SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 21 días del mes marzo de 2023, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga, Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Monteagudo Valdez y los votos singulares de los magistrados Pacheco Zerga y Gutiérrez Ticse, que se agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Violeta Cristina Gómez Hinostroza contra la Resolución de fojas 1826, de fecha 16 de septiembre de 2020, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Demanda

Con fecha 18 de julio de 2014 [cfr. fojas 170], doña Violeta Cristina Gómez Hinostroza interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Salud [Minsa]. Plantea, como petitorio, que dicha entidad informe y distribuya gratuitamente el denominado anticonceptivo oral de emergencia o anticoncepción oral de emergencia [en adelante AOE] —levonorgestrel— en todos los centros de salud estatales, a fin de que todas las mujeres puedan acceder, de manera libre e informada, a dicho producto y, de este modo, puedan evitar exponerse a embarazos no deseados y embarazos forzosos. Denuncia la conculcación de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, a la información, a la autodeterminación reproductiva, entre otros. La demandante alega que tiene el derecho a acudir a la vía judicial en su condición de mujer en edad reproductiva, al haber sido afectada con la prohibición de no poder acceder gratuitamente al AOE en los centros de salud del Estado, además de que se está ante un caso de protección de intereses difusos.

En síntesis, la parte demandante sostiene que, a diferencia de hace algunos años, actualmente existe consenso científico en que la AOE no es abortiva; en consecuencia, lo decretado en la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC debe adecuarse al nuevo consenso científico, que ahora descarta que la píldora sea abortiva.

Refiere que en la sentencia citada el Tribunal Constitucional ordenó al Minsa abstenerse de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la AOE [primer punto resolutivo] debido a que, en aquel momento, existían dudas razonables en torno a si ese producto era abortivo o no lo era [cfr. fundamento 51]; dicho pronunciamiento contempló la posibilidad de que se revise tal decisión, en caso, en el futuro, se descarte que fuera abortiva [cfr. fundamentos 52 y 62].

Entonces, una vez descartado que la AOE sea abortiva, enfatiza que negar su distribución gratuita tiene como consecuencia que solamente pueda ser utilizada por las mujeres, adolescentes y niñas que tengan el dinero para comprarla, lo que, en su opinión, resulta discriminatorio, pues, en la práctica, solamente se encuentran expuestas a quedar embarazadas ante relaciones sexuales sin protección o fallas del método anticonceptivo, las mujeres que no tienen dinero para adquirirla.

Contestación de la demanda del Minsa

Mediante escrito de fecha 18 de abril de 2016 [cfr. fojas 258], el Minsa se apersona y contesta la demanda esgrimiendo que, en cuanto a la alegada transgresión del derecho fundamental a la información, a través de su portal institucional web, viene informado a la población sobre el uso de la AOE. Más puntualmente, detalla los siguientes puntos: ¿en qué consiste?, ¿cuál es su finalidad?, ¿cuándo debe usarse?, ¿qué tan efectiva es?, ¿cuáles son sus efectos secundarios? ¿dónde adquirirlo? Es más, incluso en relación con esto último, refiere que “La AOE puede adquirirse en cualquier farmacia o botica autorizada. Es esfuerzo del Ministerio de Salud estudiar el acceso gratuito a través de cualquier establecimiento de salud, para las ciudadanas de bajos recursos”.

Ahora bien, en lo que respecta la distribución gratuita de la AOE, sostiene que se ha limitado a acatar lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente 02005-2009-PA/TC, pese a disentir de lo resuelto en aquel pronunciamiento, toda vez que considera que no es abortiva.

Auto de integración de la relación jurídico procesal

El Primer Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 27 [cfr. fojas 1183], de fecha 13 de junio de 2017, integró a la relación procesal a la ONG Acción de Lucha Anticorrupción “Sin Componenda”, en calidad de litisconsorte necesario pasivo, al tener la calidad de parte demandante vencedora en el Expediente 02005-2009-PA/TC.

Contestación de la demanda de la ONG Acción de Lucha Anticorrupción “Sin Componenda”

Mediante escrito de fecha 11 de septiembre de 2017 [cfr. fojas 1282], la ONG Acción de Lucha Anticorrupción “Sin Componenda” contesta la demanda solicitando la inmutabilidad de la posición del Tribunal Constitucional plasmada en la sentencia dictada en el Expediente 02005-2009-PA/TC, en la que se determinó que la AOE es abortiva.

Sentencia de primera instancia

El Primer Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 47 [cfr. fojas 1488], de fecha 2 de julio de 2019, declaró fundada la demanda y, en consecuencia, ordenó al Minsa informar y distribuir en forma gratuita la AOE en todos los establecimientos de salud del Estado. En resumen, sustentó su posición en lo siguiente: [i] conforme lo señala la OMS y la OPS, la AOE no es abortiva; [ii] la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica ha descartado que el embrión califique como concebido; y, [iii] solamente se encuentran imposibilitadas de acceder a la AOE las personas de escasos recursos económicos, por lo que resulta discriminatoria.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante mencionar que, durante la tramitación del presente proceso de amparo, la parte demandante solicitó una medida cautelar a efectos de que se ordene la distribución gratuita de la AOE de manera provisional en los centros de salud del Estado. El Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte de Justicia de Lima, a través de la Resolución 3, de fecha 19 de agosto del 2016, concedió la medida cautelar de no innovar. En tal virtud, el Minsa reactivó la distribución gratuita del AOE en cumplimiento de lo dispuesto por el Juzgado referido y hasta la fecha continúa haciéndolo.

Sentencia de segunda instancia

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 9 [cfr. fojas 1826], de fecha 16 de septiembre de 2020, declaró improcedente la demanda, tras considerar que no resulta procedente el amparo contra amparo contra pronunciamientos del Tribunal Constitucional.

Escritos presentados por los amicus curiae admitidos por el Tribunal Constitucional a favor de la posición de la parte demandante

La Defensoría del Pueblo, la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, el Colegio Médico del Perú y el médico Juan Alfredo Guzmán Changanaqui informaron, de modo escrito y oral, que, en las actuales circunstancias, tanto la OMS como la OPS sostienen, basándose en evidencia científica, que la AOE no es abortiva ya que se limita a prevenir la ovulación, a fin de impedir que los espermatozoides fertilicen al óvulo, tal como ocurre con el resto de anticonceptivos. Por consiguiente, no tiene la capacidad de interrumpir ni de interferir un embarazo en curso, pues únicamente tiene la capacidad de prevenirlo.

Por su parte, la Organización de las Naciones Unidas [ONU], a través de la Coordinación Residente del Sistema de Naciones Unidas en el Perú [OCR], el Fondo de Población de las Naciones Unidas [UNFPA], la Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de la Mujeres [ONU Mujeres] y el Programa Conjunto de Naciones Unidas sobre el VIH y Sida [ONU Sida], informaron por escrito que el Estado tiene la obligación de garantizar el acceso universal a la AOE, al haber suscrito y ratificado [i] el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, [ii] el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, [iii] la Convención Americana sobre Derechos Humanos, [iv] la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, [v] la Convención sobre los Derechos del Niño y [vi] la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer —“Convención de Belém do Pará”—. Sus alegaciones son enteramente jurídicas y se basan en la observancia de tales tratados.

Escritos presentados por los amicus curiae admitidos por el Tribunal Constitucional a favor de la posición de la parte demandada

El Instituto de Ciencias de la Familia de la Universidad de Piura sostiene, de modo oral y escrito, que, según la Food and Drug Administration [FDA] de los Estados Unidos de Norteamérica, la AOE puede inhibir la implantación al alterar el endometrio. Por lo tanto, no es demostrable, con evidencia certera, que el efecto antiimplantatorio haya desaparecido. Es más, pone de relieve que “[l]a declaración de la FDA no deja lugar a dudas sobre el potencial efecto antiimplantatorio de este medicamento”.

A su vez, don Luis Solari de la Fuente sostiene, de modo oral y escrito, que, según el vademécum farmacológico de referencia mundial, Prescribers Digital Reference – PDR, la AOE afecta el endometrio y, en ese sentido, puede perjudicar la implantación, por lo que sería abortiva, ya que la gestación comienza con la fusión de un óvulo y un espermatozoide dentro del tracto reproductor femenino.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. Conforme aparece del petitorio contenido en la demanda interpuesta, el objeto del presente proceso constitucional se dirige a que el Minsa cumpla con informar y distribuir gratuitamente la AOE —comúnmente denominado como píldora del día del siguiente [levonorgestrel]— en todos los centros de salud del Estado.

Cuestión procesal previa: ¿se está realmente frente a un proceso de amparo contra amparo?

2. En la sentencia de primera instancia contenida en la Resolución 47, de fecha 2 de julio de 2019 [cfr. fojas 1488], se expuso que en el caso se configura un supuesto de “amparo contra amparo, específicamente promovido contra lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente N° 02005-2009-PA/TC” [cfr. fojas 1497]; “que si bien no es atendible un proceso de amparo, (…) se presenta una situación especial (…) [señalada] en el fundamento jurídico 52 de la sentencia (…) recaída en el Expediente N° 2005-2009-PA/TC, ya que con los nuevos elementos (…) [sobre] los presuntos efectos abortivos y (…) los criterios interpretativos (…) [de] la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es posible un cambio de posición en esta materia” [cfr. fojas 1499].

3. Por su parte, en la Resolución 9, de fecha 16 de septiembre de 2020 [cfr. fojas 1826], que revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima sostuvo que “la posibilidad de que se tramite una demanda de amparo contra una sentencia de amparo que culminó con un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, está prohibida no sólo porque así lo establezca el precedente vinculante adoptado en la sentencia N° 4853-2004-PA/TC, sino porque así se reafirma la garantía constitucional del efecto de las decisiones que adopta el máximo intérprete de la Constitución, en sede de última instancia (…)” [cfr. fojas 1831]; sin embargo, la misma Sala Superior “admitió la presente demanda de amparo al considerar que el presente caso es un caso sui géneris, al entender que se encontraba subsumido en el supuesto excepcional planteado por el fundamento jurídico 52 de la sentencia de amparo, Expediente No. 2005-2009-PA/TC, emitida por el Tribunal Constitucional (…)” [cfr. fojas 1831]. “Al respecto, es de advertir que no existe normativa alguna ni pronunciamiento alguno del Tribunal Constitucional que haya previsto, cómo actuar ante casos como el presente, en que un ciudadano interponga una demanda de "amparo contra amparo", cuestionando una sentencia del propio Tribunal Constitucional, en la cual se invoque el propio dicho del Tribunal Constitucional expresado en la propia sentencia de amparo que se cuestiona en la vía de amparo contra amparo” [cfr. fojas 1834].

4. De los fundamentos citados y que en esencia son la glosa de lo resuelto por primera y segunda instancia respecto del tema procesal planteado, se advierte por principio, que tanto el a quo como el ad quem, no obstante diferir en sus conclusiones, consideran que se configura un sui generis proceso de amparo promovido contra otro amparo resuelto en última instancia por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC. Ello, sin lugar a dudas, exige un previo esclarecimiento de este Colegiado sobre la situación procesal graficada, pues de ser cierto lo que dicen las resoluciones judiciales precedentes, se estaría entonces, en el contexto de la demanda planteada, ante una solicitud de cambio jurisprudencial, en particular de una de las reglas establecidas en el precedente recaído en el Expediente 04853-2004-PA/TC y su ulterior desarrollo jurisprudencial [la regla según la cual no cabe el amparo contra amparo contra las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional]. Al contrario, y de no ser exacto lo que afirma el Poder Judicial en sus dos instancias, este Colegiado debe delimitar el petitorio por lo que este en el fondo realmente implica o presupone.

5. Lo primero que hay que recordar es que de acuerdo con la sentencia recaída en el Expediente 04853-2004-AA/TC, y bajo el marco de lo establecido por el Código Procesal Constitucional, así como de su posterior desarrollo jurisprudencial, el proceso de amparo contra amparo, así como sus demás variantes [amparo contra habeas data, amparo contra cumplimiento, etc.] es un régimen procesal de naturaleza atípica o excepcional cuya procedencia se encuentra sujeta a determinados supuestos o criterios, a saber: a) Su procedencia sólo se da en los casos en que la vulneración constitucional resulte evidente o manifiesta; b) Su habilitación sólo opera por una sola y única oportunidad, c) Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como contra las desestimatorias; d) Su habilitación se condiciona a la vulneración de uno o más derechos constitucionales independientemente de la naturaleza de los mismos; e) Procede en defensa de la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Constitucional; f) Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así como respecto del recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder el agravio constitucional; g) Procede como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional, y h) No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional; i) Procede cuando el proceso cuestionado se torna inconstitucional en cualquiera de sus fases o etapas [subrayado es nuestro].

6. Sin embargo, aunque está claro que conforme a la jurisprudencia precitada no sería procedente la interposición de un proceso de amparo contra lo resuelto por este Supremo Intérprete de la Constitución, este Colegiado está persuadido que el a quo y el ad quem han incurrido en un error de percepción, pues en el escrito de la demanda [cfr. fojas 173 a 186] no se advierte en momento alguno que la recurrente cuestione la decisión adoptada en la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC [expedida en tiempo y circunstancias determinadas]. En todo caso y como luego se verá, las eventuales discrepancias sobre parte de la fundamentación contenida en la citada ejecutoria y que se dejan en claro en la demanda, no significan que se le pretenda desacatar, sino más bien adaptarla a un nuevo contexto, a la luz de lo dispuesto en su propia fundamentación.

7. Si la intención de la demandante hubiese sido plantear una demanda de amparo contra amparo, el trámite procesal de la presente causa hubiera sido uno distinto, empezando por el hecho de que se hubiese tenido que demandar a este Tribunal Constitucional mediante el presente proceso, lo que hubiese supuesto que se tenga que notificar a su procurador público, lo cual simplemente no ha ocurrido ni podría ocurrir, dado el alcance de la pretensión planteada. La demandante expresamente ha demandado sólo al Minsa, porque considera que es este quien le viene vulnerando, actualmente, los derechos alegados [cfr. fojas 170].

8. Algo que debe quedar perfectamente establecido y que va de la mano con lo señalado precedentemente es que cuando este Colegiado [con anterior composición de magistrados] decidió por mayoría y mediante ejecutoria recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC, prohibir el reparto gratuito de la AOE, dicha decisión fue emitida en inobjetable voluntad condicional. En efecto, en el fundamento 52 de la citada sentencia, que ordenó al Minsa abstenerse de la distribución de la también denominada píldora del día siguiente, expresó enfáticamente que “la decisión de ninguna manera podría pretender ser inmutable (…). Más aún, atendiendo justamente a esa situación, debe quedar claro que, si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendría que cambiarse de posición”. Dicho fundamento, por lo demás, obedecía a la particularidad del caso resuelto, el cual se encontraba relacionado con estudios médico científicos respecto del levonorgestrel, cuyos avances futuros llevarían a disipar las dudas que se tenían en ese momento sobre sus efectos.

9. La hoy demandante alega, entre otras cosas, que en la actualidad se ha demostrado incuestionablemente que la píldora del día siguiente no tiene efectos abortivos; por lo tanto, solicita al Minsa cumplir con informar y distribuirla gratuitamente en todos los centros de salud del Estado. Es pues debido -y como se dice en la demanda-, al transcurso del tiempo y al avance médico científico, que han variado las circunstancias en que fue emitida la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC, por lo que siguiendo su propio tenor [el de la citada sentencia] corresponde adaptarla, lo que en el fondo evidencia que no se la está cuestionando, sino más bien contextualizándola ante circunstancias y actos lesivos diferentes.

10. Resta por añadir, como ya se anticipó, que el que se cuestione específicos aspectos contenidos en la fundamentación de la citada ejecutoria, no significa que se trate de una impugnación vía proceso de amparo, pues de lo que se trata en la presente controversia es de decidir si la actual prohibición de reparto gratuito de la AOE vulnera los derechos fundamentales invocados, o no.

11. Sobre la base de lo expuesto, hay que decirlo enfáticamente, no se está, en el caso, ante un supuesto de amparo contra amparo, sino ante una demanda constitucional que tiene por objeto adaptar lo que en su día fue dispuesto por este Tribunal Constitucional, en atención a la condicionalidad que estableció en su propia argumentación [sentencia emitida en el Expediente 02005-2009-PA/TC, fundamentos 52 y 62].

Actuaciones del Minsa posteriores a la emisión de la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC y lo dispuesto en fase de ejecución de la misma

12. Por ser importante para la presente controversia, conviene que este Colegiado recuerde que, mediante sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC, de fecha 16 de octubre de 2009, se ordenó “al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada `Píldora del Día Siguiente´”. En el fundamento 51 de la referida sentencia se expresó que “hay suficientes elementos que conducen a una duda razonable respecto a la forma en la que actúa el AOE sobre el endometrio y su posible efecto antimplantatorio, lo que afectaría fatalmente al concebido en la continuación de su proceso vital”. En tal sentido, en el punto 8.2 de la misma sentencia, denominado “[d]ilucidación de la controversia” se expresó que “teniendo en cuenta (…) que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada "Píldora del Día Siguiente" afecta al endometrio y por ende el proceso de implantación; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por acción del citado producto”.

13. No obstante, en el fundamento 62 de la misma sentencia se expresó que “[s]on las autoridades competentes las que deben efectivamente cerciorarse, hasta tener un grado de certeza, que el fármaco tiene propiedades benéficas para la salud y que no produce efectos secundarios mortales o dañinos. Sin embargo, una vez que esas autoridades efectúen tales exámenes y autoricen el fármaco sin grados de dudas sobre ello, los terceros que sostengan que las autoridades se han equivocado, deben probar el efecto dañino que alegan (inversión de la carga de la prueba)”.

14. En este contexto y con posterioridad a la emisión de la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC, de fecha 16 de octubre de 2009, el Minsa, con fecha 10 de noviembre de 2009, en su condición de autoridad competente, solicitó a la OMS y a la OPS la información científica actualizada sobre el medicamento levonorgestrel–Anticonceptivo Oral de Emergencia, LNG-AOE, específicamente sobre su supuesto efecto abortivo. Como resultado de ello y con fecha 16 de noviembre de 2009, la OPS remitió al Minsa la Comunicación PER/COO/010/63/03/2116-2009, referida a los estudios científicos actualizados realizados sobre la pastilla LNG-AOE, a través del cual se concluye que esta no es abortiva.

15. En concordancia con lo concluido por la OPS, el Minsa consideró oportuno instaurar procedimientos de difusión y publicidad que aseguren la debida promoción de carácter permanente de los servicios de planificación familiar, incluida la referida al levonorgestrel para la AOE, la cual no produce efectos dañinos o mortales, ni es abortiva. Es más, mediante Resolución Ministerial 167-2010-MINSA, de fecha 8 de marzo de 2010, dicha entidad estatal resolvió:

Artículo 1.- Hacer de conocimiento público que de conformidad con los informes técnicos científicos expedidos posteriormente a la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 02005-2009-PA/TC, por parte de la OMS/OPS y de las autoridades competentes, Dirección General de Medicamentos Insumos y Drogas y la Dirección General de Salud de las Personas, ambas del Ministerio de Salud, así como del Instituto Nacional de Salud, existe certeza, que el uso de levonorgestrel como anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo, y no produce efectos secundarios mortales o dañinos, teniendo propiedades benéficas para la salud.

Artículo 2.- Disponer que la Dirección General de Salud de las Personas en coordinación con la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas, efectúen lo conveniente para aplicar la N.T. Nº 032-MINSA/DGSP-V.01: Norma Técnica de Planificación Familiar, aprobada por Resolución Ministerial Nº 536-2005/MINSA, acerca del uso del levonorgestrel en la anticoncepción oral de emergencia en concordancia con el fundamento 62 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 02005-2009-PA/TC.

16. A pesar de las actuaciones realizadas por el Minsa que concluyeron con la emisión de la Resolución Ministerial 167-2010-MINSA, el juez encargado de la ejecución de la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC, mediante Resolución 23, de fecha 17 de mayo de 2010, resolvió requerir al Minsa para que, en el plazo de dos días, cumpla con ejecutar la parte resolutiva de la referida sentencia. Dicha resolución fue confirmada por el ad quem, mediante Resolución 7, de fecha 25 de mayo de 2011. La apelación contra la referida Resolución 23, fue concedida sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida por la Resolución 29, de fecha 18 de junio de 2010; por lo que, mediante Resolución 31, de fecha 4 de agosto de 2010, el a quo requirió al Minsa, por última vez, para que cumpla con lo resuelto en la mencionada sentencia, lo cual motivó la expedición de la Resolución Ministerial 652-2010-MINSA, de fecha 19 de agosto de 2010, que resolvió:

Artículo 1.- Disponer que la Dirección General de Salud de las Personas y la Dirección de Medicamentos, Insumos y Drogas se abstengan de realizar cualquier actividad referida al uso del Levonorgestrel como anticonceptivo oral de emergencia, en concordancia con el punto 1 de la parte resolutiva de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 02005-2009-PA/TC, y en cumplimiento a lo ordenado por la Resolución Nº 31, recaída en el expediente Nº 2004-72276-28 J.E.C.L., emitida por el 28 Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima”.

Análisis sobre el cambio de las circunstancias que motivaron la emisión de la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC

17. Como ya se expresó supra, atendiendo al fundamento jurídico 62 de la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC, posteriormente a su emisión, el Minsa solicitó a la OMS y a la OPS la información científica actualizada sobre el medicamento levonorgestrel–Anticonceptivo Oral de Emergencia, LNG-AOE, específicamente sobre su supuesto efecto abortivo. Ante dicho requerimiento la OPS remitió al Minsa la Comunicación PER/COO/010/63/03/2116-2009, de fecha 13 de noviembre de 2009, que contiene un resumen actualizado de los estudios científicos llevados a cabo hasta la fecha de su emisión. En esta línea, expuso:

Efecto sobre la ovulación: Numerosos estudiosos han demostrado que el LNG-AOE previene o demora la ovulación. Si se ingiere antes que la ovulación ocurra, el LNG-AOE inhibe el incremento preovulatorio de la hormona luteinizante (LH), impidiendo el desarrollo del folículo y la maduración o liberación del óvulo. Este es el mecanismo fundamental –y probablemente el único mecanismo de acción– del LNG-AOE como anticonceptivo (Referencias 1 al 7).

Efecto sobre el esperma: Pudiera interferir con la motilidad de los espermatozoides, espesando el moco cervical, impidiendo así que los espermatozoides alcancen el óvulo y por tanto la fertilización (8, 9). También podría afectar la adhesión del espermatozoide al óvulo (10) (todos estos hallazgos no son tan concluyentes como el efecto sobre la ovulación).

No hay efecto sobre la implantación: El LNG-AOE sólo tiene efecto si se ingiere antes de la ovulación (11). Si el LNG-AOE se ingiriera el día de la ovulación o días después entonces no se podrá prevenir el embarazo. Estudios demostraron que el LNG-AOE no tenía efecto sobre el endometrio (1, 2, 12). Otro estudio (in vitro) demostró que el LNG –AOE no impidió la anidación del huevo fecundado en el endometrio (13). Estudios en animales demostraron que el LNG-AOE no impidió la implantación del huevo fecundado en animales (14, 15).

Otros elementos: El AOE con levonorgestrel NO ES ABORTIVO. La contracepción de emergencia sólo es efectiva antes de que el óvulo sea expulsado por el ovario y antes que el esperma alcance el óvulo maduro. Una vez que el óvulo es fecundado NO IMPIDE LA ANIDACIÓN y por tanto no puede interrumpir la vida de un óvulo fecundado, haya estado anidado o no (16 y 17).

(…)

El LNG-AOE no interrumpe el embarazo (interpretado este como el óvulo fecundado) (…)”.

18. Asimismo, y también con posterioridad a la emisión de la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC, la OMS publicó, en el año 2010, la Hoja informativa sobre la seguridad de las Píldoras Anticonceptivas de Emergencia de Levonorgestrel solo (PAE-LNG) de cuyo texto se advierten las siguientes consideraciones:

¿Pueden las PAE-LNG causar un aborto?

Las PAE-LNG no interrumpen un embarazo en curso ni dañan un embrión en desarrollo. La evidencia disponible actualmente muestra que el uso de las PAE-LNG no impide que un huevo fecundado se implante en la capa que recubre la cavidad uterina. El principal mecanismo de acción de las PAE-LNG es bloquear o alterar la ovulación; su uso también puede impedir el encuentro del espermatozoide y el óvulo. [Información aparecida en la siguiente dirección electrónica: WHO_RHR_HRP_10.06_spa.pdf;jsessionid=46A942450125698E9424EED66B08C469, revisado el 20 de marzo de 2023].

19. En esa misma línea, debe precisarse que la Nota Descriptiva n.° 244 de la OMS, revisada en octubre de 2005, expresa que las píldoras anticonceptivas que contienen levonorgestrel previenen la ovulación y no tienen efecto detectable sobre el endometrio [revestimiento interno del útero] o en los niveles de progesterona cuando son administradas después de la ovulación, no son eficaces una vez que el proceso de implantación se ha iniciado, y no provocan aborto. Después de la emisión de la sentencia emitida en el Expediente 02005-2009-PA/TC, de fecha 16 de octubre de 2009, dicha nota descriptiva fue revisada y actualizada, reafirmándose en su misma postura. Así en el año 2016 detalló que:

La anticoncepción de emergencia solo es eficaz en los primeros días posteriores a la relación sexual, antes de la salida del óvulo del ovario y antes de que ocurra la fertilización por un espermatozoide. La anticoncepción de emergencia no puede interrumpir un embarazo establecido ni dañar al embrión en desarrollo. (…). Las píldoras anticonceptivas de emergencia de levonorgestrel (…) previenen el embarazo impidiendo o retrasando la ovulación. También pueden impedir la fertilización de un óvulo por su efecto sobre el moco cervical o la capacidad del espermatozoide de unirse al óvulo. (…) [N]o son eficaces una vez que ha comenzado el proceso de implantación y no pueden provocar un aborto. [Información aparecida en la siguiente dirección electrónica: https://www.rets.epsjv.fiocruz.br/es/anticoncepcion-de-emergencia, revisado el 20 de marzo de 2023]

De igual forma, en el año 2018 reafirmó que

[l]as píldoras anticonceptivas de urgencia impiden el embarazo al evitar o retrasar la ovulación y no pueden provocar un aborto. (…) La anticoncepción de urgencia no puede interrumpir un embarazo establecido ni dañar al embrión en desarrollo. [Información aparecida en la siguiente dirección electrónica: https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/emergency-contraception, revisado el 20 de marzo de 2023].

20. A mayor abundamiento, resulta pertinente recordar que en el fundamento 51 de la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC se argumentó que la decisión “se adopta fundamentalmente sobre la base de la información expresada en los insertos de cada una de las presentaciones de los anticonceptivos orales de emergencia (…)”. En la referida sentencia el Tribunal Constitucional consignó que:

40. (…) [E]xisten posiciones encontradas en el mundo científico respecto a los efectos de la píldora, es necesario e importante determinar lo que los fabricantes y/o distribuidores del producto, que operan en nuestro país con sus correspondientes autorizaciones, refieren respecto de aquél y la forma en la que actúan.

a. GLANIQUE (Levonorgestrel) 0.75 ó 1.5 mg., elaborado en Argentina por Laboratorios Blipack S. A. En el inserto del producto se señala: “Farmacodinamia: El mecanismo de acción de levonor-gestrel no se conoce completamente. GLANIQUE, en dosis de dos tomas … o dosis única … bloquea la ovulación, impidiendo la fecundación si la relación sexual ha ocurrido en las 72 horas precedentes a la ovulación, es decir, en el periodo durante el cual el riesgo de fecundación es el más alto. Podría impedir igualmente la implantación de un óvulo, pero es ineficaz si el proceso de implantación ha comenzado” (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en: http://www.facmed.unam.mx/bmnd/plm_2k8/src/prods/35280.htm).

b. TIBEX (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Farmaindustria S.A. En el inserto del producto se señala: “Acción Farmacológica: Levonorgestrel inhibe la secreción de la gonadotropina y la pituitaria anterior, previniendo la ovulación y la maduración folicular. Interfiere con la fertilización y la implantación en el ciclo luteal por espesamiento del moco cervical y cambios en el endometrio” (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en: http://www.farmindustria.com.pe/productos/222.html).

c. POSTINOR 2 (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Fabricado por: Laboratorio Gedeon Richter S.A. Budapest, Hungría. En el inserto del producto se señala: “Acción Farmacológica: POSTINOR 2 (Ievo-norgestrel) a la dosis recomendada inhibe la secreción de las gonadotropinas de la hipófisis anterior, de este modo actúa impidiendo o previniendo la ovulación y la maduración folicular. Asimismo, tiene acción anticonceptiva a través de otro mecanismo interfiriendo con el transporte espermático por espesamiento del moco cervical. Consecuentemente, previene la fecundación e implantación en el ciclo luteal. Por el contrario, no es eficaz una vez iniciado el proceso de implantación. (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en la página web www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/32067.htm).

d. NORTREL (Levonorgestrel) 0.75 mg.; Laboratorios Farmacéuticos Markos S.A. En el inserto del producto se señala: “Acción Farmacológica: Mecanismo de acción/Efecto. Anticonceptivo (sistémico): La inhibición de la excreción de las gonadotropinas de la pituitaria anterior previene la ovulación y la maduración folicular y es una de las acciones anticonceptivas de levonorgestrel. En algunos pacientes que usan anticonceptivos solamente dosis bajas de progestinas, particularmente implantes subdérmicos de levonorgestrel, la ovulación no se suprime consistentemente de ciclo a ciclo. El efecto anticonceptivo de la progestina se alcanza a través de otros mecanismos que resultan en interferencia con fertilización e implantación en el ciclo luteal tal como adelgazamiento del moco cervical y cambios en el endometrio” (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/52934.htm).

e. POST DAY (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Lafrancol. En el inserto del producto se señala: “Acción Farmacológica: POSTDA y es un medicamento que inhibe y retrasa la ovulación, altera el transporte espermático mediante el espesamiento del moco cervical. Posteriormente impide la fecundación e implantación por lo que no se debe administrar después de dicho suceso. Una de las acciones anticonceptivas del levonorgestrel es la inhibición de la secreción de gonadotropina de la glándula pituitaria anterior previniendo la ovulación y maduración del folículo” (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en la siguiente dirección electrónica http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/ productos/47894.htm).

41. Conforme se desprende de la glosa aparecida en el inserto de los cinco productos mostrados y autorizados en nuestro país como Anticonceptivos Orales de Emergencia, en todos los casos se hace referencia al denominado “tercer efecto”, esto es expresamente refieren, según el caso, que además de inhibir la ovulación o espesar el moco cervical, previenen, interfieren o impiden la implantación.

(…)

43 (…) [L]os insertos incluidos en los envases de los productos farmacéuticos en general, y obviamente en los que corresponden a Levonorgestrel en sus distintas presentaciones y marcas, no sólo se trata de informaciones que los propios fabricantes consignan sobre la base de sus investigaciones y experimentaciones con el producto que colocan al acceso del público. También, y esto es sumamente importante relevar, constituyen dichos insertos un pronunciamiento de las autoridades sanitarias peruanas, pues al momento de otorgar el Registro Sanitario a un medicamento, se está aprobando su comercialización “una vez pasado el proceso de evaluación” (…)”.

21. Actualmente, sin embargo, se advierte que los anticonceptivos orales de emergencia, dentro de los cuales se encuentran algunos de los citados previamente por el Tribunal Constitucional en su antes referida sentencia, ya no mencionan o vuelven a hacer referencia al denominado “tercer efecto”, esto es, a la prevención, interferencia o impedimento de la implantación. Así puede verificarse por ejemplo en los casos de:

a. GLANIQUE 1 [Levonorgestrel 0.75 mg.]

Mecanismo de acción Levonorgestrel, anticonceptivo emergencia.

Evita ovulación y fertilización si la relación sexual ha tenido lugar en la fase preovulatoria (posibilidad de fertilización más elevada).

Anticonceptivo de emergencia dentro de las 72 h siguientes haber mantenido relaciones sexuales sin protección o al fallo de un método anticonceptivo.

[…]

No debe administrarse a mujeres embarazadas. La administración de levonorgestrel no interrumpirá el embarazo. En el caso de que el embarazo continúe, los limitados datos epidemiológicos de que se dispone no indican efectos adversos sobre el feto, no obstante, no existen datos clínicos sobre las consecuencias potenciales si se toman dosis mayores de 1,5 mg de levonorgestrel.
[..]

[Información aparecida en la siguiente dirección electrónica: glanique tablet 0.75 mg de Perú (vademecum.es), revisado el 20 de marzo de 2023].

b. TIBEX [Levonorgestrel 1.5 mg.]

Mecanismo de acción Levonorgestrel, anticonceptivo emergencia

Evita ovulación y fertilización si la relación sexual ha tenido lugar en la fase preovulatoria (posibilidad de fertilización más elevada).

Anticonceptivo de emergencia dentro de las 72 h siguientes haber mantenido relaciones sexuales sin protección o al fallo de un método anticonceptivo.

[…]

[Información aparecida en la siguiente dirección electrónica: TIBEX 1,5 mg Tab. de Perú (vademecum.es), revisado el 20 de marzo de 2023].

c. POSTINOR 1 [Levonorgestrel 1.5 mg.]

Evita ovulación y fertilización si la relación sexual ha tenido lugar en la fase preovulatoria (posibilidad de fertilización más elevada).

Anticonceptivo de emergencia dentro de las 72 h siguientes haber mantenido relaciones sexuales sin protección o al fallo de un método anticonceptivo.

[…]

[...]

[Información aparecida en la siguiente dirección electrónica: postinor 1 comprimido 1,5 mg de Perú (vademecum.es), revisado el 20 de marzo de 2023].

d. POSTDAY [Lenonorgestrel 0.75 mg. o 1.5 mg.]

POSTDAY^® es un anticonceptivo de emergencia (Postcoital) únicamente, está indicado después de cualquier coito no protegido incluyendo:

• Cuando no se usó algún anticonceptivo.

• El método anticonceptivo pudo haber fallado por:

- Rotura, deslizamiento o mal uso del condón.

- Desplazamiento, rotura o remoción anticipada de un diafragma o de un capuchón.

- Falla del coito interrumpido.

- Falla en el cálculo de un método de abstinencia periódica.

- Expulsión de un dispositivo intrauterino.

- Olvido de tres o más píldoras anticonceptivas en un ciclo.

- Cuando ocurrió una violación.

[…]

Los estudios realizados para determinar el mecanismo de acción del levonorgestrel como anticonceptivo postcoital, sugieren que puede afectar el crecimiento folicular y el desarrollo del cuerpo lúteo, evitando o retrasando la fecundación en la fase pre ovulatoria. Así mismo el levonorgestrel aumenta la viscosidad del moco cervical impidiendo que los espermatozoides del reservorio cervical vayan a renovar la población espermática en el sitio de la fecundación. Administrado después de la fecundación en rata y cebus apella, se demostró que no interfiere con la implantación del embrión.

[Información aparecida en la siguiente dirección electrónica: https://www.medicamentosplm.com/Home/productos/postday_comprimidos/81/101/9327/25, revisado el 20 de marzo de 2023].

e. NOGESTROL 1 [Levonorgestrel 1.5 mg.]

[A]ctúa principalmente evitando la ovulación y la fecundación si la relación sexual ha tenido lugar en la fase preovulatoria, que es el momento en el que la posibilidad de la fecundación es la más elevada. Levonorgestrel no es eficaz una vez iniciado el proceso de implantación. [cfr. fojas 1046].

f. MERGINEX PLUS [Levonorgestrel 1.5 mg]

De acuerdo a la nota descriptiva OMS N° 244 de la Organización Mundial de la Salud revisada en octubre de 2005, se ha demostrado que las píldoras anticonceptivas (PAE) que contienen levonorgestrel previenen de la ovulación y no tienen efecto detectable sobre el endometrio (revestimiento interno del útero) o en los niveles de progesterona cuando son administradas después de la ovulación, no siendo eficaces una vez que el proceso de implantación se ha iniciado, no provocando aborto. (fojas 1050).

g. NORLEVO [Levonorgestrel 1.5 mg.]

Norlevo funciona parando la liberación de un óvulo de sus ovarios. No para la adhesión de un óvulo fertilizado al útero [cfr. fojas 1054].

22. En todo caso, no se soslaya que la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC, que prohibió al Minsa la distribución gratuita de la píldora del día siguiente, básicamente fundamentó su decisión en lo sostenido por la Agencia Norteamericana para la Administración de Alimentos y Drogas [FDA], que, en su momento, no descartaba que tuviera efectos abortivos, pues existían dudas con relación a si podía alterar el endometrio. Empero, el 23 de diciembre de 2022, la FDA cambió de parecer. Ahora descarta expresamente de que la AOE sea abortiva [Información aparecida en la siguiente dirección electrónica: Plan B One-Step [1.5 mg levonorgestrel] Information | FDA, revisado el 20 de marzo de 2023]; incluso ha actualizado su etiquetado. Al respecto, la FDA indica lo siguiente:

Is Plan B One-Step an abortifacient (causing abortion)?

No. Plan B One-Step will not work if a person is already pregnant, meaning it will not affect an existing pregnancy. Plan B One-Step prevents pregnancy by acting on ovulation, which occurs well before implantation. Evidence does not support that the drug affects implantation or maintenance of a pregnancy after implantation, therefore it does not terminate a pregnancy.

[Información aparecida en la siguiente dirección electrónica: Plan B One-Step (1.5 mg levonorgestrel) Information | FDA, revisado el 20 de marzo de 2023].

Para este Tribunal Constitucional, la traducción de aquel enunciado es:

¿Es el Plan B One-Step un abortivo (causante de aborto)?

No. Plan B One-Step no funcionará si una persona ya está embarazada, lo que significa que no afectará un embarazo existente. Plan B One-Step previene el embarazo al actuar sobre la ovulación, lo que ocurre mucho antes de la implantación. La evidencia no apoya que el medicamento afecte la implantación ni la continuidad de un embarazo después de la implantación; por lo tanto, no interrumpe un embarazo.

23. A tenor de la argumentación de la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC, la decisión de prohibir al Minsa la distribución gratuita de la AOE, se fundamentó, en su día, en el principio precautorio, debido a la duda razonable existente en la mayoría de magistrados que en aquel momento integraban este Tribunal, respecto a la forma cómo actuaba la píldora sobre el endometrio y su posible efecto de inhibir o interferir en la implantación o anidación. Esta postura, discutible o no, de alguna forma se explicaba en la documentación médica y científica revisada al momento de resolver.

24. Sin embargo, los temas médico-científicos se encuentran sometidos a constantes investigaciones y necesarias actualizaciones, pues es de ese modo como se depuran o, en último término, se perfeccionan. Por ello, a diferencia de lo resuelto en la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC, este Tribunal Constitucional —con vista en la abundante documentación científica y médica acompañada al expediente materia de este nuevo proceso y de la propia información consignada oficialmente en los portales virtuales que aquí se ha mencionado— considera que en las actuales circunstancias, tal como se ha verificado supra, la AOE solo tiene efecto si se ingiere antes de la ovulación y, posiblemente, antes de que el esperma alcance al óvulo maduro, mas no tiene efecto sobre el endometrio y mucho menos impide la implantación o anidación.

25. En ese sentido, conforme lo establece el fundamento 52 de la mencionada sentencia, actualmente existe un nivel de consenso sumamente elevado respecto de la inocuidad del levonorgestrel. Incluso tal es el grado de convicción alcanzado al respecto que la propia FDA, cuyas opiniones sirvieron de base a la referida sentencia para prohibir la distribución gratuita del mencionado anticonceptivo, ahora niega que tengan efectos abortivos.

26. No esta demás recordar que incluso para la fecha en la que la citada sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC fue emitida, no es que existiera un convencimiento pleno de un presunto tercer efecto generado por el AOE —como así lo evidencian las posiciones de los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen—, sino que de alguna manera se mantenían algunas posturas todavía discrepantes a nivel científico, las mismas que condujeron a las dudas que en su momento expresó este Colegiado y que motivaron que una mayoría de sus magistrados optara por una fórmula de espera, la misma que en las actuales circunstancias carece de asidero alguno, según ya se ha visto.

27. Tampoco esta demás omitir que el debate sobre la AOE ha sido materia de recurrente conocimiento por parte de este Colegiado, como lo demuestra la antigua sentencia recaída en el Expediente 07435-2006-PC/TC, en la que la unanimidad —y no simplemente una mayoría— de los magistrados del Tribunal llegó a la conclusión de que el citado fármaco hacía las veces de un simple anticonceptivo [cfr. el fundamento 22 de la citada sentencia]. Ello demuestra palmariamente que, si alguna vez hubo debate, este último ya no existe o ha quedado cerrado para el mundo científico, de modo que sus incidencias son determinantes para el ámbito rigurosamente jurídico que es el que ahora, y como corresponde, debe decidirse.

28. Por todo ello, este Tribunal Constitucional considera que lo determinado en el Expediente 02005-2009-PA/TC necesariamente debe ser contrastado a la luz de lo expuesto por el Minsa, la OMS, la OPS y la FDA, pues la fundamentación de aquella sentencia apeló al principio precautorio para proscribir su distribución gratuita, ante la falta de certeza científica —en ese momento— respecto del potencial riesgo de interrumpir un embarazo que ya se hubiera iniciado. Por consiguiente, al existir razonables dudas en torno a si dicho producto era abortivo, o no lo era, el Tribunal Constitucional adoptó una solución provisoria que, por su propia lógica, es mutable.

29. Así las cosas, este Tribunal Constitucional estima que la legitimidad de lo decretado en dicho pronunciamiento se encuentra subordinada al mantenimiento en el tiempo de similares niveles de incertidumbre científica. Consecuentemente, mientras aquella incertidumbre persista, lo decidido deberá mantenerse. En tal sentido, la leal ejecución en sus propios términos de dicha sentencia exige la revisión de la mencionada prohibición al haberse determinado, con un alto grado de certeza científica —no una certeza absoluta, que eventualmente podría ser inalcanzable—, la inocuidad de la medida adoptada frente a un embarazo que ya se produjo.

30. En ese orden de ideas, este Tribunal Constitucional deja en claro que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y por ende el derecho a la vida debe ser el bien jurídico tutelado por excelencia; y si según la evidencia científica y conclusiones a las que han arribado el Minsa, la OMS, la OPS y la FDA, en el sentido de que la AOE no es abortiva, el Tribunal Constitucional hace suyas dichas conclusiones.

Sobre el anticonceptivo oral de emergencia como parte de la política pública sobre planificación familiar y de atención a mujeres víctimas de violación sexual [en particular de niñas y adolescentes]

31. El primer párrafo del artículo 6 de la Constitución establece la política pública del Estado respecto de la familia, la política pública de planificación familiar:

La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. […] [subrayado nuestro].

32. Al no ser abortiva la AOE, este Tribunal Constitucional ratifica la constitucionalidad de su reconocimiento como método de planificación familiar integrante de la política pública del Estado —cuya rectoría recae en el Minsa— así como su inclusión dentro del kit para la atención de casos de violencia sexual, principalmente para niñas y adolescentes, conforme está prescrito en el artículo 6 de la Ley 26842 —Ley General de Salud—, que dispone lo siguiente:

Toda persona tiene el derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, incluyendo los naturales, y a recibir, con carácter previo a la prescripción o aplicación de cualquier método anticonceptivo, información adecuada sobre los métodos disponibles, sus riesgos, contraindicaciones, precauciones, advertencias y efectos físicos, fisiológicos o psicológicos que su uso o aplicación puede ocasionar.

Para la aplicación de cualquier método anticonceptivo se requiere del consentimiento previo del paciente. En caso de métodos definitivos, la declaración del consentimiento debe constar en documento escrito.

33. Atendiendo a ello, este Tribunal Constitucional juzga necesario recalcar que el Minsa en su oportunidad incorporó la AOE como un método anticonceptivo que debía ser difundido y distribuido gratuitamente a nivel nacional, como parte de la política nacional de planificación familiar. Al respecto, cabe mencionar la Resolución Ministerial 399-2001-SA/DM, que amplió las Normas de Planificación Familiar, e incorpora a la AOE como método anticonceptivo; la Resolución Ministerial 536-2005/MINSA, que aprobó la Norma Técnica 032-MINSA/DGSP-V.01 —Norma Técnica de Planificación Familiar—; la Resolución Ministerial 652-2016/MINSA, que aprobó la Norma Técnica 124-2016-MINSA-V.01 —Norma Técnica de Salud de Planificación Familiar—, modificada por Resolución Ministerial 536-2017/MINSA; y la Resolución Ministerial 227-2019/MINSA, sobre Directiva Sanitaria 083-MINSA/2019/DGIESP, Directiva Sanitaria para el Uso del Kit para la Atención de Casos de Violencia Sexual, que incluye a la AOE dentro del grupo de productos preestablecidos que deben ser entregados gratuitamente en la atención de tales casos y estar disponibles en los establecimientos de salud de primer nivel de atención y hospitales. Dicho listado de normas y las mencionadas en los fundamentos desarrollados en la parte “Actuaciones del Minsa posteriores a la emisión de la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC y lo dispuesto en fase de ejecución de la misma”, constituyen una situación particular de altas y bajas sobre el uso de la AOE en función a lo resuelto anteriormente por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.

34. Precisamente lo anterior afianza el hecho de que el uso de la AOE tiene una incidencia importante para toda mujer, adolescente y niña que ha sido víctima de violación sexual, pues puede coadyuvar a evitar embarazos no deseados producto de tal acto ilícito penal, con mayor impacto en aquellas víctimas de escasos recursos económicos.

35. A este respecto, el Minsa resalta que “Según el registro de información de la Dirección de Salud Sexual y Reproductiva, en el año 2019 se atendió con el kit de emergencia sexual a 564 víctimas de violación sexual; en el 2020, a 1325 y en el 2021, a 2519. De esta última cifra, el 65 % corresponde a niñas, niños y adolescentes. […] De acuerdo con el Sistema de Registro del Certificado de Nacido Vivo en Línea, 1699 menores de 12 a 17 años se convirtieron en madres en el año 2021. La estadística indica que en los últimos tres años el embarazo de adolescentes, entre los 14 y 19 años, ha disminuido a 8.3 % a nivel nacional. En años anteriores la cifra llegaba a 12.6 %. […]. Las estadísticas arrojan que el 75 % de embarazos en menores de 15 años, son producto de violencia sexual; y en el caso de menores de 14 años, es casi el 100 %” [https://www.gob.pe/institucion/minsa/noticias/587183-minsa-advierte-que-solo-el-5-de-las-victimas-de-violencia-sexual-acuden-a-un-servicio-de-salud, Última visita 20 de marzo de 2023]. [Información aparecida en la siguiente dirección electrónica: https://www.gob.pe/institucion/minsa/noticias/587183-minsa-advierte-que-solo-el-5-de-las-victimas-de-violencia-sexual-acuden-a-un-servicio-de-salud, revisado el 20 de marzo de 2023].

36. Asimismo, el Fondo de Población de Naciones Unidas [UNFPA, por sus siglas en inglés] afirma que “En nuestro país, 1 de cada 4 habitantes es adolescente o joven entre 10 y 24 años. […] Cada año, alrededor de 50 000 niñas y adolescentes de hasta 19 años son madres en el Perú. En 2020, 1,158 menores entre 10 y 14 años experimentaron una maternidad, aspecto que se incrementó en 2021 a 1,437 equivalente a un 24%. Aún más lamentable fue el episodio experimentado por 23 niñas menores de 10 años quienes se vieron forzadas a ser madres en ese mismo año, según cifras preliminares del Certificado del Nacido Vivo del Ministerio de Salud en línea. Según el orden jurídico peruano los nacimientos en niñas menores de 15 años serían el resultado de delitos de violación sexual”. [Información aparecida en la siguiente dirección electrónica: https://peru.unfpa.org/es/news/se-debe-visibilizar-el-embarazo-y-la-maternidad-adolescentes-para-construir-un-mejor-futuro, revisado el 20 de marzo de 2023].

37. Como se observa, la problemática de embarazos no deseados de niñas y adolescentes víctimas de violación sexual es una lamentable realidad, con alta incidencia en el país; por ende, corresponde al Estado adoptar acciones y medidas para afrontarla.

38. Se advierte entonces que, considerando el panorama antes referido, el libre acceso gratuito a la AOE de aquellas víctimas mujeres menores de edad, puede evitar que queden embarazadas por una violación sexual, lo que repercutirá favorablemente en su vida personal y en su proyecto de vida. El restringir tal acceso implicaría entonces negarles la posibilidad de evitar un embarazo no deseado, con todo lo que ello implica en el ejercicio de otros de sus derechos, tales como los sexuales y reproductivos. Por consiguiente, es importante que la AOE continúe siendo parte del kit para la atención de casos de violencia sexual, y que se refuerce las acciones correspondientes para su distribución.

39. En consecuencia, es pertinente reafirmar la necesidad de que la AOE sea distribuida libre y gratuitamente a nivel nacional para todas las mujeres sin discriminación y como parte de la política pública de planificación familiar bajo la rectoría del Minsa, en los términos del artículo 6 de la Ley General de Salud.

Sobre los derechos reproductivos

40. Son derechos fundamentales de la persona -de la mujer en el ámbito sexual y reproductivo-, los denominados “derechos reproductivos”, que tienen la siguiente base normativa en sede nacional:

Artículo 6 de la Constitución, primer párrafo:

Artículo 6 de la Ley 26842, Ley General de Salud, que prescribe lo siguiente:

41. En efecto, los derechos reproductivos analizados por el Tribunal Constitucional en la presente cuestión, se circunscriben al reconocimiento de las personas, en este caso de la mujer, de decidir libre y responsablemente si desea tener hijos, la oportunidad de la reproducción, con qué frecuencia, cuántos hijos tener, elección de la persona con quien desea tener hijos, o elegir el método anticonceptivo de su preferencia. Es decir, se está ante determinadas manifestaciones que comprenden los derechos reproductivos, lo que presupone la capacidad de planificar qué familia se desea formar. Para tal efecto, resulta imperativo que las mujeres tengan a su alcance toda la información y todos los métodos anticonceptivos que el Estado les pueda suministrar para que, en ejercicio de dicha libertad, puedan elegir de modo responsable e informado.

Sobre la vulneración del derecho a la igualdad y la prohibición de no discriminación de las personas por su condición económica

42. El artículo 2.2 de la Constitución reconoce el principio-derecho de igualdad en los siguientes términos:

Toda persona tiene derecho: [...] 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole [subrayado es nuestro].

43. En tal virtud, este Tribunal Constitucional recuerda que la igualdad, consagrada constitucionalmente, ostenta la doble condición de principio y de derecho subjetivo constitucional [cfr. sentencia emitida en el Expediente 00045-2004-AI/TC]. Como principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Mientras que, como derecho fundamental, constituye el reconocimiento del derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución [origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica] o por otras [“motivo” “de cualquier otra índole”] que jurídicamente resulten relevantes.

44. En relación con esto último, este Tribunal Constitucional recuerda que este derecho no garantiza que todos los seres humanos sean tratados de la misma forma siempre y en todos los casos. La igualdad jurídica exige, por el contrario, dar un trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es. De modo que se vulnera no solo cuando frente a situaciones sustancialmente iguales se da un trato desigual [discriminación directa, indirecta o neutral, etc.], sino también cuando frente a situaciones sustancialmente desiguales se brinda un trato igualitario [discriminación por indiferenciación]. Tanto lo uno como lo otro necesariamente debe ser observado por las políticas públicas tendientes a promover la paternidad y maternidad responsables, conforme lo manda el artículo 6 de la Constitución, que dispone lo siguiente en su primer párrafo:

45. En atención a ello, este Tribunal Constitucional estima que, al haberse determinado que la AOE no es abortiva, no existe base objetiva y razonable para impedir que el Estado, en cumplimiento de su obligación de asegurar el acceso a los medios de planificación familiar, distribuya gratuitamente la referida píldora a aquellas personas que, por su condición económica, no puedan comprarla.

46. En similar sentido, este Tribunal Constitucional juzga que corresponde ordenar que el Minsa incluya a la AOE en los métodos de planificación familiar que pone a disposición de la población como política pública, a fin de que toda mujer, adolescente o niña pueda consumirla, en caso lo requiera. Por consiguiente, la abstención del Estado de distribuirla gratuitamente viola el derecho fundamental a la igualdad, pues, sin su intervención, solamente podrán acceder a la AOE únicamente quienes tiene el dinero para adquirirla.

47. Tal situación, a criterio de este Tribunal Constitucional, resulta discriminatoria, pues permitiría que, en los hechos, el acceso a la AOE se convierta en un privilegio de quienes puedan adquirirla en el mercado. Así pues, y como ha sido expuesto, la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales no significa que el Estado deba tratar igual a todas las mujeres, adolescentes y niñas independientemente del estrato socioeconómico al que pertenezcan; por el contrario, exige que implemente todas aquellas medidas que resulten necesarias para que esa falta de recursos económicos no les impida decidir si desean exponerse a un embarazo que claramente no han planificado y que, en definitiva, alterará sus proyectos de vida.

48. Así las cosas, este Tribunal Constitucional opina que, en las actuales circunstancias, la no realización de un tratamiento diferenciado que garantice el acceso universal a la AOE vulnera el derecho fundamental a la igualdad, al no equiparar situaciones que objetivamente son desiguales. Por ese motivo, corresponde estimar el extremo de la demanda relacionado con que el Estado distribuya gratuitamente la AOE.

Sobre la vulneración del derecho a recibir información

49. El artículo 6 de la Constitución antes referido no solamente establece la obligación del Estado de asegurar el acceso a los medios de planificación familiar, sino también el deber estatal de garantizar el derecho de las personas de recibir, por parte de aquel, información adecuada sobre los métodos anticonceptivos, de conformidad también con el artículo 6 de la Ley General de Salud anteriormente señalado. En ese sentido, el derecho a la información sobre los distintos métodos anticonceptivos se constituye en el presupuesto básico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer de modo libre, consciente y responsable.

50. Por esa razón, este Tribunal Constitucional, entiende que la sola divulgación de ello en su portal web institucional resulta claramente insuficiente, pues, al fin y al cabo, los sectores menos pudientes —y quienes, en la práctica, serían las potenciales beneficiarias de esa política pública— no necesariamente tienen acceso a internet, en especial en zonas rurales. En efecto, de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística e Informática (Inei), “en los primeros tres meses del 2022, 73 de cada 100 personas de 6 y más años de edad accedieron a Internet en el país” [Información aparecida en la siguiente dirección electrónica: https://www.inei.gob.pe/prensa/noticias/mas-del-50-de-la-población-de-6-y-mas-anos-de-edad-usa-internet-1155, revisado el 20 de marzo de 2023], por lo que, según esta data existe un 27 % de la población que tiene ciertas dificultades para acceder a internet.

51. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional estima que, adicionalmente a la distribución gratuita de la AOE, resulta imperativo que el Minsa informe a toda persona, mujer y/o a los padres, tutores o quien se haga cargo de ellas de corresponder, de las especificaciones y características de la píldora del día siguiente, explicando cómo actúa, que la AOE solamente debería ser usada en situaciones de emergencia, excepcionalmente, por lo que debe ser utilizado de modo responsable, ya que no puede sustituir a los anticonceptivos ordinarios. Igualmente, el Minsa está en la obligación de absolver las dudas y consultas de la información que suministre al respecto. Por la tanto, la información que suministre el Estado debe estar en consonancia con lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley General de Salud, considerando el uso excepcional de la AOE.

52. Para este Tribunal Constitucional, el suministro de dicha información es importante, puesto que, al fin y al cabo, la decisión sobre consumir la AOE o no hacerlo dependerá de la persona, mujer y/o de los padres, tutores o quien se haga cargo de ellas de corresponder, en la medida que se deba contar con toda la información objetiva posible. En ese sentido, resulta necesario que el Minsa emprenda campañas informativas permanentes tendientes a difundir la existencia de la política pública consistente en el suministro gratuito de la AOE.

Sobre el pago de costos procesales

53. Al respecto, en primer lugar, el artículo 28 del Nuevo Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente:

Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas y costos que el juez establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada, salvo en los supuestos de temeridad procesal. Si el proceso fuere desestimado por el juez, este podrá condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad.

En los procesos de habeas corpus, amparo y de cumplimiento, el Estado solo puede ser condenado al pago de costos. En los procesos de habeas data, el Estado está exento de la condena de costas y costos.

En aquello que no esté expresamente establecido en el presente código, los costos se regulan por los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil.

54. En segundo lugar, el primer párrafo del artículo 412 del Código Procesal Civil contempla lo siguiente:

La imposición de la condena en costas y costos no requiere ser demandada y es de cargo de la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de la exoneración.

55. Sobre la base de tales disposiciones, este Tribunal Constitucional considera que, muy al margen de la deficiente solicitud de inejecución de la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC, el Minsa ha tenido la intención de distribuir la AOE, como se ha desarrollado en la parte pertinente de la presente resolución. Es más, incluso no impugnó el extremo de la sentencia de primera instancia que estimó la presente demanda, pues únicamente recurrió la condena de costos procesales. Por ese motivo, resulta razonable exonerarlo del pago de los costos procesales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse vulnerado los derechos reproductivos, a recibir información y a la igualdad y no discriminación de doña Violeta Cristina Gómez Hinostroza.

2. ORDENAR al Ministerio de Salud que cumpla con otorgar a doña Violeta Cristina Gómez Hinostroza el anticonceptivo oral de emergencia [AOE] – levonorgestrel en cualquier centro de salud del Estado a nivel nacional y previa entrega de información adecuada relacionada con su uso.

3. DISPONER que el Ministerio de Salud desarrolle, como política pública, la distribución nacional gratuita del anticonceptivo oral de emergencia [AOE] —levonorgestrel.

4. EXONERAR al Ministerio de Salud del pago de costos procesales.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MORALES SARAVIA

DOMÍNGUEZ HARO

MONTEAGUDO VALDEZ

OCHOA CARDICH

PONENTE DOMÍNGUEZ HARO

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA PACHECO ZERGA

Con el mayor respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito el siguiente voto singular por las siguientes razones:

El uso de anticonceptivos en las políticas públicas de salud

1. Coincido con el criterio de la mayoría en que el uso de los anticonceptivos no es contrario al orden constitucional, ya que como su denominación indica, no impide la vida del concebido, sino la fecundación^{^[2]}. Por tanto, emplear un método natural o artificial dependerá de las convicciones morales de cada persona, ámbito que el Estado no debe violentar. En cambio, el Estado tiene el grave deber de dar a conocer esos métodos, tal como lo establece la Ley General de Salud^{^[3]}, a fin de que se cumpla con los objetivos de la política nacional de población recogida en la Constitución, que está orientada a la maternidad y paternidad responsables y al cuidado de la salud^{^[4]}.

2. Asimismo, coincido en que la prohibición de distribuir gratuitamente el Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE) por parte del Ministerio de Salud (MINSA), ordenada en la sentencia del expediente 02005-2009-PA/TC, respondió a la duda razonable que existía sobre el denominado “tercer efecto” de esa píldora, que afectaba el endometrio e impedía la implantación del óvulo fecundado, es decir, del concebido, tal como lo sostenía en ese momento la U.S. Food & Drug Administration (FDA) y otras entidades científicas. En consecuencia, su distribución no podía incluirse en las políticas públicas de planificación familiar.

3. También considero que la presente demanda no consiste en un “amparo contra amparo” sino en una circunstancia excepcional de revisión, prevista expresamente en la sentencia 02005-2009-PA/TC en su fundamento 52^{^[5]}.

4. La demandante califica como discriminatoria esa sentencia en la situación actual, pues permitió a personas con recursos económicos adquirir el AOE en las farmacias, mientras que las de menos recursos no podían hacerlo. Sin embargo, se silencia que el mandato de esa sentencia tenía que limitarse al petitorio de la demanda de amparo dirigida “contra el Ministerio de Salud con el objeto de que dicha dependencia estatal se abstenga: a) de iniciar el programa de distribución de la denominada "Píldora del Día siguiente" en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Método de Anticoncepción Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la República. A juicio de la demandante, se trata de evitar que se vulnere en forma flagrante el derecho a la vida del concebido”^{^[6]}. Por tanto, la sentencia no era discriminatoria en perjuicio de las mujeres con menos recursos, ya que la lógica de la argumentación debería llevar a concluir que su venta tampoco debería permitirse, pero el Tribunal no tenía competencia para extender su prohibición más allá del ámbito de lo demandado.

5. Esa discriminación se materializaría sólo si se demostrase que el AOE no es abortivo, que es lo que la demandante ha argumentado en el presente proceso, especialmente en la audiencia pública, y que ha convencido a la mayoría del colegiado, que es consciente del deber que la Constitución nos impone de defender el derecho a la vida, en particular de las personas más vulnerables, entre las que se cuenta el concebido, tal como se establece en el artículo 2.1 de nuestra carta magna^{^[7]}.

6. Se debe tener en cuenta que la Constitución, reconoce que la “política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables”. Asimismo, reconoce “el derecho de las familias y de las personas a decidir el número de hijos que quieran tener”^{^[8]}. Y es precisamente, en esa medida, que el Estado debe asegurar “los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud”^{^[9]}.

7. En consecuencia, el acceso a los anticonceptivos debe realizarse con la información adecuada, no sólo sobre el producto o el método a emplear, sino también de sus consecuencias en relación al desarrollo de la personalidad y a la salud de la mujer.

Las “dudas razonables” de los efectos del AOE sobre el concebido

8. De acuerdo a la FDA el fármaco denominado “Plan B”, (levonogestrol) es un anticonceptivo que, empleado de modo regular, previene embarazos porque retrasa o impide la ovulación. El denominado “Plan B-One Step”, en cambio, es una única dosis mayor de levonogestrol (1.5 mg), es decir, es un AOE cuyo prospecto describía su mecanismo de acción de la siguiente forma^{^[10]}:

“It works mainly by stopping the release of an egg from the ovary. It is possible that Plan B One-Step® may also work by preventing fertilization of an egg (the uniting of sperm with the egg) or by preventing attachment (implantation) to the uterus (womb)”.

Nuestra traducción:

“(…) funciona principalmente al detener la liberación de un óvulo del ovario. Es posible que “Plan B One-Step®” también prevenga la fertilización de un óvulo (la unión del esperma con el óvulo) o impida la unión (implantación) al útero (matriz)”.

9. El 23 de diciembre de 2022, la FDA autorizó modificar los términos del prospecto o folleto informativo de ese AOE, que ahora debe indicar^{^[11]}:

In the “Warnings” section, under “Do not use”, the following statement will remain: “Do not use if you are already pregnant (because it will not work).” In the Consumer Information Leaflet, the following statements relevant to mechanism of action will be retained: Under the heading “What Plan B One-Step® is not.”, the following statement will remain: “Plan B One-Step® will not work if you are already pregnant and will not affect an existing pregnancy.” Under the heading “When not to use Plan B One-Step®.”, the following statement will remain: “Plan B One-Step® should not be used if you are already pregnant, because it will not work.”

Nuestra traducción:

En la sección “Advertencias”, bajo “No usar”, permanecerá la siguiente declaración: “No lo use si ya está embarazada (porque no funcionará)”. En el Folleto de Información al Consumidor, las siguientes declaraciones relevantes al mecanismo de acción se conservarán: Bajo el encabezado “Lo que Plan B One-Step® no es”, se mantendrá la siguiente declaración: “Plan B One-Step® no funcionará si ya está embarazada y no afectará un embarazo existente. Bajo el encabezado "Cuándo no usar Plan B One-Step®", se mantendrá la siguiente declaración: “Plan B One-Step® no debe usarse si ya está embarazada, porque no funcionará”.

10. Para comprender el alcance del cambio realizado en las advertencias sobre el uso del AOE y sobre su inocuidad ante el embarazo, resulta esencial definir lo que la FDA entiende por “embarazo”. Para ese organismo el embarazo empieza con la implantación o anidación del óvulo fecundado y no con la concepción. Por eso el nuevo prospecto reiteradamente afirma, que no actuará si la mujer ya está embarazada, es decir, si el concebido ya se ha implantado en el útero materno. Transcribo el texto en cuestión^{^[12]}:

“As noted earlier, the scientific and clinical concept of the time period of pregnancy is generally consistent with the example found in the Code of Federal Regulations (CFR) under 45 CFR 46.202, which reads: “Pregnancy encompasses the period of time from implantation until delivery.” LNG-EC prevents pregnancy by acting on ovulation, which occurs before implantation, and because data do not support that LNG-EC affects implantation, LNG-EC does not terminate pregnancy”.

Nuestra traducción:

Como se señaló anteriormente, el concepto científico y clínico del período del embarazo es, en general, coherente con el ejemplo que se encuentra en el Código de Regulaciones Federales (CFR) bajo 45 CFR 46.202, que dice: “El embarazo abarca el período de tiempo desde la implantación hasta el parto”. LNG-EC previene el embarazo al actuar sobre la ovulación, que ocurre antes de la implantación, y porque los datos no respaldan que LNG-EC afecta la implantación, LNG-EC no termina el embarazo.

11. En primer lugar, se debe destacar que el concepto “embarazo” empleado por la FDA es inexacto y restrictivo porque no responde a su definición en el idioma español, que según la Real Academia de la Lengua (RAE) significa: “estado en que se halla la mujer gestante”. Es decir, comprende desde el primer momento de vida del embrión, que es el de la concepción, que tiene lugar con la fecundación del óvulo por el espermatozoide hasta el parto. Y no desde la implantación del cigoto humano en el endometrio de la madre, que es el significado que le atribuye la FDA.

12. Consecuente con esa terminología, la FDA emplea el término “anticonceptivo” de modo equívoco porque excluye del término “embarazo” la etapa inicial, que se inicia con la fecundación y culmina con la implantación, lo cual ocurre, aproximadamente, en unos seis o siete días después de la fecundación ^{^[13]}. Para la FDA, lo que pueda ocurrir antes de la implantación, al no formar parte del “embarazo”, no tiene relevancia. Sin embargo, como hemos mencionado antes, la ciencia desde hace varias décadas ha comprobado que el concebido es un individuo, con una carga genética distinta al de la madre^{^[14]}. Por eso, nuestra Constitución lo reconoce como sujeto de derechos para todo lo que le favorezca^{^[15]}. Y el primer derecho, sobre el que se apoyan todos los demás, es el derecho a la vida.

13. El AOE, por tanto, no es un anticonceptivo sino un fármaco abortivo, ya que su acción se realiza en el primer estadio de la vida de un ser humano: el que va desde la fecundación hasta antes de la implantación. Luego de sucedida ésta no tiene efecto que pueda perjudicar el embarazo ni al feto, según afirma la FDA. Ahora bien, la RAE define el aborto como “la interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas. Puede constituir eventualmente un delito”. El AOE, en caso que no haya detenido la ovulación o la fecundación en los primeros días siguientes a la relación sexual, tiene el efecto de alterar el endometrio, para impedir la implantación. En consecuencia, no se trata de un “anticonceptivo” sino de un producto abortivo porque interrumpe el embarazo deliberadamente.

14. La Constitución del Política del Perú protege la vida del concebido desde el primer instante de su existencia y no sólo desde la implantación en el útero. Y, en concordancia con este mandato constitucional, toda la legislación relativa a la vida y salud comprende esta tutela^{^[16]}. Su transgresión, en el caso del Perú es un delito^{^[17]}. El Código Penal ha previsto para el delito de aborto no sólo distintos tipos penales, sino también atenuantes^{^[18]} y eximentes de responsabilidad penal^{^[19]}.

15. La definición de “embarazo” propuesta por la FDA es la misma que la de la demandante y los amicus curiae que han sido incorporados al proceso avalando su demanda. Esta definición de embarazo es la que ha adoptado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia-Murillo y otros-Fecundación in vitro vs Costa Rica, y que ha sido invocada por la demandante como fundamento de su pretensión^{^[20]}. Sin embargo, la sentencia en mayoría no ha acogido esa restricción del término “embarazo” y, por eso, no ha tenido en cuenta ese argumento en su fundamentación jurídica. Sin embargo, la acepta cuando admite las nuevas prescripciones de la FDA, renunciando así a su misión de garante en la interpretación de los derechos fundamentales y en clara contradicción con ella.

16. En segundo lugar, hay que analizar cómo llega la FDA a la conclusión de que el AOE no afecta al endometrio y, por tanto, no impide la implantación del concebido. El documento en el que se apoya la sentencia en mayoría -y la demandante- concluye que los efectos de la inoculación de 1.5 mg. de levonogestrel en ratas y en glándulas endometriales en la fecundación in vitro, tiene que producir los mismos efectos en el organismo de una mujer^{^[21]}. En consecuencia, al no observar cambios en las glándulas endometriales en esos experimentos, declara que tampoco existen en el endometrio de la mujer.

17. Deducir, en base a indicios, no es demostrar científicamente una teoría sino establecer, por analogía, una hipótesis. De hecho, la FDA reconoce que, para concluir que el levonorgestrel no afecta la receptividad del endometrio para la implantación del embrión, se utilizaron marcadores que “no son biomarcadores validados” y apoya sus afirmaciones en investigaciones realizadas hace más de una década^{^[22]}.

18. A mayor abundamiento hay que recordar que no existe, ni puede existir, data de experimentos realizados en seres humanos sobre la sobrevivencia del concebido luego de ingerir un AOE, por ser contrario a la ética médica experimentar con la vida humana^{^[23]}. Cuando la FDA afirma que “la evidencia no apoya que el medicamento afecte la implantación”, se debe entender en el marco conceptual ya explicado, es decir, la implantación ya realizada, tanto porque no considera embarazo a la etapa que existe entre la concepción y la implantación, como porque no hay experimentos que avalen su tesis de inocuidad. Por tanto, no se puede negar la presunción de ese mecanismo de acción.

19. El debate científico no se agota con la decisión de la FDA basada, como hemos visto, en una endeble certeza. Existen otros estudios científicos, realizados en Estados Unidos, que contradicen lo afirmado por esa agencia. Por ejemplo, el del profesor de la Universidad de Princeton, James Trussell (Trusell et al. 2014), quien, citando 193 artículos, de los cuales 25 tratan sobre el mecanismo de acción del levonorgestrel, concluye que no es científicamente posible negar el mecanismo de inhibición de la implantación de un óvulo fecundado al endometrio^{^[24]}.

20. No obstante, se debe reconocer que organismos internacionales también han reducido el alcance del término “embarazo” como lo ha hecho la FDA. Estos cambios, permiten plantearse dudas sobre la imparcialidad de esos organismos en esta materia, teniendo en cuenta el interés de los grandes laboratorios en comercializar ese producto y el itinerario observado en esas modificaciones.

21. Una cuestión especialmente relevante, para la mayor o menor aceptación del AOE por las mujeres, es que la mayoría prefiere emplear métodos anticonceptivos, sean naturales o artificiales, que los abortivos. Por tanto, también se debe analizar si estos cambios en la terminología de los folletos informativos es una estrategia de mercado para lograr que lo consuman mujeres que antes se resistían a hacerlo por sus convicciones personales en estas cuestiones.

22. De hecho, se comprueba que subsisten diversidad de opiniones sobre el mecanismo de acción que tiene el AOE. Así, el vademécum electrónico de medicinas del Reino Unido, denominado, Electronic Medicines Compendium (EMC), señala como propiedades farmacológicas del AOE, comercializado con la marca “Emerres Una” (levonorgestrel 1.5 mg), lo siguiente^{^[25]}:

“The precise mode of action of levonorgestrel as an emergency contraceptive is not known.

At the recommended regimen, levonorgestrel is thought to work mainly by preventing ovulation and fertilisation if intercourse has taken place in the preovulatory phase, when the likelihood of fertilisation is the highest. Levonorgestrel is not effective once the process of implantation has begun”.

Nuestra traducción:

Se desconoce el mecanismo de acción preciso del levonorgestrel como anticonceptivo de emergencia. En el régimen recomendado, se cree que levonorgestrel funciona principalmente impidiendo la ovulación y la fertilización si la relación sexual ha tenido lugar en la fase preovulatoria, cuando la probabilidad de fertilización es más alta. Levonorgestrel no es efectivo una vez iniciado el proceso de implantación.

23. Como puede apreciarse, se reconoce, por un lado, que no hay total claridad sobre el mecanismo de acción del AOE y, por otro, que principalmente, pero no únicamente, evita la ovulación y la fertilización. Añaden que no es efectiva una vez que tuvo lugar la implantación. Silencian, por tanto, lo que puede suceder entre la fecundación y la implantación. Por consiguiente, se reconoce que hay efectos que no se detallan. Respecto a su efectividad se afirma que, cuando se ingiere dentro de las 72 horas después de la relación sexual, es del 85%^{^[26]}, pero que va disminuyendo a medida que pasen las horas.

24. Criterio similar encontramos en el vademécum farmacológico Prescriber´s Digital Reference (PDR)^{^[27]}, en el que se consignan los distintos nombres comerciales del levonorgestrel en los Estados Unidos de América. Cuando se refiere a la marca “Plan B One-Step”, señala, al igual que su homólogo en el Reino Unido, que “su exacto mecanismo de acción es desconocido^{^[28]}. Sin embargo, precisa que esa hormona logra impedir “la maduración folicular y la ovulación. Pueden estar implicados mecanismos adicionales. Otras acciones de las progestinas incluyen alteraciones en el endometrio que pueden afectar la implantación y un aumento en la viscosidad del moco cervical que impide la migración de los espermatozoides hacia el útero”^{^[29]}.

25. La Medicines & Healthcare products Regulatory Agency es la entidad que, en el Reino Unido, tiene la autoridad de la FDA en Estados Unidos. Este organismo advierte de la posible acción antiimplantatoria del producto levonorgestrel 1.5 mg (“Emerres Una”), mediante la alteración del revestimiento del útero^{^[30]}:

“How does Emerres Una work?

Emerres Una contains the active ingredient levonorgestrel, which is a synthetic derivative of the naturally occurring female sex hormone progesterone. Emerres Una is thought to work by preventing ovulation, fertilization and also by altering the lining of the womb, depending on which stage of the menstrual cycle the woman is at”.

Nuestra traducción:

¿Cómo actúa Emerres Una?

Emerres Una contiene el ingrediente activo levonorgestrel, que es un derivado sintético de la progesterona, la hormona sexual femenina natural. Se cree que Emerres Una actúa impidiendo la ovulación, la fecundación y también alterando el revestimiento del útero, dependiendo de la fase del ciclo menstrual en que se encuentre la mujer.

26. Finalmente, el carácter abortivo del AOE sigue siendo declarado por la misma FDA, porque no ha modificado, a la fecha, los efectos antiimplantatorios de ese mismo producto en la presentación de 0.75 mg. En el prospecto, aprobado por la FDA, que se publica en su página web, se lee^{^[31]}:

How does Plan B® work?

Plan B® is two tablets with levonorgestrel, a hormone that has been used in many birth control pills for several decades. Plan B® contains a higher dose of levonorgestrel than birth control pills, but works in a similar way to prevent pregnancy. It works mainly by stopping the release of an egg from the ovary. It is possible that Plan B® may also work by preventing fertilization of an egg (the uniting of sperm with the egg) or by preventing attachment (implantation) to the uterus (womb).

Nuestra traducción:

¿Cómo funciona Plan B®?

Plan B® son dos tabletas con levonorgestrel, una hormona que se ha utilizado en muchas píldoras anticonceptivas durante varias décadas. Plan B® contiene una dosis más alta de levonorgestrel que las píldoras anticonceptivas, pero funciona de manera similar para prevenir el embarazo. Actúa principalmente deteniendo la liberación de un óvulo del ovario. Es posible que Plan B® también pueda impedir la fecundación de un óvulo (la unión del espermatozoide con el óvulo) o impedir la unión (implantación) al útero (matriz).

27. La demandante también cita, en abono de su tesis, que la Organización Panamericana de la Salud (OPS), en el año 2009, comunicó que el AOE no era abortivo sino simplemente anticonceptivo^{^[32]}, pero sin respaldo científico que haya sido puesto en conocimiento de la opinión pública. Respecto a la Organización Mundial de la Salud (OMS), debe recordarse que no siempre ha tenido pronunciamientos definitivos y acertados en el campo de la salud, por lo que no tendría necesariamente que aceptarse, como verdad última e inobjetable, su posición sobre la ausencia del efecto antianidatorio del AEO. Ejemplo de estos vaivenes son las recomendaciones que, durante la pandemia del COVID-19, dio en abril de 2020 sobre el uso de la mascarilla: primero, sólo para la gente que atendía a personas potencialmente contaminadas o que tenían tos o estornudos, así como para el personal sanitario. En junio del mismo año, lo extendió a todas las personas que no pudieran mantener con otras una distancia de dos metros, que luego redujo a metro y medio. También durante esa pandemia, la OMS inicialmente no recomendó la vacunación en embarazadas, pero después accedió a ello. Y en el 2004 reconoció que se equivocó al descartar que el virus H5N1 de la “gripe de pollo” se transmitiera entre personas. Por tanto, las opiniones de ambos organismos, no constituyen prueba plena del posible efecto no abortivo del AOE.

28. Llegados a este punto podemos concluir lo siguiente sobre los AOE:

a. A la fecha no se conocen todos sus efectos.

b. El término “embarazo”, según la FDA y otros organismos internacionales, se inicia con la implantación y termina con el parto. No incluye los primeros días de vida del concebido, es decir, el que comprende el lapso entre la fecundación y la implantación, que es de seis o siete días.

c. La mayor o menor eficacia de su acción depende de la prontitud con que se ingiera en relación con el momento de la relación sexual, es decir, antes de que ocurra la implantación, en caso de haberse producido la fecundación.

d. Algunos prospectos no hacen referencia al efecto antiimplantatorio, pero se mantiene esa certeza en estudios científicos y en los compendios farmacéuticos de Estados Unidos y del Reino Unido, así como en la Medicines & Healthcare products Regulatory Agency del Reino Unido.

e. Cuando los prospectos de los AOE afirman que no afectan ni interrumpen el embarazo, se refieren al efecto después de la implantación. Sin embargo, al estar reconocido por diversos estudios científicos que alteran el endometrio, entonces también impiden que el concebido continúe con vida, al no permitirle su implantación.

f. En conclusión, los AOE son abortivos y no pueden, por tanto, ser parte de la política nacional de salud.

29. Esta realidad exige que no se comercialicen en el país. Sin embargo, la presente demanda de amparo se circunscribe a la distribución del AOE por el MINSA, por lo que, al igual que ocurrió en el 2009, este Tribunal no puede extender su mandato más allá de lo demandado.

30. Quisiera resaltar que, respecto a la protección de los derechos relativos al medio ambiente, los estados partes de las Naciones Unidas, en la Declaración de Río^{^[33]} acordaron, como un principio de acción, que “los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”^{^[34]}. Con cuánta mayor razón se ha de tener en cuenta este criterio si está en peligro la vida de un ser humano inocente y vulnerable.

31. Consecuentemente, debe mantenerse la prohibición de que el MINSA distribuya gratuitamente el AOE, conforme este Tribunal dispuso en la sentencia del expediente 02005-2009-PA/TC, en protección del derecho a la vida del concebido, y por aplicación, como se hizo en aquella oportunidad, de los principios pro homine (pues se presenta una situación en que se encuentra en juego un derecho fundamental^{^[35]}), pro debilis (ya que “debe tenerse especial consideración con aquella parte más débil”^{^[36]}, en este caso, el concebido), y el principio precautorio, aplicable cuando “se encuentran en controversia la posible afectación de los derechos a la salud y a la vida, por actividades, procesos o productos fabricados por el hombre”^{^[37]}, como es el caso del AOE.

32. No puede extenderse la prohibición a su comercialización por el sector privado, porque excede el petitorio de la demanda. Sin embargo, se exhorta a la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID) para que, en cumplimiento del mandato constitucional de proteger la vida del concebido, no permita su comercialización en el país.

La eficacia de las políticas públicas para erradicar la violencia sexual contra la mujer

33. Finalmente quisiera hacer referencia a la eficacia de las políticas públicas en esta materia, ya que la transversalidad del enfoque de género tiene más de una década en el país. Lo cual debería reflejarse en una convivencia cada vez más respetuosa entre varones y mujeres que cristalice en la igualdad de oportunidades, en todos los campos, con equidad.

34. Sin embargo, de acuerdo a los datos publicados por el MINSA: “el registro de información de la Dirección de Salud Sexual y Reproductiva, en el año 2019 se atendió con el kit de emergencia sexual a 564 víctimas de violación sexual; en el 2020, a 1325 y en el 2021, a 2519”^{^[38]}. En ese kit se incluye el AOE, no obstante, como reconoce la misma institución, la violencia contra la mujer, en lugar de disminuir, ha ido en aumento. Asimismo, el número de embarazos de adolescentes también ha ido en aumento en los últimos años^{^[39]}.

35. Estas cifras indican que el problema no se resuelve con los AOE: se requiere un cambio cultural y ético. El trauma de una mujer violada no se remedia con una pastilla: es necesario poner otros medios para evitar la raíz de esos embarazos no deseados. Considero que se requiere una nueva estrategia en el enfoque de género para lograr un efectivo descenso en las cifras de abuso, sea cual sea la edad de la víctima.

36. Las autoridades competentes deben revisar qué tipo de información han facilitado a los padres, en el caso de las menores de edad, así como a las mujeres mayores de edad, a fin de que hayan podido decidir si usaban o no el AOE, teniendo en cuenta el impacto que podría causar en su organismo, así como las circunstancias en que habían sufrido violencia.

37. La violencia, verbal y física, se encuentra cada vez más extendida y afecta siempre a los más vulnerables, como queda reflejado en los casos de bullying, acoso sexual en los lugares de estudio o trabajo. La educación en el respeto y la solidaridad exige que los padres acompañen a sus hijos en el descubrimiento de su sexualidad y, en coordinación con los centros de estudios, les orienten, a fin de integrarla en la dimensión racional y afectiva, propia del ser humano.

38. La sentencia en mayoría encuadra los denominados “derechos reproductivos” en el marco constitucional y legal de nuestro país^{^[40]} . Sin embargo, considero que esa terminología, muy empleada por organismos internacionales, no refleja la verdadera dimensión de la condición sexuada de la persona. El término “reproducción” según la RAE significa “acción y efecto de reproducir o reproducirse”. Los vegetales y los animales se reproducen, los seres humanos engendran hijos. Y son realmente padres cuando cuidan de ellos: la Constitución se refiere al derecho y deber que tienen de “alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos”^{^[41]}. De allí que el enfoque de maternidad y paternidad responsables implique, no sólo el derecho de decidir el número de hijos que se desee tener, sino también el asumir los deberes de esa decisión. Los temas relativos al ejercicio de la sexualidad deben plantearse desde la dignidad de la persona humana y de sus aspiraciones más profundas, que permiten la convivencia pacífica y solidaria.

Por estas consideraciones, mi voto es por declarar INFUNDADA la demanda.

PACHECO ZERGA

[1] Con fecha 23 de julio de 1981, El Estado peruano suscribió la CEDAW; la misma que fuera aprobada mediante Resolución Legislativa Nº 23432 de fecha 5 de junio de 1982 y, luego de la correspondiente ratificación, entró en vigor en nuestro ordenamiento jurídico el 13 de octubre de 1982.

[3] “Toda persona tiene el derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, incluyendo los naturales, y a recibir, con carácter previo a la prescripción o aplicación de cualquier método anticonceptivo, información adecuada sobre los métodos disponibles, sus riesgos, contraindicaciones, precauciones, advertencias y efectos físicos, fisiológicos o psicológicos que su uso o aplicación puede ocasionar. Para la aplicación de cualquier método anticonceptivo se requiere del consentimiento previo del paciente. En caso de métodos definitivos, la declaración del consentimiento debe constar en documento escrito”.

[7] 2. Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” (énfasis añadido).

[10] Decisional Memorandum, New Drug Application 21998, Supplement 5 Levonorgestrel 1.5 mg Tablet Emergency Contraceptive Labeling Supplement for Update to Mechanism of Action Information, página 4. Énfasis añadido.

[12] Decisional Memorandum, New Drug Application 21998, Supplement 5 Levonorgestrel 1.5 mg Tablet Emergency Contraceptive Labeling Supplement for Update to Mechanism of Action Information, página 21.

[13] Cfr. los datos recogidos en el Informe del amicus curiae de la demandada, Instituto de Ciencias para la Familia (ICF) de la Universidad de Piura, página 2.

[14] Por todos, cito el estudio realizado por Forero y Sandoval (2009) según el cual: “El momento de la concepción actualmente es de conocimiento universal, ya que forma parte de los estudios básicos de la Biología Humana (…) porque se sabe que la vida humana comienza con la fecundación, (…) desde que es posible “fabricar” in vitro seres humanos, esto ha pasado a ser una “verdad científica” incontrastable. En efecto, “la fecundación extracorpórea es anterior a la anidación y, cualquiera sea la técnica utilizada, luego de lograda la concepción es preciso implantar el embrión. Ningún técnico dedicado a la fecundación artificial se animaría a implantar un ser vivo que no fuera humano” (p. 61)”, recogido en el Informe del ICF ya citado, página 5.

[16] Constitución, artículo 2, inciso 1; Código Civil, artículo 1; Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337), artículo I del Título Preliminar y artículo 1; Ley General de Salud (Ley 26842), artículo III del Título Preliminar; y Ley de Política Nacional de Población (Decreto Legislativo 346), artículo IV, inciso 1, del Título Preliminar.

[20] Según la demandante se debe acoger su pedido porque “se realiza en virtud de los fundamentos de la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 expedida por la Corte interamericana de Derechos Humanos - caso Artavia Murillo y otros-Fecundación In Vitro, vs. Costa Rica”, Fojas 170, negrita en el original.

[21] Cfr. Decisional Memorandum, página 21.

[22] Cfr. Decisional Memorandum, página 21.

[27] Citado en el Informe de Luis Solari de la Fuente amicus curiae de la demandada.

[28] “The exact mechanism of action, however, is unknown” Ubicado en https://www.pdr.net/drug-summary/Plan-B-One-Step-levonorgestrel-573, el 25 de marzo de 2023. La traducción es personal.

[29] “(…) thereby preventing follicular maturation and ovulation. Additional mechanisms may be involved. Other actions of progestins include alterations in the endometrium that can impair implantation and an increase in cervical mucus viscosity which inhibits sperm migration into the uterus” Ubicado en .https://www.pdr.net/drug-summary/Plan-B-One-Step-levonorgestrel-573.1694. Consulta: 25 de marzo de 2023. La traducción es personal y el énfasis añadido.

[35] Cfr. STC 02005-2009-PA/TC, fundamento 33.

[38] Transcrito del fundamento 35 de la sentencia en mayoría.

[42] Kahlenborn C., Peck, R., Severs, W.B. (2015) Mechanism of Action of Levonorgestrel Emergency Contraception. The Linacre Quarterly. 82(1). 18-33. doi:10.1179/2050854914Y.0000000026

[43] Mozzanega, B., Battista Nardelli G. (2019). UPA and LNG in emergency contraception: the information by EMA and the scientific evidences indicate a prevalent anti-implantation effect. Eur J Contracept Reprod Health Care. Feb;24(1):4-10. doi: https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/30656992/

[44] Peck R., Rella, W., Tudela, J., Aznar, J., Mozzanega, B. (2016). Does Levonorgestrel Emergency Contraceptive have a Post-Fertilization Effect? A Review of its Mechanism of Action. The Linacre Quarterly. 83(1):35-51. doi: 10.1179/2050854915Y.0000000011. (p.47).

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