Sala Segunda. Sentencia 37/2022

EXP. N.° 03637-2018-PA/TC

JUNÍN

GYSSELLY ROJAS COSME

RAZÓN DE RELATORÍA

La sentencia emitida en el Expediente 03637-2018-PA/TC es aquella que declara IMPROCEDENTE la demanda. Dicha resolución está conformada por los votos de los magistrados Ferrero Costa, Miranda Canales, convocado para dirimir la discordia suscitada en autos, y Sardón de Taboada.

Se deja constancia de que los magistrados concuerdan con el sentido del fallo y que la resolución alcanza los tres votos conformes, tal como lo prevé el artículo 11, primer párrafo, del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional en concordancia con el artículo 5, cuarto párrafo, de su Ley Orgánica. Asimismo, se acompañan los votos de los magistrados Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, llamados sucesivamente para dirimir la discordia, y el voto en minoría del magistrado Blume Fortini.

La secretaria de la Sala Segunda hace constar fehacientemente que la presente razón encabeza la sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes firman digitalmente al pie de ella en señal de conformidad.

Lima, 27 de octubre de 2021.

SS.

LEDESMA NARVÁEZ

FERRERO COSTA

MIRANDA CANALES

BLUME FORTINI

SARDÓN DE TABOADA

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Rubí Alcántara Torres

 Secretaria de la Sala Segunda

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA

Con el debido respeto por la posición de nuestro colega magistrado, emito el presente voto singular sustentando nuestra posición en lo siguiente:

1. La recurrente pretende que se le otorgue pensión de sobrevivencia-viudez con arreglo a la Ley 26790, desde la fecha de fallecimiento de su cónyuge causante, con el pago de las pensiones dejadas de percibir, los intereses legales y los costos procesales.

2. El Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, dio término al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar al personal obrero por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a cargo de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Así, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 7, los trabajadores obreros que sufrían accidentes de trabajo o enfermedades profesionales tenían derecho a las siguientes prestaciones: a) asistencia médica general y especial; b) asistencia hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prótesis y ortopédicos necesarios; d) reeducación y rehabilitación y e) en dinero.

3. Posteriormente, el Seguro por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales del Personal Obrero regulado por el Decreto Ley 18846 fue sustituido por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo creado por la Ley 26790, de fecha 17 de mayo de 1997, que dispuso en su Tercera Disposición Complementaria que “Las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales regulado por el Decreto Ley 18846 serán transferidos al Seguro complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP, con arreglo a lo dispuesto por la presente Ley”.

4. El Decreto Supremo 003-98-SA, vigente desde el 14 de abril de 1998, que “Aprueba las normas técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo”, establece las prestaciones asistenciales y pecuniarias que se otorgan al titular o beneficiarios a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional. El artículo 3 de la mencionada norma define como enfermedad profesional todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

5. Al respecto, en los artículos 18.2.1. y 18.2.2. del Decreto Supremo 003-98-SA, se señala que se pagará como mínimo una pensión vitalicia mensual equivalente al 50 % de la remuneración mensual al asegurado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, quedara disminuido en su capacidad de trabajo en forma permanente en una proporción igual o superior al 50 % pero inferior a los dos tercios (66.66 %); y una pensión vitalicia mensual equivalente al 70% de su remuneración mensual al asegurado que quedara disminuido en su capacidad para el trabajo en forma permanente en una proporción igual o superior los dos tercios (66.66 %).

6. Por su parte, en la sentencia emitida en el Expediente 02513-2007-PA/TC, publicada el 5 de febrero de 2009 en el Diario Oficial “El Peruano”, este Tribunal estableció, con carácter de precedente, los criterios respecto a las situaciones relacionadas con la aplicación de del Decreto Ley 18846 - “Seguro por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales del Personal Obrero” o, su sustitutoria, la Ley 26790 que crea el “Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo”, de fecha 17 de mayo de 1997. Así, en el fundamento 14 de la referida sentencia recaída en el Expediente 02513-2007-PA/TC, que constituye precedente, establece que “en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26 del Decreto Ley 19990”.

7. En el presente caso, el demandante, con la finalidad de acreditar la enfermedad que que padecía su causante don Orlando Gílmer Pomalaza Quinte, la actora adjuntó copia legalizada del informe de evaluación médicaemitido por la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades del Hospital IV Huancayo (f.9), de fecha 18 de noviembre de 2005, en el cual se determinó que el causante adolecía de neumoconiosis e hipoacusia conductiva bilateral con 60 % de menoscabo global.

8. No obstante, la entidad emplazada ha formulado diversos cuestionamientos contra la comisión evaluadora que expidió el informe médico presentado por el actor para acreditar la enfermedad profesional que padece. Además se advierte, que no existe certeza respecto a la existencia de póliza del SCTR a favor del causante de la actora, es decir, la accionante no acreditó que la aseguradora demandada sea la obligada de otorgar la pensión de invalidez reclamada a su cónyuge causante.

9. Por consiguiente, al advertirse de autos que es necesario determinar de manera fehaciente el estado de salud del demandante y su grado de incapacidad, nuestro voto es que se declare IMPROCEDENTE la presente demanda de amparo en aplicación del artículo 7, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, pues existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, la cual cuenta con etapa probatoria.

S.

FERRERO COSTA

VOTO DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES

Con el debido respeto a mis ilustres colegas magistrados, discrepo de la ponencia en el presente caso por las siguientes razones:

1. La recurrente solicita que se le otorgue pensión de viudez derivada de la pensión de invalidez de su cónyuge causante, don Orlando Gílmer Pomalaza Quinte, conforme a la Ley 26790 y su reglamento, toda vez que este padecía de neumoconiosis e hipoacusia conductiva bilateral con 60 % de menoscabo.

2. El régimen de protección de riesgos profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) fue regulado inicialmente por el Decreto Ley 18846, y luego sustituido por la Ley 26790, publicada el 17 de mayo de 1997, que estableció que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (Satep) serían transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) administrado por la ONP. Posteriormente, mediante el Decreto Supremo 003-98-SA se aprobaron las Normas Técnicas del SCTR estableciendo las prestaciones asistenciales y pecuniarias que se otorgan al titular o beneficiarios a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

3. En el artículo 18.2.1 del citado Decreto Supremo 003-98-SA, se señala que se pagará como mínimo una pensión vitalicia mensual equivalente al 50 % de la remuneración mensual al asegurado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, quedara disminuido en su capacidad de trabajo en forma permanente en una proporción igual o superior al 50 % pero inferior a los dos tercios (66.66 %).

4. Este Tribunal, en la sentencia emitida en el Expediente 02513-2007-PA/TC, publicada el 5 de febrero de 2009, ha precisado los criterios respecto a las situaciones relacionadas con la aplicación del Régimen de Protección de Riesgos Profesionales.

5. En dicha sentencia ha quedado establecido que en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26 del Decreto Ley 19990.

6. Asimismo, en el fundamento 25 de la sentencia emitida con carácter de precedente en el Expediente 00799-2014-PA/TC, este Tribunal estableció que el contenido de los informes médicos emitidos por comisiones médicas calificadoras de incapacidad del Ministerio de Salud y de EsSalud pierden valor probatorio si, en el caso concreto, se demuestra que, respecto a estos informes, se presenta alguno de los siguientes supuestos: 1) no cuentan con historia clínica, 2) la historia clínica no está debidamente sustentada con exámenes auxiliares e informes de resultados emitidos por especialistas; y 3) son falsificados o fraudulentos.

7. A fin de acreditar el padecimiento de las enfermedades alegadas, la recurrente ha adjuntado copia legalizada del Informe de Evaluación Médica, de fecha 18 de noviembre de 2005, emitido por la comisión médica del Hospital IV de Huancayo-EsSalud (f. 9), en el que se señala que padece de neumoconiosis e hipoacusia conductiva bilateral con 60 % de menoscabo. Sin embargo, de la historia clínica (que obra de fojas 230 a 383, de las cuales las fojas 232 a 242 sustentarían el certificado médico en cuestión), se advierte que en el examen de espirometría que se adjunta (f. 237) no figura el logotipo del hospital y no se consigna el número de la historia clínica del actor, ni el de su documento nacional de identidad; asimismo, se aprecia que el informe radiológico (f. 235) ha sido emitido por un médico neumólogo y no por un especialista en radiología. Además de ello, la historia clínica no contiene el informe de resultados emitido por el médico especialista en otorrinolaringología y en el examen de audiometría (f. 242) no se consigna valor alguno que permita establecer el deterioro auditivo dictaminado al accionante. Por lo que el certificado médico presentado por el actor carece de valor probatorio, conforme a lo establecido en el Expediente 00799-2014-PA/TC.

8. En consecuencia, no existe certeza respecto de las enfermedades profesionales que el recurrente alega padecer, por lo que considero que la presente controversia debe ser dilucidada en un proceso que cuente con etapa probatoria, de la cual carece el proceso de amparo, conforme se señala en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional - Ley 28237, y actualmente, en el artículo 13 del Código Procesal Constitucional vigente, Ley 31307.

Por los fundamentos expuestos considero que en el presente caso la demanda debe ser declarada IMPROCEDENTE.

S.

MIRANDA CANALES

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

Emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones.

La parte demandante solicita que se le otorgue una pensión de viudez derivada de la pensión de invalidez por enfermedad profesional, conforme a la Ley 26790 que, según alega, le hubiese correspondido a su cónyuge causante.

Con relación a este tipo de pretensiones, es necesario verificar, en primer lugar, que la enfermedad profesional alegada se encuentre debidamente acreditada ―así como el grado de menoscabo que esta genera―, para luego determinar la relación de causalidad entre la enfermedad diagnosticada y las labores desempeñadas.

Sobre el particular, debe recordarse que el precedente Hernández Hernández (Expediente 02513-2007-PA/TC) ratificó el criterio desarrollado en el Expediente 10063-2006-PA/TC sobre la entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional: una comisión médica evaluadora de incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS.

Sin embargo, en un precedente aprobado por la mayoría de mis colegas magistrados (Expediente 00799-2014-PA/TC, precedente Flores Callo), se ha establecido una serie de reglas referidas a los informes médicos que presentan las partes en un proceso de amparo de esta naturaleza, a fin de determinar el estado de salud del demandante, respecto de las cuales discrepo profundamente.

En el voto singular que entonces suscribí, señalé que hace más de cinco años se ha venido desactivando las comisiones médicas de enfermedades profesionales de EsSalud en nuestro país en atención a la disolución del convenio suscrito con la ONP, habiéndose reconformado únicamente en el Hospital Almenara de Lima (Resolución de Gerencia 795-G-HNGAI-ESSALUD-2017), según la información proporcionada por dicha entidad, encontrándose autorizados también los Hospitales Rebagliati, de Lima, y Seguín Escobedo, de Arequipa. Este último, según información proporcionada de manera posterior a la elaboración del mencionado voto singular también ha conformado una comisión médica del Decreto Ley 18846 (Resolución de Gerencia de Red 589-GRAAR-ESSALUD-2018).

Con relación a los hospitales del Ministerio de Salud, no existen comisiones médicas conformadas para el diagnóstico de enfermedades profesionales. Solo se encuentra facultado el Instituto Nacional de Rehabilitación para la emisión de los certificados respectivos a través del Comité Calificador de Grado de Invalidez.

En tal sentido, no me generan convicción los certificados médicos emitidos por instituciones de salud públicas distintas a las antes mencionadas, pues no cuentan con comisiones médicas debidamente conformadas, lo cual no resulta ser una mera formalidad, pues conlleva la implementación de los equipos médicos necesarios para la determinación de la enfermedad (exámenes de ayuda al diagnóstico), así como la asignación de profesionales de salud especializados en las patologías más recurrentes (neumoconiosis e hipoacusia) y en medicina ocupacional, para efectos de la identificación de los orígenes laborales de las enfermedades diagnosticadas.

La convalidación de un certificado emitido deficientemente genera, además, un incentivo perverso para el "diagnóstico" ligero de enfermedades profesionales y el otorgamiento de pensiones de invalidez sin la certeza sobre el real estado de salud del demandante.

Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación del artículo 7, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley 31307 (artículo 5, inciso 2 del anterior código) pues se trata de un asunto que debe dilucidarse en otro proceso que cuente con etapa probatoria.

Sin perjuicio de ello, y en la medida que existan casos particulares que requieran una tutela urgente ―como podrían ser aquellos supuestos de personas de avanzada edad―, estimo que el magistrado ponente puede ordenar la realización de un examen médico en las instituciones autorizadas para tal fin.

S.

SARDÓN DE TABOADA

VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ

Con el debido respeto por la opinión del magistrado ponente, en el presente caso considero que debe declararse fundada la demanda en relación al otorgamiento de la pensión de sobrevivencia-viudez derivada de la pensión de invalidez por enfermedad profesional; pero respecto de los intereses generados debo señalar que corresponde que estos sean calculados conforme a los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional en el auto emitido en el Expediente 02214-2014-PA/TC, que estableció en calidad de doctrina jurisprudencial vinculante que el interés legal en materia pensionaria no es capitalizable, conforme al artículo 1249 del Código Civil.

S.

LEDESMA NARVÁEZ

VOTO DEL MAGISTRADO BLUME FORTINI

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Gysselly Rojas Cosme contra la sentencia de fojas 431, de fecha 2 de julio de 2018, expedida por la Sala Civil Permanente de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 23 de enero de 2017, la recurrente interpone demanda de amparo contra Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros SA, a fin de que se declare nula la Carta UNV.SCTR/2016-6968, de fecha 3 de octubre de 2016, y que, como consecuencia de ello, se proceda a otorgarle pensión de viudez derivada de la pensión de invalidez de su cónyuge causante, don Orlando Gílmer Pomalaza Quinte, conforme a la Ley 26790 y su reglamento el Decreto Supremo 003-98-SA, más el pago de los devengados, los intereses legales y los costos del proceso.

El apoderado judicial de la demandada formula nulidad del auto admisorio y tacha contra el examen médico de fecha 18 de noviembre de 2005, propone las excepciones de falta de legitimidad para obrar del demandado y del demandante, y contesta la demanda. Señala que el certificado médico presentado por la demandante para acreditar la enfermedad que sufrió su causante no es idóneo toda vez que ha sido emitido por un hospital del Ministerio de Salud que no cuenta con comisiones médicas que evalúen enfermedades de tipo profesional. Agrega que no se encuentra acreditado el nexo de causalidad entre las labores que realizó su causante y las enfermedades profesionales.

El Segundo Juzgado Civil de Huancayo, con fecha 13 de marzo de 2017, declaró improcedente la tacha formulada por la emplazada; con fecha 19 de junio de 2017, declaró infundada la nulidad propuesta y, con fecha 21 de marzo de 2018, declaró infundadas las excepciones de falta de legitimidad del demandado y del demandante. Con fecha 26 de marzo de 2018, declaró improcedente la demanda, por considerar que no existe certeza respecto a la existencia de póliza del SCTR a favor del causante de la actora, es decir, la accionante no acreditó que la aseguradora demandada sea la obligada de otorgar la pensión de invalidez reclamada a su cónyuge causante, lo cual implica una controversia compleja que requiere ser dilucidada en un proceso que permita la actuación de medios probatorios, etapa de la cual carece el proceso de amparo de conformidad con el artículo 9 del Código Procesal Constitucional.

La Sala Superior revisora confirmó la apelada por estimar que no se ha determinado la titularidad del derecho del causante de la demandante y, si le corresponde o no la pensión de viudez solicitada concluye que el proceso de amparo no es la vía idónea para amparar dicha pretensión, sino la vía administrativa.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. La recurrente pretende que se le otorgue pensión de sobrevivencia-viudez con arreglo a la Ley 26790, desde la fecha de fallecimiento de su cónyuge causante, con el pago de las pensiones dejadas de percibir, los intereses legales y los costos procesales.

2. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal Constitucional ha hecho notar que, aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes no forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión, en la medida en que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia a pesar de cumplirse los requisitos legales para obtenerla.

3. En consecuencia, corresponde analizar si la demandante cumple los presupuestos legales que permitan determinar si tiene derecho a percibir la pensión que reclama, pues porque si ello es así se estaría verificando la arbitrariedad en el proceder de la entidad demandada.

Análisis del caso

4. El régimen de protección de riesgos profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) fue regulado inicialmente por el Decreto Ley 18846 y luego sustituido por la Ley 26790, publicada el 17 de mayo de 1997.

5. En los artículos 18.2.1 y 18.2.2 del Decreto Supremo 003-98-SA, que aprueba el reglamento de la Ley 26790, se señala que se pagará como mínimo una pensión vitalicia mensual equivalente al 50 % de la remuneración mensual al asegurado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, quedara disminuido en su capacidad de trabajo en forma permanente en una proporción igual o superior al 50 % pero inferior a los dos tercios (66.66 %); y una pensión vitalicia mensual equivalente al 70 % de su remuneración mensual al asegurado que quedara disminuido en su capacidad para el trabajo en forma permanente en una proporción igual o superior a los dos tercios (66.66 %).

6. Respecto de las pensiones de sobrevivencia, el artículo 18.1.1. del mencionado decreto supremo establece que la empresa aseguradora pagará pensión de sobrevivencia en caso de que el fallecimiento del asegurado: a) sea ocasionado directamente por un accidente de trabajo o enfermedad profesional; o b) por cualquier otra causa posterior, después de configurada la invalidez [...] (énfasis agregado).

7. A efectos de acreditar la enfermedad que padecía su causante don Orlando Gílmer Pomalaza Quinte, la actora adjuntó copia legalizada del informe de evaluación médicaemitido por la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades del Hospital IV Huancayo (f.9), de fecha 18 de noviembre de 2005, en el cual se determinó que el causante adolecía de neumoconiosis e hipoacusia conductiva bilateral con 60 % de menoscabo global.

8. La parte emplazada ha formulado cuestionamientos contra el certificado médico presentado por la parte accionante. Sin embargo, dado que no se advierte en autos la configuración de ninguno de los supuestos previstos en la Regla Sustancial 2, contenida en el fundamento 25 de la sentencia emitida en el Expediente 00799-2014-PA/TC, que, con carácter de precedente, establece reglas relativas al valor probatorio de los informes médicos emitidos por el Ministerio de Salud y EsSalud, dichos cuestionamientos no enervan el valor probatorio del informe médico presentado por el actor. Cabe agregar que el responsable de la OGIT Red Asistencial Junín emitió la Carta 597-OCPyAP-GRAJ-ESSALUD-2017, de fecha 21 de julio de 2017 (f. 229), donde señaló: “(…) Según los libros de actas y registros a la fecha del 18 de noviembre de 2005, el Hospital ESSALUD Huancayo contaba con Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades (…)”; además, adjuntó la historia clínica perteneciente a don Orlando Gílmer Pomalaza Quinte (ff. 230 a 383).

9. En cuanto a las labores que realizó su causante, la demandante ha adjuntado los siguientes medios probatorios:

a) Certificado de trabajo emitido por la empresa Servicios Mineros, en el que se consigna que laboró como maestro motorista y timbrero en interior de mina (f. 3).

b) Certificado de trabajo emitido por la empresa IESA SA, en el que se consigna que laboró como capataz (f. 4).

c) Certificado de trabajo emitido por la empresa INCIMMENT, en el que se consigna que laboró como maestro de mina (f. 5).

d) Certificado de trabajo emitido por la empresa Volcan Compañía Minera SAA, en el que se consigna que laboró como ayudante motorista (f. 6).

10. Ahora bien, corresponde determinar si las enfermedades que padecía don Orlando Gílmer Pomalaza Quinte son producto de la actividad laboral que realizó; es decir, es necesario verificar la existencia de una relación causa-efecto entre las funciones que desempeñaba, las condiciones inherentes del trabajo y la enfermedad.

11. Respecto a la enfermedad profesional de neumoconiosis, cabe señalar que en el fundamento 26 de la sentencia emitida en el Expediente 02513-2007-PA/TC se ha considerado que el nexo de causalidad entre las condiciones de trabajo y dicha enfermedad es implícito para quienes han realizado actividades mineras en minas subterráneas o de tajo abierto, siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo n.° 009-97-SA ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Así, en el caso bajo análisis, se verifica que la enfermedad de neumoconiosis que padecía el causante de la recurrente es de origen ocupacional por haber realizado labores mineras en el área interior de mina, conforme se detalla en el fundamento 11supra. Por lo tanto, queda acreditado dicho nexo de causalidad.

12. Por otro lado, en cuanto a la enfermedad de hipoacusia, este Tribunal en el fundamento 27 de la sentencia emitida en el Expediente 02513-2007-PA/TC, ha señalado que la hipoacusia es una enfermedad que puede ser de origen común o profesional y que, para establecer si es una enfermedad profesional, es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad. Ello quiere decir que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume, sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. Así, en el presente caso, si bien con el certificado de comisión médica de autos se acredita que el actor padecía de hipoacusia, no se demuestra el nexo de causalidad entre dicha enfermedad y las labores realizadas.

13. Sentado lo anterior, se debe precisar que este Tribunal interpretó en la sentencia emitida en el Expediente 01008-2004-PA/TC que, en defecto de un pronunciamiento médico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución produce invalidez parcial permanente, la cual equivale a 50 % de incapacidad laboral. De ello, se concluye que del menoscabo global que presenta el demandante, por lo menos, el 50 % se origina en la enfermedad profesional de neumoconiosis de la cual padece.

14. En consecuencia, queda acreditado que el cónyuge causante de la actora tenía derecho a percibir una pensión de invalidez parcial permanente por enfermedad profesional con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2.1 del Decreto Supremo 003-98-SA en un monto equivalente al 50 % de su remuneración mensual, la que corresponde al promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, entendiéndose como tal, en caso de enfermedad profesional, a la contingencia, que se establece a partir de la fecha del dictamen médico (18 de noviembre de 2005) que acredita la existencia de la enfermedad profesional y el grado de invalidez.

15. En el presente caso, la demandante solicita la pensión de sobrevivencia-viudez dispuesta por el Decreto Ley 18846 y su norma sustitutoria, la Ley 26790, desde la fecha de fallecimiento de su cónyuge, para lo cual adjunta la copia legalizada de la partida de matrimonio expedida por la Municipalidad Distrital de Sano (f. 14), mediante la cual acredita que contrajo matrimonio con el causante, don Orlando Gílmer Pomalaza Quinte, el 7 de diciembre de 2013, y la copia legalizada del certificado de defunción (f. 13), en el que figura que su cónyuge causante falleció el 14 de marzo de 2016 en el Hospital Nacional Ramiro PrialéPrialé EsSalud Huancayo.

16. Sobre el particular, del análisis de los actuados se advierte que si bien es cierto que el cónyuge causante de la actora falleció el 14 de marzo de 2016, independientemente de la causa que haya producido su deceso —la cual no figura en el certificado de defunción—, su invalidez quedó configurada el 18 de noviembre de 2005, fecha de expedición del informe médico elaborado por la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades del Hospital IV Huancayo - EsSalud; por lo tanto, conforme a lo estipulado en el artículo 18.1.1, inciso b, del Decreto Supremo 003-98-SA, a la actora le corresponde pensión de sobrevivencia-viudez conforme a los términos establecidos en el artículo 18.1 del Decreto Supremo 003-98-SA.

17. Mediante resolución del 30 de setiembre de 2019 (f. 6 del cuaderno del Tribunal Constitucional) se dispuso notificar a la empresa SVS Minería y Construcción SAC para que precise, en el plazo de 5 días, con cuál entidad aseguradora contrató el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo a favor del causante de la demandante durante el año 2005. En respuesta, con fecha 15 de noviembre de 2019, el gerente general de ASGEMINCO SAC (f. 26 del referido cuaderno) señaló que el señor Orlando Gílmer Pomalaza Quinte laboró para su empresa;«sin embargo, la documentación del SCTR del periodo de esos años no mantenemos en nuestros archivos por cuanto según el Decreto Supremo 001-98-TR, establece la obligación de conservar los documentos laborales solo 5 años de antigüedad».

18. Ante la imposibilidad descrita líneas arriba, considero pertinente remitirme a los fundamentos expuestos en las sentencias emitidas en los Expedientes 05141-2007-PA/TC, 04381-2007-PA/TC, 02877-2008-PA/TC y 04923-2009-PA/TC. Allí se hace notar que la inscripción en el registro de entidades empleadoras que desarrollan actividades de riesgo ya no puede ser entendida como una condición para la operatividad de la cobertura supletoria establecida en el artículo 88 del Decreto Supremo 009-97-SA, y que debe asumir la responsabilidad del pago de la prestación pensionaria a que hubiere lugar, en representación del Estado, la ONP, sin perjuicio de las sanciones administrativas que deriven de la omisión de contratar el seguro o una cobertura insuficiente por parte del empleador, quien deberá asumir el costo de las prestaciones que se generen y que, conforme a lo señalado, sean de cargo de la mencionada entidad previsional.

19. A nuestro juicio, en el caso analizado también opera la cobertura supletoria, puesto que, si bien no se está frente a un supuesto de renuencia del empleador a informar con cuál entidad contrató el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, la consecuencia es la misma, toda vez que la empleadora se encuentra imposibilitada para brindar la información solicitada, por lo que es igualmente razonable asumir que omitió contratar el mencionado seguro.

20. Asimismo, corresponde disponer el pago de los intereses legales conforme al artículo 1246 del Código Civil, aplicando para su cálculo la tasa de "interés legal efectiva" (con capitalización de intereses); y el pago de costos y costas procesales conforme al artículo 28 del Nuevo Código Procesal Constitucional (antes artículo 56 del Código Procesal Constitucional).

Por estos fundamentos, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA la demanda, al haberse acreditado la vulneración del derecho constitucional a la pensión.

2. Reponiendo las cosas al estado anterior de la vulneración, ordena a la Oficina de Normalización Previsional (ONP) otorgar a la recurrente la pensión de sobrevivencia-viudez derivada de la pensión de invalidez por enfermedad profesional, a partir del 14 de marzo de 2016, con arreglo a la Ley 26790 y sus normas complementarias y conexas, y conforme a los fundamentos de la presente ponencia, con los intereses legales (utilizando la tasa de interés legal efectiva que implica capitalización de intereses) y los costos procesales.

S.

BLUME FORTINI

PONENTE BLUME FORTINI

VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

Coincido con el sentido de lo expuesto en la ponencia por las razones que allí se sostienen. Sin embargo, discrepo de lo señalado en el fundamento 20, así como en el punto resolutivo 2, respecto al cómputo de los intereses legales. Ello, debido a que este Tribunal Constitucional, mediante el auto emitido en el Expediente 2214-2014-PA/TC (caso “Puluche”), ha establecido en calidad de doctrina jurisprudencial que el interés legal aplicable en materia pensionable no es capitalizable, conforme al artículo 1249 del Código Civi1.

S.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA