Sala Segunda. Sentencia 1363/2023
EXP.
N.° 00872-2022-PA/TC
CUSCO
MARIO
VARGAS FLORES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 7 días del mes de julio de 2023, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse, Morales
Saravia y Domínguez Haro, pronuncia la siguiente sentencia. Los magistrados
intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Mario Vargas Flores contra la resolución de fojas 135, de fecha 13 de diciembre de 2021, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
El 27 julio de 2021 (folio 41), don Mario Vargas
Flores interpuso demanda de amparo contra don Manuel Zegarra Díaz, gerente de
Desarrollo Urbano y Rural; y don Leonel A. Meneses Yépez, ejecutor coactivo,
ambos funcionarios de la Municipalidad Distrital de San Sebastián, con citación
del alcalde de dicha comuna, a fin de que se declare nula la Resolución de
Gerencia 160-2016-GDU-MDSS, de fecha 13 de julio de 2016, se disponga la
suspensión del Proceso coactivo 52-2018-GDUR y se aplique a los emplazados la
remisión de los actuados pertinente al fiscal provincial en lo penal para la apertura
del proceso penal, la imposición de una multa sucesiva y acumulativa, así como la
destitución de los cargos que ostentan los demandados, más el pago de costas y
costos.
Refiere que a través de la resolución cuestionada la
Gerencia emplazada le impuso dos multas
ascendentes a S/. 41,580.00 —por realizar construcciones en áreas que no
cuentan con habilitaciones urbanas (S/. 3,080.00) y en zonas de
protección ambiental declaradas de alto riesgo e inhabitables
(S/. 38,500.00)—, por lo que le ordenó paralizar y demoler las
construcciones ilegalmente edificadas en su predio, ubicado en el Sector
UNUHUAYCCO-RETAMAYOC B-2 del distrito de San Sebastián, Cusco. Aduce que tanto
la multa como la citada medida correctiva se sustentan en las Ordenanzas Municipales
009-2009-MDSS-SG y 009-2012-CM-MDSS-SG, que no han sido publicadas, por lo que jurídicamente son
inexistentes. Precisamente por ello no puede exigírsele su cumplimiento, ni las consecuencias derivadas de no haberlas
acatado. Por lo tanto, considera que se ha inobservado su derecho fundamental a
la autodeterminación personal regulado en el literal a del numeral 24 del
artículo 2 de la Constitución, porque “Nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohíbe”, y que se han
lesionado sus derechos de propiedad, al debido proceso y a la tutela efectiva.
Agrega que, aunque ha solicitado
la nulidad de la Resolución de Gerencia 160-2016-GDU-MDSS,
la Municipalidad de San Sebastián no ha cumplido con resolver su pedido.
Mediante Resolución 1 (folio 51), de 27 de julio de
2021, el Quinto Juzgado Civil de Cusco admitió a
trámite la demanda.
El 12 de agosto de 2021 (folio 66), la Procuraduría Pública
de la Municipalidad Distrital de San Sebastián se apersonó al proceso y
solicitó que la demanda sea declarada improcedente en todos sus extremos. Señaló
que la Resolución de Gerencia 160-016-GDU-MDSS no
fue impugnada en sede administrativa, conforme a los recursos contemplados en
el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, por lo que cualquier pretensión de
nulidad ha caducado por haber transcurrido más de cinco años. Por esa razón,
contrariamente a lo esgrimido por la parte accionante, alega que no es cierto
que el acto administrativo objeto de ejecución coactiva no sea firme. Asimismo,
manifestó que su pretensión debió ser canalizada, en todo caso, en el marco de
un proceso contencioso-administrativo y no en la vía del amparo, que es
residual.
A través de la Resolución 4 (folio 73), de 26 de
agosto de 2021, el Quinto Juzgado Civil de Cusco declaró improcedente la
demanda. En cuanto a la nulidad de la Resolución de Gerencia 160-016-GDU-MDSS,
señaló que al no haberla impugnado, ni haber demostrado encontrarse incurso en
alguna causal que lo exima de agotarla, dicha resolución tiene la calidad de
cosa decidida, por lo que no puede ser revisada mediante el amparo. En cuanto
al pedido de suspensión de la ejecución coactiva, dado que la citada resolución
de gerencia tiene la calidad de consentida, tampoco cabe pedir la mencionada
suspensión.
Mediante Resolución 8, de 13 de diciembre de 2021
(folio 135), la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco confirmó
la Resolución 4, por estimar que la controversia debe dilucidarse en un proceso
contencioso-administrativo.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1.
El recurrente solicita
que se declare nula la Resolución de Gerencia 160-2016-GDU-MDSS, de fecha 13 de
julio de 2016, se disponga la suspensión del Proceso Coactivo 52-2018-GDUR y se
aplique a los emplazados la remisión de los actuados pertinente al fiscal
provincial en lo penal para la apertura del proceso penal, la imposición de una
multa sucesiva y acumulativa, así como la destitución de los cargos que
ostentan los demandados, más el pago de costas y costos.
2.
En el presente
caso, el proceso de amparo es la vía idónea para evaluar la controversia, dado
que existe riesgo de irreparabilidad de los derechos invocados como
consecuencia de la ejecución coactiva de la resolución cuestionada por
encontrarse vinculada a un mandato de demolición de la construcción realizada
por el recurrente dentro de su propiedad.
Análisis de la controversia
3.
En anterior pronunciamiento sobre la
publicidad de las normas, este Tribunal ha enfatizado que «[…] la publicidad de
las normas es una garantía esencial en todo Estado Constitucional de Derecho,
puesto que el cumplimiento de las exigencias de publicidad del referido
principio permite determinar la vigencia de las normas, así como garantizar la
seguridad jurídica en todo ordenamiento constitucional. Por ello, le
corresponde a este Tribunal, como garante de la supremacía constitucional, en
el análisis de constitucionalidad formal, determinar si la publicación de las
leyes o normas con rango de ley cumplen con las exigencias constitucionales del
principio de publicidad de las normas (Sentencia 339/2020, emitida en el Expediente 00001-2017-PI/TC,
fundamentos 59 y 60)».
4.
El artículo 51 in
fine de la Constitución dispone que «La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado», mientras que el artículo 109 de la
Constitución establece que «La ley es obligatoria desde el día
siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria
de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte».
5.
Este Tribunal en
anteriores oportunidades ha argumentado que «(…) de una interpretación
sistemática del artículo 51, in fine, y del artículo 109 de la
Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad
de la norma, pero no determina su constitución, pues ésta tiene lugar con la
sanción del órgano que ejerce potestades legislativas. Por lo tanto, una ley
que no haya sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado
vigencia» (Cfr. sentencia dictada en el Expediente 00021-2003-AI/TC, fundamento
jurídico 3).
6.
En el ámbito de
los Gobiernos municipales, el artículo 44 de la Ley Orgánica de Municipalidades
n.o 27972 precisa que “no surten efecto
las normas de gobierno municipal que no hayan cumplido con el requisito de
publicación o difusión”. Por tanto, la condición de vigencia de una ordenanza
municipal en nuestro ordenamiento es que esta haya sido debidamente publicada.
7.
Sobre dicho
artículo, este Tribunal en fundamento 36 de la Sentencia 339/2020, emitida en
el Expediente 00001-2017-PI/TC, señaló lo siguiente:
[…] las ordenanzas
municipales del departamento de Lima y la provincia del Callao sean publicadas
en el diario oficial El Peruano; sin embargo, en el caso de las ordenanzas de
las municipalidades fuera del territorio señalado, deberán ser publicadas en
los siguientes medios:
a)
en el diario encargado de las
publicaciones judiciales de cada jurisdicción en el caso de las municipalidades
distritales y provinciales de las ciudades que cuenten con tales publicaciones,
o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad;
b)
en los carteles municipales impresos,
fijados en lugares visibles y en locales municipales, de los que dará fe la
autoridad judicial respectiva, en los demás casos;
c)
en los portales electrónicos, en los
lugares en que existan.
Desarrollando el alcance de
lo regulado por el artículo 44 de la LOM, en la misma sentencia también expresó
que
A
partir de lo expuesto supra, se advierte que el inciso "a" del
artículo 44 de la LOM admite la posibilidad de publicar las ordenanzas
municipales en un medio distinto al encargado de las publicaciones judiciales
en el distrito judicial, siempre que en esa jurisdicción no exista tal medio.
(fundamento 51).
(…)
Por
otro lado, el inciso ‘c’ del artículo 44 de la LOM estipula que las
municipalidades que cuenten con página web deberán publicar sus ordenanzas a
través de ella, además de las exigencias del inciso ‘a’ de la referida
disposición.
Al
respecto, este Tribunal tiene resuelto en su jurisprudencia que la publicación
en la página web de las normas será acorde con el principio de publicidad de las normas,
siempre que se cumplan con las siguientes exigencias:
a.
Exista un link en la página web inicial, de la institución estatal
correspondiente [...].
b.
Dicho anuncio sea lo suficientemente notorio y de fácil acceso, permita a todos
los ciudadanos informarse sin mayores dificultades [...]
c.
La página web, precise de manera clara y notoria la fecha en que se publicó en
la web [...]
[Sentencia
00021-2010-P1/TC, fundamento 21] (fundamentos 53 y 54).
8.
En el caso sub examine, el Tribunal Constitucional,
mediante decreto de fecha 14 de julio de 2022, solicitó a la demandada la
remisión de la notificación de la Resolución de Gerencia 000160-016-GDUR-MDSS
al recurrente y precisar si las Ordenanzas Municipales 009-2009-MDSS-GG y
009-2012-CM-MDSS-SG fueron publicadas. En una segunda oportunidad, mediante
decreto de fecha 24 de noviembre de 2022, volvió a solicitar la información de
las mencionadas ordenanzas municipales, bajo apercibimiento de tomar como
cierto lo afirmado por el recurrente.
9.
Ante ello, la
demandada, mediante escrito 007218-22-ES, presentado el 19 de diciembre de
2022, señaló lo siguiente: «Se encuentro (sic) en físico la Ordenanza Municipal
Nº 009-2012-CM-MDSS-SG, de 21 de mayo, sin embargo, no se logró ubicar la
Ordenanza Municipal Nº 009-2009-MDSS-SG, asimismo de la Ordenanza Municipal Nº
009-2012-CM-MDSS-SG, no se encontró dicha publicación».
10. En consecuencia, de la propia respuesta de la
demandada se advierte que no se ha encontrado la publicación de la Ordenanza
Municipal 009-2012-CM-MDSS-SG ni tampoco copia de la Ordenanza Municipal
009-2009-MDSS-SG, ni mucho menos su fecha de publicación. En ese sentido,
dichos documentos normativos municipales no han cumplido el requisito de
publicidad exigido por la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades, para
toda norma con rango de ley, razón por la cual carecen de efectos en nuestro
ordenamiento jurídico.
11. En dicho contexto, cualquier actuación que se
sustente en las Ordenanzas Municipales 009-2009-MDSS-GG y 009-2012-CM-MDSS-SG
también carece de eficacia jurídica. Por tanto, la Resolución de Gerencia
000160-2016-GDYR-MDSS, de fecha 13 de julio de 2016, que sanciona al recurrente,
no puede desplegar efectos jurídicos válidos, dado que se sustenta en
ordenanzas que no se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico. Por
esta misma razón, todo acto que pretenda cumplir lo ordenado por la mencionada resolución
de gerencia carece de validez jurídica y es nulo de pleno derecho, por
contravenir el principio de publicidad de las normas legales dispuesto por el
artículo 109 de la Constitución y el artículo 44 de la Ley Orgánica de
Municipalidades.
12. Asimismo, conforme al artículo 28 del Nuevo Código
Procesal, al haberse estimado la demanda, se debe condenar a la demandada al
pago de los costos procesales.
13.
Finalmente, y en
cuanto al extremo referido a remitir los actuados al Ministerio Público, se
imponga multas a los emplazados y se disponga la destitución de sus cargos, este
Tribunal considera que tales extremos de la demanda deben ser desestimados,
dado que corresponde, en primer lugar, que en sede administrativa disciplinaria
se determine si existieron o no responsabilidades funcionales por la ausencia
de publicación de las aludidas ordenanzas municipales.
Por estos fundamentos,
el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú,
HA
RESUELTO
1.
Declarar FUNDADA la demanda por haberse dictado actos municipales en
contravención del principio de publicidad de las normas legales contenido en el
artículo 109 de la Constitución y el artículo 44 de la Ley Orgánica de
Municipalidades y, por consiguiente, por
haberse vulnerado los derechos invocados.
2.
Declarar la NULIDAD
de pleno derecho de la Resolución de
Gerencia 000160-2016-GDYR-MDSS, por sustentarse en ordenanzas municipales no
vigentes en el ordenamiento jurídico, así como la nulidad del Proceso Coactivo
52-2018-GDUR.
3.
CONDENAR a los emplazados al pago de costos a favor del
demandante, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de
sentencia.
4.
Declarar IMPROCEDENTE
la demanda en lo demás que contiene.
Publíquese y
notifíquese.
SS.
GUTIÉRREZ TICSE
MORALES SARAVIA
DOMÍNGUEZ HARO
PONENTE DOMÍNGUEZ HARO