesi—n y uso ancestral de dichos pueblos.

 

Por lo anteriormente expresado, sostienen que el otorgamiento de proyectos de infraestructura elŽctrica sobre territorios ind’genas es una medida susceptible de afectar directamente al proyecto de vida de los pueblos ind’genas que las habitan.

 

Las demandantes manifiestan que esta afectaci—n se dar’a en territorios no titulados que forman parte del territorio ancestral de las comunidades afectadas. As’, tanto el Minem como Proinversi—n, no han evaluado en quŽ medida los derechos ind’genas podr’an ser afectados, ni en quŽ medida la construcci—n de dicha l’nea comprometer’a las fuentes de los recursos naturales que aseguran la subsistencia de estos pueblos. Por el contrario, han retrucado que no existen comunidades afectadas.

 

Advierten que la no delimitaci—n y demarcaci—n de la propiedad comunal, y la autorizaci—n de proyectos de infraestructura en un ‡rea que puede llegar a corresponder, total o parcialmente, a los terrenos sobre los que deber‡ recaer la delimitaci—n, demarcaci—n y titulaci—n correspondientes, implica una violaci—n del derecho de propiedad de los pueblos ind’genas, tal como lo reconoce la propia Corte en el Caso de la Comunidad Mayagua (Sumo) Awas Tingni.

 

En tal sentido, acotan que es ineludible el deber del Estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, as’ como los da–os que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la intervenci—n humana. En el caso, enfatizan las demandantes, ni el Ministerio de Energ’a y Minas, ni Proinversi—n, ni la sociedad concesionaria, han cumplido con presentar instrumentos de evaluaci—n ambiental id—neos para la actividad que pretenden realizar.

 

Contestaci—n de la demanda

 

 

a)   Contestaci—n del Minem

 

Mediante escrito del 23 de enero de 2017, el Minem contesta la demanda y deduce la excepci—n de incompetencia, porque considera que es mediante una acci—n popular que se debe cuestionar la Resoluci—n Ministerial 213-2011-MEM/DM. Asimismo, plantea la excepci—n de falta de agotamiento de la v’a administrativa, ya que se debi— previamente hacer valer el derecho de consulta ante el Minem.

 

Sostiene que para la aprobaci—n de la Resoluci—n Ministerial 213-2011-MEM/DM se ha tenido en cuenta el Informe TŽcnico 005-2011-MEM/DGE, informe resumen del Primer Plan de Transmisi—n; que con la Resoluci—n Ministerial 213-2011-MEM-DM tan solo se ha aprobado el Plan de Transmisi—n de LT 220 KV, sin que implique esta medida administrativa una afectaci—n o peligro de afectaci—n alguna de los derechos colectivos de los pueblos ind’genas; que el plan no implica ejecuci—n de las obras del proyecto ni la aprobaci—n del correspondiente Estudio de Impacto Ambiental (EIA); y que es en la segunda etapa del proyecto elŽctrico, durante la etapa de aprobaci—n del EIA, donde debe considerarse la realizaci—n de un procedimiento de consulta previa.

 

Indica tambiŽn que, en virtud de la Decimoquinta Disposici—n Complementaria, Transitorias y Finales del Reglamento (Decreto Supremo 001-2012-MC) de la Ley 29785, Ley del derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Ind’genas u Originarios reconocidos en el Convenio 169 de la Organizaci—n Internacional del Trabajo, se establece que la transmisi—n y distribuci—n de electricidad no requerir‡ ser sometida al procedimiento de consulta previa. Adem‡s, asevera que el 6 de abril de 2011, el Minem llev— a cabo una audiencia pœblica descentralizada para exponer su propuesta y responder las observaciones recibidas de los interesados. As’, recalca que, durante el proceso de aprobaci—n del plan de transmisi—n cuestionado, se ha respetado el principio de publicidad del proyecto.

 

b) Contestaci—n de Proinversi—n

 

Con fecha 3 de abril de 2017, la Agencia de Promoci—n de la Inversi—n Privada (Proinversi—n) deduce la excepci—n de falta de agotamiento de la v’a administrativa, alegando que de acuerdo con el art’culo 9 de la Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Ind’genas u Originarios Reconocido en el Convenio 169 de la Organizaci—n Internacional del Trabajo, las instituciones pueden solicitar la aplicaci—n del proceso de consulta, y no existe criterio por el cual se pueda obviar la v’a administrativa previa.

 

Igualmente deduce la excepci—n de prescripci—n, expresando que dicho plazo comenz— a correr desde el 6 de octubre de 2014, fecha en que el Minem y la sociedad concesionaria suscribieron el contrato de concesi—n; fecha en la que, adem‡s, Proinversi—n dej— de participar en la promoci—n del proyecto. Y dado que la demanda fue interpuesta el 30 de setiembre de 2015, el plazo de 60 d’as ya ha transcurrido.

 

TambiŽn plantea la falta de legitimidad para obrar del demandado, porque precisa que Proinversi—n no tuvo relaci—n directa con la aprobaci—n del plan de transmisi—n y no fue consultada sobre estos asuntos, debido a que el Minem es la entidad competente para la aprobaci—n del referido acto administrativo. Refiere que el encargado de realizar la propuesta es el ComitŽ de Operaciones Econ—mica del Sistema (Coes,) para luego ser aprobado por el Minem, conforme el literal a del art’culo 13 de la Ley 28832. Manifiesta que Proinversi—n no intervino, de manera directa o indirecta, en la elaboraci—n y aprobaci—n del plan de transmisi—n, ni en la resoluci—n cuestionada; m‡s aœn, en el contrato de concesi—n se indica que es obligaci—n del concedente organizar y ejecutar la consulta, por lo que queda probado que Proinversi—n no intervino en la resoluci—n ministerial que supuestamente causar’a alguna afectaci—n. Sobre los cuestionamientos de la Sesi—n 436 de Proinversi—n, precisa que no implica ninguna omisi—n, dado que esta acta solo marca las pautas de la intervenci—n de Proinversi—n, que se encargar‡ de desplegar sus esfuerzos para la obtenci—n de la empresa que actuar‡ como concedente.

 

Deduce, asimismo, la excepci—n de obscuridad de la demanda, porque, a su criterio, el petitorio no ha sido expuesto de forma clara, al no establecerse la conexi—n de la pretensi—n con los fundamentos de hecho, ni con los medios probatorios. Por œltimo, plantea la excepci—n de incompetencia, porque el caso debi— plantearse mediante una acci—n popular, dado que se cuestiona una resoluci—n ministerial. 

 

Expresa que en el contrato de concesi—n se recogi— que la Òmedida administrativaÓ es la resoluci—n que aprueba la concesi—n definitiva de la l’nea elŽctrica, sin perjuicio de lo cual las partes reconocen que la oportunidad para ejecutar el proceso de consulta previa ser‡ la ocasi—n de realizaci—n del proceso de participaci—n ciudadana, en el marco del procedimiento de aprobaci—n de Estudio de Impacto Ambiental.

 

Por ello advierte que, sobre la oportunidad de realizar la consulta previa, el contrato de concesi—n contempla que la consulta previa debe realizarse antes del otorgamiento de concesi—n definitiva de generaci—n, transmisi—n, y distribuci—n, y de forma paralela al proceso de participaci—n ciudadana, realizada en el marco del procedimiento de aprobaci—n del EIA. Alega tambiŽn que la Resoluci—n Ministerial 213-2011-MEM/DM solo aprueba el Plan de Transmisi—n de la LT 2020 kV, sin que ello implique una afectaci—n o peligro para los derechos colectivos, ya que no implica ejecuci—n de las obras, ni la aprobaci—n del EIA.

 

Afirma que no es cierto que con la Resoluci—n Ministerial 213-2010-MEM-DM se decidi— la ruta de la l’nea de transmisi—n, ya que en el Informe 05-2011-MEM/DGE, se observa que no existe ruta definida; y que, de acuerdo con el anexo 3 del contrato de concesi—n de dicha resoluci—n ministerial, se colige que Proinversi—n no particip— en esa fase del proyecto.

 

Aclara que es el ComitŽ de Pro Conectividad el que convoca a concurso pœblico internacional; que es a partir de la tercera versi—n en el momento que se indica que el trazo de la l’nea elŽctrica descrita en el anexo 10 tienen car‡cter referencial y que con ello se demuestra que lo referido por el demandante -de que se trabaj— sobre una ruta ya definida- es falso.

 

Sobre el hecho de que las que las comunidades afectadas no ser’an beneficiadas, precisa que el contrato indica que la sociedad concesionaria ser‡ responsable de seleccionar la ubicaci—n final, determinar el ‡rea requerida adquirir el terreno, habilitarlo y construir la infraestructura necesaria. Con lo que aduce que es falso lo afirmado por el demandante de que no se van a construir subestaciones de suministro en la ruta. Enfatiza adem‡s que, al no existir un trazo de una ruta definida, no se puede hablar de un da–o a las comunidades nativas, porque la ruta ser‡ establecida luego de la consulta previa.

 

Sentencia de primera instancia o grado

 

Mediante Resoluci—n 20, de fecha 9 de agosto de 2018, el Juzgado Civil Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Loreto declara fundada, en parte, la demanda, e inaplica la Resoluci—n Ministerial 213-2011-MEM-DM y suspende el proyecto, hasta que se cumpla con realizar y culminar la consulta previa. Asimismo, declara infundado el pedido de nulidad presentado por los demandantes.

 

El a quo fundamenta su decisi—n en las siguientes consideraciones. Argumenta que Proinversi—n ha expresado un paternalismo jur’dico contrario a la consulta previa, cuando dicha entidad manifest— que estaba preocupada por el bienestar de los pueblos ind’genas, por lo cual contrat— servicio de terceros para el estudio de la viabilidad tŽcnica para la l’nea.

 

Aduce que en el trazo por el que pasar‡ la l’nea de transmisi—n se hace referencia a comunidades ind’genas de la provincia de Nauta, y que estos informes fueron concluidos luego de la Resoluci—n Ministerial 213-2010-MEM-DM y el acuerdo del consejo directivo de Proinversi—n, lo implica que se asumi— que los estudios y la propia obra beneficiaban a los pueblos ind’genas.

 

Por ello, considera que la consulta previa debe realizarse antes de la emisi—n de la Resoluci—n Ministerial 213-2011-MEM/DM; que existe una incoherencia por cuanto, segœn el Informe 005-2011-MEM/DGE, para la aprobaci—n del Primer Plan de Transmisi—n se ha llevado a cabo actividades con la participaci—n del pœblico en general, pero al mismo tiempo no se cumple con el Convenio 169 de la OIT y la Ley 29785.

Arguye tambiŽn que en la Sesi—n 436, el consejo directivo de Proinversi—n aprob— el Plan de Promoci—n de Inversi—n Privada para la Entrega en Concesi—n del Proyecto L’nea de Transmisi—n, con lo que se muestra la voluntad pol’tica y administrativa de poner en ventana a la inversi—n nacional y extranjera, pero sin cumplir con la consulta previa. Advierte que lo mismo ha ocurrido con respecto al Contrato de Concesi—n del Proyecto de L’nea de Transmisi—n, que se ha realizado sin consulta previa. Y observa que en la parte II, reglas 2, de dicho contrato, se establece que la consulta ser‡ realizada en paralelo a la consulta ciudadana, y que ÒEl concedente declara que, para efectos del desarrollo de la Concesi—n, no se requerir‡ consulta previa respecto de ningœn acto o medida distinta a la medida administrativaÓ. En virtud de lo expuesto, el juez ordena que se suspenda la continuaci—n del proyecto hasta que se cumpla con realizar y culminar la consulta previa.

 

Sentencia de segunda instancia o grado

 

El ad quem declara improcedente la demanda, al considerar que de acuerdo con el escrito de fecha 3 de octubre de 2017, la empresa concesionaria comunic— al Minem la resoluci—n de pleno derecho por imposibilidad de ejecuci—n imputable al concedente del contrato de concesi—n. Por su lado el Minem, mediante Oficio 214-2017-MEM/VME, de fecha 12 de diciembre de 2017, comunic— a la citada empresa la resoluci—n del contrato de concesi—n. Asimismo, mediante Oficio 059-2018-MEM/VME, del 26 de setiembre de 2018, el Minem reitera que el contrato de concesi—n est‡ resuelto, y ha quedado sin efecto legal, por lo que no existe evidencia de vulneraci—n de los derechos fundamentales invocados. En tal sentido, concluye que el acto lesivo ha cesado, por lo que emite un pronunciamiento inhibitorio.

 

FUNDAMENTOS

 

Delimitaci—n del petitorio

 

1.             En la demanda se solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos:

 

(i)            La Resoluci—n Ministerial 213-2011-MEM-DM, publicada en el diario oficial con fecha 5 de mayo de 2011, que aprueba el Primer Plan de Transmisi—n de la LT 220KV Moyobamba-Iquitos y Subestaciones Asociadas, la cual decidi— cu‡l ruta seguir‡ la L’nea de Transmisi—n ElŽctrica 220 KV;

(ii)         El acuerdo del consejo directivo de Proinversi—n adoptado en su sesi—n de fecha 7 de julio de 2011, publicado el 9 de julio de 2011, que aprob— el plan de promoci—n que convoc— dicho organismo y que rigi— el concurso pœblico que otorg— la buena pro para la construcci—n de la LT 220 KV Moyobamba- Iquitos y subestaciones Asociadas, en el que se puso a licitaci—n la ejecuci—n de la LT sobre la ruta ya decidida; y,

(iii)       El Contrato de Concesi—n de Sistema Garantizado de Transmisi—n del Proyecto ÒL’nea de Transmisi—n 220 KV Moyobamba-Iquitos y Sub estaciones AsociadasÓ, que celebraron el Ministerio de Energ’a y Minas y la empresa L’neas de Transmisi—n Peruana SAC.

 

Cuesti—n procesal previa

 

2.             El ad quem ha considerado que al determinarse que el Contrato de Concesi—n de Sistema Garantizado de Transmisi—n del Proyecto ÒL’nea de Transmisi—n 220 KV Moyobamba-Iquitos y Sub estaciones AsociadasÓ (en adelante el Contrato de Concesi—n) ha sido resuelto, correspond’a declarar la sustracci—n de la materia.

 

3.             En efecto, con fecha 3 de octubre de 2017, la empresa L’neas de Transmisi—n Peruanas (LTP) comunic— la resoluci—n de pleno derecho del Contrato de Concesi—n de Sistema Garantizado de Transmisi—n del Proyecto ÒL’nea de Transmisi—n 220 KV Moyobamba-Iquitos y Sub estaciones AsociadasÓ. Sostiene que con fecha 24 de agosto de 2017, el Servicio Nacional de Certificaci—n Ambiental para las Inversiones Sostenibles (Senace) notific— a LTP el Auto Directoral 172-2017-SENACE/DCA, del 21 de agosto de 2017, por el que la Direcci—n de Certificaci—n Ambiental dispuso el traslado del Informe 197-2017-SENACE-J-DCA/UPAS-UGS, a fin de que levanten las observaciones formuladas al procedimiento de evaluaci—n ambiental preliminar del proyecto.

 

4.             A criterio de LTP, dichas observaciones son insalvables, ya que el trazado de la l’nea de transmisi—n del proyecto exige atravesar la zona del Complejo de Humedales Abanico del R’o Pastaza; raz—n por la cual la alternativa de un trazado alternativo que discurra de manera paralela al r’o Mara–—n se encuentra negada por el propio contrato de concesi—n, que considera como ‡reas excluidas las ‡reas naturales protegidas y sus respectivas zonas de amortiguamiento. En virtud de lo sostenido, concluye que se ha generado una imposibilidad de ejecutar el contrato de concesi—n, imputable al concedente, que no consult— con el Ministerio del Ambiente sobre la viabilidad ambiental de construir una l’nea de transmisi—n de gran longitud en la zona Complejo de Humedales Abanico del R’o Pastaza. Como consecuencia, entiende resuelto el contrato de concesi—n y suspende la ejecuci—n de todas las obligaciones relativas al proyecto.

 

5.             Mediante carta recibida por el Minem el 11 de setiembre de 2018, LTP informa de una nueva causal de resoluci—n del contrato de concesi—n. Precisa que mediante la sentencia de primera instancia se gener— una situaci—n por la que se habr’a incurrido en una grave violaci—n a la cl‡usula 2.2 b), y del punto II.1) del Anexo 9 del contrato. Ello implicar’a, segœn esta entidad, una causal de resoluci—n del contrato por culpa del concedente, quien, de acuerdo con la sentencia mencionada del a quo, debi— realizar la consulta antes de aprobar la Resoluci—n Ministerial 213-2011-MEM-DM, y no en paralelo con la participaci—n ciudadana del EIA. Por ello, sostiene en dicha misiva que el proyecto es inviable y se ha generado una causal de resoluci—n del contrato por culpa del concedente (f. 1718). Mediante Oficio 059-2018-MEM/VME, de fecha 26 de setiembre de 2018, el Minem informa que el contrato de concesi—n est‡ resuelto (f. 1717). 

 

6.             Asimismo, en el recurso de agravio constitucional la recurrente aduce que, si bien el contrato de concesi—n ha sido resuelto, la Resoluci—n Ministerial 213-201-MEM-DM, que aprueba el Plan de Transmisi—n y el acuerdo directivo de Proinversi—n adoptado en su sesi—n de fecha 7 de julio de 2011 (Acuerdo Proinversi—n N¡436-2-2-11), siguen vigentes.

 

7.             Sobre este extremo, respecto a la Resoluci—n Ministerial 213-2011-MEM-DM, que aprueba el Plan de Transmisi—n, tambiŽn ha operado la sustracci—n de la materia, toda vez que la referida aprueba un plan de transmisi—n Òque se mantendr‡ vigente a partir del 1 de mayo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012Ó. Sin embargo, respecto del Acuerdo de Proinversi—n N¡436-2-2-11, se evidencia que subsiste y mantiene su vigencia; en tal sentido, es sobre esta decisi—n administrativa que se emitir‡ pronunciamiento.

 

I.       El rŽgimen de la industria elŽctrica en el Perœ

 

1.1.    El sector elŽctrico en el Perœ

 

8.             La industria elŽctrica involucra tres procesos: generaci—n, transmisi—n y distribuci—n. As’, en tŽrminos de Crew ([1]), la generaci—n es el proceso mediante el cual se transforman formas de energ’a provenientes de otras fuentes, como por ejemplo combustibles f—siles o agua almacenada, en electricidad. La transmisi—n es el proceso mediante el cual la electricidad producida es transportada a alta tensi—n de una central de generaci—n a una subestaci—n, donde es transformada a una tensi—n menor y entregada a la red de distribuci—n. Finalmente, la distribuci—n es el proceso por el cual la electricidad es entregada al usuario final a travŽs de l’neas de baja tensi—n.

 

9.             En el Perœ, el sector elŽctrico ha mostrado un cambio en funci—n a las tendencias mundiales. Segœn Salvatierra, Òen el a–o 1992, el actor monop—lico en el sector elŽctrico era el Estado, siendo el œnico que desarrollaba la actividad de generaci—n, transmisi—n y distribuci—n que ten’a relaci—n directa con los usuarios de tal servicio, estando prohibida la participaci—n de la empresa privada, salvo para el desarrollo de actividades de auto producci—n. Este esquema estatal lleg— a su fin con la crisis del sector en el a–o 1992, en que el mismo hab’a llegado a una situaci—n insostenible, reflej‡ndose en la escasa inversi—n en el sector, dŽficit de generaci—n y una falta de oferta que era largamente superada por la demanda, instalaciones y redes elŽctricas en pŽsimo estado, tarifas debajo del costo real que restaban la rentabilidad de las empresas pœblicas, falta de normas de protecci—n a los usuarios, al medio ambiente, de reg’menes de calidad, entre otras situaciones que llamaban fuertemente al cambioÓ ([2]).

 

10.         En efecto, antes de la reforma de la industria elŽctrica peruana, mediante el Decreto Ley 19521 se hab’an nacionalizado las compa–’as elŽctricas privadas. De este modo, se puso en evidencia el monopolio del Estado que se plasm— en la Ley General de Electricidad de 1972.

 

11.         El referido modelo era ineficiente e inadecuado para atender la demanda de suministro elŽctrico del pa’s. Por lo cual, de acuerdo a Villegas, se dio inicio al Òproceso de liberalizaci—n de la industria de electricidad, el cual se dio a la par del proceso de privatizaci—n. Es as’ que en la industria de electricidad se apost— por ofrecer un marco normativo que permita una oferta de servicio confiable y cuente con una participaci—n activa por parte de los agentes privadosÓ ([3]).

 

12.         De este modo, el 16 de noviembre de 1992 se public— el Decreto Ley 28544, que aprob— la Ley de Concesiones ElŽctricas y dispuso una reforma desregulatoria en el sector elŽctrico, que otorgaba el rol principal a las empresas privadas. Cabe resaltar que, adem‡s del referido decreto ley, la normativa eje que involucra el actual modelo de la industria elŽctrica se encuentra principalmente en el Decreto Supremo 09-93-EM, Reglamento de la Ley de Concesiones ElŽctricas; la Ley 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de Generaci—n ElŽctrica; y el Decreto Supremo 27-2007-EM, Reglamento de Transmisi—n.

 

1.2.    El suministro de electricidad como servicio pœblico

 

13.         Dentro de la actual econom’a social de mercado, el Estado, conforme a lo previsto por el art’culo 58 de la Constituci—n, mantiene un nivel de Òorientaci—nÓ sobre determinadas actividades, pues la supervisi—n que ejerza garantiza el adecuado funcionamiento de servicios de interŽs pœblico. En este tenor, este Tribunal ha precisado, en el fundamento jur’dico 41 de la Sentencia 00034-2004-PI/TC, que, Òhoy en d’a, lo fundamental en materia de servicios pœblicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligaci—n de garantizar la prestaci—n del servicio, por tratarse de actividades econ—micas de especial relevancia para la satisfacci—n de necesidades pœblicas; y en ese sentido, deviene indistinto si la gesti—n la tiene un privado o la ejerce el propio EstadoÓ.

 

14.         A mayor abundamiento, en el fundamento jur’dico 40 de la referida sentencia se detalla lo siguiente sobre los elementos que constituyen un servicio pœblico:

 

40. Es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como pœblico y en atenci—n a los cuales, resulta razonable su protecci—n como bien constitucional de primer orden y actividades econ—micas de especial promoci—n para el desarrollo del pa’s. Estos son las siguientes:

- Su naturaleza esencial para la comunidad.

- La necesaria continuidad de su prestaci—n.

- Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un est‡ndar m’nimo de calidad.

- La necesidad de que su acceso se dŽ en condiciones de igualdad.

 

15.         En ese orden de ideas, para la Administraci—n ([4]), el suministro de electricidad constituye un servicio pœblico clave para operar procesos industriales y sostener el consumo de los usuarios residenciales. La industria elŽctrica es una pieza elemental para el desarrollo econ—mico y social, debido a que la electricidad es un insumo esencial para la producci—n de la mayor parte de los bienes y servicios; siendo un componente b‡sico en la creaci—n de bienestar y calidad de vida de los ciudadanos del pa’s. De ah’ que, en el art’culo 2 de la Ley de Concesiones ElŽctricas, se precise que el suministro, transmisi—n y distribuci—n de electricidad se constituya como un servicio pœblico:

 

Art’culo 2.- Constituyen Servicios Pœblicos de Electricidad:

a) El suministro regular de energ’a elŽctrica para uso colectivo o destinado al uso colectivo, hasta los l’mites de potencia fijados por el Reglamento; y,

b) La transmisi—n y distribuci—n de electricidad.

El Servicio Pœblico de Electricidad es de utilidad pœblica.

 

16.         A modo de conclusi—n, es menester resaltar que en la reciente Sentencia 02151-2018-PA/TC, este Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho fundamental al acceso a la energ’a elŽctrica, y ha reafirmado que esta prestaci—n es un servicio pœblico:

 

5. [É] En ese orden de ideas, le corresponde al Estado garantizar un acceso m’nimo a los servicios de agua, energ’a elŽctrica e internet, a todas las personas, particularmente a los m‡s necesitados y a aquellos que viven en situaci—n de extrema pobreza.

 

6. Efectivamente, del acceso a la energ’a elŽctrica tambiŽn puede decirse que se trata de un elemento b‡sico para el mantenimiento y desarrollo no s—lo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente; resulta pr‡cticamente imposible imaginar que sin la presencia de energ’a elŽctrica el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.

 

7. En tal sentido, este Tribunal reconoce que, si bien el derecho de acceso a la energ’a elŽctrica no se encuentra consagrado expresamente en la Constituci—n, puede ser considerado como un derecho no enumerado conforme a su art’culo 3, por cuanto est‡ relacionado Òdirectamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democr‡tico de DerechoÓ (cfr. Sentencias 06534-2006-PA/TC y 06546-2006-PA/TC).

 

17.         En suma, se trata de un servicio que concretiza un derecho fundamental no enumerado: el derecho a la energ’a elŽctrica, por lo que su desarrollo debe procurar atender las demandas sociales en una perspectiva global.

 

II. Las concesiones elŽctricas

 

18.         La Ley de Concesiones ElŽctricas reconoce dos tipos de concesiones: i) la concesi—n definitiva, y ii) la concesi—n temporal. La primera, trata de una concesi—n de generaci—n, transmisi—n o distribuci—n final. As’, en el art’culo 3 de la Ley de Concesiones ElŽctricas, se precisa lo siguiente:

 

Art’culo 3.- Se requiere concesi—n definitiva para el desarrollo de cada una de las siguientes actividades:

 

a) La generaci—n de energ’a elŽctrica que utilice recursos hidr‡ulicos, con potencia instalada mayor de 500 KW;

b) La transmisi—n de energ’a elŽctrica, cuando las instalaciones afecten bienes del Estado y/o requieran la imposici—n de servidumbre por parte de Žste;

c) La distribuci—n de energ’a elŽctrica con car‡cter de Servicio Pœblico de Electricidad, cuando la demanda supere los 500 KW; y,

d) La generaci—n de energ’a elŽctrica con recursos EnergŽticos Renovables conforme a la Ley de la materia, con potencia instalada mayor de 500 KW.

 

19.         El plazo y las facultades que otorga se encuentran previstos en los art’culos 22 y 24 de la Ley de Concesiones ElŽctricas:

 

Art’culo 22.- La concesi—n definitiva y la autorizaci—n se otorgan por plazo indefinido para el desarrollo de las actividades elŽctricas. El plazo de las concesiones definitivas que se otorgan coma resultado de una licitaci—n pœblica realizada por el Ministerio de Energ’a y Minas o la entidad a que este encargue es el plazo fijado en la propia licitaci—n, siendo como m‡ximo treinta a–os.

 

Art’culo 24.- La concesi—n definitiva permite utilizar bienes de uso pœblico y el derecho de obtener la imposici—n de servidumbres para la construcci—n y operaci—n de centrales de generaci—n y obras conexas, subestaciones y l’neas de transmisi—n, as’ como tambiŽn de redes y subestaciones de distribuci—n para Servicio Pœblico de Electricidad.

 

20.         De este modo, el otorgamiento de la concesi—n definitiva autoriza el desarrollo de la actividad de manera indefinida y permite que el titular utilice bienes de uso pœblico y se le otorgue el derecho de obtener la imposici—n de servidumbres. Sin embargo, la obtenci—n de una concesi—n definitiva se encuentra supeditada al cumplimiento de determinados requisitos, establecidos en el art’culo 25 de la Ley de Concesiones ElŽctricas:

 

Art’culo 25.- La solicitud para la obtenci—n de concesi—n definitiva, ser‡ presentada al Ministerio de Energ’a y Minas, con los siguientes datos y requisitos:

 

a) Identificaci—n y domicilio legal del solicitante. Si es persona jur’dica debe presentar la Escritura Pœblica de Constituci—n Social y certificado de vigencia del poder de su representante legal, debidamente inscritos en los Registros Pœblicos;

b) Autorizaci—n del uso de recursos naturales de propiedad del Estado, cuando corresponda;

c) Memoria descriptiva y pianos completas del proyecto, con los estudios del proyecto a un nivel de factibilidad, por lo menos;

d) Calendario de ejecuci—n de obras, con la indicaci—n del inicio y la puesta en operaci—n comercial;

e) Presupuesto del proyecto;

f) Especificaci—n de las servidumbres requeridas;

g) Delimitaci—n de la zona de concesi—n en coordenadas UTM (WGS84) y contrato formal de suministro de energ’a, en el caso de concesiones de distribuci—n;

h) Resoluci—n aprobatoria del Instrumento Ambiental

i) Garant’a de Fiel Cumplimiento de ejecuci—n de obras que se–ale el Reglamento;

j) Sustento verificable del compromiso de inversionistas para el aporte de capital con fines de la ejecuci—n de las obras, trat‡ndose de concesi—n de generaci—n;

k) Informe favorable emitido por una entidad Clasificadora de Riesgo calificada, respecto de la solvencia financiera del solicitante, trat‡ndose de concesi—n de generaci—n;

I) Certificado de conformidad del Estudio de Pre-Operatividad emitido por el COES, cuando corresponda.

En el proceso de las Licitaciones Pœblicas a que se refiere el art’culo 22, se consideran, los requisitos pertinentes establecidos en el presente art’culo.

Luego de la evaluaci—n correspondiente, conforme se disponga en el Reglamento, y que hayan sido cumplidos los requisitos de admisibilidad, la solicitud ser‡ admitida a tr‡mite orden‡ndose la publicaci—n del aviso, la que se efectuar‡ por dos (2) d’as consecutivos, por cuenta del peticionario, en el Diario Oficial ÒEl PeruanoÓ y en uno de los diarios de mayor circulaci—n donde se ubica la concesi—n.

 

21.         Como se evidencia, dentro de los requisitos para la obtenci—n de la concesi—n definitiva, los m‡s importantes y necesarios son: (i) el certificado de pre-operatividad; y, (ii) el estudio de impacto ambiental.

 

22.         El segundo tipo de concesiones es el denominado temporal, que faculta al titular para desarrollar estudios de factibilidad, lo cual le permite utilizar bienes de uso pœblico y el derecho de obtener la imposici—n de servidumbres. A diferencia de la concesi—n definitiva, Žsta tiene un plazo limitado. Sus caracter’sticas se encuentran detalladas en el art’culo 23 de la Ley de Concesiones ElŽctricas:

 

Art’culo 23.- Se puede otorgar concesi—n temporal para la ejecuci—n de estudios de factibilidad. Su otorgamiento permite utilizar bienes de uso pœblico y el derecho de obtener la imposici—n de servidumbre temporal. El titular asume la obligaci—n de realizar estudios de factibilidad relacionados con las actividades de generaci—n y transmisi—n; espec’ficamente, la de realizar estudios de centrales de generaci—n, subestaciones o l’neas de transmisi—n, cumpliendo un cronograma de estudios.

El plazo de vigencia de la concesi—n temporal es de dos (2) a–os, pudiendo extenderse una (1) sola vez, a solicitud del titular, hasta por un (1) a–o adicional, s—lo cuando el cronograma de estudios no haya sido cumplido por razones de fuerza mayor o caso fortuito.

La concesi—n temporal se otorga por Resoluci—n Ministerial de Energ’a y Minas y su plazo de vigencia se cuenta desde la fecha de publicaci—n de la resoluci—n de otorgamiento.

Al vencimiento del plazo se extingue de pleno derecho.

La solicitud de concesi—n temporal, as’ como la de extensi—n del plazo, se sujetan a los requisitos, condiciones y garant’as establecidos en el Reglamento correspondiente.

 

23.         Tanto las concesiones definitivas como las concesiones temporales otorgan al titular derechos para obtener servidumbres administrativas y el uso de bienes dentro del territorio de la concesi—n; no obstante, para ello se deben respetar los procedimientos y requisitos aprobados segœn la normativa aplicable.

 

24.         Resulta claro que las referidas concesiones constituyen actos administrativos. La naturaleza jur’dica de la concesi—n es la de un acto administrativo por antonomasia, segœn Garc’a-Trevijano ([5]). En ese sentido, la concesi—n definitiva y la temporal son plausibles de generar efectos que modifiquen la esfera jur’dica de los administrados.

 

25.         As’ las cosas, el propio Contrato de Concesi—n SGT ÒL’nea de Transmisi—n 220Kv Moyobamba-Iquitos y Subestaciones AsociadasÓ reconoce en su Anexo 9 (f.111) que la medida administrativa es la concesi—n definitiva de la l’nea elŽctrica. Asimismo, se se–ala que para su desarrollo se requiere la consulta previa respecto de la referida medida administrativa en el sector elŽctrico.

 

26.         Lo expuesto deja en claro que la concesi—n regulada en el marco normativo interno, es una medida administrativa que, en atenci—n a la sociedad multicultural peruana, demanda como parte de este procedimiento, el desarrollo del mecanismo de la consulta previa cuando se trate del otorgamiento de una concesi—n definitiva en el sector elŽctrico.

 

III.    El Sistema Garantizado de Transmisi—n

 

27.         De conformidad con el art’culo 20 de la Ley 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generaci—n elŽctrica, el Sistema ElŽctrico Interconectado Nacional (en adelante ÒSEINÓ) tiene un sistema de transmisi—n que se encuentra integrado por los siguientes:

 

Art’culo 20.- Sistema de Transmisi—n del SEIN

20.1 El Sistema de Transmisi—n del SEIN est‡ integrado por instalaciones:

a) Del Sistema Garantizado de Transmisi—n.

b) Del Sistema Complementario de Transmisi—n.

c) Del Sistema Principal de Transmisi—n.

d) Del Sistema Secundario de Transmisi—n.

 

28.         En el caso en concreto conviene precisar que el Sistema Garantizado de Transmisi—n (en adelante ÒSGTÓ) es el conjunto de activos o instalaciones de transmisi—n que se construyen como resultado del Plan de Transmisi—n ([6]). De este modo, el Plan de Transmisi—n elaborado por el Ministerio de Energ’a y Minas es construido tras una licitaci—n pœblica.

 

29.         El objeto de los contratos de concesi—n SGT es la construcci—n de una nueva l’nea de transmisi—n. El contrato resulta del proceso que Proinversi—n conduce y la empresa concesionaria obtiene la buena pro. Sin embargo, a nivel pr‡ctico, Òeste contrato por s’ s—lo no permite desarrollar el servicio pœblico de Transmisi—n, para ello la empresa que gane la buena pro, adicionalmente debe de tener un contrato definitiva de Transmisi—n, que lo otorga el Ministerio de Energ’a y Minas. En otras palabras, en estos casos los contratos de concesi—n de obra e infraestructura, no son elevados a Escritura Pœblica ni inscribibles en los Registros PœblicosÓ ([7]).

 

30.         En efecto, el concesionario Òdebe cumplir con obtener una serie de permisos y licencias que lo habiliten a iniciar la construcci—n o a operar el mencionado sistema. Estos t’tulos habilitantes se refieren en puridad a la obtenci—n de la concesi—n definitiva de transmisi—n elŽctrica, cuya solicitud debe cumplir con presentar el Certificado de Pre-operatividad, el Estudio de Impacto Ambiental aprobado, y la tramitaci—n del procedimiento de Consulta PreviaÓ ([8]).

 

31.         Como se aprecia, si bien los contratos de concesi—n SGT otorgan al concesionario la buena pro para construir el proyecto, ello no lo exime de cumplir con el procedimiento administrativo ante el Ministerio de Energ’a y Minas para obtener la concesi—n definitiva. En otras palabras, la situaci—n del concesionario se encuentra condicionada a que suscriba un contrato de concesi—n definitiva, para lo cual ha de cumplir con realizar el procedimiento de la consulta previa. En consecuencia, resulta meridianamente claro que el Contrato de Concesi—n SGT no otorga per se el permiso para iniciar la construcci—n de la l’nea de transmisi—n.

 

32.         En otras palabras, la consulta previa no se elimina del proceso de concesi—n, sino que se demanda en fase intermedia de la actuaci—n recurrida del presente caso. Si esto es as’, Àno ser’a acaso importante socializar los proyectos desde el inicio para mejorar los niveles de consulta y de colaboraci—n?

 

 

IV.    La consulta previa, y el derecho de participaci—n como dimensi—n internacional y constitucional de protecci—n de los derechos de los pueblos ind’genas y su incidencia en el sector elŽctrico

 

4.1.    El rŽgimen de propiedad de las Comunidades Campesinas y Nativas

 

33.         A nivel constitucional, se ha reconocido un rŽgimen especial de la propiedad para las comunidades campesinas y nativas.

 

Art’culo 89

Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jur’dicas. Son aut—nomas en su organizaci—n, en el trabajo comunal y en el uso y libre disposici—n de sus tierras, as’ como en lo econ—mico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el art’culo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. [ƒnfasis nuestro].

 

34.         Asimismo, respecto a la disposici—n de los recursos naturales ubicados dentro del territorio de las comunidades campesinas y nativas, el art’culo 15 del Convenio 169 OIT precisa lo siguiente:

 

 

Art’culo 15

 

1.       Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deber‡n protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizaci—n, administraci—n y conservaci—n de dichos recursos.

 

2.       En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deber‡n establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos ser’an perjudicados, y en quŽ medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospecci—n o explotaci—n de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deber‡n participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizaci—n equitativa por cualquier da–o que puedan sufrir como resultado de esas actividades. [ƒnfasis nuestro]

 

35.         A nivel legal, tambiŽn se reconoce la propiedad comunal de las comunidades campesinas. Veamos el art’culo 2 de la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas:

 

Art’culo 2

Las Comunidades Campesinas son organizaciones de interŽs pœblico, con existencia legal y personer’a jur’dica, integrados por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por v’nculos ancestrales, sociales, econ—micos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democr‡tico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizaci—n plena de sus miembros y del pa’s. Constituyen Anexos de la Comunidad, los asentamientos humanos permanentes ubicados en territorio comunal y reconocidos por la Asamblea General de la Comunidad.

 

36.         El Tribunal Constitucional ha sostenido que este derecho forma parte del nœcleo de derechos de los pueblos originarios, por cuanto guardan una conexi—n cultural y espiritual que sustenta su cosmovisi—n y que excede y trasciende una mera comprensi—n patrimonial del derecho de propiedad. A modo de ejemplo, se puede citar el fundamento 18 de la Sentencia 00024-2009-PI/TC:

 

El Tribunal recuerda que la propiedad comunal de los pueblos ind’genas no puede fundamentarse en el enfoque cl‡sico de ÒpropiedadÓ sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos ind’genas la tierra no constituye un mero bien econ—mico, sino un elemento fundamental con componentes de car‡cter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos ind’genas desarrollan sus conocimientos, pr‡cticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generaci—n en generaci—n. El Tribunal valora la relaci—n especial de los pueblos ind’genas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelaci—n del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religi—n.

 

37.         Asimismo, comprende la facultad de controlar las intromisiones no permitidas en sus tierras, tal y como se ha precisado en el fundamento 25 de la Sentencia 01126-2011-PHC/TC:

 

De otro lado, el art’culo 18¼ del Convenio 169 establece que: ÒLa ley deber‡ prever sanciones apropiadas contra toda intrusi—n no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deber‡n tomar medidas para impedir tales infracciones.Ó En efecto, la Constituci—n establece una garant’a expresa sobre la propiedad de la tierra en forma comunal o cualquier otra forma asociativa [art’culo 88]. Y adem‡s prescribe en el art’culo 89¼ que las comunidades campesinas y nativas deciden sobre el uso y la libre disposici—n de sus tierras, desprendiŽndose de ello la facultad para decidir quiŽnes ingresan a sus territorios. As’, tales herramientas legales permiten ejercer su derecho a la propiedad de su territorio. En tal sentido, resulta claro que las comunidades nativas y campesinas tiene el leg’timo derecho de, en virtud del derecho a la propiedad, controlar intrusiones a su propiedad. Cabe precisar, no obstante, que tal derecho de propiedad, como cualquier otro derecho en el marco del Estado Democr‡tico y Social de Derecho, se encuentra limitado por otros bienes constitucionales, como lo son los establecidos en los art’culos 66¼, 67¼, 70¼ y 72¼, entre otros.

 

38.         A mayor abundamiento, este Colegiado, en reciente pronunciamiento, ha se–alado que considera pertinente asumir que el concepto integral de territorio de los pueblos ind’genas abarca no s—lo las ‡reas tituladas a favor de una comunidad, sino tambiŽn aquellas que fuera de estas integran el ‡mbito tradicional de sus actividades culturales, religiosas y econ—micas, pues en estas las comunidades pueden desarrollarse conforme a su derecho consuetudinario, religi—n o cultura. (Cfr. Sentencia 03326-2017-PA/TC, fundamento 77).

 

39.         En tŽrminos del antrop—logo y ex relator de las Naciones Unidas para los Derechos de los Pueblos Ind’genas, Rodolfo Stavenhagen, Òel concepto de territorio incluye la funci—n productiva de la tierra, pero tambiŽn abarca el concepto de patria, cultura, religi—n, lugares espirituales, ancestros, el entorno ambiental, y otros recursos como lo son el agua, los bosques y los recursos subterr‡neosÓ ([9]) (Traducci—n propia). En ese sentido, coincide Macar—n ([10]), cuando anota que Òpara los pueblos ind’genas la tierra tiene un valor econ—mico y espiritual que obedece a principios filos—ficos-religiososÓ.

 

 

 

40.         Si bien el concepto de territorio tiene un sentido distinto para las comunidades campesinas y nativas, es menester resaltar que este estatus especial no significa que sea un derecho absoluto. Tienen un derecho a la propiedad para garantizar su desarrollo Ðincluyendo el sentido de sus actividades culturales, religiosas y econ—micasÐ pero este no es absoluto, como ningœn derecho fundamental lo es en el Estado constitucional. As’, la consulta previa o la participaci—n no presuponen mayor valor sobre otros derechos fundamentales, sino mecanismos de socializaci—n y de cooperaci—n para afirmar una sociedad m‡s inclusiva y justa en claro respeto a las sociedades heterogŽneas que confluyen en el Perœ.  

 

V.      La participaci—n de los pueblos ind’genas como derecho de participaci—n ciudadana y como derecho distintivo

 

41.         Al respecto, este Tribunal aprecia que, si bien son conexos e integradores, entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participaci—n ciudadana existen diferencias.

 

42.         As’ pues, mientras que el derecho a la consulta previa garantiza que la opini—n de los pueblos ind’genas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisi—n definitiva que pueda afectarles, el derecho a la participaci—n ciudadana hace posible la libre intervenci—n de las personas en el ‡mbito pol’tico, econ—mico, social y cultural de la naci—n. Es por esto que el propio Convenio 169 regula por separado este œltimo derecho en sus art’culos 6, inciso b, y 7. (Cfr. Sentencia 05427-2009-PA/TC, fundamento 62). [ƒnfasis nuestro]. Esta dimensi—n de tutela es un derecho continente en donde se puede incardinar la pretensi—n de los recurrentes: libre determinaci—n, propiedad comunal, recursos naturales, identidad cultural y libertad religiosa (en visi—n propia).

 

43.         En efecto, entender ambos derechos dentro de lo que se conceptualiza como consulta previa, no traduce de forma veraz el contenido del art’culo 7 del Convenio 169 OIT:

 

Art’culo 7

1. Los pueblos interesados deber‡n tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que ata–e al proceso de desarrollo, en la medida en que Žste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econ—mico, social y cultural. Adem‡s, dichos pueblos deber‡n participar en la formulaci—n, aplicaci—n y evaluaci—n de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. [ƒnfasis nuestro].

 

44.         Comentando dicho art’culo, la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-353/14 dimensiona este derecho de forma adecuada:

 

4.6.2. Segœn el numeral 1 del art’culo 7, se requiere de la afectaci—n directa de la vida, creencias, instituciones, bienestar espiritual y tierras que ocupan dichos grupos, a quienes se reconoce el derecho a Òcontrolar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econ—mico, social y culturalÓ. Este derecho implica, segœn dice el numeral 1, el deber de Òparticipar en la formulaci—n, aplicaci—n y evaluaci—n de los planes y programas de desarrollo nacional y regionalÓ. En el numeral 2 del art’culo sub examine se establece que mejorar las condiciones de vida y de trabajo y el nivel de salud y educaci—n de los pueblos ind’genas o tribales, Òcon su participaci—n y cooperaci—nÓ, debe ser una prioridad en los planes de desarrollo de las regiones en las cuales habitan.

                                             

4.6.3. En los numerales 3 y 4 se prevŽ el doble deber de los gobiernos de: (i) efectuar estudios, con la cooperaci—n de los pueblos, para evaluar la incidencia de las actividades a desarrollar, y (ii) considerar estos estudios como un criterio fundamental para ejecutar dichas actividades. Y se fija el deber, compartido con los pueblos ind’genas o tribales, de proteger y preservar el medio ambiente, por medio de una relaci—n de cooperaci—n.

 

45.         Aunado a ello, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha reconocido en su Informe del Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Ind’genas (A/HRC/EMRIP/2010/2), que la participaci—n de los pueblos ind’genas est‡ presente en una amplia gama de instrumentos internacionales, adem‡s del Convenio 169 OIT; entre ellos la Declaraci—n de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos ind’genas, la Convenci—n Internacional sobre la Eliminaci—n de todas las Formas de Discriminaci—n Racial, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol’ticos.

 

46.         En efecto, a nivel interno, el Ministerio de Cultura ([11]) ha declarado que Òeste derecho busca asegurar la incorporaci—n de las prioridades de los pueblos en los planes y programas del Estado. A travŽs de la participaci—n, se les reconoce a los pueblos ind’genas la capacidad pol’tica y jur’dica de actuar activamente en los diversos procesos de desarrollo en los que se vean involucrados pueblos ind’genas desde su elaboraci—n hasta su ejecuci—n. Es decir, la construcci—n del proceso, ser‡ conjunta entre el Estado y los pueblos ind’genasÓ.

 

47.         A nivel comparado, cabe mencionar el caso de Ecuador, el cual es un pa’s intercultural y plurinacional[12]. As’, de manera concordante, se reconoce el derecho de participaci—n de los pueblos ind’genas en el art’culo 57, inciso 16, de su Constituci—n:

 

Art. 57.- Se reconoce y garantizar‡ a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades ind’genas, de conformidad con la Constituci—n y con los pactos, convenios, declaraciones y dem‡s instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:

[É]

16. Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la definici—n de las pol’ticas pœblicas que les conciernan, as’ como en el dise–o y decisi—n de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado.

 

48.         En ese sentido, a nivel legal, Ecuador desarrolla este derecho de participaci—n mediante la Ley Org‡nica de Participaci—n Ciudadana publicada el 12 de abril de 2010. Dicho dispositivo reconoce la necesidad de la participaci—n de los actores involucrados dentro de una democracia participativa:

 

Art. 1.- Objeto.- La presente Ley tiene por objeto propiciar, fomentar y garantizar el ejercicio de los derechos de participaci—n de las ciudadanas y los ciudadanos, colectivos, comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades ind’genas, pueblos afroecuatoriano y montubio, y dem‡s formas de organizaci—n l’citas, de manera protag—nica, en la toma de decisiones que corresponda, la organizaci—n colectiva aut—noma y la vigencia de las formas de gesti—n pœblica con el concurso de la ciudadan’a; instituir instancias, mecanismos, instrumentos y procedimientos de deliberaci—n pœblica entre el Estado, en sus diferentes niveles de gobierno, y la sociedad, para el seguimiento de las pol’ticas pœblicas y la prestaci—n de servicios pœblicos; fortalecer el poder ciudadano y sus formas de expresi—n; y, sentar las bases para el funcionamiento de la democracia participativa, as’ como, de las iniciativas de rendici—n de cuentas y control social.

 

49.         Como se advierte, en Ecuador la imperante necesidad de incorporar al debate a los pueblos originarios en los proyectos que se avoquen a la prestaci—n de servicios pœblicos, es parte de las pol’ticas del Estado.

 

50.         Por otro lado, tambiŽn resulta pertinente invocar la experiencia en el Estado colombiano respecto a la participaci—n de los pueblos ind’genas. Segœn Rodr’guez[13] Òla Carta consagra diversos instrumentos como: (a) la necesidad que la conformaci—n de las entidades territoriales se lleve a cabo con participaci—n de los representantes de las comunidades ind’genas, previo concepto de la comisi—n de ordenamiento territorial; (b) el car‡cter colectivo y no enajenable de la propiedad de los resguardos; y, (c) el deber consistente en que la explotaci—n de los recursos naturales en los territorios ind’genas se lleve a cabo sin desmedro de la integridad cultural, social y econ—mica de las comunidadesÓ

 

51.         En esta l’nea, la Corte Constitucional Colombiana ha estipulado en la Sentencia C-891/02, lo siguiente:

 

En procura de la materializaci—n del derecho a participar en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los leg’timos intereses y derechos de los habitantes del pa’s, le corresponde a las entidades estatales suministrarle a las personas oportunamente toda la informaci—n que no goce de reserva constitucional o legal; advirtiendo s’, que esta informaci—n oficial debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, di‡fana y siempre oportuna.  Desde luego que el derecho a la informaci—n as’ servido se convierte en poderoso instrumento de reflexi—n-acci—n tanto individual como colectiva, en el entendido de que las autoridades estatales, a m‡s de esa informaci—n, deben asumir la promoci—n, creaci—n y fomento de las condiciones id—neas a la discusi—n pœblica de los temas pertinentes;  recordando a la vez que la participaci—n ciudadana en esos ‡mbitos de discusi—n constructiva supone el rec’proco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la comprensi—n de lo ya examinado y depurado de manera concertada, a tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en el suceso democr‡tico. (Subrayado nuestro).

 

52.         Este deber de informaci—n deviene esencial, pues surge del mandato de integraci—n como parte de una democracia participativa en aras de garantizar la contribuci—n y los aportes de los pueblos ind’genas en asuntos pol’ticos, econ—micos, sociales que impliquen actuaciones susceptibles de afectarles directamente. En tŽrminos de Macar—n ([14]), Òla exigencia de la participaci—n de los pueblos ind’genas es fundamental para cumplir las orientaciones b‡sicas del Convenio 169 OIT, pues nadie m‡s calificado que estos para conocer la mejor manera de adoptar medidas que tutelen sus instituciones sociales y culturales y la protecci—n de su territorioÓ.

 

53.         Cabe acotar que la tutela del derecho de participaci—n de la Corte Constitucional Colombiana consagra niveles amplios de protecci—n, desde una injerencia m’nima a una m‡xima. En ese sentido se pronuncia en la Sentencia T-298/17:

 

3.3.2. El nivel de participaci—n y vinculatoriedad de la posici—n de una comunidad en una consulta depende de los niveles de afectaci—n. Uno directo y uno indirecto. Cuando se presenta un nivel de afectaci—n indirecta la obligaci—n de consulta se limita a la primera faceta del derecho a la participaci—n, es decir, aquella que est‡ asociada a la participaci—n de las comunidades Žtnicas en organismos decisorios de car‡cter nacional o la incidencia de sus organizaciones en cualquier escenario de interŽs. Siguiendo esta l—gica, cuando se identifica una afectaci—n directa debe cumplirse la obligaci—n de consulta la cual aumenta o disminuye dependiendo de la intensidad de la afectaci—n.  Cuando el nivel de afectaci—n es intenso el deber de participaci—n no se agota en la consulta. Al tratarse de cambios sociales y econ—micos muy profundos que configuren un nivel de afectaci—n grave, la decisi—n de las comunidades debe ser vinculante y en este sentido, la simple consulta no es suficiente, sino que se requiere el consentimiento expreso, libre e informado.

 

54.         El referido derecho, entonces, se constituye como necesario para la efectivizaci—n de la libre determinaci—n de los pueblos ind’genas. As’, si bien difiere del derecho a la consulta, el derecho de participaci—n de los pueblos ind’genas garantiza que estos puedan participar activamente en los asuntos que les competen. A modo de ejemplo, Snoeck ([15]) destaca que el derecho a la participaci—n de los pueblos ind’genas se aplica en la elaboraci—n, aplicaci—n y evaluaci—n de pol’ticas, programas y planes o medidas que les conciernen.

 

55.         Se trata, adem‡s, de un deber constitucional, que surge del derecho a la participaci—n en la vida pol’tica, social y econ—mica del pa’s reconocido en el art’culo 2, inciso 17, de la Constituci—n, pero con el Žnfasis especial que merecen las comunidades nativas, que las distinguen, en atenci—n a su cosmovisi—n, del resto del colectivo nacional. Factores que, en el derecho comparado, son tomados en cuenta a la hora de ejecutar las pol’ticas pœblicas.

 

V.      El test de la distintividad y la necesidad de una exhortaci—n

 

56.         El test de la distintividad fue primeramente desarrollado en el caso R v. Van der Peet de la Corte Suprema de Canad‡. ƒste, result— fundamental para la definici—n de los derechos de los pueblos abor’genes en los tŽrminos del art’culo 35 de la Constituci—n de 1982 de Canad‡.

 

57.         De acuerdo con Eisenberg[16], Òla Corte Suprema de Canad‡ dise–— el test y un conjunto de criterios para determinar cuando una pr‡ctica cultural aborigen deber’a ser exceptuada de las normas estatales. As’, para que una pr‡ctica cultural aborigen reciba protecci—n constitucional debe superar las dos etapas del test: en la primera etapa, el demandante deber‡ demostrar que la pr‡ctica en conflicto forma parte integral de la cultura ind’gena de la comunidad: y, en la segunda etapa, la pr‡ctica deber‡ ser contrabalanceada con el sistema legal con el que entra en conflictoÓ.

 

58.         Asimismo, el test reconoce diez criterios para que una pr‡ctica cultural se considere ÒintegralÓ. Estos son los siguientes, en los tŽrminos de la referida sentencia:

 

Los tribunales deben tener en cuenta la perspectiva de los propios pueblos abor’genes (fundamento 48);

 

Los tribunales deben determinar con precisi—n la naturaleza de la reclamaci—n que se formula para determinar si un reclamante aborigen ha demostrado la existencia de un derecho aborigen (fundamento 50);

 

A fin de ser una pr‡ctica integral, la costumbre o la tradici—n deben tener una importancia fundamental para la sociedad aborigen en cuesti—n (fundamento 54);

 

Las pr‡cticas, costumbres y tradiciones que constituyen derechos abor’genes son las que tienen continuidad con las pr‡cticas, costumbres y tradiciones que exist’an antes del contacto (fundamento 59);

 

Los tribunales deben abordar las normas de la prueba a la luz de las dificultades probatorias inherentes a la resoluci—n de las reclamaciones de los abor’genes (fundamento 67);

 

Las reclamaciones de los derechos de los abor’genes deben dirimirse sobre una base espec’fica y no general (fundamento 69);

 

Para que una pr‡ctica, costumbre o tradici—n constituya un derecho aborigen debe tener un significado independiente para la cultura aborigen en la que existe (fundamento 70);

 

La condici—n esencial de una prueba cultural distintiva exige que una pr‡ctica, costumbre o tradici—n sea distintiva; no requiere que dicha pr‡ctica, costumbre o tradici—n sean distintas (fundamento 71);

 

La influencia de la cultura europea solo ser‡ relevante para la investigaci—n si se demuestra que la pr‡ctica, la costumbre o la tradici—n solo son integrales debido a esa influencia (fundamento 73);

 

Los tribunales deben tener en cuenta tanto la relaci—n de los pueblos abor’genes con la tierra como las distintas sociedades y culturas de los pueblos abor’genes (fundamento 74).

 

59.         Tal y como se ha desarrollado supra, la concepci—n del territorio para los pueblos ind’genas forma parte de su propia cosmovisi—n y valores colectivos. En esa l’nea, el territorio de los pueblos ind’genas es complejo, siendo ancestral el uso libre y abierto de los nativos de dichos territorios.

 

60.         En el caso en concreto, segœn el Informe ÒEstudio Social de actores clave y territorios involucrados en las ‡reas de influencia directa e indirecta de la L’nea de Transmisi—n ElŽctrica 220KV Moyobamba-IquitosÓ ofrecido como medio probatorio por la parte demandante en su escrito de demanda, las comunidades afectadas por el Proyecto pertenecen a diversos pueblos Kechwa Lamas, Shawi, Shiwilu, Quechuas del Mara–—n y Pastaza, Kandozi, Cocamas, Urarinas y Kucamas (f. 321).

 

61.         Debe anotarse que los nativos que habitan en una zona no concurren de manera ocasional, sino que su derecho al territorio es constante y forma parte de su propia identidad cultural. Por consiguiente, resulta claro que la relaci—n con la tierra y, en s’, la propiedad ind’gena, forman parte de una pr‡ctica cultural, con lo cual se supera la primera etapa del test. En efecto, los nativos transitan dentro de todos estos territorios recolectando frutas, cazando animales, o utilizando el curso del r’o entre crecidas y bajas.

 

62.         Conforme asevera CEPAL:

 

Para la Cosmovisi—n Ind’gena, el concepto de Madre Tierra se considera al medio ambiente como ÒToda la VidaÓ, incluyendo los bosques, praderas, la vida marina, el h‡bitat, los peces y la biodiversidad, teniendo cada una de ellas un significado simb—lico que define la relaci—n de estos Pueblos con la tierra, el territorio, el agua, y dem‡s recursos, ya que constituye la base f’sica, cultural y espiritual de su existencia.

 

En relaci—n con la madre tierra les obliga a conservar el medio ambiente para la supervivencia de las generaciones del presente y el futuro, asumiendo un rol de guardianes con derechos y responsabilidades, que defienden y garantizan la protecci—n, disponibilidad y pureza, por ejemplo del agua, tal como se establece en la declaraci—n de Kioto de los Pueblos Ind’genas sobre el agua del 2003[17].

 

63.         En conclusi—n, los pueblos Kechwa Lamas, Shawi, Shiwilu, Quechuas del Mara–—n y Pastaza, Kandozi, Cocamas, Urarinas y Kucamas, si se constituyen en pueblos que mantienen una pr‡ctica de uso y dominio en dichas tierras, por lo que corresponde su participaci—n y consideraci—n en el desarrollo de los proyectos que se planifiquen en estos territorios.

 

64.         Respecto a la segunda etapa del test, la propiedad de los pueblos ind’genas Ðque involucra a su identidad culturalÐ se debe contrabalancear con la ausencia de normativa de rango legal sobre participaci—n de los pueblos ind’genas. En efecto, si bien el derecho de participaci—n se encuentra debidamente reconocido en el Convenio 169 OIT, a la fecha, s—lo existe un desarrollo legal respecto al derecho a la consulta previa.

 

65.         En funci—n al test de la distintividad, se evidencia que existe una necesidad para la elaboraci—n de una legislaci—n especial. En efecto, desde este enfoque, se justifica el sentido de una exhortaci—n para una nueva legislaci—n, con el objeto de tutelar el derecho a la participaci—n de los pueblos ind’genas. Por consiguiente, corresponde precisar que es necesario regular el ejercicio ponderado de esta pr‡ctica cultural dentro del despliegue de los proyectos en el sector elŽctrico.

 

66.         Se debe poner de relieve que los pueblos ind’genas son un grupo social en situaci—n de vulneraci—n tal y como se ha precisado en el fundamento 12 de la Resoluci—n 00906-2009-PA/TC:

 

Que estando a lo expuesto por este Tribunal y teniendo en cuenta lo se–alado por la Comisi—n Interamericana de Derechos Humanos en su Segundo Informe sobre la situaci—n de los Derechos Humanos en el Perœ, del 2 de junio del 2000, es necesario puntualizar que la mayor’a de las comunidades nativas vive en condiciones de extrema pobreza e inferior calidad de vida. La pobreza estructural afecta a los pueblos ind’genas (Comunidades nativas, comunidades campesinas, etc.) con mayor intensidad, restringiŽndoles el pleno goce de sus derechos humanos, econ—micos, sociales y culturales.

 

De igual forma la Declaraci—n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos ind’genas reconoce la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intr’nsicos de los pueblos ind’genas, afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos con los Estados, y muestra su preocupaci—n por las injusticias hist—ricas que han sufrido como resultado, entre otras cosas, de la colonizaci—n. En el caso particular del Perœ la Defensor’a del Pueblo mediante el Informe Defensorial N¼ 134 manifest— que los pueblos ind’genas que habitan en la Amazonia peruana conforman uno de los grupos humanos m‡s olvidados y postergados por el Estado. As’ mismo refiri— que los altos ’ndices de mortalidad y morbilidad que presenta la poblaci—n ind’gena amaz—nica contribuyen a agudizar su situaci—n de fragilidad.

 

En consecuencia, son un grupo social de especial vulnerabilidad que requiere de una tutela urgente ante la amenaza o lesi—n de sus derechos constitucionales, fundamentales y colectivos. Por ello este Colegiado considera que el proceso de amparo de acuerdo a lo regulado por el art’culo 200, inciso 2, de la Constituci—n, y el art’culo 1 del C—digo Procesal Constitucional, resulta id—neo para tal fin; y dada la urgencia advertida este Tribunal no comparte el criterio de considerar aplicable al presente caso el art’culo 5, inciso 2, del C—digo Procesal Constitucional.

 

67.         Debe anotarse, asimismo, que la participaci—n de las comunidades ind’genas es una forma de mejorar la relaci—n Estado-comunidad. A travŽs de ella, los procesos se constituyen en leg’timos, pues la participaci—n de los sectores involucrados en las diversas pol’ticas pœblicas implica una f—rmula importante para mejorar los mecanismos democr‡ticos. As’, los poderes pœblicos socializan los proyectos de leyes o decretos legislativos, realizan audiencias y sesiones de rendici—n de cuentas, entre otras formas de participaci—n. En esa l—gica, no pueden estar exceptuadas estas comunidades, sino m‡s bien reforzadas en raz—n de la distinci—n que implica per se su modus vivendi y la posesi—n de tierras que habitan.

 

68.         En efecto, la tendencia del constitucionalismo actual racionaliza la actuaci—n de los detentadores del poder y aproxima a los ciudadanos en la ejecuci—n de las pol’ticas pœblicas para superar tratos desiguales. Se procura asentar una f—rmula gubernamental que, relativizando los dogmas, sujete el poder a los derechos. Sin duda alguna el objetivo del constitucionalismo liberal moderno, con sus nuevas variantes, se yergue como tarea central en limitar el poder y frenar cualquier forma de autoritarismo, pero, sobre todo, afirmar el mandato constitucional que nos proclama como una sociedad heterogŽnea (pluriŽtnica) de conformidad con los art’culos 2, incisos 17 y 19, y 89, de la Constituci—n.

 

Consideraciones sobre el caso concreto

 

69.         Este Tribunal Constitucional, reitera que existe una obligaci—n de consultar por parte del Estado cada vez que una medida administrativa o legislativa es susceptible de afectar directamente a los pueblos ind’genas. En este sentido tal y como se ha precisado supra, la afectaci—n directa implica un cambio relevante y directo en la situaci—n jur’dica, lo cual se constituye con el otorgamiento de la concesi—n definitiva en el sector elŽctrico.

 

70.         En el caso en concreto, la concesionaria no suscribi— un Contrato de Concesi—n Definitiva, toda vez que dentro del tr‡mite ante el Minem se consider— que no cumpl’a con los requisitos establecidos en el art’culo 25 de la Ley de Concesiones ElŽctricas. De este modo, se torna claro que no se concretiz— la medida administrativa que constitu’a la afectaci—n directa a los pueblos ind’genas. Por consiguiente, desde esta perspectiva, puede concluirse que, en el presente caso, no se ha vulnerado el derecho a la consulta previa.

 

71.         Como ya se indic—, el contrato de concesi—n ha sido resuelto, por lo que no se emitir‡ un pronunciamiento al respecto. Aunado a ello, se observa que en la Resoluci—n Ministerial 213-2011-MEM-DM (f. 7) se aprob— el Primer Plan de Transmisi—n, vigente desde el 1 de mayo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012 (f.10), por lo cual, tampoco meritœa un pronunciamiento sobre el fondo.

 

72.         No obstante, la entidad demandante ha indicado que persiste la afectaci—n en virtud de otros actos estatales. Por ello, debe decidirse ahora si es que, para el caso del acuerdo del consejo directivo de Proinversi—n, adoptado en su sesi—n de fecha 7 de julio de 2011, la Administraci—n debi— llevar a cabo el procedimiento de consulta previa. Al respecto la entidad demandante aduce que el otorgamiento de infraestructura elŽctrica sobre territorios ind’genas es una medida susceptible de afectar directamente al proyecto de vida de los pueblos ind’genas que las habitan y utilizan, de acuerdo con su identidad cultural.

 

73.         Por su parte, con el Acuerdo Proinversi—n N¡436-2-2-11 (f. 13) se conviene aprobar el Plan de Promoci—n de la Inversi—n Privada para la entrega en concesi—n del Proyecto L’nea de Transmisi—n 2020 KV Moyobamba-Iquitos y Subestaci—n Asociadas.

 

74.         Si bien es cierto que el acuerdo del consejo directivo de Proinversi—n no constituye una afectaci—n directa y, en principio, no genera la obligaci—n de llevar a cabo un proceso de consulta en raz—n de que esta acta solo marca las pautas de la intervenci—n de Proinversi—n, que desplegar‡ sus esfuerzos para el proceso de promoci—n del proyecto, tambiŽn lo es que subyace un deber de informaci—n por parte del Estado, fundado en el derecho a la participaci—n de los pueblos ind’genas en la adopci—n de decisiones por parte de actores estatales acerca de medidas que afectan sus derechos o intereses por la tutela del derecho fundamental a la participaci—n, y por el derecho especial y distintivo de la participaci—n nativa.

 

75.         En esta l’nea, y en la medida en que el Estado desarrolle un proceso participativo que permita a las comunidades involucradas conocer el referido proyecto, Žste gozar‡ de un mayor nivel de legitimaci—n en consonancia con la bœsqueda de la paz social; es por ello que este Colegiado considera que debe evacuarse la legislaci—n necesaria para implementar este proceso participativo y que permita que, en el futuro, casos como este y otros, cuente con un proceso participativo debidamente regulado.

 

76.         En efecto, no debe perderse de vista que este tipo de pol’ticas de di‡logo resultan necesarias en el actual modelo constitucional, donde la inclusi—n, la proscripci—n de la discriminaci—n y la procura del bienestar permitan la adopci—n de nuevas medidas que no estigmaticen de forma radical a ningœn ciudadano ni grupo poblacional; sino todo lo contrario, alcancen la paz social, nuevo derecho impl’cito que emerge del cuadro de principios y valores de nuestra Constituci—n.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constituci—n Pol’tica del Perœ,

 

HA RESUELTO

 

1.             Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto a los pedidos de nulidad del contrato de concesi—n y de la RM 213-2011-MEM-DM, por sustracci—n de la materia.

 

2.             Declarar INFUNDADA la demanda respecto al pedido de nulidad del Acuerdo de Proinversi—n 436-2-2-11.

 

3.             EXHORTAR al Congreso de la Repœblica que legisle sobre el derecho de participaci—n de los pueblos ind’genas referido en el art’culo 6 b) del Convenio 169 de la OIT, en el desarrollo de los proyectos elŽctricos o similares con las comunidades ind’genas, donde estŽn involucradas colectivamente.

 

Publ’quese y notif’quese.

 

SS.

 

MORALES SARAVIA

PACHECO ZERGA

GUTIƒRREZ TICSE        

DOMêNGUEZ HARO                      

MONTEAGUDO VALDEZ

OCHOA CARDICH

 

PONENTE GUTIƒRREZ TICSE

 

 

 

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

DOMêNGUEZ HARO

 

Si bien suscribo la sentencia, no obstante, dejo en claro que me aparto de sus considerandos 13 al 17, 56 al 65, y 69, por las siguientes razones:

 

Me aparto del considerando 69, dado que es incompatible con la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, as’ como con su reciente sentencia del Exp. 03326-2017-PA/TC (caso Comunidad Campesina Asacasi), adoptada por el actual Pleno de magistrados. La sentencia de autos es contradictoria en relaci—n a si el otorgamiento de una concesi—n (minero o elŽctrica) constituye per se una Òafectaci—n directaÓ que active la obligaci—n constitucional de implementar una consulta previa en favor de los pueblos ind’genas u originarios.

 

En la sentencia del Exp. 03326-2017-PA/TC, fundamento 70, este colegiado se–al— expresamente que Òeste Tribunal Constitucional no considera que la concesi—n es un acto administrativo que constituya en s’ mismo un acto de afectaci—n directa que ope legis deba ser consultada previamente. As’, a criterio de este Tribunal, la oportunidad de la consulta previa no se rige autom‡ticamente, por ejemplo, por el estado del proyecto minero (concesi—n, exploraci—n, explotaci—n, ejecuci—n y cierre), sino cuando se advierta que dicha medida administrativa constituye una afectaci—n directa a los pueblos ind’genas u originarios; es decir, cuando exista evidencia razonable de que se configura una situaci—n que ponga en riesgo o que adem‡s de los impactos ambientales pudiese generar cambios relevantes y directos que produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas pol’tica, econ—mica, social, cultural, territorial, jur’dica, entre otras, que son la base de su cohesi—n y existencia socialÓ.

 

Es decir, el concepto de Òafectaci—n directaÓ no est‡ en funci—n a cu‡l es el estado cronol—gico del proyecto minero en cuesti—n (etapa de concesi—n o exploraci—n o explotaci—n, etc.); sino que se toma en cuenta la existencia efectiva de una situaci—n concreta que sea razonablemente visible que comprometa los intereses de una comunidad ind’gena u originaria y que, adem‡s, produzca un cambio relevante en su forma de vida. Y, por supuesto, esta situaci—n concreta puede darse en cualquiera de las etapas de un proyecto minero, no solamente con el hecho del otorgamiento por s’ mismo de la concesi—n minera.

 

Ahora, este criterio es incongruente con lo que se afirma en el considerando 69 de la sentencia de autos. Esta se–ala que Òla afectaci—n directa implica un cambio relevante y directo en la situaci—n jur’dica, lo cual se constituye con el otorgamiento de la concesi—n definitiva en el sector elŽctricoÓ. Es decir, mientras que en la sentencia del Exp. 03326-2017-PA/TC se toma en cuenta como criterio la existencia de una situaci—n concreta que comprometa en forma relevante los intereses de un pueblo ind’gena u originario para que se implemente la consulta previa; la sentencia de autos da entender que con el solo acto del otorgamiento de una concesi—n (en este caso, elŽctrica) existe Òafectaci—n directaÓ. Para este œltimo criterio ya no es importante determinar si existe o no una situaci—n concreta que comprometa los derechos de los pueblo ind’genas u originarios.

 

En ese sentido, no suscribo este criterio adoptado por la sentencia de autos, en vista que estoy de acuerdo con la posici—n adoptada en la sentencia del Exp. 03326-2017-PA/TC, por ser una criterio m‡s detallado y m‡s razonable tanto con el derecho fundamental a la consulta previa como con el deber de Estado peruano de garantizar la inversiones nacionales o extranjeras en el pa’s, as’ como de asegurar el mejoramiento de los servicios pœblicos en favor de todos o de las distintas regiones del pa’s.

 

Por otro lado, tambiŽn me aparto de los considerandos 56 al 65, que se refieren al test de distintividad cultural. Considero que esta parte de la sentencia es impertinente con lo que pide la parte recurrente en su demanda, pues en nada contribuye a resolver el caso de autos. Adem‡s, dicho test se encuentra aplicado incorrectamente. El test de distintividad fue concebido por la Corte Suprema de Justicia de Canad‡ en el caso R. v. Van der Peet del a–o 1996 para determinar en quŽ supuestos una pr‡ctica cultural ancestral pod’a excluirse de la obligatoriedad de una norma. Aqu’ el test no tiene raz—n de ser, porque las comunidades ind’genas u originarias involucradas en este proceso no buscan que se les excluyan del cumplimiento de ninguna ley peruana, por el contrario, pretenden que se ÒcumplaÓ la Ley 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos ind’genas u originarios.

 

Adem‡s, la normatividad interna ya reconoce como grupos vulnerables a las comunidades ind’genas u originarias y, por eso, son actualmente protegidas. Y la tradici—n cultural de la Òpropiedad comunalÓ, a la que tambiŽn se hace referencia en esta parte de la sentencia, igualmente ya se encuentra reconocida, incluso, por la Constituci—n en su art’culo 88, que establece que el Estado ÒGarantiza el derecho a la propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquier otra forma asociativaÓ; as’ como por la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, en su art’culo 2. Por eso, estimo que no tiene sentido que se aplique en esta controversia dicho el test.

 

TambiŽn me aparto de los considerandos 13 al 17, toda vez que considero que el desarrollo del derecho fundamental al acceso a la energ’a elŽctrica tampoco resulta pertinente para resolver la reclamaci—n de la demanda.

 

Finalmente, en relaci—n al punto resolutivo 3 de la sentencia, si bien debe optimizarse el derecho de participaci—n de los pueblos ind’genas y nativos, conforme al art’culo 6, numeral 1, literal b, del Convenio 169; no obstante, debo precisar que, al igual que el derecho a la consulta previa desarrollado por este Tribunal, dicho derecho de participaci—n en la toma de decisiones pol’ticas no supone un privilegio de veto.

 

Dicho esto, suscribo la sentencia.

 

S.

 

DOMêNGUEZ HARO

 

 

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

MONTEAGUDO VALDEZ

 

Emito el presente fundamento de voto con el objeto de puntualizar las siguientes consideraciones:

 

Tal como refer’ en el fundamento de voto que emit’ en la Sentencia 310/2023, comparto lo indicado en la ponencia, en el sentido que la consulta previa, libre e informada respecto de las comunidades ind’genas, no tiene necesariamente que efectuarse antes del otorgamiento de una concesi—n. En el modelo peruano, las concesiones tienen un reconocimiento constitucional. El art’culo 66 se–ala que los recursos naturales son patrimonio de la Naci—n, y que por ley org‡nica se fijan las condiciones de su utilizaci—n y otorgamiento a particulares. En lo que respecta a las concesiones, se se–ala que Žstas otorgan a su titular un derecho real sujeto a dichas normas legales.

 

Respecto a la discusi—n de si la realizaci—n de la consulta previa, libre e informada debe efectuarse, necesariamente, antes o despuŽs de la concesi—n, el Convenio N¼ 169 de la Organizaci—n Internacional del Trabajo, dispone que la activaci—n de este derecho se debe efectuar en el caso de afectaciones de car‡cter directo. Resulta evidente, entonces, que, para determinar el momento en que la consulta debe ser efectuada, es fundamental precisar el alcance de lo que significa afectaci—n directa. Ahora bien, propiamente no existe una definici—n institucional a nivel internacional de lo que implica este nivel de intervenci—n, por lo que debe analizarse cada caso espec’fico para evaluar si es que la medida adoptada por el Estado ha generado, o no, una afectaci—n de ese tipo. No todas las legislaciones podr‡n ser evaluadas en los mismos tŽrminos, ya que, dependiendo de cada ordenamiento interno, la concesi—n puede variar en relaci—n con los derechos y facultades que brinda a su titular. De este modo, es conveniente analizar el modelo peruano, a fin de explorar en quŽ medida el otorgamiento de una concesi—n puede generar (o no) una afectaci—n directa a los derechos de las comunidades ind’genas.

 

 En ese sentido, conviene tener presente que, el Decreto Supremo 001-2012-MC, Reglamento de la Ley de Consulta Previa, precisa que Òse considera que una medida legislativa o administrativa afecta directamente al o los pueblos ind’genas cuando contiene aspectos que pueden producir cambios en la situaci—n jur’dica o en el ejercicio de los derechos colectivos de dichos pueblosÓ.

 

De este modo, si, como puede ocurrir en otros ordenamientos, la concesi—n generara, por s’ sola, que el titular tuviese autorizaci—n para desplegar actividades que incidan directamente en el territorio de las comunidades, no existir’a controversia alguna respecto de la posibilidad de cuestionar la falta de la realizaci—n de la consulta. Sin embargo, en el caso peruano, comœnmente, la realizaci—n de esta clase de actos aœn se encuentra supeditada a actuaciones administrativas posteriores.

 

En efecto, el art’culo 9 de la Ley 29785 -Ley de Consulta Previa-, dispone que las entidades estatales deben identificar, bajo responsabilidad, las propuestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una relaci—n directa con los derechos colectivos de los pueblos ind’genas. De este modo, corresponde a las autoridades identificar todas aquellas medidas que puedan afectar directamente a las comunidades, y garantizar la apertura de un proceso de consulta previa, libre e informada. De hecho, en virtud de dicha exigencia legal, existen sectores del Estado que han identificado el momento en que debe efectuarse la consulta[18]. Por ejemplo, en el sector minero se dispone lo siguiente:

 

Por otro lado, en el sector hidrocarburos, la normatividad nacional establece lo siguiente sobre el momento de la consulta:

 

Finalmente, en el sector elŽctrico, con el que se encuentra relacionada la materia discutida en esta causa, se prevŽ que las medidas administrativas objeto de consulta previa son las siguientes:

 

Se aprecia, en virtud de lo expuesto, que, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley de Consulta Previa, los sectores involucrados han aprobado normatividad orientada a identificar el momento en que debe realizarse el procedimiento respectivo. Del mismo modo, ello acredita que el otorgamiento de una concesi—n es solo una fase m‡s dentro de lo que ser’a la probabilidad de la activaci—n de algœn proyecto en el territorio de las comunidades ind’genas. Ciertamente, se otorga un derecho real a favor del titular, pero este solo lo coloca en una actuaci—n expectante, a la espera que se realicen y aprueben los tr‡mites correspondientes por parte de la administraci—n, los cuales, evidentemente, pueden ser desestimatorios en algunos escenarios. Es por ello que no considero que la consulta deba realizarse, necesariamente, en un momento previo al otorgamiento de la concesi—n.

 

Por otra parte, en relaci—n con las comunidades ind’genas, el derecho fundamental a la consulta previa y el derecho fundamental de participaci—n, tienen un origen, una naturaleza y alcances que los diferencian.

 

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el origen del derecho a la consulta previa se encuentra, principalmente, en el art’culo 6.1, literal a), del Convenio 169 sobre pueblos ind’genas y tribales, el cual establece la obligaci—n del Estado de Òconsultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travŽs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamenteÓ. Por su parte, la fuente del derecho de participaci—n se encuentra, fundamentalmente, en el literal b) del mismo precepto, el cual dispone la obligaci—n del Estado de Òestablecer los medios a travŽs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblaci—n, y a todos los niveles en la adopci—n de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ’ndole responsables de pol’ticas y programas que les conciernanÓ.

 

En ese sentido, considero que, tal como sucedi— con el derecho a la consulta, en el caso del derecho a la participaci—n, resultar’a singularmente importante la aprobaci—n de una ley de desarrollo para especificar de modo constitucionalmente debido cu‡les son los medios a travŽs de los cuales deber‡ concretarse, as’ como las etapas y la naturaleza de las decisiones, pol’ticas y programas que, por concernir a las comunidades ind’genas, deber‡n contar con dicha participaci—n. Con ello, no solo resultar’an debidamente tutelados los intereses de las comunidades, sino tambiŽn el principio de seguridad jur’dica que debe caracterizar a las actividades econ—micas del Estado.

 

Desde luego, dicha ley concretizadora deber‡ representar una razonable armonizaci—n de escucha y participaci—n de las comunidades ind’genas conjuntamente con otros sectores concernidos, lo cual implica, entre otras cosas, que el derecho de participaci—n, tal como ocurre con el derecho a la consulta previa, no conlleva un derecho de veto a las pol’ticas pœblicas de desarrollo, ni el ejercicio de una autoridad administrativa, sino la obligaci—n del Estado de, bajo el principio de buena fe, no minusvalorar ni mucho menos desconocer los derechos fundamentales de las comunidades ind’genas, al momento de formular pol’ticas y programas.

 

Considero, en ese sentido, que el derecho a la participaci—n de los pueblos ind’genas no se agota tan solo en informar o socializar las pol’ticas que les conciernan, sino en una participaci—n que, sin poder condicionarlas irrazonablemente, resulte m‡s integral; y, desde luego, sin que dicho derecho de participaci—n en el marco de la formulaci—n de las pol’ticas y programas que les conciernan, pueda ser confundido con permitir a las comunidades subrogarse en el ejercicio propio de las funciones de las autoridades administrativas al adoptar decisiones concretas institucionales.

 

No obstante, desde luego, establecer con claridad el contenido y alcances de una participaci—n de tal naturaleza, es algo que escapa a las competencias de la jurisdicci—n constitucional, siendo un asunto que, como dije, debiera ser concretizado por una ley de desarrollo constitucional.

 

Por ello, me encuentro de acuerdo con una exhortaci—n dirigida al Congreso de la Repœblica, para que, en coordinaci—n con entidades representativas de las comunidades ind’genas y otros sectores interesados, elabore y apruebe una ley que concretice el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la participaci—n de dichas comunidades.

 

En definitiva, me encuentro de acuerdo con declarar la improcedencia de la demanda en relaci—n con su cuestionamiento al contrato de concesi—n, pues este ha sido resuelto. TambiŽn con declarar la improcedencia respecto del cuestionamiento a la Resoluci—n Ministerial 213-2011-MEM-DM, pues Žsta aprob— un Plan de Transmisi—n vigente solo hasta el 31 de diciembre de 2012. Concuerdo tambiŽn con declarar infundada la demanda respecto de la supuesta violaci—n al derecho a la consulta previa en la que incurrir’a el Acuerdo de Proinversi—n, pues en modo alguno podr’a sostenerse que Žste representa una afectaci—n directa a los intereses de las comunidades. Y, finalmente, por las razones ya referidas, encuentro pertinente exhortar al Congreso de la Repœblica para que se elabore una ley que concretice el contenido protegido del derecho de participaci—n de las comunidades ind’genas.

 

 

S.

 

MONTEAGUDO VALDEZ

 

 

 

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

OCHOA CARDICH

 

Si bien coincido con lo resuelto en la sentencia y con la conclusi—n a la que se arriba en el presente caso, estimo pertinente efectuar algunas consideraciones adicionales concernientes a cuestiones de relevancia constitucional como la diversidad cultural y su tratamiento en el caso peruano.

 

1.      En efecto, la entidad demandante solicita la nulidad de: (i) La Resoluci—n Ministerial 213-2011-MEM-DM, publicada en el diario oficial con fecha 5 de mayo de 2011, que aprueba el Primer Plan de Transmisi—n de la LT 220KV Moyobamba-Iquitos y Subestaciones Asociadas: la cual decidi— cu‡l ruta seguir‡ la L’nea de Transmisi—n ElŽctrica 220 KV; (ii) El acuerdo del consejo directivo de Proinversi—n adoptado en su sesi—n de fecha 7 de julio de 2011, publicado el 9 de julio de 2011, que aprob— el plan de promoci—n que convoc— dicho organismo y que rigi— el concurso pœblico que otorg— la buena pro para la construcci—n de la LT 220 KV Moyobamba- Iquitos y subestaciones Asociadas, en el que se puso a licitaci—n la ejecuci—n de la LT sobre la ruta ya decidida; y, (iii) El Contrato de Concesi—n de Sistema Garantizado de Transmisi—n del Proyecto ÒL’nea de Transmisi—n 220 KV Moyobamba-Iquitos y Sub estaciones AsociadasÓ, que celebraron el Ministerio de Energ’a y Minas y la empresa L’neas de Transmisi—n Peruana SAC.

 

Se alega la vulneraci—n de sus derechos a la consulta previa, libre e informada de los pueblos ind’genas, a la libre determinaci—n (reconocido en el art’culo 2.1 de la Constituci—n) (sic), a la propiedad comunal, (arts. 70 y 88 de la Constituci—n), a los recursos naturales, a la identidad cultural (art. 2.22) y a la libertad religiosa (art. 2.3).

 

2.      Coincido con la ponencia en que el derecho a la energ’a elŽctrica constituye un atributo fundamental no enumerado. No obstante, estimo tambiŽn que este requiere entre otros y a los efectos de su concretizaci—n, de una regulaci—n de concesiones elŽctricas compatible con los dispositivos constitucionales que componen el corpus iuris constitucional ind’gena peruano, a saber, el art’culo 2 inciso 19, y los art’culos 17, 48, 88, 89 y 149 de la Constituci—n vigente. Dispositivos que evidencian que nuestra sociedad ostenta una particular caracter’stica, es diversa culturalmente. Sobre este factor (la diversidad cultural) quiero pronunciarme a fin de dejar sentada mi postura.

 

La diversidad cultural Ð Multiculturalismo, Pluralismo e Interculturalidad

 

3.    Coincido con quienes afirman que nuestro pa’s cuenta con una diversidad cultural incuestionable, la cual constituye a su vez una de sus m‡s grandes riquezas a la par que un desaf’o para una convivencia igualitaria y pac’fica. Toda vez que aœn se advierten reclamos de grupos que pretenden un reconocimiento estatal de sus particularidades o manifestaciones culturales como el idioma y las pr‡cticas culturales, no basta solo un ambiente de tolerancia, es necesario propender a un espacio igualitario que garantice el desarrollo de sus proyectos de vida, un escenario de integraci—n sin que este implique la homogenizaci—n o asimilaci—n cultural.

 

4.    En este contexto resulta oportuno resaltar la diferencia que estimo existe entre los tŽrminos multiculturalismo, pluralismo e interculturalidad. Si bien todos ellos se refieren a la evoluci—n de una sociedad monocultural a una policultural, es decir de una situaci—n en la cual prevalece una cultura a otra en la que se inicia el camino para entender pluralidad de visiones, debe resaltarse que cada una de las mismas describe una situaci—n distinta o etapa de una sociedad diversa culturalmente.

 

5.    En la sociedad pluricultural se reconocen a las culturales minoritarias siempre que estas compartan valores esenciales m’nimos con la cultura mayoritaria, verbigracia los derechos fundamentales. As’ con tolerancia y respeto se convive en diferencia.

 

6.    La sociedad multicultural, por su parte, se caracteriza porque en ella conviven en el mismo tiempo y en el mismo espacio diversas culturas, en esta sociedad lo esencial es el reconocimiento que coadyuva a una relaci—n igualitaria o simŽtrica entre diversas culturas, y donde lo esencialmente transcendente es la tolerancia.

7.    Si bien, en el fundamento 26 de la ponencia se afirma que la concesi—n es una medida administrativa que dada la caracter’stica multicultural de nuestra sociedad requiere del mecanismo de la consulta previa para su desarrollo cuando se trate de una concesi—n definitiva juzgo que, en tanto, la consulta previa es un di‡logo guiado, entre otros, por el principio de buena fe, nuestra sociedad m‡s que una multicultural es m‡s bien una diversa que aspira ser una sociedad intercultural.

 

8.    Ahora bien, ÀQuŽ caracteriza a una sociedad intercultural? Pues desde mi —ptica de trata de una sociedad en la cual se ha aceptado que no bastan las pol’ticas de discriminaci—n positiva y acci—n afirmativa propuestas por el multiculturalismo sino que es necesaria la transformaci—n estructural. Parte de dicha transformaci—n es incluir en los espacios pœblicos como escuelas, universidades, municipios, comisarias, etc., las diferencias y transformar dichos espacios en interculturales, ejemplo la se–alŽtica en lenguas originarias en aquellas zonas donde su uso sea predominante Ð conforme prescribe el art’culo 48 de la Constituci—n-, redactar documentaci—n estatal en idiomas originarios segœn corresponda y ejecutar pol’ticas de Estado con pertinencia cultural, entre otros. En ella, por cierto, es vital el di‡logo o la tolerancia positiva que equivale a comprender al otro tal y como lo se–ala el profesor Fidel Tubino, La Interculturalidad en Cuesti—n, fondo PUCP, 2016, p‡g. 171.  

 

9.    De lo expresado estimo que en las circunstancias actuales nuestra sociedad requiere de espacios vitalmente interculturales sin que ello implique que se desconozca que somos un Estado democr‡tico, social, indivisible con gobierno unitario representativo y descentralizado en el cual rige el principio de separaci—n de poderes tal y como prescribe el art’culo 43 de nuestra Constituci—n.

 

S.

 

OCHOA CARDICH


[1]        Crew, M. (1989). ÒCompetition, Diversification and Diversification and Disintegration in Regulated IndustriesÓ. Citado en Santiva–ez-Seminario, R. (2001). Desregulaci—n y privatizaci—n elŽctrica en el Perœ. (p.13).

[2]        Salvatierra Combina. R- (2009). ÒLos Contratos de Concesi—n en el Sector ElŽctricoÓ. Revista de Derecho Administrativo, (14), 407-427. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13459 (p. 317)

[3]        Villegas Vega, P. (2014). ÒLa servidumbre administrativa en la industria de electricidadÓ. Revista De Derecho Administrativo, (14), 407-427. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13459 (p. 407-408).

[4]        Osinergmin. (2017). ÒLa industria de la electricidad en el Perœ. 25 a–os de aportes al crecimiento econ—mico del pa’sÓ.  https://www.osinergmin.gob.pe/seccion/centro_documental/Institucional/Estudios_Economicos/Libros/Osinergmin-Industria-Electricidad-Peru-25anios.pdf (p.14).

[5]            Garc’a-Trevijano, A. (1986). Los actos administrativos. Madrid. Editorial Civitas. (p. 240).

[6]        Art’culo 1.- Definiciones

Para efectos de la presente Ley, todas las expresiones que contengan palabras, ya sea en plural o singular, y que empiezan con mayœscula, tienen los significados que se indican a continuaci—n y son aplicables a los art’culos del Decreto Ley N¼ 25844, Ley de Concesiones ElŽctricas (LCE):

29. Sistema Complementario de Transmisi—n. - Conjunto de activos o instalaciones de transmisi—n que no conforman el Sistema Garantizado de Transmisi—n.

[7]        Salvatierra, R. (2009). ÒLos contratos de concesi—n en el sector elŽctricoÓ. Revista de Derecho Administrativo, (7), 317-328 (p. 325).

[8]        Manayalle, A., & Ramos, E. (2014). ÒAspectos especiales del sistema de transmisi—n elŽctricaÓ. Advocatus, (030), 51-63 (p. 57).

[9]            Stavenhagen, R. (2005). ÒIndigenous Peoples: Land, Territory, Autonomy, and Self-DeterminationÓ. http://www.foodrst.org/les/bookstore/pdf/promisedland/11.pdf

[10]       Macar—n, P. (2017). Propiedad ind’gena. Reivindicaci—n de tierras ancestrales. Astrea. (p. 59).

[11]    Ministerio de Cultura. (2013). ÒConsulta a los Pueblos Ind’genas. Gu’a metodol—gicaÓ. https://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELECTRONIC/90577/108172/F-1993885983/PER90577.pdf (p. 14).

[12]    Art. 1 de la Constituci—n. - El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democr‡tico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de repœblica y se gobierna de manera descentralizada.

[13]    Rodr’guez, G. (2015). ÒLos derechos de los pueblos ind’genas de Colombia. Luchas, contenido y relacionesÓ. Editorial Universidad del Rosario. https://editorial.urosario.edu.co/gpd-los-derechos-de-los-pueblos-indigenas-de-colombia-luchas-contenido-y-relaciones.html (p.105).

[14]       Macar—n, P. (2017). Propiedad ind’gena. Reivindicaci—n de tierras ancestrales. Astrea (p. 162).

[15]       Snoeck, S. (2013). ÒDerecho a la participaci—n de los pueblos ind’genas en los asuntos que les conciernenÓ. https://www.dar.org.pe/archivos/publicacion/125_Informe_participacion_PPII.pdf (p.5).

[16]       Eisenberg, A. (2012). ÒEl Test de distintividad cultural en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Canad‡Ó. En Revista de Derecho Constitucional. Tribunal Constitucional. (Ed.5). (pp. 305-306).

[17]    Disponible en: https://www.cepal.org/sites/default/files/ponciano_catrin_y_vanessa_curihuinca.pdf

[18] Cuadro elaborado por la Organizaci—n Internacional del Trabajo. Se puede consultar, en la p‡gina 15, en el siguiente enlace:

https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/4097371/wcms_821384.pdf?v=1675804474