PLENO JURISDICCIONAL

Expediente 00007-2022-PI/TC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

23 de setiembre de 2024

Caso del reconocimiento de los Comités de Autodefensa como parte del sistema de seguridad ciudadana

Defensoría del Pueblo C. Congreso de la República

Asunto

Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 31494, “Ley que reconoce a los Comités de Autodefensa y Desarrollo Rural y los incorpora en el Sistema de Seguridad Ciudadana”

Magistrados firmantes:

SS.

PACHECO ZERGA

MORALES SARAVIA

GUTIÉRREZ TICSE

MONTEAGUDO VALDEZ

OCHOA CARDICH

TABLA DE CONTENIDOS

I. ANTECEDENTES

1. Petitorio Constitucional

2. Debate Constitucional

B-1. Demanda

B-2. Contestación de la demanda

B-3. Intervención de terceros

II. FUNDAMENTOS

§1. Delimitación de la controversia

§2. Bloque de constitucionalidad aplicable al presente caso

§3. Sobre el alegado vicio de inconstitucionalidad por la forma y el fondo y el derecho a la consulta previa

§3.1. Sobre la forma de la ley 31494

3.1.1. Sobre la consulta previa en los procesos de elaboración de las leyes

§3.2. Sobre el fondo de la ley 31494

3.2.1 La desnaturalización de los Comités de Autodefensa (CAD)

3.2.2. El menoscabo de las funciones constitucionales de las rondas campesinas

3.2.3. la asignación inconstitucional a los cad de roles en el mantenimiento del orden interno y la defensa nacional y la seguridad ciudadana

§4. Excursus: El deber de fortalecer las rondas campesinas como colaboradores de la justicia y la seguridad ciudadana

III. FALLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 23 días del mes de setiembre de 2024, en sesión de Pleno Jurisdiccional, los magistrados Pacheco Zerga (presidenta), Morales Saravia, con fundamento de voto que se agrega, Gutiérrez Ticse, Monteagudo Valdez, con fundamento de voto que se agrega y Ochoa Cardich han emitido la presente sentencia. Los magistrados Domínguez Haro (vicepresidente) y Hernández Chávez emitieron votos singulares, que se agregan. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.

I. ANTECEDENTES

A. PETITORIO CONSTITUCIONAL

Con fecha 24 de agosto de 2022, la Defensoría del Pueblo interpone demanda de inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley 31494, “Ley que reconoce a los Comités de Autodefensa y Desarrollo Rural y los incorpora en el sistema de seguridad ciudadana”, publicada el 16 de junio de 2022 en el diario oficial El Peruano.

Alega que la norma impugnada vulnera los derechos de las comunidades campesinas y nativas, se encuentra en conflicto con la regulación constitucional de la seguridad ciudadana y desconoce normas vinculantes en materia de uso de la fuerza. Por tanto, señala que contraviene los artículos 2.19, 44, 89, 149, 165, 166 de la Constitución, y los artículos 6.1, literal (a) y 8.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Adicionalmente, solicita que se declare un estado de cosas inconstitucional por la omisión de regular el derecho a la consulta previa respecto de medidas legislativas que incidan directamente en el territorio de las comunidades y pueblos indígenas, lo que configura una grave vulneración contra estos grupos en condición de vulnerabilidad.

Por su parte, con fecha 23 de noviembre de 2022, el apoderado especial del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que esta sea declarada infundada en todos sus extremos.

B. DEBATE CONSTITUCIONAL

Las partes esgrimen una serie de argumentos sobre la constitucionalidad de la norma impugnada que, a manera de resumen, se presentan a continuación:

B-1. DEMANDA

Los argumentos expuestos en la demanda son los siguientes:

• La Defensoría del Pueblo, a través de su representante, solicita que se declare la inconstitucionalidad total de la Ley 31494, toda vez que contraviene la Constitución por la forma y también por el fondo.

• Alega que la mencionada ley es inconstitucional por la forma por cuanto vulnera el derecho a la consulta previa, el cual es el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados de forma anticipada sobre la aprobación de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

• Precisa que, a pesar de que en el ámbito nacional la Constitución no desarrolla de manera expresa el derecho a la consulta previa, sí reconoce el derecho fundamental a la identidad étnica y cultural contenida en su artículo 2, inciso 19. Afirma que este derecho comprende, de manera implícita, el derecho a la consulta previa como parte de su contenido.

• Aduce que el artículo 55 de la Constitución reconoce que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional; en consecuencia, el Convenio 169 de la OIT, en cuanto establece que toda medida legislativa o administrativa que el Estado busque implementar y que afecte directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas debe ser sometida a un proceso de consulta previa, forma parte del ordenamiento jurídico peruano, al ser este un tratado de derechos humanos.

• Acota que la consulta previa comenzó a implementarse en el Perú a partir de los hechos de violencia acontecidos en Bagua y Utcubamba en el año 2009, a pesar de encontrarse vigente desde 1995.

• Por esta razón, y tomando en cuenta la necesidad de contar con una norma específica para su implementación, en el año 2011 se promulgó la Ley 29785, “Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)” (Ley de Consulta Previa). Su reglamento fue aprobado mediante Decreto Supremo 001-2012-MC, publicado el 3 de abril de 2012 en el diario oficial El Peruano.

• Sostiene que el Estado peruano se encuentra en la obligación de implementar los procesos de consulta previa pertinentes, y que la omisión por parte del Congreso de consultar la norma impugnada constituye una afectación del derecho fundamental a la consulta previa.

• En ese sentido, afirma que al no haberse cumplido con un requisito procedimental previo ―la realización de la consulta― para la aprobación de la Ley 31494, se ha incurrido en un vicio de inconstitucionalidad formal, por cuando dicho requisito ha sido establecido por un tratado internacional sobre derechos humanos, como es el Convenido 169 de la OIT.

• Por otro lado, en lo que respecta a la inconstitucionalidad material, la parte demandante alega la vulneración del derecho a la consulta previa. Menciona que el Tribunal Constitucional estableció en la Sentencia 00002-2009-PI/TC las características y principios orientadores del derecho a la consulta previa, cuyo contenido constitucionalmente protegido incluye: (i) el acceso a la consulta, (ii) el respeto a las características esenciales del proceso de consulta; y, (iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. Cuando uno de ellos se incumple, se tiene como consecuencia la vulneración del derecho a la consulta previa.

• Para la entidad demandante, la Ley 31494 ha transgredido el contenido del derecho a la consulta y, por ende, ha incurrido en una inconstitucionalidad por omisión.

• La Defensoría del Pueblo considera también que la norma impugnada vulnera el derecho a la identidad étnica y cultural de las comunidades nativas y de los pueblos indígenas, en la medida en que se pretende insertar dentro de su organización a los Comités de Autodefensa y Desarrollo Rural (CAD). Esto vulnera el artículo 89 de la Constitución, que reconoce la autonomía de las comunidades campesinas y nativas para organizarse, en virtud del cual existe un deber de abstención por parte del Estado que se materializa en el respecto de las prácticas y costumbres de cada comunidad.

• Señala que el hecho de que los CAD sean organizaciones espontáneas y libres (artículo 2 de la Ley 31494), “vulnera el derecho a la identidad étnica y cultural de las comunidades campesinas y nativas y los pueblos indígenas, puesto que el reconocimiento de una organización al interior de dichos grupos está sujeto a una decisión colectiva y consensuada, a través de mecanismos propios, más (sic) no a una libertad de sus integrantes”.

• En ese sentido, afirma que mediante la ley cuestionada se pretende insertar dentro de la organización de las comunidades campesinas y nativas a los CAD, lo cual causaría un cambio que trastocaría sus características peculiares como grupo humano, su cosmovisión y costumbres respecto de la forma cómo afrontar situaciones de inseguridad ciudadana, afectando así su capacidad de aplicar la justicia comunal. Destaca que las comunidades pueden implementar otras formas de organización, como las Rondas Campesinas, contempladas en el artículo 149 de la Constitución.

• Precisa que el titular del derecho a la justicia comunal es el pueblo indígena, y que el artículo 8 de la ley cuestionada, al permitir la compra o donación de armas a los CAD que formen parte de comunidades indígenas, vulnera el derecho a la justicia comunal, en el entendido de que son estas quienes, en su labor de brindar seguridad a su jurisdicción, establecen los mecanismos para hacerlo.

• Asimismo, la Defensoría del Pueblo manifiesta que la norma impugnada vulnera los siguientes principios constitucionales:

1. el monopolio estatal del uso de la fuerza, de manera que afecta las competencias constitucionales de la Policía Nacional del Perú (la PNP) y las Fuerzas Armadas (FF.AA.);

2. los estándares convencionales sobre el uso de la fuerza; y,

3. el bien jurídico de la seguridad ciudadana, lo que incluye el deber del Estado de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad.

• Respecto del primer punto, refiere que el ejercicio legítimo del poder es uno de los elementos del Estado moderno y una de las bases del constitucionalismo contemporáneo. Así, el Estado posee el monopolio del uso de la fuerza legítima, lo que se materializa en los artículos 165 y 166 de la Constitución, que encargan, respectivamente, a las FF.AA. velar por la independencia, soberanía e integridad territorial de la República, y a la PNP garantizar, mantener y restablecer el orden interno, así como prevenir, investigar y combatir la delincuencia.

• Sostiene que el uso de la fuerza puede incidir negativamente en derechos fundamentales como la vida, la libertad y la seguridad, por cuanto su utilización requiere un nivel de especialización y de observancia de la ley, así como el cumplimiento de una serie de principios (legalidad, necesidad, responsabilidad y proporcionalidad), y estándares internacionales. Conforme lo disponen los decretos legislativos 1186 y 1095, el uso de la fuerza debe ser ejercido por agentes del Estado.

• La primera de estas normas estatuye que el uso de armas de fuego por parte de la PNP deberá realizarse solo cuando sea estrictamente necesario, y solo cuando medidas menos extremas resulten insuficientes o inadecuadas. La segunda se refiere a las FF.AA. y reconoce los parámetros del Derechos Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Conforme lo disponen los artículos 137 y 165 de la Constitución, en situaciones excepcionales, las FF.AA. pueden asumir el control del orden interno, pero ello no significa que puedan actuar como policías.

• Sobre la base de lo expuesto, la entidad demandante enfatiza que la Ley 31494 desnaturaliza las funciones constitucionalmente asignadas, tanto a la PNP como a las FF.AA., como órganos técnicos especializados en el uso de la fuerza, y traslada indebidamente dicha responsabilidad a miembros de la sociedad civil pertenecientes a comunidades indígenas, nativas y centros poblados, poniendo en riesgo bienes constitucionales de los ciudadanos.

• Por otro lado, la Defensoría del Pueblo asevera que la norma vulnera los estándares convencionales sobre el uso de la fuerza fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en su jurisprudencia, y que incluyen los principios de excepcionalidad, racionalidad, proporcionalidad, legalidad, necesidad y humanidad, que aseguren que su uso siempre se enmarque en el respeto, protección y garantía de los derechos humanos.

• En concordancia con tales estándares, considera que solo los agentes del Estado se encuentran autorizados para hacer uso de la fuerza cuando existe una amenaza inminente de muerte o lesión grave. Estos funcionarios deben ser seleccionados mediante procedimientos adecuados, lo que no ocurre necesariamente en la conformación de los CAD.

• Como prueba de ello, detalla que el artículo 2 de la ley cuestionada dispone que los CAD surgen de forma espontánea y libre, y que, conforme a su artículo 7, se considera miembro a quien decida incorporarse al mismo, sin importar si tiene condiciones para ello. Esta situación pondría en duda la capacidad del miembro del CAD para regir sus actividades en el marco de los estándares mencionados.

• La Defensoría del Pueblo subraya que el artículo 8 establece que cualquier miembro del CAD podrá hacer uso de las armas con solo un entrenamiento previo, y este resulta un estándar completamente insuficiente.

• Respecto del bien jurídico de la seguridad ciudadana, aduce que los derechos a la vida, integridad, tranquilidad, propiedad y libertad personal son los principales referentes que forman parte de su contenido. Asimismo, anota que, conforme al artículo 44 de la Constitución, el Estado tiene el deber de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la población contra las amenazas a su seguridad.

• Si bien la entidad demandante reconoce el derecho a la seguridad ciudadana, y el problema que representa la inseguridad, lo que requiere especial atención por parte del Estado, enfatiza que la posesión de armas de fuego por parte de grupos civiles amenaza la tranquilidad social de los integrantes de una comunidad, de otras comunidades o de la propia autoridad estatal, pues tales grupos civiles no responden a deberes y principios establecidos para la función pública, como la lealtad, obediencia y neutralidad. De esta manera, la Ley 31494 traslada de forma inconstitucional la responsabilidad estatal de garantizar la seguridad ciudadana a los CAD.

• Alega que, conforme lo disponen la Ley 27933, Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (Ley del SINASEC), y el artículo 145 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, resulta positiva la inclusión de los CAD y sus representantes en las diferentes instancias del SINASEC. Pero esto se realiza en el marco de funciones ciudadanas vinculadas con exigir la rendición de cuentas de las autoridades competentes, así como para apoyar en acciones principalmente de carácter preventivo en aras de la paz social, sin trasladarles las obligaciones y responsabilidades de velar por el orden interno, que corresponden a los agentes estatales.

• Efectivamente, advierte que mediante los artículos 8.1 y 8.2 de la Ley 31494 se faculta a los CAD a hacer uso de las armas para apoyar a la PNP y FF.AA. en la lucha contra el terrorismo, tráfico ilícito de drogas en zonas declaradas en estado de emergencia (periodos en los que se suspende el ejercicio de una serie de derechos y libertades), así como para contrarrestar la inseguridad ciudadana, labores todas que son responsabilidad exclusiva del Estado, por mandato constitucional.

• La norma objeto de control también otorga funciones cuestionables a los CAD, como participar en la recuperación y requisa de bienes robados, armamentos ilegales, tierras usurpadas, drogas e insumos no autorizados, desactivar pandillas juveniles o barriales, entre otras, habilitando incluso el arresto de ciudadanos sin que exista un mandato judicial previo. Esto último contraviene el artículo 2.24, literal f), de la Constitución, toda vez que se establece que los CAD serán capacitados en “arresto ciudadano, intervención, reducción, uso de la fuerza pública y uso legítimo de armas de fuego”.

• Con base en lo expuesto, la Defensoría del Pueblo resalta que la Ley 31494 no resiste el mínimo análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, por lo cual solicita que se declare la inconstitucionalidad de esta norma en todos sus extremos.

• Por otro lado, la Defensoría del Pueblo solicita que se declare la existencia de un estado de cosas inconstitucional respecto a la consulta previa legislativa con el fin de proteger adecuadamente los derechos de las organizaciones indígenas. Al respecto, afirma que el Congreso de la República no ha cumplido con su obligación de modificar su Reglamento, a fin de definir con precisión el momento en que debe realizarse una consulta previa a los pueblos indígenas ante medidas legislativas aprobadas por dicha entidad, y cuál será la unidad técnica encargada para llevarla a cabo.

• Finalmente, la Defensoría del Pueblo solicita a este Tribunal que, en virtud del principio de previsión de consecuencias, module los efectos de la sentencia estimatoria que se fuera a adoptar y desarrolle parámetros interpretativos para no dejar a los CAD en la informalidad e ilegalidad. Pero -subraya la parte demandante- esto debe hacerse respetando los principios, valores y competencias constitucionales asignadas a otras entidades estatales.

B-2. CONTESTACIÓN DE DEMANDA

Los argumentos expuestos en la contestación de la demanda son los siguientes:

• El apoderado especial del Congreso de la República afirma que todas las etapas del proceso legislativo que dieron origen a la Ley 31494, objeto de control en el presente proceso, se desarrollaron de acuerdo con lo establecido en la Constitución y el Reglamento del Congreso, por lo que no es posible sostener que dicha ley haya incurrido en un vicio de inconstitucionalidad por la forma.

• Por otro lado, alega que los CAD deberán someterse a las previsiones que establece la Ley 31494, de modo que se cumplan los parámetros vigentes sobre el uso de la fuerza y, además, los principios de legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad.

• Así, refiere que la Ley 31494 contempla la capacitación de los miembros de los comités de autodefensa y desarrollo rural por parte de la PNP y el Comando Conjunto de las FF.AA., así como por parte del Ministerio del Interior y el Ministerio de Defensa.

• Asimismo, indica que el uso de armas por parte de los CAD ya se encontraba contemplado en el Decreto Legislativo 741, el cual fue derogado por la presente ley. Dicho uso se vinculaba con actividades de autodefensa dirigidas a evitar la infiltración terrorista y el narcotráfico, apoyando a las FF.AA. y a la PNP en tareas de pacificación y desarrollo nacional.

• Respecto de la alegada vulneración de las competencias constitucionales de la PNP y las FF.AA., la parte demandada considera que la ley impugnada no establece que las competencias constitucionales atribuidas a dichas instituciones se trasladen a los CAD. Subraya que estos continúan siendo solamente un apoyo, pues su funcionamiento se encuentra siempre bajo el control y supervisión de las comisarias sectoriales determinadas por el Ministerio del Interior y la PNP.

• Por otra parte, el apoderado especial del Congreso de la República sostiene que la participación de los CAD en la seguridad ciudadana ya se encuentra contemplada en el ordenamiento jurídico vigente, concretamente en el artículo 145 de la Ley Orgánica de las Municipalidades, relacionado con la seguridad ciudadana.

• En esa misma línea, señala que no es posible sostener que la Ley 31494 atente contra el literal f) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución, por cuanto el artículo 9 de la norma cuestionada sólo establece que “Los comités de autodefensa y desarrollo rural son capacitados para el ejercicio de sus funciones por el Ministerio del Interior y el Ministerio de Defensa, según corresponda, en materia de (. . .) arresto ciudadano (...)”. Al respecto, el apoderado especial del Congreso de la República sostiene que la figura del arresto ciudadano ha sido contemplada con anterioridad en el Nuevo Código Procesal Penal y que, por tanto, no es posible sostener que la Ley 31494 atente contra el bien jurídico de la seguridad ciudadana.

• Además, argumenta que la Ley 31494 no impone forzosa u obligatoriamente a los CAD en la estructura interna de las comunidades campesinas y nativas. La decisión será adoptada por las comunidades solamente si así lo acuerdan, libre y voluntariamente. En consecuencia, la ley impugnada no supone una amenaza para los derechos a la identidad cultural y étnica, ni afecta la autonomía organizativa de las comunidades o la justicia comunal.

• Por otro lado, asevera que el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas u originarios se vulnera cuando se establece una medida legislativa o administrativa que los afecte directamente, sin que previamente se les haya realizado una consulta. Al respecto, cita la Sentencia 00022-2009-PI/TC, en la cual este Tribunal determinó que las normas de alcance general que regulan la conducta de todos los peruanos no afectan directamente a los pueblos indígenas y, por ende, no requieren ser consultadas.

• Aduce que la Ley 31494 contempla medidas de alcance general, que en algunos puntos hacen referencia específica a las comunidades campesinas y nativas, pero que dichas referencias normativas no modifican directamente la situación jurídica de los miembros de dichas comunidades.

• Por lo tanto, considera que la ley cuestionada no trasgrede el derecho a la consulta previa, en tanto no establece una medida legislativa que afecte directamente a dichas comunidades y que necesite ser consultada con antelación.

• Por último, sostiene que, de conformidad con los principios de conservación de la ley e in dubio pro legislatore democrático, la presente demanda de inconstitucionalidad deber ser declarada infundada, puesto que la Ley 31494 cuenta con por lo menos una interpretación conforme a la Constitución; tal como se argumentó en el presente escrito de constatación de la demanda.

B-3. INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Este Tribunal, mediante auto de fecha de 2 de febrero de 2023, decidió incorporar a la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana – AIDESEP, en calidad de tercero.

Asimismo, con fecha, 27 de setiembre de 2022 se admitió la intervención del Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible Perú (IDLADS-PERÚ), también en calidad de tercero.

Posteriormente, con fecha 26 de setiembre de 2023, se admitió la intervención de la Organización Nacional de Mujeres Indígenas, Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP), igualmente en condición de tercero.

II. FUNDAMENTOS

§1. Delimitación de la controversia

1. En el presente caso se analizarán los presuntos vicios de inconstitucionalidad alegados por la Defensoría del Pueblo contra el íntegro de la Ley 31494, toda vez que contravendría la Constitución por la forma y por el fondo.

2. En consecuencia, corresponde determinar si el Congreso de la República emitió la norma objeto de control conforme a los parámetros constitucionales o si, por el contrario, al hacerlo ha vulnerado el principio de la consulta previa y los demás derechos concernientes a las comunidades campesinas y nativas.

§2. Bloque de constitucionalidad aplicable al presente caso

3. De conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 74 del Nuevo Código Procesal Constitucional (NCPCo), la infracción contra la jerarquía normativa de la Constitución puede ser: (i) directa o indirecta, (ii) de carácter total o parcial; y, (iii) tanto por la forma como por el fondo.

4. La infracción directa se produce cuando la norma legal resulta contraria a lo establecido o prohibido, expresamente, por una disposición constitucional. Así, el parámetro de control que permitirá verificar la constitucionalidad del dispositivo legal se reducirá única y exclusivamente a la Norma Fundamental.

5. Por otro lado, en el caso de la inconstitucionalidad indirecta se requiere recurrir a disposiciones de rango legal, por cuanto la regulación específica de la materia en controversia no fue abordada en la Constitución, sino que lo ha sido por normas legales aprobadas de conformidad con el marco dispuesto por aquella.

6. En casos como estos, el análisis de constitucionalidad no puede basarse en un mero juicio de compatibilidad directa entre la norma cuestionada y la Constitución, sino que su análisis requerirá que se verifique su conformidad con una norma legal perteneciente al parámetro o bloque de constitucionalidad.

7. Estas disposiciones, del mismo rango que la controlada, a las que se debe recurrir para resolver el caso, se denominan normas interpuestas. Estas últimas conforman un esquema trilateral, donde el parámetro de control está constituido por la propia Constitución y la norma interpuesta, en tanto que la ley o norma con rango de ley es la disposición objeto de control.

8. De lo expuesto se colige que si la disposición impugnada no resulta conforme de manera directa a la norma interpuesta, será contraria de manera indirecta a la Constitución.

9. En el presente caso, la Constitución y las leyes que desarrollan su contenido respecto de la competencia controvertida determinan el bloque de constitucionalidad que servirá como parámetro de control de la disposición impugnada.

10. A fin de decidir el presente caso, este Tribunal tomará en consideración el Convenio 169 de la OIT; la Ley 29785, Ley de Consulta Previa; la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; la Ley 27933, Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana; el Decreto Legislativo 1267, Ley de la Policía Nacional del Perú; el Decreto Legislativo 1186, Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú; la Ley 30299, Ley de armas de fuego, municiones, explosivos, productos pirotécnicos y materiales relacionados de uso civil; el Decreto Legislativo 957; el Nuevo Código Procesal Penal y el Decreto Legislativo 635, Código Penal; y la Ley Nro. 27908, Ley de Rondas Campesinas.

§3. Sobre el alegado vicio de inconstitucionalidad por la forma y el fondo y el derecho a la consulta previa

11. En el ya aludido artículo 74 del NCPCo. se establece que la infracción de la Constitución en la que incurra una norma puede ser “por la forma como por el fondo”.

12. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que el concepto de validez alude a la relación de compatibilidad entre dos normas de distinto rango (cfr. Sentencia 00014-2003-AI/TC, fundamento 15; Sentencia 00017-2005-AI/TC, fundamentos 2 y 3).

13. Estando a lo expuesto, desde temprana jurisprudencia, este Tribunal tiene resuelto que el Convenio 169 de la OIT —que reconoce el derecho a la consulta previa— constituye una fuente de derecho interno, tal como se deriva del artículo 55 de la Constitución, y resulta obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales (cfr. Sentencia 03326-2017-PA/TC, fundamento 29).

14. Así las cosas, el Convenio 169 es un tratado sobre derechos humanos y, por tanto, sus disposiciones resultan de cumplimiento obligatorio para el Estado peruano y constituye pauta interpretativa de los derechos reconocidos por la Constitución (cfr. Sentencia 03343-2007-PA/TC, Sentencia 00022-2009-PI/TC, y más recientemente en la Sentencia 03326-2017-PA/TC, Caso Comunidad Campesina de Asacasi, entre otras). Más aún, en la Sentencia 03343-2007-PA/TC se reconoció la fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT, en virtud del artículo V del Código Procesal Constitucional entonces vigente (fundamento 31).

15. A efectos de la presente controversia, resulta indispensable tomar en cuenta las siguientes disposiciones del Convenio 169 de la OIT:

Artículo 1

[…]

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

[…]

Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

(a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

[…]

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

16. De acuerdo con el Convenio 169 citado, la consulta no solo debe ser previa, sino que, además, se debe recurrir a ella “cada vez que se prevean medidas” susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas u originarios. De lo expuesto se deriva que la consulta debe formularse como parte del proceso de deliberación de la norma o de adopción de la política pública.

17. Actualmente, la consulta previa se encuentra regulada por la Ley 29785, Ley de Consulta Previa, que a su vez está reglamentada mediante el Decreto Supremo 001-2012-MC.

18. Este Tribunal, en la Sentencia 00022-2009-PI/TC, ha delimitado el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta previa y ha precisado que este importa:

1. el acceso a la consulta,

2. el respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y,

3. la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta.

19. Sin embargo, este Tribunal precisó que no forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa, de manera que los pueblos indígenas no pueden evitar la aplicación de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con ellas. Lo que el Convenio 169 institucionaliza es el diálogo intercultural, pero no otorga a los pueblos indígenas un derecho a dictar las políticas del Estado (cfr. fundamentos 24 y 25 de la sentencia antes citada).

§3.1. Sobre la forma de la ley 31494

3.1.1. Sobre la consulta previa en los procesos de elaboración de las leyes

20. El Tribunal ya ha determinado que la consulta previa mediante procedimientos apropiados, a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas, es constitucionalmente obligatoria cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (sentencias 00022-2009-PI/TC, fundamento 19; 00023-2009-PI/TC, fundamento 6; y 00024-2009-PI/TC, fundamento 6).

21. En ese sentido, tomando en cuenta la estructura del proceso legislativo, es el propio Congreso de la República el que debe definir el momento y forma de la consulta a los pueblos indígenas. De conformidad con el artículo 73 del Reglamento del Congreso de la República, el proceso legislativo cuenta con las siguientes etapas:

a) Iniciativa legislativa;

b) Estudio en comisiones;

c) Publicación de los dictámenes en el Portal del Congreso, o en la Gaceta del Congreso o en el diario oficial El Peruano;

d) Debate en el Pleno;

e) Aprobación por doble votación; y,

f) Promulgación.

22. Cabe indicar que, en la actualidad, la asamblea popular convoca a audiencias públicas, mesas de trabajo, talleres y otras formas de diálogo con la sociedad civil cuando se debaten normas que demandan un mayor proceso de deliberación y legitimación. Por tanto, la consulta previa podría desarrollarse bajo estas diversas formas que el Congreso en la actualidad ya ejecuta, así como en cualquiera de las diferentes etapas del proceso legislativo.

23. Se trata de una fórmula posible desde la esencia de la democracia, que para Lowenstein debe confluir en que: “Las decisiones políticas de los detentadores constitucionales del poder presentan el compromiso entre las tendencias divergentes de los intereses pluralistas de la sociedad”¹.

24. En esa línea, una fórmula dialogante que no signifique veto, es viable en la democracia constitucional, lo cual permite fortalecer la relación indispensable entre la legalidad de las acciones que se tomen mediante la consulta previa, y la legitimidad que tengan las mismas al momento de ejecutarse; esto facilitará una mayor apertura al diálogo institucional con los diversos sectores sociales en el proceso de formación de las decisiones estatales.

25. Este Tribunal, bajo la línea ya desarrollada en su jurisprudencia, concluye que la norma objeto de control al regular organizaciones de defensa dentro de las propias comunidades campesinas y nativas, incide de forma directa al de derecho de consulta previa. En consecuencia, al no haberse realizado tal consulta, se incurrió en una inconstitucionalidad por la forma.

26. Estando a lo expuesto, corresponde declarar la inconstitucionalidad por la forma y exhortar al Congreso de la República para que, en el marco de sus competencias, regule la incorporación de un procedimiento de consulta previa de las medidas legislativas en su Reglamento, de acuerdo con los términos descritos en esta sentencia y previstos por el Convenio 169 de la OIT y la Ley 29785.

§3.2. Sobre el fondo de la ley 31494

3.2.1 La desnaturalización de los Comités de Autodefensa (CAD)

27. Los Comités de Autodefensa (CAD) se definieron en nuestro ordenamiento jurídico mediante el Decreto Supremo 077-92-DE, publicado el 10 de noviembre de 1992, que aprobó su Reglamento de Organización y Funciones. Su artículo 3 preceptúa que “son organizaciones de la población rural y urbana, surgidos espontánea y libremente, para desarrollar actividades de autodefensa contra la delincuencia, evitar la infiltración del terrorismo y del tráfico ilícito de drogas, defenderse de los ataques de éstos y apoyar a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú en las tareas de pacificación y desarrollo socio-económico de las zonas en las que operan”. Agrega que estos tenían un carácter transitorio y que su vigencia se limitaba a la autodefensa.

28. Sin embargo, la Ley 31494, conforme lo dispone su artículo 1, al regular el tratamiento legal de los CAD, y su reconocimiento como organizaciones civiles, pacíficas y democráticas, que se organizan en el ámbito de influencia de las comunidades campesinas, nativas y centros poblados rurales del país, establece que se organizan “para realizar actividades de apoyo al desarrollo sostenible y la seguridad ciudadana, así como para participar en el mantenimiento del orden interno y la defensa nacional”.

29. Dicha definición normativa, en puridad, desnaturaliza la constitución de estos comités que surgieron en algunas localidades del sur del Perú durante el periodo de violencia terrorista que el Estado tuvo que enfrentar. Estos CAD pasan
    de ser entidades creadas para la protección de la comunidad, a una suerte de órganos auxiliares de las fuerzas armadas y policiales en las tareas del orden interno y externo.

30. En ese sentido, la Ley 31494 involucra a los CAD de forma coactiva en actividades propias de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas.

31. Esto implica una intervención en dichas entidades consuetudinarias de manera lesiva, pues les otorga acciones que, por un lado, no les corresponden (salvo la autoorganización comunal), pero que además puede poner en grave riesgo a sus propios integrantes por incumplimiento o excesos de deberes funcionales en que pudieran incurrir con el uso de armas y los demás apremios que la ley delega.

32. Los CAD tienen una característica de origen que los define como institución, su espontaneidad. Sobre su surgimiento, se ha mencionado que “como un reguero de pólvora empezó a surgir la autodefensa contra la subversión terrorista”, en las zonas en donde la población campesina amenazada había negado desplazarse y “hasta al interior de las mismas zonas controladas por el senderismo”, en un contexto en el cual Sendero Luminoso utilizaba sus métodos más violentos².

33. La espontaneidad de los CAD no puede verse desnaturalizada por el carácter de permanencia que le pretende dar la ley objeto de cuestionamiento. Inclusive, a medida que el terrorismo, que es la causa genuina de la creación de estos comités, va desapareciendo, también deben desmilitarizarse y otorgárseles otro objeto o sentido que contribuya mayormente a la identidad colectiva. A su vez, los CAD que han sido constituidos “sobre sobre la base de la existencia anterior de las rondas campesinas democráticas, pacíficas y autónomas”, deberían desarticularse y dejar que estas últimas sigan funcionando³.

34. Por otro lado, fomentar la aparición de más CAD con el solo cumplimiento de la Ley 31494 desnaturaliza la espontaneidad de la formación de estas organizaciones comunales; lo que puede implicar, además, el surgimiento de nuevas formas de paramilitarismo en zonas donde los derechos de los indígenas muchas veces generan conflictos con los promotores del narcotráfico, la tala y minería ilegales, y el tráfico de tierras. En otras palabras, quebrar el principio autoorganizativo de las formas comunales es una perturbación del modelo intercultural que reconoce la Constitución.

3.2.2. El menoscabo de las funciones constitucionales de las rondas campesinas

35. El artículo 149 de la Constitución regula lo que se ha venido en denominar la “Jurisdicción especial” o la “Función jurisdiccional de las Comunidades Campesinas y Nativas”. Se trata del reconocimiento de la justicia comunal en el Perú. En esta labor, la actuación de las Rondas Campesinas es fundamental:

Artículo 149.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona.

36. A diferencia de los CAD, las Rondas Campesinas sí tienen marco constitucional, y se han arraigado formal y materialmente; es decir, no solo tienen reconocimiento y desarrollo normativo, sino que en la praxis forman parte de las comunidades campesinas y nativas. Además de ello, tienen una permanente labor de apoyo a la justicia; así lo explican los artículos 7 y 8 de la Ley 27908 en donde se precisa que las Rondas pueden intervenir en la solución pacífica de conflictos suscitados entre los miembros de su comunidad, y que las mismas, en el ejercicio de sus funciones, pueden coordinar con las autoridades políticas, policiales, municipales, entre otras.

37. Los CAD en cambio, han sido organizaciones emergentes de esos mismos colectivos, pero como excepcionalidad de creación frente a la subversión. Sin embargo, son incompatibles con las Rondas en los lugares donde se han creado ambas organizaciones. Esto último incluso ha originado una permanente tensión.

38. Sobre el particular, Lamadrid Ibáñez menciona:

Estos Comités de Autodefensa surgieron en la década de los años noventa del siglo pasado en las zonas declaradas en estado de excepción por la presencia del terrorismo, estando los mismos bajo supervisión del respectivo Comando Político Militar. Dentro del proceso de militarización del campo motivado por el fenómeno subversivo, se pretendió asimilar o convertir a las rondas campesinas en comités de autodefensa, lo cual no prosperó debido a la resistencia que opusieron las organizaciones ronderiles, las que supieron conservar su autonomía pese a las imposiciones de los comandos políticos – militares⁴.

39. Ciertamente, la Ley impugnada excede el marco normativo dentro de las organizaciones comunales y, sensu contrario, puede impactar de forma tal que genere enfrentamientos y actos de violencia al interior mismo de las comunidades campesinas y nativas.

40. En ese sentido, darle mayores atribuciones a los CAD en materia de seguridad ciudadana, y extenderlas en temas de seguridad nacional, no solo desnaturaliza la finalidad de estas organizaciones comunales, sino que además menoscaba funcionalmente la labor de las Rondas Campesinas.

3.2.3. la asignación inconstitucional a los cad de roles en el mantenimiento del orden interno y la defensa nacional y la seguridad ciudadana

41. La Ley impugnada, en su artículo 1 declara que la norma “tiene por objeto regular el tratamiento legal de los comités de autodefensa y desarrollo rural (CAD), con la finalidad de precisar los alcances de su reconocimiento como organizaciones civiles, pacíficas y democráticas que se organizan en el ámbito de influencia de las comunidades campesinas, nativas y centros poblados rurales del país, organizadas para realizar actividades de apoyo al desarrollo sostenible y la seguridad ciudadana, así como en la participación para el mantenimiento del orden interno y la defensa nacional”.

42. En el numeral 2a del artículo 6 de la Ley 31494 se prevé como función de los CAD: “Apoyan a la Policía Nacional del Perú en el control del orden interno y la lucha contra la inseguridad ciudadana en las zonas rurales de la jurisdicción o ámbito de acción”.

43. El artículo 8 de la Ley 31494 en su numeral 8.1 estipula que los CAD “pueden adquirir, por compra o donación del Estado o de particulares, las armas de uso civil que el Ministerio de Defensa autoriza”. Asimismo, establece que las armas a que se refiere la norma “son empleadas por los miembros de los CAD para poseer, portar y usar únicamente para actividades de autodefensa de su comunidad en apoyo a la Policía Nacional del Perú y a las Fuerzas Armadas en la lucha contra el terrorismo y el tráfico ilícito de droga en las zonas declaradas en estado de emergencia, según se indique en el reglamento”.

44. El artículo 11 de la Ley 31494 detalla las actividades de apoyo a la seguridad pública y la seguridad ciudadana de los CAD. Así:

1. Desarrollan acciones de prevención de la delincuencia común, el tráfico ilícito de drogas y terrorismo.

2. Denunciar la corrupción social e institucional ante las autoridades competentes.

3. Denunciar actos delictivos y delitos flagrantes ante las autoridades jurisdiccionales correspondientes.

4. En coordinación con la Policía Nacional del Perú, apoyar las acciones de recuperación de bienes robados, armamentos ilegales, tierras usurpadas, drogas e insumos químicos no autorizados, debiendo ser entregados a las autoridades jurisdiccionales competentes;

5. En coordinación y apoyo a la Policía Nacional del Perú, pueden desactivar pandillas, u otras organizaciones delictivas, mediante la detención y entrega de los integrantes a las autoridades jurisdiccionales correspondientes.

6. Asumir la defensa de los derechos humanos de la familia, la mujer, el niño, el adolescente y el adulto mayor.

7. Elaboración de reglamentos internos, códigos de ética y la promoción de derechos consuetudinarios comunales, cuando corresponda, respetando los derechos fundamentales de las personas. Promover y difundir los valores, la ética y la moralidad social para la convivencia pacífica y armónica entre los miembros, organizaciones de su jurisdicción.

8. En distritos o provincias declarados en estado de emergencia, realizan actividades de autodefensa de su comunidad, en coordinación previa con la Policía Nacional del Perú o las Fuerzas Armadas. Dichas actividades están referidas al control, prevención, vigilancia, patrullaje y persecución de la delincuencia común, tráfico ilícito de drogas y terrorismo, detener a sus integrantes y poner a disposición de la Policía Nacional del Perú, Fuerzas Armadas o autoridades jurisdiccionales correspondientes. Para efectuar las actividades antes mencionadas, los miembros de los CAD deben contar con instrucción y certificación expedida por la Policía Nacional del Perú o las Fuerzas Armadas, según corresponda.

9. Realizar rondas y patrullajes comunales en coordinación y apoyo a la Policía Nacional del Perú o a las Fuerzas Armadas, según corresponda.

45. Las disposiciones glosadas de la Ley impugnada otorgan a los CAD un rol primario en la defensa del orden interno y la seguridad ciudadana.

46. Con relación a la preservación del orden interno, atribución constitucional asignada a la Policía Nacional del Perú en el artículo 166 de la Norma Suprema, este Colegiado, en la Sentencia 00017-2003-AI/TC, ha determinado que el orden interno es equivalente a orden policial y que el control del orden interno es de competencia de la Policía Nacional del Perú:

7. El orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a través de la actividad que este implica se evita todo desorden, desbarajuste, transtorno, alteración, revuelo, agitación, lid pública, disturbio, pendencia social, etc. que pudieran provocar individual o colectivamente miembros de la ciudadanía. Con ello se preserva la armonía necesaria para alcanzar los fines que la sociedad persigue (…)

9. La ejecución de las labores propias del “control del orden interno”, en un estado de normalidad constitucional, es de competencia de la Policía Nacional del Perú (...).

47. Por otro lado, en materia de seguridad ciudadana, la precitada Sentencia 00017-2003-AI/TC, puso de relieve que es un elemento integrante del bien jurídico constitucional del orden interno (fundamento jurídico 8).

48. Lo expuesto no significa que las comunidades campesinas y sus organizaciones de apoyo como las Rondas o CAD, así como todas las organizaciones de la sociedad, participen de la defensa nacional y de la seguridad ciudadana. Ciertamente, ello acontece en circunstancias especiales como cuando ocurre un conflicto armado (defensa nacional), o en la formación y planificación de los planes locales que se acuerden al efecto (seguridad ciudadana); pero esto no significa que constituyan un órgano de apoyo de las fuerzas policiales y armadas, de forma tal que inclusive administren el uso de armas letales o sean parte de equipos de incursión contra flagelos sociales como el tráfico de armas.

49. La Constitución no habilita el uso de armas por organizaciones civiles para fines de preservación del orden interno. Así, no contempla que una organización civil como el servicio del serenazgo (de competencia local), pueda hacer uso de armas para la tutela de la seguridad ciudadana. Tampoco está prevista habilitación a civiles del uso de armas como función pública, ni en el Decreto Legislativo 1186, Decreto Legislativo que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú; ni en el Decreto Legislativo 1095, Reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas.

50. Por lo expuesto, corresponde declarar fundada la demanda, e inconstitucional la Ley 31494.

§4. Excursus: El deber de fortalecer a las Rondas Campesinas como colaboradores de la justicia

51. Las Rondas Campesinas constituyen asociaciones comunales asentadas en diversas provincias y distritos del Perú, sobre todo, en las zonas altoandinas. Compenetran los roles de la justicia comunal con la jurisdiccional, así como colaboran con la seguridad ciudadana.

52. La Defensoría del Pueblo ha propuesto la creación de una ley de coordinación entre la justicia comunal y el sistema de justicia nacional”⁵. En ese orden de ideas, el Estado debe fortalecer la labor de las Rondas, optimizando el marco normativo e implementando políticas de capacitación de estas entidades en la promoción de los valores democráticos y en la defensa de los derechos fundamentales: así como desarrollar las medidas administrativas y ejecutivas que se requieran para que las Rondas cumplan estas funciones de manera adecuada, y puedan así contribuir a la finalidad del sistema de justicia y, con ello, con la paz social.

III. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional la Ley 31494, por la forma y por el fondo.

2. EXHORTAR al Congreso de la República para que, en el ámbito de sus competencias, implemente, en su Reglamento, el Convenio 169 de la OIT y la Ley 29785.

Publíquese y notifíquese.

SS.

PACHECO ZERGA

MORALES SARAVIA

GUTIÉRREZ TICSE

MONTEAGUDO VALDEZ

OCHOA CARDICH

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

MORALES SARAVIA

Emito el presente fundamento de voto, pues si bien coincido con la decisión de declarar FUNDADA la demanda y EXHORTAR, considero pertinente hacer algunas precisiones:

1. En el caso de autos, es objeto del debate constitucional si la Ley 31494, “Ley que reconoce a los Comités de Autodefensa y Desarrollo Rural y los incorpora en el sistema de seguridad ciudadana” es contraria al ordenamiento; como se sostiene en la ponencia, la demanda debe ser declarada fundada, pues, al no haber sido sometida al procedimiento de consulta, regula una materia que sin duda tiene incidencia en la esfera de regulación de las comunidades campesinas.

2. En lo que respecta a las rondas campesinas, y como he tenido oportunidad de señalar, el artículo 149 de la Carta Fundamental, es de contenido abierto, pasible de una multiplicidad de interpretaciones, conforme se evidencia de los votos que acompañan la presente sentencia y de la jurisprudencia anterior del Tribunal Constitucional, en donde tampoco se apreció un consenso sobre el contenido normativo de la mencionada disposición constitucional⁶.

3. Tal y como advierte José Carlos Remotti, la sociedad actual no es ni unitaria ni homogénea, sino que está compuesta por distintos grupos y subgrupos (sociales, culturales, religiosos, económicos, políticos), lo que obliga a configurar, estructurar, interpretar y aplicar al ordenamiento desde nuevas perspectivas que incorporen y respeten tal diversidad y pluralidad⁷.

4. En esa línea de incorporación y respeto por la diversidad y pluralidad, el artículo 149 de la Constitución consagra la jurisdicción comunal en los siguientes términos:

Artículo 149.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

5. Al respecto, cabe precisar que este artículo de ninguna manera avala que la jurisdicción comunal se ejerza como una isla dentro del Estado Constitucional ni que se encuentre exenta de control jurisdiccional, ordinario o constitucional, que garantice los derechos fundamentales de todas las personas, incluidos, los miembros de tales comunidades.

S.

MORALES SARAVIA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

MONTEAGUDO VALDEZ

Emito el presente fundamento de voto, pues si bien coincido con la mayor parte de los fundamentos, así como con la decisión adoptada en la sentencia, considero pertinente hacer algunas precisiones.

El artículo 1 de la ley impugnada establece que los comités de autodefensa y desarrollo rural (CAD), “se organizan en el ámbito de influencia de las comunidades campesinas, nativas y centros poblados rurales del país, organizadas para realizar actividades de apoyo al desarrollo sostenible y la seguridad ciudadana; así como en la participación para el mantenimiento del orden interno y la defensa nacional” (énfasis agregado).

Por otro lado, de conformidad con el artículo 11 de la ley, en coordinación por la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas, los CAD pueden llevar a cabo directamente determinadas acciones coercitivas en la lucha contra la delincuencia.

Esta conjunción de factores conlleva a que en los espacios territoriales en los que se cumplen las condiciones para el ejercicio de las competencias jurisdiccionales constitucionalmente reconocidas a las Comunidades Campesinas y Nativas, los CAD puedan desplegar acciones desconociendo el marco funcional de la justicia comunal.

Por ello, considero que, además de vicios de inconstitucionalidad desarrollados en la sentencia, la ley también resulta inconstitucional por vulnerar el artículo 149 de la Constitución.

Finalmente, deseo precisar que, contra lo que podría derivar de una errónea interpretación de lo sostenido en el fundamento 36 de la sentencia, las Rondas Campesinas no necesariamente forman parte de las Comunidades Campesinas y Nativas (existen zonas del país en las que existen Rondas, pero no existen Comunidades Campesinas o Nativas, como es el caso de Cajamarca o de determinadas zonas de San Martín o Amazonas); y dichas Rondas, en determinadas circunstancias, pueden ejercer competencias jurisdiccionales (tal como quedó establecido en la Sentencia recaída en el Expediente 3158-2018-PA/TC fundamentos 41 – 43).

S.

MONTEAGUDO VALDEZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

DOMÍNGUEZ HARO

Con el debido respeto por la opinión de mis honorables colegas magistrados, emito el presente voto singular, porque si bien considero que la Ley 31494, “Ley que reconoce a los Comités de Autodefensa y Desarrollo Rural y los incorpora en el sistema de seguridad ciudadana”, es inconstitucional al haber incurrido en los vicios de inconstitucionalidad de fondo desarrollados en la ponencia; no considero que hubiera incurrido en un vicio de inconstitucionalidad de forma, pues, en mi opinión, no era necesario que la mencionada ley sea sometida a consulta previa. Por ende, tampoco considero que, en este caso, sea necesario realizar ninguna exhortación respecto a la consulta previa.

Fundamento mi posición en los siguientes argumentos:

Sobre el aducido vicio de inconstitucionalidad formal

1. En relación al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta previa, el Estado no solamente tiene el deber de garantizarlo, también tiene el deber de respetarlo; es decir, de llevarlo adelante cada vez que se prevea la aprobación de “medidas legislativas o administrativas” que potencialmente puedan afectar directamente a los colectivos de pueblos originarios, los mismos que engloban tanto a las comunidades campesinas como a las comunidades nativas.

2. Ahora bien, en relación a qué se entiende por afectación directa, en la sentencia pronunciada en el Expediente 00022-2009-PI/TC, el Tribunal Constitucional indicó que

19. El artículo 6 del Convenio obliga a que se proceda a la consulta de los pueblos indígenas cuando, al aplicar las disposiciones del convenio, se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente. Y si bien en el caso de las resoluciones administrativas la tarea de identificar la medida administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indígena no resulta tan compleja —debido a la característica de particularidad que por lo general tienen los actos administrativos—, frente a medidas legislativas la tarea resulta sumamente complicada. Puede resultar bastante sencillo determinar que una norma como la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (Ley N.° 26505), es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, ya que implica cambios relevantes y directos en la situación jurídica de éstos. Sin embargo, existen otro tipo de normas cuyo análisis no resulta tan sencillo.

20. En efecto, una ley de alcance general que pretende regular la conducta de todos los ciudadanos peruanos, y no particularmente la conducta de los miembros de los pueblos indígenas no implicaría una afectación directa a estos. Si bien, podría generar una modificación en la situación jurídica de los pueblos indígenas esto sería como consecuencia o efecto indirecto de la norma. Por ejemplo, la emisión de un Código Civil o un Código Procesal Penal si bien puede llegar a afectar a los pueblos indígenas, en principio, debe considerarse que se trata de normas que solo provocarían una afectación indirecta, por consiguiente, estarían eximidas del proceso de consulta a los pueblos indígenas.

21. En este contexto pueden observarse tres tipos de medidas legislativas, aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indígenas, en donde la consulta será obligatoria, por afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos indígenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislación de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias específicas a los pueblos indígenas. En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situación jurídica de los miembros de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrán que ser materia de una consulta.

3. Entonces, tratándose de medidas legislativas, resulta necesario someterla a consulta previa cuando existan indicios razonables y objetivos que permitan inferir que podría generar cambios relevantes y directos en: [i] el territorio de los pueblos originarios; o, [ii] en el estilo de vida de los pueblos originarios. Empero, ni lo uno ni lo otro se encuentra afectado con la entrada en vigor de la Ley 31494, “Ley que reconoce a los Comités de Autodefensa y Desarrollo Rural y los incorpora en el sistema de seguridad ciudadana”; en consecuencia, no era necesario que la misma sea consultada previamente a las comunidades campesinas y nativas.

4. En todo caso, no se soslaya que, eventualmente, dicha ley podría implicar una afectación indirecta a los pueblos originarios, por cuanto no conlleva la alteración de los territorios ancestrales que han pertenecido a los pueblos originarios ni modifica, en modo alguno, el estilo de vida de los comuneros, en tanto no los compulsa a crear comités de autodefensa ni a integrarlos.

Al respecto, cabe precisar pues, según el artículo 7 de la mencionada ley,

Se considera miembro del comité de autodefensa y desarrollo rural a aquel ciudadano mayor de edad que por libre decisión decida incorporarse al mismo, de acuerdo a los procedimientos establecidos por el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. El reglamento de la presente ley regula el procedimiento de su incorporación⁸.

5. Precisamente por ese motivo, disiento de la posición de mis honorables colegas magistrados, quienes señalan que, en este caso, resulta imprescindible realizar una consulta, en la medida que dicha ley legisla lo relativo a “organizaciones de defensa dentro de las propias comunidades campesinas y nativas” [sic]. No obstante, tanto la creación de un comité de autodefensa como la adscripción a uno de estos no solamente requiere de la aquiescencia de la comunidad y del comunero; también es aplicable a colectivos de personas que no forman parte de comunidades campesinas y nativas, ya que el sector rural no solamente se encuentra compuesto por pueblos originarios, como incluso lo advierte el artículo 1 de la referida ley. Asumir lo contrario es, en realidad, un prejuicio.

6. En todo caso, afirmar que la citada ley requiere de una consulta previa debido a que norma lo relacionado a “organizaciones de defensa dentro de las propias comunidades campesinas y nativas” [sic], es algo que no suscribo. Dicha afirmación, a mi modo de ver las cosas, no es lo suficientemente robusta para justificar, por sí sola, la necesidad de someter a consulta previa la mencionada ley, ya que la regla general es que las normas no sean objeto de consulta previa, salvo que generen cambios relevantes y directos en: [i] el territorio de los pueblos originarios; o, [ii] en el estilo de vida de los pueblos originarios. Por ello, quien denuncia que una norma jurídica incurre en un vicio de inconstitucionalidad formal al no haber sido sometida a consulta previa, tiene la carga de explicar en qué medida afecta lo antes enumerado, pues la consulta previa no es la regla sino la excepción.

7. La Defensoría del Pueblo, sin embargo, no cumple con justificar por qué entiende que se habría afectado el estilo de vida de los comuneros pertenecientes a comunidades campesinas y nativas. Consecuentemente, dicha alegación debe ser desestimada, por lo que tampoco suscribo la exhortación formulada al Congreso de la República por mis distinguidos colegas magistrados.

Sobre los vicios de inconstitucionalidad material

8. En líneas generales, coincido con lo plasmado en la ponencia respecto a la existencia de vicios de inconstitucionalidad material, en tanto la ley cuestionada involucra a los comités de autodefensa en actuaciones propias de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas, exponiendo a riesgos a los que no se encuentran debidamente capacitados, así como a, eventualmente, asumir las consecuencias penales y civiles derivadas del uso imprudente de armas de fuego. Y, además, no toma en cuenta que la Constitución dispone que el monopolio del uso de la fuerza legítima corresponde al Estado y no a colectivos privados, los que eventualmente podrían ser captados para brindar seguridad a organizaciones criminales dedicadas al tráfico de estupefacientes, metales preciosos y maderas. O, peor aún, que terminen exigiendo cupos tanto a ellos como a las empresas extractivas formales bajo el pretexto de brindarles seguridad.

9. Así mismo, estimo pertinente añadir, en esa línea de pensamiento, que permitir que los comités de autodefensa adquieran armas de fuego, abre la posibilidad de que las organizaciones criminales los utilicen para adquirir legítimamente armas de fuego. De modo que, aunque formalmente las armas de fuego serían propiedad del comité de autodefensa, el verdadero dueño de las mismas sería el crimen organizado. Y es que, tampoco se debe soslayar que, en su gran mayoría, el personal reclutado por dichas organizaciones criminales proviene de ese mismo ámbito rural.

10. Por todo ello, y para concluir, existe el fundado riesgo de que esos comités de autodefensa terminen convirtiéndose en paramilitares al servicio del mejor postor, tal como ocurrió en Colombia. En ese sentido, una salida alternativa a la sometida a escrutinio constitucional —y, desde luego, mucho menos gravosa— sería dotar de mayores recursos a la Policía Nacional del Perú y a las Fuerzas Armadas, quienes sí cuentan con personal calificado para mantener el orden interno y la defensa nacional, así como en el manejo de armas de fuego.

S.

DOMÍNGUEZ HARO

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

HERNÁNDEZ CHÁVEZ

Con el debido respeto por la decisión adoptada por mis colegas magistrados en el presente proceso de inconstitucionalidad, emito el presente voto singular sustentando mi posición en los siguientes fundamentos:

1. En el presente caso, se solicita que se declare la inconstitucionalidad de contra la totalidad de la Ley 31494, “Ley que reconoce a los Comités de Autodefensa y Desarrollo Rural y los incorpora en el sistema de seguridad ciudadana”. Se alega que la citada norma vulnera los derechos de las comunidades campesinas y nativas, que se encuentra en conflicto con la regulación constitucional de la seguridad ciudadana y que desconoce las normas vinculantes en materia de uso de la fuerza. En conclusión, se señala que contraviene los artículos 2.19, 44, 89, 149, 165, 166 de la Constitución Política, y los artículos 6.1, literal “a”, y 8.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

SOBRE LA PELIGROSA E INCONSTITUCIONAL EXHORTACIÓN PARA CONSAGRAR LA CONSULTA PREVIA EN CASO DE LA APROBACIÓN DE LEYES

2. En la ponencia se declara fundada la demanda, entre otros motivos, porque no se habría realizado la consulta previa de la Ley 31494, conforme a lo supuestamente exigido en el Convenio 169 de la OIT. Como consecuencia de ello, se dispone exhortar al Congreso de la República para que, en el marco de sus competencias, regule la incorporación de un procedimiento de consulta previa de las medidas legislativas en su Reglamento, de acuerdo con los términos descritos en esta sentencia y previstos por el Convenio 169 de la OIT y la Ley 29785, Ley de Consulta Previa.

3. Al respecto, cabe destacar que el Convenio 169 de la OIT señala en su artículo 1 a los pueblos a quienes resulta aplicable, mientras que el artículo 6.1 “a” delimita la obligación gubernamental de la consulta previa:

Artículo 6.-

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

(a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

4. Como puede apreciarse, el Convenio 169 dirige el deber de realizar la consulta previa a los gobiernos de los Estados. En ese sentido, considero que dicha obligación se encuentra dirigida al Poder Ejecutivo y a los gobiernos regionales y locales, y que las “medidas legislativas o administrativas” a que hace referencia este tratado internacional no se refieren a la legislación que emita el Congreso de la República, o que emita el Poder Ejecutivo de forma derivada, conforme lo dispone el artículo 104 de la Constitución Política.

5. Efectivamente, el término “medidas legislativas” no es equivalente a “ley”, sino que hace referencia a las medidas complementarias a la ley, de carácter más bien reglamentario, que emiten entidades gubernamentales ejecutoras, y que incluyen a instrumentos tales como los decretos supremos o las resoluciones ministeriales, que son normas con efectos abstractos y generales. En ese sentido, el término “medidas legislativas” hace referencia a que se trata justamente de normas jurídicas generales y, en ese sentido, “legislan” o norman supuestos genéricos. Por su parte, las “medidas administrativas” son las medidas concretas o con efectos particulares, como puede ser la celebración de un contrato estatal o el otorgamiento de una concesión.

6. Es necesario notar ―dentro de la lógica interpretativa del propio Convenio― que, si las partes firmantes del Convenio 169 de la OIT hubiesen querido aludir a la ley, lo hubieran hecho sin ambigüedades, pues como Estados soberanos no tienen necesidad de recurrir a eufemismos que generen incertidumbre sobre sus acuerdos, sino que estos requieren de la mayor claridad y precisión, tal y como ha ocurrido en otros instrumentos internacionales del Sistema Americano de Protección de los Derechos Humanos.

7. Incluso el propio Convenio 169 de la OIT hace referencia expresa a la “ley” ―o “leyes” ―, en los siguientes artículos (con énfasis agregado en el término “ley”):

Artículo 11: La ley deberá prohibir y sancionar la imposición a miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios de cualquier índole, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos.

Artículo 17.3: Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Artículo 18: La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.

Artículo 27: Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos indígenas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído o ocupado o utilizado de otra forma. Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar en este proceso.

Artículo 35: La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales.

8. Por su parte, el término “medidas legislativas” aparece solo dos veces en el Convenio 169 de la OIT, en el antes glosado artículo 6.1 “a”, y en el artículo 33.2 “b”, en el cual se dispone, en relación con la administración de programas que afecten a los pueblos interesados, por parte de la autoridad gubernamental, que tales programas deberán incluir “la proposición de medidas legislativas y de otra índole a las autoridades competentes y el control de la aplicación de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesados”.

9. Como puede apreciarse, el propio Convenio 169 de la OIT distingue el uso de los términos “ley” y “medidas legislativas”, donde este último aparece solo dos veces en el citado instrumento con un uso claramente diferenciado, no como sinónimo del término “ley”.

10. Así las cosas, es categórico colegir que cuando en el convenio se requiere hacer referencia a la ley como tal, no se utiliza nunca el término “medidas legislativas”, lo cual es un claro indicativo de que se trata de dos cosas diferentes.

11. En concordancia con lo expuesto, tenemos que en los trabajos preparatorios (⁹) del Convenio 169 de la OIT no se debatió ni se estableció que el término “medidas legislativas” fuera equivalente a “ley” o “leyes”, tal y como este término ha sido utilizado en otros artículos del mismo.

12. Prueba de lo señalado es que ningún país que haya ratificado el Convenio 169 de la OIT ha regulado el procedimiento de consulta previa para leyes aprobadas por su Congreso o Parlamento.

13. Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico el procedimiento legislativo se encuentra establecido en nuestra Constitución Política de 1993 (artículos 103 a 109) y en el Reglamento del Congreso, norma que según jurisprudencia de este Tribunal tiene la categoría de ley orgánica. Ninguno de estos instrumentos establece la consulta previa como un requisito de validez formal del procedimiento legislativo.

14. Conforme al artículo 57 de nuestro Texto Fundamental vigente, cuando un tratado internacional afecta disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución Política, antes de ser ratificado por el Presidente de la República. Así, cualquier tratado que modifique el procedimiento

15. El Convenio 169 de la OIT fue aprobado mediante la Resolución Legislativa 26253, de fecha 26 de noviembre de 1993. Por tanto, fue emitida conforme a lo dispuesto en la Constitución Política de 1979, entonces vigente.

16. Al respecto, cabe destacar que la Constitución Política de 1979 tampoco contemplaba la consulta previa como parte del procedimiento legislativo. Asimismo, su artículo 103 señalaba que “Cuando un tratado internacional contiene una estipulación que afecta una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República”.

17. En ese orden de ideas, cuando el Perú aprobó el Convenio 169 de la OIT no lo hizo utilizando el mecanismo de reforma constitucional entonces vigente, conforme se aprecia del texto de la Resolución Legislativa 26253, pues su aprobación ocurrió conforme a los artículos 102 y 186.3 de la Constitución Política de 1979, y no conforme a su artículo 306, referido a su reforma. Por tanto, el citado convenio no modificó el procedimiento legislativo entonces vigente que no incluía la consulta previa.

18. Si el Congreso Constituyente Democrático, que aprobó el Convenio 169 de la OIT, hubiera considerado que este modificaba la Constitución Política de 1979, habría utilizado el mecanismo contemplado en los artículos 103 y 306 para su aprobación. Sin embargo, no solo no lo hizo, sino que al redactar la Constitución Política de 1993 tampoco incluyó como parte del procedimiento legislativo la consulta previa que acaba de aprobar, justamente porque entendió ―correctamente― que la consulta previa no es parte de él, y que el Convenio 169 de la OIT no establece ninguna obligación en ese sentido.

19. Por tanto, al margen de que la consulta previa como parte del procedimiento legislativo no es una obligación internacional del Estado que derive del Convenio 169 de la OIT, su implementación requiere una modificación de la Constitución Política que jamás se ha producido, por lo que su establecimiento mediante la modificación del Reglamento del Congreso sería flagrantemente inconstitucional, y mal haría este Tribunal Constitucional, como órgano de control de la Norma Suprema, en emitir un mandato que ordene implementar una reforma inconstitucional.

20. Por otro lado, el legislador ha comprendido cabalmente que el Convenio 169 de la OIT no requiere el establecimiento de la consulta previa como parte del procedimiento legislativo, y que las medidas no son sinónimo de leyes. En el sistema de monismo moderado que impera en nuestro ordenamiento jurídico, los tratados requieren para su operativización y eficacia en el derecho interno de la emisión de leyes. Por eso mismo resulta relevante notar que la citada Ley de Consulta Previa, que hace eficaz en nuestro ordenamiento jurídico el Convenio 169 de la OIT, únicamente hace referencia al procedimiento de aprobación de “medidas legislativas”, no de las leyes, pues dicha norma no puede modificar el procedimiento legislativo establecido en la Constitución Política ni en el Reglamento del Congreso.

21. Este Tribunal Constitucional, al desarrollar el sistema de fuentes y la pirámide jurídica diseñada por nuestra Constitución Política de 1993 (cfr. STC 00047-2003-AI/TC, fundamento 61), precisó que las normas constitucionales de primera categoría de nuestro ordenamiento se dividen en tres grados:

1er grado: La Constitución Política.

2do grado: Las leyes de reforma constitucional.

3er grado: Los tratados de derechos humanos.

22. En ese sentido, el Convenio 169 de la OIT no solo no establece ninguna obligación de implementar la consulta previa de medidas legislativas, sino que incluso, en el supuesto que lo hiciera, tendría que haber sido aprobado como modificación constitucional. Al no haber ocurrido ello, con la exhortación contenida en la ponencia se pretende la adecuación de la Constitución Política (y del Reglamento del Congreso, que desarrolla su contenido en la parte pertinente), con una norma de inferior jerarquía en nuestra pirámide normativa. Esto vulnera y tergiversa el concepto de validez de las normas jurídicas, según el cual la norma superior es parámetro de validez de la norma inferior.

23. Finalmente, cabe destacar que la exhortación propuesta atenta contra el sistema representativo y contra el principio-derecho de igualdad consagrados en nuestra Constitución Política, pretendiendo consagrar una suerte de representación diferenciada para la elaboración de las leyes que pretende contemplar: (i) por un lado, el mecanismo de representación aplicable a todos los ciudadanos ante el Congreso de la República, y (ii) por el otro, el mecanismo privilegiado de los pueblos indígenas y originarios, capaces de establecer filtros legislativos. Esto deriva en una situación manifiestamente inconstitucional, en tanto algunos ciudadanos tendrían privilegios legislativos, lo que se traduciría en mayores derechos de participación política. Pero como bien señala la Ley de Consulta Previa en su Segunda Disposición Complementaria Final, dicha norma “no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana”. Pretender que los pueblos indígenas u originarios tienen un derecho a la consulta previa de leyes implica modificar las normas sobre el derecho a la participación ciudadana, otorgándole un derecho exclusivo solo a un grupo de personas por cuestión de origen, y excluyendo a todos los demás, lo cual resulta a todas luces discriminatorio.

24. Por todo lo expuesto, considero que no corresponde exhortar al Congreso de la República a que regule la incorporación de un procedimiento de consulta previa en su Reglamento respecto de las leyes que emite, como se hace en la ponencia.

25. A mi juicio, las razones desarrolladas hasta aquí son suficientes para declarar infundada la demanda. Sin perjuicio de ello, desarrollaré otras razones concurrentes que demuestran que la Ley 31494 es constitucional.

SOBRE LA CONFORMIDAD CONSTITUCIONAL DE LA LEY 31494

26. En la STC 00022-2009-PI/TC, este Tribunal Constitucional señaló que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta importa:

1. el acceso a la consulta;

2. el respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y,

3. la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta.

27. Sin embargo, este Tribunal Constitucional también precisó que no forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa, de manera que los pueblos indígenas no pueden evitar la aplicación de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con ellas. Lo que el Convenio 169 institucionaliza es el diálogo intercultural, pero no otorga a los pueblos indígenas un derecho a dictar las políticas del Estado (cfr. fundamentos 24 y 25 de la sentencia antes citada).

28. Ahora bien, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6.1 “a” del Convenio 169 de la OIT, solo deben ser consultadas las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar a los pueblos interesados directamente.

29. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ha señalado que las normas de carácter general que pretenden regular la conducta de todos los ciudadanos peruanos, y no la conducta de los miembros de los pueblos indígenas u originarios de manera particular, no implican una afectación directa para estos últimos. Si bien tales normas pueden generar una modificación en la situación jurídica de los pueblos indígenas u originarios, ello sería como consecuencia o efecto indirecto de la norma en cuestión, de manera que no requieren ser consultadas (cfr. STC 00022-2009-PI/TC, fundamentos 20 y 21).

30. En este contexto existen tres (03) tipos de medidas:

1. las dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indígenas u originarios;

2. las de alcance general, que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos indígenas u originarios; y,

3. las de alcance general en las que existan referencias específicas a los pueblos indígenas u originarios que modifiquen directamente la situación jurídica de los miembros de dichos pueblos e incidan sobre temas relevantes y de una manera sustancial.

31. Ahora bien, en la ponencia se declara la inconstitucionalidad total de la Ley 31494 por la forma ―por no haberse desarrollado la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios afectados directamente por la medida― sin que se explique o demuestre por qué dicha medida afecta directamente a los pueblos indígenas u originarios.

32. Más aún, en la ponencia se declara la inconstitucionalidad total de la Ley 31494 a pesar de que esta regula e implementa los Comités de Autodefensa (CAD) no solo en el ámbito de los pueblos indígenas u originarios a quienes se debe hacer la consulta previa conforme lo dispone el Convenio 169 de la OIT, sino también respecto de todas las comunidades campesinas, nativas y centros poblados rurales del país, muchos de los cuales no necesariamente califican como pueblos indígenas u originarios de acuerdo con el citado convenio.

33. Conviene recordar que el artículo 7 de la Ley 29785, “Ley de Consulta Previa”, referido a los criterios para identificar a los pueblos indígenas u originarios a quienes aplica el Convenio 169, señala que las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos “pueden ser identificados también como pueblos indígenas u originarios” (énfasis agregado), conforme a los criterios señalados en dicho artículo. De esto se deriva que no toda comunidad campesina, andina, nativa o pueblo amazónico es necesariamente un pueblo indígena u originario al que resulta aplicable lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT. Por tanto, considero que tampoco resulta correcto declarar la inconstitucionalidad por la forma de la totalidad de la Ley 31494 por no haberse realizado la consulta previa a comunidades a las que no corresponde hacer consulta previa bajo ningún supuesto.

34. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la Ley 31494 es una norma de carácter general, por lo que incluso en el supuesto negado que existiera un derecho a la consulta previa de leyes emitidas por el Congreso de la República, esta norma tampoco sería materia de consulta.

35. Efectivamente, el objeto de dicha ley, conforme lo dispone su artículo 1, es regular el tratamiento legal de los CAD, con la finalidad de precisar los alcances de su reconocimiento como organizaciones civiles, pacíficas y democráticas, precisando que se organizan en el ámbito de influencia de las comunidades campesinas, nativas y centros poblados rurales del país. Se organizan para realizar actividades de apoyo al desarrollo sostenible y la seguridad ciudadana, así como para participar en el mantenimiento del orden interno y la defensa nacional.

36. Debe tomarse en consideración que el deber estatal de mantener el orden interno y garantizar la defensa nacional es uno de carácter general, y beneficia y afecta a todos los ciudadanos por igual. Así, el artículo 163 de la Constitución Política establece que “El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional”. Asimismo, señala que “La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los ámbitos interno y externo. Toda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en la Defensa Nacional, de conformidad con la ley”. Dado que la defensa nacional se desarrolla en los ámbitos interno y externo, el control del orden interno es un aspecto que forma parte de dicho concepto.

37. Así, se aprecia que la Constitución Política contiene un mandato dirigido a toda la población ―que incluye, como no podría ser de otra manera, a los pueblos indígenas u originarios― de participar de manera obligatoria en la defensa nacional, conforme a ley. En ese sentido, la Ley 31494 es una de las normas que da cumplimiento a dicho mandato en lo que se refiere a la defensa nacional.

38. Los pueblos indígenas u originarios no pueden ser excluidos de los mandatos y deberes constitucionales, porque también forman parte del Estado y la Nación. Excluirlos bajo la excusa de la consulta previa más bien debilita su integración, lo cual colisiona directamente con el mandato contenido en el artículo 44 de la Constitución Política que señala, entre los deberes del Estado, el de promover la integración. Los pueblos indígenas u originarios no constituyen entidades independientes, sino que existe un deber estatal de integrarlas a la comunidad que formamos todos los peruanos sin excepción.

39. Por otro lado, de acuerdo con el artículo 164 de la Constitución Política, el Presidente de la República dirige el Sistema de Defensa Nacional. Esto quiere decir que los pueblos indígenas no pueden ser considerados autónomos respecto de cómo participan en dicho ámbito, sino que al ser integrados en la defensa nacional habrán de ser dirigidos necesariamente por el Presidente de la República.

40. La norma cuestionada también regula la participación de los CAD en “actividades de apoyo al desarrollo sostenible y la seguridad ciudadana, así como para participar en el mantenimiento del orden interno”. Como fuera señalado supra, el orden interno es un elemento de la defensa nacional, de manera que toda persona tiene el deber constitucional de participar en su mantenimiento, razón por la cual no es admisible promover ―como lo hace la sentencia en mayoría― una suerte de excepción de este deber constitucional que “como ciudadano” tiene todo peruano, so pretexto de ser parte de un pueblo indígena u originario.

41. Al respecto, cabe destacar que este Tribunal Constitucional ha señalado que el orden interno comprende, entre otras cosas, la seguridad ciudadana, que implica a su vez la protección de la vida, la integridad física de la persona, y del patrimonio público y privado, entre otros (STC 00017-2003-AI/TC, fundamento 8). No puede existir orden interno sin seguridad ciudadana, ni pueden ser garantizadas por separado.

42. En tal sentido, considero que el mandato constitucional de colaborar en el mantenimiento del orden interno habilita en general ―y sin excepción alguna― al Congreso de la República a regular la participación y apoyo de la población en materia de seguridad ciudadana. Bastará con que, al implementarse dicha medida, no se trasgredan otras normas constitucionales.

43. Cabe destacar que, conforme se deriva del artículo 2 de la Ley 27933, “Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana”, la seguridad ciudadana no solo involucra al Estado, sino también a la ciudadanía en general y a la sociedad civil organizada. En ese sentido, la Ley 31494 otorga un marco jurídico para que las comunidades rurales se organicen y puedan contribuir al mantenimiento de la misma. En virtud del artículo 5.4 de la Ley 31494, los CAD forman parte del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, establecido en la citada Ley 27933, y también se encuentran contemplados como instituciones genéricas que forman parte de la seguridad ciudadana conforme a lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley 27972, “Ley Orgánica de Municipalidades”. De esta manera, se advierte que la ley cuestionada no afecta a las comunidades campesinas y nativas de forma especial o específica, sino que los alcances de la misma son generales y se aplican a todas las comunidades rurales del país.

44. Por las razones expresadas, considero que, aún en el supuesto negado que existiera la posibilidad de realizar la consulta respecto de leyes emitidas por el Congreso de la República, en el presente caso dicha obligación no podría existir, por cuanto la Ley 31494 regula una cuestión general que no afecta de manera directa a los pueblos indígenas u originarios a las cuales se aplica el Convenio 169.

45. La norma tampoco incide en ellos de manera indirecta, en tanto no les resulta aplicable en su calidad de pueblos indígenas u originarios, sino en su calidad de “ciudadanos peruanos”, sujetos a los mismos deberes y obligaciones constitucionales de participar en la defensa y seguridad de la Nación. Por tanto, considero que ―por esta razón― también corresponde declarar infundado este extremo de la demanda.

46. Por otro lado, se alega en la demanda que la Ley 31494 vulnera el monopolio estatal del uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) y de la Policía Nacional del Perú (PNP), y las competencias constitucionales de dichas entidades.

47. Conforme al artículo 165 de la Constitución Política, las FF.AA. tienen como finalidad garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República. Asimismo, se indica que, de conformidad con las pautas establecidas en el artículo 137 de nuestro Texto Fundamental, las FF.AA. pueden asumir el control del orden interno

48. Por su parte, conforme a lo estipulado en el artículo 166 de la Constitución Política, la PNP tiene como finalidad:

1. garantizar, mantener y restablecer el orden interno;

2. prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad;

3. garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado;

4. prevenir, investigar y combatir la delincuencia; y,

5. vigilar y controlar las fronteras.

49. Ahora bien, el monopolio estatal de la fuerza legítima es un concepto fundamental dentro de la Filosofía contemporánea y de la Teoría General del Estado, pues implica la potestad exclusiva que tiene la organización socio-política estatal para ejercer su poder coercitivo de manera legítima, a fin de asegurar el mantenimiento del orden público y la aplicación de la ley dentro de su territorio.

50. Este concepto fue definido por primera vez por el sociólogo alemán Max Weber (¹⁰), quien señaló que:

Por Estado debe entenderse un instituto político de actividad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con éxito la pretensión al monopolio legítimo de la coacción física para el mantenimiento del orden vigente.

51. En ese sentido, Weber señaló que un Estado es una comunidad humana que, dentro de un determinado territorio, reclama con éxito el monopolio de la violencia física legítima, y es la única fuente de esta: a los individuos y asociaciones solo se les concede el derecho a la violencia física en la medida que el Estado lo permita de acuerdo a ley, por ejemplo, en casos de legítima defensa (¹¹).

52. Así, el Estado ejerce su fuerza coercitiva a través de sus agentes, quienes forman parte de su estructura organizativa como fuerzas de seguridad, militares y policiales. En el caso peruano, nuestra Constitución Política ha establecido que estas instituciones son las FF.AA. y la PNP.

53. Efectivamente, la premisa del monopolio estatal del uso de la fuerza física en nuestro ordenamiento se aprecia en el artículo 175 de la Constitución Política, el cual dispone que solo las FF.AA. y la PNP “pueden poseer y usar armas de guerra. Todas las que existen, así como las que se fabriquen o se introduzcan en el país pasan a ser propiedad del Estado sin proceso ni indemnización”. Asimismo, el citado artículo señala también que “La ley reglamenta […] la posesión y el uso, por los particulares, de armas distintas de las de guerra”. Es decir, el Estado determina por ley las condiciones especiales en que los individuos pueden hacer uso de armas civiles con su autorización.

54. Como puede apreciarse, desde la articulación original del concepto del monopolio estatal de la fuerza se concibió que el Estado pudiera autorizar el uso limitado de la misma a los particulares, pero siempre bajo su control y tutela. Esta premisa ha sido recogida por nuestra Constitución Política en el artículo 175 antes citado.

55. Considero que los CAD no vulneran el monopolio estatal del uso de la fuerza, ni las competencias de las FF.AA. y la PNP, porque son organizaciones de apoyo que se encuentran reguladas por ley, tienen un fin legítimo, solo pueden hacer uso de armas civiles en el cumplimiento de sus objetivos legítimos, y se encuentran bajo estricta supervisión estatal. En tal sentido, ni la defensa nacional ni la seguridad ciudadana son responsabilidades que recaigan de forma exclusiva en los CAD, sino que estas organizaciones contribuyen a su mantenimiento bajo supervisión estatal, por lo que considero que no es posible sostener que usurpan las funciones de las FF.AA. o de la PNP. No tienen ni el mandato legal, ni los medios para usurpar tales funciones.

56. Así, los artículos 8.1 y 8.2 de la norma cuestionada señalan, respectivamente, que los CAD solo podrán adquirir y usar armas de uso civil autorizadas por el Ministerio de Defensa (MINDEF) o por el Ministerio del Interior (MININTER).

57. Según el artículo 8.1, las armas autorizadas por el MINDEF solo podrán ser empleadas por los miembros de los CAD en “actividades de autodefensa de su comunidad en apoyo” a la PNP y a las FF.AA. “en la lucha contra el terrorismo y el tráfico ilícito de droga en las zonas declaradas en estado de emergencia”. Culminado el estado de emergencia, se debe proceder al internamiento de las armas de propiedad del Estado, bajo responsabilidad. 

58. Por su parte, el artículo 8.2 señala que las armas adquiridas bajo autorización del MININTER solo podrán ser empleadas en apoyo de la PNP y solo para el mantenimiento de la seguridad ciudadana.

59. Asimismo, el artículo 8.3 pone en evidencia el control estatal de los medios de los que disponen los CAD para hacer uso de la fuerza, en tanto precisa que la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (SUCAMEC), brinda las facilidades para el registro y control de armas de uso civil que estos utilicen, a fin de “lograr una base de datos para optimizar el control de las mismas”.

60. El control que el Estado ejerce sobre los CAD también queda en evidencia en el artículo 4 de la ley cuestionada, pues señala que los CAD deberán estar acreditados por el Comando Conjunto de las FF.AA., mientras que el artículo 5 recalca que estos comités deberán inscribirse, a efectos de su reconocimiento, en un registro ante la Municipalidad Provincial o Distrital correspondiente.

61. Los artículos 5.2 y 7 señalan que los miembros activos de los CAD deben estar plenamente identificados y acreditados, incluyendo lugar de residencia, según procedimientos establecidos para tales efectos por el Comando Conjunto de las FF.AA. El artículo 14 señala incluso que el periodo de servicio prestado en estos comités puede convalidarse para el cumplimiento del servicio militar voluntario.

62. Finalmente, el artículo 6 señala que los CAD se encuentran enmarcados en función a su delimitación geográfica para realizar diversas funciones en apoyo de la PNP y las FF.AA., y se encuentran “bajo el control y la supervisión de las comisarías sectoriales” determinadas por el Ministerio del Interior y la PNP.

63. Como puede apreciarse, existe una indiscutible relación de subordinación de los CAD respecto a las fuerzas del orden estatales, y resulta evidente que no se trata de entidades autónomas, sino de entidades que se encuentran en última instancia subordinadas y controladas por las instituciones armadas del Estado. Así, la Ley 31494 no vulnera el monopolio estatal del uso legítimo de la fuerza, en la medida que los CAD se encuentran sometidos al control del Estado, y actúan:

1. En apoyo de la PNP para el control del orden interno y la lucha contra la inseguridad ciudadana. Alternativamente pueden actuar en apoyo de la PNP y de las FF.AA. en las zonas declaradas en emergencia, conforme al marco diseñado por la Constitución Política y las leyes sobre la materia.

2. En cumplimiento de un fin legítimo, pues contribuyen a la seguridad ciudadana y defensa de sus comunidades, así como al mantenimiento del orden interno como componente de la defensa nacional.

3. Haciendo uso únicamente de armas civiles.

4. Bajo supervisión y fiscalización de las autoridades estatales competentes en la materia.

64. Cabe destacar que lo dispuesto en la Ley 31494 debe leerse en concordancia con lo dispuesto en la Ley 30299, “Ley de armas de fuego, municiones, explosivos, productos pirotécnicos y materiales relacionados de uso civil”, que regula el acceso de los civiles a las armas de fuego, y establece las condiciones para la obtención y renovación de licencias y autorizaciones para su uso.

65. Asimismo, dado que los miembros de los CAD no son militares ni policías, sino civiles, el uso de la fuerza que realicen se encuentra sujeto a lo dispuesto en el artículo 20.3 del Código Penal, Decreto Legislativo 635, el cual dispone que se encuentra exento de responsabilidad penal, entre otros, el que obra con uso de la fuerza en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1. Agresión actual, ilegítima y real;

2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla (¹²); y,

3. Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.

66. La norma agrega que el citado numeral “también aplica al supuesto de situación de peligro inminente y necesidad de proteger la vida o la integridad propia o de terceros, en la que se repele razonablemente una agresión, irrupción, ingreso violento o subrepticio ilegítimo dentro del inmueble, vehículo u otro medio de transporte en el que se encuentre legítimamente; dentro de su negocio, empresa, asociación civil o lugar de trabajo o dentro de un inmueble sobre el cual ejerza la legítima propiedad o la legítima posesión con título él o sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o tercer grado de afinidad”.

67. Cabe destacar que esta regla aplica a los miembros de los CAD, pues los miembros de la PNP y de las FF.AA. tienen una causal específica regulada en el artículo 20.11 del Código Penal, según el cual se encuentra exento de responsabilidad penal el personal de estas instituciones que “en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa, en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte”.

68. Por estas razones, considero que debe declararse infundado el extremo de la demanda referido a la vulneración del monopolio estatal del uso de la fuerza, y a las funciones constitucionales de las FF.AA. y la PNP.

69. Finalmente, la Defensoría del Pueblo alega que la norma impugnada vulnera el derecho a la identidad étnica y cultural de las comunidades nativas y de los pueblos indígenas, en la medida que se pretende insertar a los CAD dentro de su organización.

70. Alega que esto vulneraría el artículo 89 de la Constitución Política que reconoce la autonomía de las comunidades campesinas y nativas para organizarse, en virtud del cual existe un deber de abstención por parte del Estado que se materializa en el respeto de las prácticas y costumbres de cada comunidad. Asimismo, señala que se vulnera la aplicación de la justicia comunal por parte de los pueblos indígenas que se derivaría del artículo 149 de la Norma Suprema.

71. Al respecto, considero que la Ley 31494 no vulnera la autonomía de las comunidades campesinas y nativas, por cuanto esta norma regula la participación de las comunidades rurales en materias que son competencia exclusiva del gobierno central, a través del Poder Ejecutivo.

72. Efectivamente, el artículo 4 de la Ley 29158, “Ley Orgánica del Poder Ejecutivo” (LOPE), señala entre las competencias exclusivas de esta entidad, entre otras, las funciones y atribuciones inherentes a:

1. Defensa, seguridad nacional y Fuerzas Armadas.

2. Orden interno, Policía Nacional y de fronteras.

73. En consecuencia, dado que estas materias son competencias exclusivas del Poder Ejecutivo, y no pueden ser delegadas a otras entidades, conforme lo dispone el citado artículo de la LOPE, no es posible argumentar que las comunidades campesinas y nativas, o los pueblos indígenas u originarios, tengan autonomía para regular estos asuntos, o para excluirse de ellos.

74. En cuanto a la alegada vulneración del artículo 149 de la Constitución Política, cabe destacar que este dispone el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial a las comunidades campesinas y nativas, de conformidad con el derecho consuetudinario, y siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. Para ello cuentan con el apoyo de las Rondas Campesinas.

75. Sobre el particular, se aprecia que la Ley 31494 no guarda relación con funciones jurisdiccionales, es decir, con la administración de justicia, que es la materia que regula el artículo 149 de la Constitución Política en el ámbito de las comunidades campesinas y nativas, y que es la norma que se relaciona con el concepto de justicia comunal.

76. Efectivamente, dicho artículo se encuentra en el Capítulo VIII del Título IV de la Constitución Política, dedicado al Poder Judicial, mientras que la regulación de los CAD guarda relación con lo dispuesto en el Capítulo XII del mismo Título IV, referido a la seguridad y la defensa nacional, por lo que considero que la interpretación realizada por la Defensoría del Pueblo no respeta el criterio de sistematicidad, sin perjuicio de no tener en cuenta el mandato constitucional de promover la integración al que hemos aludido.

77. Cabe destacar que, conforme al artículo 1 de la Ley 27908, “Ley de Rondas Campesinas”, estas apoyan el ejercicio de las citadas funciones jurisdiccionales, colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones de conciliación extrajudicial conforme a la Constitución Política y la ley, así como funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro de su ámbito territorial

78. Por su parte, el artículo 7 de la aludida Ley 27908 señala que éstas “en uso de sus costumbres pueden intervenir en la solución pacífica de conflictos suscitados entre los miembros de la comunidad u organizaciones de su jurisdicción y otros externos siempre y cuando la controversia tenga su origen en hechos ocurridos dentro de su jurisdicción comunal” (énfasis agregado).

79. Asimismo, conforme al artículo 8 de la citada Ley 27908, para el ejercicio de sus funciones las Rondas Campesinas “coordinan en el marco de la legislación nacional con las autoridades políticas, policiales, municipales, representantes de la Defensoría del Pueblo y otras de la Administración Pública”. Por su parte, el artículo 9 señala que “Los dirigentes de las Rondas pueden solicitar el apoyo de la fuerza pública y demás autoridades del Estado”.

80. De las normas citadas se deriva que las Rondas Campesinas no tienen las mismas funciones que la Ley 31494 otorga a los CAD, ni pueden sustituirlos: no se trata de instituciones equivalentes. Por tanto, sin la existencia de los CAD, no existirán organizaciones que puedan prestar su apoyo a las FF.AA. y a la PNP en las comunidades rurales, debilitando la capacidad del Estado para cumplir con sus fines constitucionales en materia de defensa y seguridad de la población. Los CAD resultan de utilidad en ámbitos rurales porque sus miembros conocen la zona, y pueden prestar un invaluable apoyo a las FF.AA. y a la PNP, tal y como ocurrió para enfrentar el fenómeno del terrorismo.

81. Por tanto, considero un error que en la ponencia se mencione el deber de fortalecer a las Rondas Campesinas, por cuanto si bien estas tienen funciones relativas a la seguridad dentro de su ámbito territorial, esto siempre es el marco de la solución pacífica de los conflictos, lo que excluye el uso de la fuerza dentro de su ámbito de actuación. En ese orden de ideas, son ellas las que deben solicitar apoyo estatal para lidiar con asuntos que desborden sus capacidades o funciones, pues la ley no contempla que posean armas, justamente porque son autónomas y no tienen supervisión estatal directa. Los CAD, en cambio, están sometidos al control estatal, y se integran como organizaciones de apoyo en los sistemas nacionales de defensa y seguridad, sometidos siempre al control de las FF.AA. y la PNP. En ese sentido, el fortalecimiento de las Rondas Campesinas en labores de seguridad ―vinculadas al uso de la fuerza― no solo es inconstitucional e ilegal, sino que también es peligroso, pues no se encuentran directamente sometidas al control estatal.

82. Sin perjuicio de lo señalado, es conveniente notar que la Ley 31494 establece en su artículo 12 que los CAD, “en el cumplimiento de sus deberes y funciones y en el ejercicio del derecho consuetudinario, gozan del respeto de su cultura y sus costumbres, por parte de la autoridad y de la sociedad, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Convenio OIT 169, en la Constitución Política del Perú y las leyes”.

83. Así, considero que la Ley 31494 no vulnera lo dispuesto en los artículos 89 y 149 de la Constitución Política, por lo que este extremo de la demanda también debe ser rechazado.

Por las razones expresadas, mi voto es por:

Declarar INFUNDADA la demanda en todos sus extremos.

S.

HERNÁNDEZ CHÁVEZ