RAZN DE RELATORA
En
la sesin del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 24 de noviembre de
2022, los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga (con fundamento de voto),
Gutirrez Ticse y Domnguez Haro, sin la
participacin del magistrado Ferrero Costa, han
emitido la sentencia que resuelve:
Declarar
INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
procurador pblico del Poder Ejecutivo contra la Ley 31399.
Asimismo,
el magistrado Monteagudo Valdez vot en fecha posterior, por declarar infundada
la demanda, con fundamento de voto.
Por
su parte, el magistrado Ochoa Cardich emiti un voto singular a favor de
declarar fundada la demanda.
La
Secretara del Pleno deja constancia de que la presente razn encabeza la
sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en
el Pleno firman digitalmente al pie de esta razn en seal de conformidad.
Flavio
Retegui Apaza
Secretario
Relator
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIRREZ TICSE
DOMNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
PLENO JURISDICCIONAL
Expediente 00001-2022-PI/TC
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
24 de noviembre de 2022
Caso de la regulacin del referndum
Poder Ejecutivo c. Congreso de la Repblica
Asunto
Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 31399, Ley que fortalece el proceso de aprobacin de leyes de reforma
constitucional regulado en los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los
derechos de participacin y control ciudadanos.
Magistrados firmantes:
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIRREZ
TICSE
DOMNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
TABLA DE CONTENIDOS
Norma
impugnada |
Parmetro
de control |
Ley 31399 |
Constitucin Poltica del Per -
Artculo
2, inciso 17, -
Artculo
31, -
Artculo
32, -
Artculo
43, -
Artculo
45, -
Artculo
102, inciso 1, -
Artculo
103, -
Artculo
118, inciso 3, -
Artculo
206 Convencin Americana sobre Derechos Humanos -
Artculo
23, inciso 1, y 23, inciso 2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -
Artculo
25 |
I.
ANTECEDENTES
A. Petitorio
Constitucional
B. Debate
Constitucional
B-1. Demanda
B-2. Contestacin de Demanda
II.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin
de la controversia
2. Contenido
normativo de la Ley 31399
3.1. El
Poder Constituyente Originario
3.1.1. El origen de un nuevo Estado (poder constituyente
originario fundacional)
3.1.2. Cambio de rgimen poltico
(poder constituyente originario refundacional)
3.1.3. Pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto al
Poder Constituyente Originario
3.2. El Poder constituyente derivado: EL rgano revisor de la
Constitucin
3.3. El
lugar del poder constituyente derivado en la democracia constitucional
4. La
asamblea constituyente como salida al problema del poder de reforma
constitucional
5. Reforma de la Constitucin
de 1993
5.1. Mecanismos
para la reforma de la constitucin vigente
6. El
referndum en la Constitucin de 1993
7. Anlisis
de constitucionalidad formal de la Ley 31399
7.1. Sobre la alegada vulneracin del artculo
206 de la Constitucin
7.2. Sobre la alegada vulneracin del
artculo 102.1 de la Constitucin
8. Anlisis
de constitucionalidad por el Fondo de la Ley 31399
8.1. Sobre
la alegada vulneracin del derecho de participacin poltica en la Constitucin
y en el Bloque de constitucionalidad.
8.2. Sobre
la alegada vulneracin de los artculos 43 y 45 de la Constitucin.
8.3 Sobre la alegada vulneracin del artculo 103 de la
Constitucin
8.4. Sobre
la alegada vulneracin del artculo 118.3 de la Constitucin
9. La Constitucionalizacin de la participacin popular en la Reforma de la Constitucin
SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 das del mes de noviembre de 2022, reunido el Tribunal Constitucional, en sesin del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga, Gutirrez Ticse, Domnguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Pacheco Zerga y Monteagudo Valdez, y el voto singular del magistrado Ochoa Cardich, que se agregan. Sin la participacin del magistrado Ferrero Costa.
I.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de febrero de 2022, el Poder Ejecutivo interpone demanda de inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley 31399, publicada el 30 de enero de 2022 en el diario oficial El Peruano, Ley que fortalece el proceso de aprobacin de leyes de reforma constitucional regulado en los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participacin y control ciudadanos, por considerar que contraviene lo dispuesto en los artculos 2.17, 31, 32, 43, 45, 102.1, 103, 118.3 y 206 de la Constitucin, as como el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el artculo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP).
Por su parte, con fecha 7 de junio de 2022, el apoderado especial
del Congreso de la Repblica contesta la demanda negndola y contradicindola
en todos sus extremos. Dicho escrito es firmado conjuntamente por los abogados
Vctor Garca Toma y Anbal Quiroga Len.
Las partes presentan una serie de argumentos sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada que, a manera de resumen, se presentan
a continuacin:
Los argumentos expuestos en la demanda son los siguientes:
-
El procurador
pblico del Poder Ejecutivo impugna, por razones de forma y de fondo, la
totalidad de la Ley 31399, por cuanto dicha ley contravendra diversos
artculos constitucionales, as como lo dispuesto en la CADH y el PIDCP
respecto del derecho a la participacin poltica.
-
En primer
trmino, alega que esta sera la segunda oportunidad que tiene el Tribunal
Constitucional para pronunciarse sobre una ley del Congreso que limita el
ejercicio del derecho a la participacin poltica a travs del referndum.
-
Refiere
que la primera vez se produjo en el ao 1996, a propsito de la demanda de
inconstitucionalidad entablada contra la Ley 26592, que modific el artculo 16
de la Ley 26300, a fin de establecer que todo referndum deba ser aprobado de
forma previa por el Congreso de la Repblica.
-
Afirma que
la Ley 26592, impugnada en aquella oportunidad, fue emitida con la finalidad de
evitar una situacin concreta, esto es, que la ciudadana fuese convocada a referndum
para pronunciarse sobre la Ley 26657, que permita, a travs de una
interpretacin autntica del artculo 112 de la Constitucin, una segunda
reeleccin de Alberto Fujimori.
-
Aade que
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su informe del ao 2000 sobre
la Situacin de los derechos humanos en el Per, se pronunci sobre esta ley
del Congreso de la Repblica que restringa el referndum, y dio cuenta de la
interferencia estatal en el ejercicio efectivo del derecho a la participacin
poltica de la ciudadana.
-
Sostiene
que, al igual que en el presente caso, se incorpor, a travs de una ley, un
supuesto de improcedencia del referndum no previsto en la Constitucin.
-
Asevera que,
en aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional, contra la expresa voluntad
de la mayora de sus miembros, se vio impedido, por el voto en minora de dos magistrados, de
garantizar el derecho a la participacin poltica, a fin de que puedan
pronunciarse, libre y democrticamente, sobre la precisin a la Constitucin
realizada en aquel momento por el Congreso, mediante una ley de interpretacin
autntica, respecto a la segunda reeleccin de Alberto Fujimori.
-
Por ello,
solicita que, en esta ocasin, el Tribunal se pronuncie sobre una ley que
vuelve a limitar el derecho a la participacin directa en asuntos pblicos, al
agregar requisitos, no previstos en la Constitucin, para la realizacin del
referndum. En tal sentido, enfatiza que el voto en mayora de los cinco
magistrados de aquel caso podra ser empleado para la resolucin de la presente
controversia.
-
En
segundo trmino, la parte demandante hace referencia a los vicios de
inconstitucionalidad formal en que habra incurrido la Ley 31399. Al respecto,
asegura que toda propuesta normativa sobre lmites a los derechos polticos y
sobre los supuestos en los cuales no procede el referndum como resultado de
una iniciativa legislativa ciudadana, debe ser evaluada y analizada de acuerdo
con el procedimiento de reforma constitucional (artculo 206 de la
Constitucin).
-
Sostiene que
la Ley 31399 establece una restriccin a los derechos polticos, al agregar un
supuesto de improcedencia del referndum (mediante la modificacin al artculo
40 de la Ley 26300) y un procedimiento para su convocatoria (artculo 44 de la
misma ley) no prevista a nivel constitucional. Asimismo, afirma que se sigui,
para su debate y aprobacin, la va establecida para la aprobacin de leyes
ordinarias, al
margen de la prevista para las reformas al texto constitucional. Por lo tanto,
se contravendra el artculo 206 de la Constitucin.
-
El
demandante aduce que la Ley 31399 vulnera la competencia del Congreso,
establecida en el artculo 102.1 de la Constitucin. Alega que en el trmite de
aprobacin de dicha ley se ha utilizado la competencia del legislativo para
realizar precisiones respecto a una materia de ndole constitucional, y ha establecido
restricciones al ejercicio del derecho de referndum y a las reglas sobre su
convocatoria, ms all de lo previsto en el artculo 32 de la Constitucin. Por
ello, concluye que dicha actuacin excedera las competencias normativas del
legislador ordinario.
-
Por otro
lado, el demandante sostiene que la Ley 31399 ha sido emitida con la nica
finalidad de evitar un hecho concreto, como el desarrollo de iniciativas
ciudadanas orientadas a la aprobacin de una ley, va referndum, que permita
la convocatoria a una asamblea constituyente para la elaboracin de un nuevo
texto constitucional.
-
Sobre
ello, el demandante menciona que diversos proyectos de iniciativa legal
ciudadana sobre dicha materia han sido presentados ante la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE), con la finalidad de obtener el respectivo Kit
electoral para referndum, que permita el inicio de recoleccin de firmas.
-
Al
respecto, precisa que la demanda no tiene como objetivo plantear un debate
sobre el contenido especfico de tales iniciativas ciudadanas, sino el
cuestionamiento de una ley cuya finalidad es impedir, de forma
inconstitucional, que aquellas sean sometidas a referndum.
-
Por ello,
la parte demandante alega que la Ley 31399 vulnera el principio de generalidad
de las leyes, establecido en el artculo 103 de la Constitucin.
-
En tercer
lugar, en cuanto a los alegados vicios de inconstitucionalidad por el fondo, la
parte demandante precisa que la cuestionada norma vulnera
el derecho a la participacin poltica, reconocido en los artculos 2.17, 31 y
32 de la Constitucin, por cuanto establece un supuesto adicional de
improcedencia del referndum no previsto en el artculo 32 de la Constitucin,
y condiciona cualquier referndum a la aprobacin previa por parte del
Congreso.
-
La parte
demandante manifiesta que toda interpretacin
constitucional sobre el referndum debe considerar que dicha institucin
complementa el rgimen representativo previsto en la Constitucin. Acota que el
Congreso de la Repblica no puede aprobar normas que limiten
inconstitucionalmente el ejercicio del referndum y menoscaben la democracia
directa.
-
Del mismo
modo, el procurador pblico del Poder Ejecutivo sostiene que la ley impugnada
vulnera el artculo 23 de la CADH y del artculo 25
del PIDCP. Al respecto, anota que, de conformidad con la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin, corresponde al Tribunal Constitucional
realizar un control de convencionalidad de la Ley 31399, toda vez que establece
restricciones indebidas al ejercicio del derecho a la participacin poltica
directa a travs del referndum, contraviniendo los mencionados instrumentos
internacionales de derechos humanos, vinculantes para el Estado peruano.
-
En la
demanda tambin se resalta que la democracia
constituye un pilar fundamental del Estado constitucional y de la defensa de
los derechos humanos, incluyendo el derecho a la participacin poltica, el
cual debe ser fortalecido a fin de garantizar la participacin ciudadana en la
adopcin de decisiones de inters nacional.
-
En consecuencia, enfatiza que
la Ley 31399 vulnera el principio democrtico (artculo 43 de la Constitucin)
y el principio de soberana popular (artculo 45 de la Constitucin), debido a
que impide a la poblacin pronunciarse de manera directa sobre propuestas
normativas de iniciativa ciudadana.
-
Por
ltimo, el demandante expone que, con la finalidad de
alcanzar el desarrollo integral del pas, mediante el Decreto Supremo 164-2021-PCM
se aprob la Poltica General de Gobierno para el periodo 2021-2026, en
concordancia con el artculo 4.1 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, y
artculo 7.1 del Decreto Supremo 29-2018-PCM.
-
En
atencin a ello, el procurador pblico del Poder Ejecutivo refiere que la ley
cuestionada contraviene la competencia del presidente
de la Repblica para dirigir la Poltica general del Gobierno, reconocida en
el artculo 118. 3 de la Constitucin, debido a que se impide al Poder
Ejecutivo dar cumplimiento al lineamiento 6.1 de dicha poltica concerniente al
perodo 2021-2026, sobre el fortalecimiento del sistema democrtico y,
especficamente, la consolidacin de la institucionalidad democrtica, la
gobernabilidad y la participacin poltica de los ciudadanos.
-
Por tales
consideraciones, la parte demandante solicita a este Tribunal que se declare la
inconstitucionalidad de la Ley 31399.
B-2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA
Los argumentos expuestos en la contestacin de la demanda
son los siguientes:
-
El apoderado
especial del Congreso comienza analizando el artculo 206 de la Constitucin y
sostiene que la reforma constitucional est sujeta a lmites materiales
(explcitos e implcitos) y formales, segn lo desarrollado por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
-
Al
respecto, afirma que los lmites materiales aluden a los principios supremos
del ordenamiento que no pueden ser objeto de modificacin por el poder
reformador de la Constitucin. Por otra parte, destaca que los lmites formales
del poder reformador dan cuenta de los requisitos objetivamente reconocidos por
la Constitucin para llevar a cabo la reforma del texto constitucional, y que
han sido abordados en el fundamento 72 de la Sentencia 00014-2002-PI/TC.
-
En tal
sentido, sostiene que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, la existencia de dichos lmites formales permite considerar que
el rol cumplido por el Poder de Reforma Constitucional no es, ni puede ser, el
mismo que el del Poder Constituyente, que es por definicin plenipotenciario.
Se trata, por consiguiente, de un rgano constituido y, como tal,
potencialmente condicionado (pgina 4 del escrito que contiene la contestacin
de demanda, punto 11).
-
Alega que
una interpretacin sistemtica del artculo 32.1 y del artculo 206 de la
Constitucin permite concluir que el cauce de la reforma total o parcial de la
Constitucin, inclusive la que se pueda efectuar a travs del referndum,
requiere de la aprobacin del Congreso, como Poder Constituyente Derivado.
-
En cuanto
a los alegados vicios de inconstitucionalidad por la forma, el apoderado especial
del Congreso sostiene que la ley impugnada no ha vulnerado el artculo 206 de
la Constitucin, por cuanto no se trata de una ley de reforma constitucional.
-
Al
respecto, precisa que la modificacin del artculo 40 de la Ley 26300 solo se
refiere al supuesto de improcedencia del referndum que ya se encuentra
previsto en la Constitucin, para el caso de la reforma total o parcial.
-
Aduce que,
segn el texto constitucional, procede el referndum sobre toda reforma
constitucional, total o parcial, aprobada por el Congreso, con la mayora
absoluta del nmero legal de sus miembros, salvo que en el procedimiento de
reforma el acuerdo parlamentario se obtenga en dos legislaturas ordinarias
sucesivas, con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios
del nmero legal de congresistas.
-
Sin
embargo, menciona que el Congreso puede disponer que el Poder Ejecutivo
convoque a referndum en aquellos casos en los que la primera votacin haya
superado los dos tercios del nmero legal de parlamentarios, como ocurri en el
ao 2018. Indica, adems, que el supuesto de improcedencia del referndum tambin
se encuentra previsto en el literal a del artculo 39 de la Ley 26300. Por
ello, concluye que la Ley 31399 no modifica el artculo 32 de la Constitucin.
-
Con
relacin a la modificacin del artculo 44 de la Ley 26300, explica que antes
de su entrada en vigencia, dicha disposicin haba establecido como regla
general que la autoridad electoral era competente para convocar a referndum en
los casos promovidos por ciudadanos.
-
Aade
que, de acuerdo con la Constitucin, es posible comprender que, para su reforma
total o parcial, el Congreso tiene la iniciativa de referndum y que el presidente
de la Repblica puede ser la autoridad encargada de convocarlo.
-
Por ello,
descarta que la ley impugnada, en cuanto modifica el artculo 44 de la Ley
26300, reforme o vulnere la Constitucin.
-
Al
respecto, expone que la norma sometida a control es una ley de desarrollo
constitucional que regula el referndum para la reforma total o parcial de la
Constitucin, de acuerdo con lo establecido en los artculos 2.17, 32 y 206 de
la Constitucin.
-
Sobre
ello, indica que la ley impugnada dota de contenido legislativo al lmite
formal de la reforma constitucional, previsto en el primer prrafo del artculo
206 de la Constitucin.
-
As,
dicha norma precisa el procedimiento a seguir para someter a referndum
materias relacionadas con la reforma total o parcial, con lo cual se evitara
que el debate sobre tales temas sea utilizado como instrumento poltico por los
gobiernos de turno en su permanente pugna con el Congreso, como ha sido
caracterstico de la ltima dcada.
-
Expresa que
la ley controlada precisa tambin que corresponde al presidente de la Repblica
convocar a referndum, en caso de reformar total o parcial la Constitucin, por
expresa disposicin del Congreso, en el marco de lo previsto en su artculo
206.
-
En suma,
alega que la ley impugnada es una concrecin legislativa del lmite formal
previsto en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin, para el caso
de la utilizacin del referndum en la reforma total o parcial, y establece
precisiones y lmites razonables para su ejercicio.
-
Asevera que
resulta inexacto lo afirmado en la demanda -en el sentido de que el artculo
nico de la ley impugnada ha introducido un supuesto de improcedencia del
referndum no previsto en la Constitucin-, puesto que dicho supuesto
concretiza el lmite formal del artculo 206, antes referido, que asigna los
roles que corresponden al Congreso y al pueblo como titulares del Poder Constituyente
Derivado en los procesos de reforma a travs del referndum; lo que conlleva a
reafirmar a nivel legislativo su plena vigencia.
-
Aduce que
dicho supuesto de improcedencia rige nicamente para el referndum que verse
sobre reforma total o parcial de la Constitucin, conforme prev el artculo 32.1
de la Norma Fundamental, y no para aquellos referendos que se celebren con
respecto a otras materias reguladas por dicho artculo, como se resalta en el
propio ttulo de la ley impugnada.
-
Asegura que,
al no tratarse de una ley de reforma, dicha ley se ci estrictamente al procedimiento
parlamentario de expedicin de leyes, conforme a la Constitucin y el Reglamento
del Congreso.
-
Sobre la
alegada vulneracin del artculo 102.1 de la Constitucin, (relacionado con las
atribuciones normativas del Congreso), el apoderado especial del Poder
Legislativo sostiene que dicho argumento carece totalmente de asidero, puesto
que en el orden jurdico peruano no existe, a su criterio, ninguna norma ni
interpretacin del Tribunal Constitucional que impida expedir normas de
desarrollo constitucional.
-
A ello agrega
que resulta plenamente compatible con la Constitucin la expedicin de leyes de
desarrollo constitucional que, partiendo de ella, establezcan precisiones y
limitaciones razonables a la legislacin vigente, como fue destacado en los
fundamentos adicionales al voto singular conjunto emitido en el Expediente 00032-2021-PI/TC;
lo que resulta ms atendible si se tienen en cuenta los lmites formales a la
reforma constitucional establecidos en el primer prrafo del artculo 206 del
texto constitucional.
-
As,
afirma que el artculo nico de la ley impugnada constituye una norma de
desarrollo constitucional, expedida en ejercicio legtimo de las atribuciones
legislativas del Congreso, segn los artculos 102.1 y 106 de la Constitucin,
lo que, a su vez, hace resaltar la primaca del artculo 206 de la Norma
Fundamental ante la falta de precisin del texto original del artculo 40 de la
Ley 26300, que poda dar lugar a interpretaciones totalmente contrarias a la
Constitucin sobre la aplicacin del referndum para la reforma constitucional
total o parcial.
-
Concluye
entonces que la ley impugnada es una ley de desarrollo que regula el referndum
para la reforma total o parcial de la Constitucin, sobre la base de lo
establecido en los artculos 2.17, 32 y 206 de la Norma Fundamental.
-
En cuanto
a la supuesta vulneracin del artculo 103 de la Constitucin, la parte demandada
manifiesta que el anlisis de las condiciones para el establecimiento de una
regla de diferenciacin en materia de referndum para la reforma total o
parcial de la Constitucin, revela que la intervencin legislativa realizada
por la ley impugnada se encuentra plenamente justificada, por cuanto se orienta
a un fin constitucionalmente vlido, como es asegurar la plena vigencia de los
lmites formales a la reforma constitucional establecidos en el artculo 206 de
la Carta Poltica.
-
Adems, el
apoderado especial del Congreso destaca que dicha intervencin se refiere solo
a la reforma total o parcial de la Constitucin, y no al referndum concebido
de manera genrica. Por ello, resultaba estrictamente razonable y adecuado
precisar los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, a fin de ajustarlos al texto
vigente del primer prrafo del artculo 206, para reafirmar la improcedencia
del referndum que no se cia a dichos lmites y precisando la autoridad que
debe convocarlo cuando se refiera a la reforma constitucional.
-
Asimismo,
subraya la existencia de una estricta concordancia lgica entre el fin
perseguido y el medio empleado y, precisamente por ello, considera que la ley
impugnada no vulnera el artculo 103 de la Constitucin.
-
En
relacin con los vicios de inconstitucionalidad por el fondo, y
especficamente, respecto a la alegada vulneracin del derecho a la
participacin poltica a travs del referndum reconocido en los artculos
2.17, 31 y 32 de la Constitucin, indica que el referndum es la expresin
tpica de pronunciamiento popular, a travs del cual el pueblo ejerce su
potestad decisoria, en va consultiva o deliberativa.
-
Anota que
a travs del sufragio se ratifica o desaprueba, con carcter definitivo,
expresiones normativas generadas por los rganos representativos del Estado, y
que el referndum es una de las ms importantes manifestaciones de la
democracia directa.
-
Mediante
el referndum -menciona- se crean, modifican, adicionan, abrogan o derogan
normas jurdicas y se trasladan las decisiones de la democracia representativa
a la democracia directa. Y se clasifica segn sus efectos jurdicos
(constitutivo, modificativo, abrogativo o derogatorio), su naturaleza jurdica
(obligatorio o facultativo), su origen (popular o gubernamental), su eficacia
jurdica (decisorio y vinculante, cuando se le emplea para ratificar o
rectificar una decisin ya adoptada) y su materia (constituyente y
legislativo).
-
Asevera que
existen las siguientes vas de participacin ciudadana, segn los artculos 32
y 206 de la Constitucin y la sentencia emitida en el Expediente 00014-2002-PI/TC:
i) iniciativa de reforma constitucional de la ciudadana, equivalente al 0.3%
de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral;
ii) referndum ratificatorio de proyecto de ley de reforma, aprobado por 66
votos en el Congreso y iii) consulta adicional a la ciudadana, mediante referndum,
respecto del proyecto de ley de reforma constitucional, aprobado por una
votacin superior a los 2/3 del nmero legal de Congresistas.
-
Precisa
que el referndum no debe ser identificado con la figura del plebiscito, donde
lo poltico excede en importancia a lo estrictamente jurdico. Y que el
referndum no normativo implcitamente contiene las caractersticas del
plebiscito, al solicitar la intervencin directa de la ciudadana para que adopte
una determinacin poltica, lo que no se encuentra reconocido en nuestro
ordenamiento.
-
Aduce que
el Poder Constituyente puede llevar a cabo una reforma parcial o total (nueva
Constitucin). Y que el artculo 32 de la Norma Fundamental () ha
constitucionalizado concurrentemente la funcin constituyente a cargo del
Congreso de la Repblica y el Poder Constituyente cuya titularidad est a cargo
del Estado (pgina 45 del escrito que contiene la contestacin de demanda,
punto 146).
-
Manifiesta
que la ley controlada se refiere a un supuesto de improcedencia del referndum
para el caso de la reforma total o parcial de la Constitucin, conforme a sus
artculos 32.1 y 206 (primer prrafo) y al artculo 39 literal a de la Ley
26300. Y busca fortalecer el proceso de aprobacin de leyes de reforma
constitucional, regulado en los artculos 40 y 44 de la Ley 26300,
complementando y desarrollando el lmite formal el artculo 206 de la
Constitucin.
-
Por ello,
a su criterio, la ley impugnada reafirma la vigencia del artculo 206 de la
Constitucin frente a la accin de algunos sectores interesados en convocar a
una Asamblea Constituyente, que redacte una nueva Constitucin, en cuyo empeo prescinden
de los lmites formales establecidos por la Constitucin vigente y pretenden utilizar
mecanismos plebiscitarios. En tal sentido, considera saludable que el Ejecutivo
haya presentado el Proyecto de Ley 1840/2021-PE, con el objetivo explcito de
que el Congreso debata y apruebe su propuesta y sea consultada a la ciudadana a
travs de referndum en el acto electoral de las Elecciones Regionales y Municipales
2022.
-
Sostiene que
el artculo 2.17 reconoce derechos de participacin que se ejercen conforme a
ley. Reitera que la ley impugnada no es aplicable a los referendos sobre
materias distintas a las contempladas en el artculo 32.1 de la Constitucin. Y
concluye que no existe ninguna intervencin ilegtima en el derecho de
participacin ciudadana ni un despojo del contenido del referndum con la
entrada en vigor de la Ley 31399.
-
Sobre la
alegada vulneracin del artculo 23 de la CADH y del artculo 25 del PIDCP, refiere
que la parte demandante no ha expresado ningn hecho o argumento que acredite
la vulneracin de los instrumentos internacionales, que no sea el
establecimiento de restricciones indebidas al ejercicio del derecho a la
participacin poltica directa a travs del referndum, que no concurren en el
caso de la ley impugnada.
-
Respecto
a la supuesta vulneracin de los artculos 43 y 45 de la Constitucin, asevera
que se trata de lmites legtimos que encauzan el referndum como mecanismo de
reforma constitucional, en cumplimiento de los artculos 2.17, 31 y 206 (primer
prrafo) de la Constitucin, y que la competencia para ejercer el poder de
reforma constitucional nicamente la tienen el Congreso y el pueblo mediante
referndum, exclusivamente en la forma que contempla el referido artculo 206
de la Norma Fundamental.
-
Finalmente,
respecto a la presunta vulneracin del artculo 118.3 de la Constitucin, enfatiza
que dicho cuestionamiento carece de sustento y acota que evidencia una
imprecisa delimitacin conceptual entre normas jurdicas y polticas pblicas
nacionales, por cuanto la ejecucin de polticas pblicas est en un plano
distinto del plano de las normas jurdicas.
II. FUNDAMENTOS
1. Delimitacin de
la controversia
1. En el presente caso se cuestiona la totalidad de la Ley 31399, Ley que fortalece el proceso de aprobacin de leyes de reforma constitucional regulado en los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participacin y control ciudadanos, toda vez que contravendra la Constitucin por la forma y por el fondo.
2. En relacin con tales vicios, la parte demandante alega que la ley sometida a control vulnerara los artculos 2.17, 31, 32, 43, 45, 102.1, 103, 118.3 y 206 de la Constitucin, el artculo 23 de la CADH y el artculo 25 del PIDCP.
3. A fin de resolver la presente controversia, este Tribunal Constitucional considera indispensable comenzar determinando el contenido normativo de la ley sometida a control, para luego analizar diversos aspectos relacionados con el proceso de reforma de la Constitucin y la convocatoria a referndum con dicha finalidad y, por ltimo, examinar las razones impugnatorias concretamente planteadas.
2. Contenido
normativo de la Ley 31399
4. La Ley 31399 consta de un artculo nico, que expresamente modifica los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participacin y control ciudadanos.
5. Con respecto a la primera modificatoria, la ley establece lo siguiente:
Artculo 40.- Improcedencia de referndum
No pueden someterse a referndum las materias y normas a que se
refiere el segundo prrafo del artculo 32 de la Constitucin, ni aquellas que
no se tramiten segn el procedimiento establecido en el primer prrafo del
artculo 206 de la Constitucin Poltica.
6. Con relacin a la segunda modificatoria, dicha ley ha dispuesto que:
Artculo 44.- Autoridad que convoca a
referndum
La convocatoria a referndum corresponde efectuarla a la autoridad
electoral en plazo no mayor de cuatro meses despus de acreditadas las
respectivas iniciativas, salvo que se trate de una reforma constitucional, en
cuyo caso es convocado por el presidente de la Repblica, por disposicin del
Congreso, de conformidad con el procedimiento establecido en el primer prrafo
del artculo 206 de la Constitucin Poltica.
7. Respecto a la primera modificatoria, queda claro que a diferencia de lo previsto en el texto original del artculo 40 de la Ley 26300, la disposicin impugnada en el presente proceso ha aadido el siguiente texto:
() ni aquellas que no se
tramiten segn el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo
206 de la Constitucin Poltica.
8. La disposicin cuestionada, entonces, conserva la prohibicin de someter a referndum las materias y normas a que se refiere el segundo prrafo del artculo 32 de la Constitucin y aade la prohibicin de someter a referndum las materias y normas que no se tramiten segn el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica.
9.
En
relacin con la segunda modificatoria detallada supra, la disposicin sometida a control ha agregado la siguiente
frase:
() salvo que se trate de una
reforma constitucional, en cuyo caso es convocado por el presidente de la
Repblica, por disposicin del Congreso, de conformidad con el procedimiento
establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica.
10.
Al
respecto, se advierte que la disposicin conserva la convocatoria a referndum
por parte de la autoridad electoral, pero introduce una excepcin para el
supuesto de reformas constitucionales, en cuyo caso la convocatoria a
referndum pasar a realizarla el Poder Ejecutivo por disposicin del Congreso.
11. Como paso previo a analizar los alegatos de las partes respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artculo nico de la Ley 31399, este Tribunal considera indispensable abordar diversas materias jurdico-constitucionales, como las vinculadas con el Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente Derivado, la Asamblea Constituyente en el derecho comparado, la reforma de la Constitucin y el referndum en una democracia representativa, entre otros.
3. El
Poder constituyente
12. El surgimiento del Estado democrtico liberal tuvo como una de sus consecuencias la redefinicin del concepto de Constitucin, y del rgano competente para su concrecin y reforma.
13. Desde Sieys se ha diferenciado entre el Poder Constituyente y los Poderes Constituidos; es decir, entre la potestad de dar una Constitucin que disea y atribuye competencia a los Poderes Constituidos, y la de ejercer funciones legislativas, ejecutivas, de imparticin de justicia, entre otras, bajo dicho marco constitucional.
14. Asimismo, el Poder Constituyente puede presentarse en dos momentos:
a)
en el
origen del Estado, o
b) en el momento de su refundacin sobre nuevas bases de dicho Estado.
Por otra parte, tambin puede desarrollarse la actividad constituyente como poder de reforma.
15. Al respecto Orbegoso Venegas seala que el Poder Constituyente tiene un carcter formal y material. El primero, es aquel que se instituye y funciona con el objeto de dar una Constitucin a un Estado que nace por primera vez o que ha decidido cambiar de Constitucin. El carcter material del Poder Constituyente est determinado por el objeto de normacin o la materia constitucional, esto es la funcin por s misma y en cuanto se legisla materia constitucional que por principio corresponde al Poder Constituyente ([1]).
16. Esta cuestin, que debe ser analizada para determinar el alcance de la ley impugnada, impone distinguir entre el denominado Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente Derivado.
3.1 El
Poder constituyente originario
17.
El Poder Constituyente -expresa Hernndez
Valle ([2])-,
aparece cuando surge un Estado a la vida jurdica, o bien cuando rompe el orden
constitucional por un hecho ilegtimo respecto del ordenamiento jurdico; verbigracia,
un golpe de Estado, una revolucin, un cuartelazo, etc. Para que ello ocurra, siguiendo
a Snchez Viamonte ([3]),
deben concurrir tres presupuestos: el Acto Constituyente, el Poder Constituyente
y la Constitucin.
18. As pues, el poder que crea una Constitucin es un Poder Constituyente Originario, omnipotente, sin lmites jurdicos, y eminentemente poltico. A diferencia de los Poderes Constituidos, que son diseados con competencias limitadas, el Poder Constituyente Originario es un poder creador que rompe las barreras de la juridicidad, ya que su fuente no est en una regla preestablecida, sino en el acto popular que, cual sinergia social, se consuma.
19. Si esto es as, entonces el Poder Constituyente Originario no puede ser invocado sino de manera extraordinaria, o bien en la fundacin de un nuevo Estado, o en la refundacin de uno ya constituido; y ello implica una conexidad entre el acto poltico, su legitimidad ciudadana y la emisin del documento constitucional.
20. De lo anterior se desprende que un Poder Constituido se encuentra impedido de elaborar una Constitucin, y no est facultado para modificar o alterar el marco de ejercicio del poder que le ha sido asignado. En cambio, el Poder Constituyente Originario implica una participacin popular que es fundante de un nuevo orden poltico y jurdico, ya sea que esto suceda en el origen o con posterioridad, cuando se cambien radicalmente las bases de su ordenamiento y que todos los destinatarios debern aceptar, respetar y cumplir.
21. Por lo hasta aqu expuesto, el Poder Constituyente Originario es la forma ms importante de participacin poltica con que cuentan los ciudadanos de un Estado y el resultado de su actuacin no es otro que la emergencia de una nueva Constitucin. El Poder Constituyente Originario y la Constitucin aparecen como un binomio inescindible.
22. Corresponde ahora detenerse en el ejercicio de la fuerza poltica del Poder Constituyente Originario, la que puede llevarse a cabo en distintos escenarios: i) cuando se origina jurdicamente un nuevo Estado, donde el Poder Constituyente Originario es fundacional; y ii) cuando se produce un cambio de rgimen jurdico, al que se le denomina Poder Constituyente Originario Refundacional.
3.1.1. El
origen de un nuevo Estado (poder constituyente originario fundacional)
23. Un primer supuesto de manifestacin del Poder Constituyente Originario es el relacionado con el origen de un nuevo Estado, que pasar a contar con una Constitucin que establezca su marco jurdico interno.
24. En tal sentido, dicho poder es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del Estado, para darle nacimiento y estructura ([4]). Por ello, en este supuesto, el Poder Constituyente Originario aparece como una fuente de creacin de una primera Constitucin para un nuevo Estado.
25. Asimismo, corresponde destacar que existen diversos procesos relacionados con la formacin de los Estados, los cuales pueden formarse como consecuencia de la decisin popular de independizar su territorio (como sucedi as con las colonias americanas de Espaa y de Portugal), o luego de la decisin de los pueblos de continuar su existencia de forma separada (como ocurri con Checoslovaquia en 1992, cuya escisin dio lugar a la Repblica Checa y a Eslovaquia).
26. Ms all del caso concreto o las particularidades que caractericen la formacin de un nuevo Estado, lo cierto es que en cada caso se necesitar de una Constitucin que lo organice y estructure jurdicamente, de acuerdo con los fines, valores y principios bsicos que se establezcan.
3.1.2. Cambio de rgimen poltico (poder
constituyente originario refundacional)
27. El segundo escenario de aparicin del Poder Constituyente Originario es cuando se refunda jurdicamente un Estado preexistente. En este supuesto, el Poder Constituyente es una fuerza transformadora, cuyo efecto es el establecimiento de un orden constitucional distinto del anterior, sobre la base de nuevos supuestos, sean estos polticos, sociales, econmicos, culturales o propiamente jurdicos.
28. Ejemplos de la obra del Poder Constituyente Originario Refundacional son la Constitucin de la Repblica Espaola de 1931 y, dcadas despus, el regreso de la monarqua en la Constitucin Espaola de 1978. Asimismo, otro ejemplo se halla en el caso de la Constitucin de la Repblica Italiana de 1949, que dej sin efecto el Estatuto Albertino de 1848, ley fundamental de impronta monrquica, que sigui rigiendo durante el perodo fascista.
29. En el Per, tanto con la Constitucin de 1979 como la vigente de 1993, se advierte que la fuente del Poder Constituyente no radica en el derecho, sino en el acto poltico per se (hechos prejurdicos), puesto que la primera no sigui el procedimiento de reforma previsto en la Carta de 1933, y la segunda tampoco respet el procedimiento de reforma sealado en la Carta de 1979.
30.
No
obstante, en estos casos, como es evidente, el Estado ya est formado, pero la
voluntad popular decide transformar las bases mismas del sistema poltico fuera
de los mecanismos estipulados por la Constitucin, y el resultado es un Estado
bajo una nueva estructura diseada libremente por el constituyente.
3.1.3. Pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto al Poder
Constituyente Originario
31. Este Tribunal, en pronunciamientos anteriores, tambin dej establecidas ciertas consideraciones sobre el Poder Constituyente Originario. Entre ellos cabe destacar las Sentencias 00014-2002-PI/TC, 00014-2003-PI/TC y 00050-2004-PI/TC y acumulados.
32. En el primero de dichos casos, el Tribunal Constitucional sostuvo que el Poder Constituyente es un representante plenipotenciario del pueblo, nico en su gnero, capaz de crear un nuevo orden constitucional, de dotarlo de sentido, de impregnarlo de valores materiales y, tambin, de poner fin al orden constitucional precedente, en caso exista (fundamento 63). Este es el denominado Poder Constituyente Originario, cuya fuerza y autoridad son evidentemente polticas, siendo el pueblo el nico titular de la soberana y su decisin fundamenta el poder del constituyente (fundamento 58).
33.
As, este
Tribunal sostuvo que la Constitucin es creacin del Poder Constituyente y
norma jurdica fundamental, por ser la depositaria objetiva de sus
intenciones, tanto respecto al reconocimiento de los derechos de la persona
como para establecer la organizacin del Estado (fundamento 58). La razn de
esta modalidad es el propsito de dotar de una primera Constitucin al nuevo
Estado o dotar de una nueva Constitucin al Estado preexistente, supuesto este
ltimo donde dicho poder despliega su fuerza transformadora (fundamento 59), la
misma que opera ante nuevos supuestos polticos, econmicos, sociales,
culturales, etc., sobre los que se asentar -precisamente- la nueva
Constitucin.
34. Adems, el Tribunal tambin se refiri a las caractersticas del Poder Constituyente Originario, el cual goza, principalmente, de tres caractersticas:
a)
Es nico
y omnmodo, porque no puede ser reemplazado en el ejercicio de sus funciones
por otro poder ni admite ningn poder paralelo.
b)
Es
extraordinario, por cuanto sus responsabilidades son excepcionales, pues pueden
presentarse en momentos o circunstancias histricas especficas.
c)
Es
ilimitado, ya que asume plenipotenciariamente todas sus facultades sin
restricciones, salvo las directamente vinculadas con las valoraciones sociales
dominantes (Sentencia 00014-2002-PI/TC, fundamento 60).
35. Por su parte, en la Sentencia 00014-2003-PI/TC, se reiter que al Poder Constituyente Originario no se le pueden imponer lmites formales, pues se encuentra ms all del Derecho positivo, y -siendo un poder extra ordinem- se fundamenta en s mismo y en las valoraciones sociales dominantes (fundamento 17). Lo anterior significa tambin que la elaboracin de la Constitucin no se encuentra sujeta a normas que disciplinen su proceso de creacin toda vez que dicha obra, es algo que se autoimpone el Poder Constituyente (Sentencia 00014-2003-PI/TC, fundamento 19).
36. Esta idea de Poder Constituyente Originario, como previo y sin control jurdico, o como entidad nica, extraordinaria e ilimitada formalmente, fue destacada tambin en la Sentencia 00050-2004-PI/TC, fundamento 17.
37. Las caractersticas anotadas, como se ver a continuacin, distinguen y separan al Poder Constituyente Originario del denominado Poder Constituyente Derivado.
3.2. El Poder constituyente Derivado: EL rgano
revisor de la Constitucin
38.
A
diferencia del Poder Constituyente Originario, analizado supra, el Poder Constituyente Derivado alude a la competencia para
reformar la Constitucin, bajo los alcances y lmites que ella misma establezca;
en una lgica conforme a la cual, si bien las constituciones tienen una
vocacin de permanencia y estabilidad, tambin incorporan clusulas que hacen
viable su reforma por medio de mecanismos especiales. As, mientras se ha
remarcado que el Poder Constituyente Originario carece de lmites jurdicos, en
cambio el Poder Constituyente Derivado (o poder de reforma) se encuentra
siempre reglado, por cuanto se trata de un Poder Constituido.
39.
Ahora
bien, dicha distincin hace que en la dogmtica actual no solo se distinga
entre el Poder Constituyente y los Poderes Constituidos, sino adems entre Poderes
Constituidos primarios y Poderes Constituidos secundarios, siguiendo la
propuesta de Carpizo.
40.
Para el
profesor mexicano, los Poderes Constituidos primarios son el rgano revisor de
la Constitucin y el Tribunal Constitucional, y precisa sobre el primero que
El rgano revisor de la
Constitucin -prosigue el extinto jurista mexicano- es jerrquicamente superior
o goza de esa competencia superior a los rganos o poderes secundarios, en
virtud de que puede alterar la estructura, integracin y funciones de los
segundos, e incluso los puede crear como el caso de los rganos
constitucionales autnomos. Al contrario, estos ltimos no poseen ninguna
facultad respecto al rgano revisor de la Constitucin ([5]).
41.
El poder
de reforma se refiere, entonces, a la facultad de revisin de la Constitucin,
funcin que es encargada por el constituyente a uno de los Poderes Constituidos.
En el caso peruano, como en la mayor parte de las democracias occidentales, el
poder revisor de la Constitucin se ha otorgado al Congreso de la Repblica.
42.
Ahora bien, se ha expresado
que el rgano revisor es un Poder Constituido Primario, al igual que el Tribunal
Constitucional, sobre el que Carpizo asevera que
Mientras la funcin
primordial del tribunal es la defensa de la Constitucin, controlando la
constitucionalidad de normas y actos de los poderes constituidos secundarios,
as como sus conflictos, su decisin debe desprenderse de una interpretacin
correcta o adecuada de la Constitucin; en cambio, la funcin del rgano
revisor es actualizar la propia obra del Poder Constituyente, alterando,
reformando o adicionando a la Constitucin, creando algo nuevo aunque no tenga
antecedentes en ese orden jurdico. Desde luego, alterar, reformar o adicionar
es algo completamente diverso de sustituir o destruir. La importancia de esta
funcin resalta en las diversas denominaciones que ha recibido, aunque sean
errneas por no corresponder a su naturaleza de poder constituido, tales como
Poder Constituyente permanente y Poder Constituyente constituido (pouvoir
constituant institu).
43.
Entonces,
al ser el Poder Constituyente Derivado un poder jurdicamente limitado, hay
cauces procedimentales preestablecidos que la reforma de la Constitucin deber
obligatoriamente observar. Pero qu duda cabe que su connotacin como
constituyente por delegacin le otorga una amplia potestad para actualizar, modificar,
suprimir, regular, las demandas que se configuren con el paso del tiempo; tal
como ha ocurrido en todos los sistemas constitucionales, en donde los Textos Supremos
se han ido adaptando a las necesidades de cada sociedad, como se advierte,
acaso con mayor duracin, en las Constituciones de los Estados Unidos (1787) y
de Blgica (1831).
3.3. EL LUGAR DEL PODER CONSTITUYENTE
DERIVADO EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
44.
La cuestin central radica en establecer el lugar poltico de la reforma
constitucional en el marco de la democracia de tipo constitucional. Al respecto, Loewenstein asevera que
() la
ideologa del estado constitucional democrtico exige que para la competencia
para la reforma constitucional no slo sea el monopolio de un nico detentador
del poder, si no que debe de estar lo ms distribuida posible. Todos los
detentadores legtimos del poder -gobierno, parlamento y pueblo organizado como
electorado- deben poder participar en ella, a travs de la mxima dispersin de
esta participacin, la reforma constitucional realizada requiere el ms amplio
consenso y, con ello, la ms elevada legitimidad. si se permite expresar el
problema de la situacin del pouvoir constituant en forma de mxima se
podra decir: soberano es aquel entre los detentadores del poder que decide
sobre la reforma constitucional. El material de derecho comparado hasta permite
sacar la conclusin de que a partir de la tcnica de reforma constitucional
aplicada respectivamente se puede deducir el carcter poltico del rgimen.
All, donde tanto la competencia para iniciar la reforma como la capacidad para
llevarlo a cabo radica fundamentalmente en el ejecutivo, se trata de una forma
de gobierno autoritario ([6]).
45.
Precisamente, una vez constituido el Estado o concretizada una
refundacin, la proyeccin de la Carta Constitucional intenta perdurar en el
tiempo, y surge all el problema de la perdurabilidad de la Constitucin frente
a nuevas realidades. Entonces, con la
finalidad de evitar el surgimiento de un nuevo Poder Constituyente Originario
en va de quiebra del ordenamiento jurdico, el Constituyente Derivado es el
que debe cumplir ese rol de adaptacin, razn por la cual es importante dotarlo de las condiciones necesarias
para cumplir su finalidad revisora de la Constitucin.
Dems est recordar cmo es que una Constitucin
como la de los Estados Unidos -donde no participaron ni las mujeres, ni los
afroamericanos ni los hombres sin tierras- ha perdurado a lo largo del tiempo
gracias a la reforma constitucional (enmiendas) que es responsable de sus
permanentes actualizaciones.
Similar situacin ha ocurrido en Amrica
Latina, donde Ferreyra -a partir del contexto argentino- sostiene
que:
(e)l poder de reforma se ejercita para
modificar un sistema constitucional creando, suprimiendo o agregando nuevas
disposiciones. Es un poder eminentemente poltico porque crea Derecho
Constitucional, sometido a reglas de competencia predeterminadas. Admitindose
que las constituciones no son eternas sino tan slo permanentes, esta ventana
al futuro es abierta () ([7]).
46.
Lo
expuesto demuestra, en principio, que el rgano revisor de la Constitucin es
por naturaleza, el Parlamento, rgano que -en el correlato de la doctrina de la
separacin de poderes- materializa el mandato representativo. Sin embargo, ello
no implica que, en atencin a la importancia de la reforma constitucional, esta
deba estar diseada de forma tal que haya una participacin colectiva que la
democratice con mayor alcance entre los diferentes grupos sociales de la
comunidad. Gobierno y pueblo deben tener libertad de iniciativa, y debe
permitirse frmulas de participacin colectiva en su aprobacin, como una forma
de legitimacin mayoritaria.
47.
En el
caso peruano, el artculo 206 de la Constitucin prev el poder de revisin
constitucional y combina dicho nivel de participacin al permitir que: i) el
Gobierno pueda presentar una iniciativa de reforma constitucional, y ii) el
pueblo no solo participe a travs de sus representantes libremente elegidos (en
el Congreso ordinario), sino tambin que la ratifique por la va del referndum.
48.
El aludido
artculo 206 de la Constitucin de 1993 establece lo siguiente:
Artculo 206.- Toda reforma
constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del
nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse
el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas
ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los
dos tercios del nmero legal de congresistas.
La ley de reforma
constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica.
La iniciativa de reforma
constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del
Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos
equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin electoral, con
firmas comprobadas por la autoridad electoral.
49.
As pues,
se advierte de dicho dispositivo que el constituyente de 1993 ha condicionado
el ejercicio de la reforma a la estricta observancia del procedimiento que este
prev, ya que debe ser aprobada por el Congreso de la Repblica con la mayora
absoluta del nmero legal de sus miembros (66 votos) y, posteriormente, ser sometida
a referndum. O, en siguiente opcin, se puede omitir el referndum siempre que
el acuerdo del Congreso se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas con
una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero
legal de congresistas (87 votos); se exige claramente, en este supuesto, un
consenso parlamentario de dos tercios. En cualquiera de los supuestos, la ley
de reforma constitucional no puede ser observada por el presidente de la
Repblica, y ello es as porque -como tal- representa a un Poder Constituido Secundario.
50.
Por
consiguiente, en nuestro ordenamiento jurdico, el Poder Constituyente
Derivado, que se ejerce conforme al artculo 206 de la Constitucin, no puede
ser equiparable al Poder Constituyente Originario -en sus versiones fundacional
o refundacional-, el mismo que reside exclusivamente en el pueblo como
comunidad, pero que, a contraparte de la legitimidad jurdica de la reforma
constitucional, es un acto emergente de un momento revolucionario en su forma
ms compleja.
51.
Ciertamente,
la reforma constitucional per se es un acto de respeto al derecho al que
recurre el Estado por medio de los poderes pblicos competentes y en los que el
pueblo participa activamente conforme a la frmula construida por el Poder Constituyente
Originario; razn por la cual el debate sobre si la reforma es total o parcial,
en realidad puede ser bizantina, ya que lo cierto es que en el derecho
comparado la reforma total por el Poder Constituyente Derivado s es admisible.
As se encuentra prevista en Suiza y en los Estados Unidos, mientras que en
Latinoamrica han ocurrido tambin procesos de cambio, como el que tuvo lugar con
la Constitucin argentina de 1853, reformada varias veces, siendo la ltima -y
acaso la ms importante- la del ao 1994.
52.
En el
Per esta dinmica se intent en el ao 2001 a instancia del entonces
congresista Henry Pease, pero la iniciativa se vio frustrada por la falta de
consenso, condicin fundamental para un proceso de revisin total.
53.
La
alegada reforma total, ergo, no implica la afectacin de las normas ptreas,
conocidas tambin como clusulas de intangibilidad, estn o no sealadas
expresamente. Y es que en el derecho comparado contamos con diversos diseos de
Constitucin, tal como lo destaca Carbonell citando a Ignacio de Otto:
Lo
nico que no poda estar sujeto a reforma constitucional en aquellos pases que
no tienen clusulas de intangibilidad (las tiene Italia, las tiene Alemania,
las tienen otros pases; Mxico no tiene clusula intangibilidad), cuando no hay
clusula intangibilidad lo nico que no puede destruir el poder de reforma es
la democracia misma. El poder de reforma no podra decir, pues la reforma
constitucional la va a hacer el Presidente de la repblica por ejemplo, eso
sera un mecanismo de destruccin democrtica o que dijera la reforma
constitucional nadie tiene derechos fundamentales, se acabaron los derechos
fundamentales es un invento extranjero, vamos a quitarlo aqu no queremos esas
influencias malignas, eso desde luego estara implcitamente prohibido para el
poder de reforma constitucional ([8]).
54.
En conclusin,
una reforma realizada por el Congreso puede ser total, siendo la barrera
limitante en pases sin clusulas de intangibilidad expresas (como es el caso
del Per) distintas disposiciones implcitas que se pueden concretizar en
perspectiva de la constitucin histrica, la cual repite las instituciones y la
estructura del modelo poltico de la nacin.
55.
Por otro
lado, y en una visin constitucional, la formula descrita es una que contribuye
a preservar la institucionalidad, siendo por ello que Loewenstein afirma con
nfasis lo siguiente:
Como una necesaria vlvula de
escape, la revisin total no puede ser criticada tericamente; pero su valor
prctico puede ser pequeo. Si el descontento de los destinatarios del poder
con su constitucin est tan extendido que aspira a una transformacin radical,
o -el caso ms frecuente- si un grupo desea apoderarse del poder, pero se
siente impedido por el procedimiento de reforma en vigor, suele producirse, por
lo general, un golpe constitucional revolucionario. Los nuevos detentadores del
poder elaboran entonces una constitucin en la que ellos aparecen como los
correctos detentadores legales del poder ([9]).
56.
En
efecto, si es que no se concatenan los mecanismos para poder asegurar la
continuidad jurdica sobre la base de la Constitucin, la va que se apertura
es la de la fuerza o el apartamiento de la juridicidad, tal y como lo ha
advertido Guastini cuando asevera que la concepcin sustantiva de la reforma (empleada
como referente en nuestro ordenamiento por medio de la Sentencia 00014-2002-AI/TC),
advierte como consecuencia relevante que no existen modos legales de cambiar la
Constitucin (entendida, precisamente, como el conjunto de los principios
supremos). La Constitucin, as, slo podra ser cambiada de forma ilegal,
revolucionaria ([10]).
57.
Siendo
precisamente ello lo que debe evitarse, toda frmula ajena al derecho no puede ser
inadmisible, menos justificable, puesto que, si los poderes constituidos tienen
su origen en una Constitucin (por ms que se disienta de su origen), cmo
es que se puede hacer apologa a su desconocimiento si somos guardianes de la
constitucionalidad? Si la lgica del Estado constitucional es la
continuidad del derecho, es claro que la reforma constitucional puede llegar a
desarrollar un proceso de cambio altamente transformador, sin alterar los
caminos democrticos del derecho.
58.
El Tribunal
Constitucional en la aludida Sentencia 00014-2002-AI/TC, enfatiza en los
lmites de la reforma, pero -a rengln seguido-, constitucionaliza el Informe
de la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Per, y
expresa como alternativa de reforma total el retorno a la Carta de 1979. Es
decir, mediante el desconocimiento y la ruptura del procedimiento jurdicamente
vigente previsto en el artculo 206 de la Constitucin de 1993.
59.
Estas
frmulas ajenas al derecho son las que no se pueden admitir desde una vertiente
del control constitucional en un Estado que se consolide dentro del modelo del Estado
constitucional; ms an cuando su proyeccin se hizo en un contexto histrico concluido.
60.
En
conclusin, asevera Guastini, el poder de revisin constitucional:
() se distingue del
constituyente slo por el hecho de ejercerse en los modos previstos y regidos
por la Constitucin. Por lo tanto, la modificacin constitucional, cuando se
realice en las formas previstas por la misma Constitucin, queda como mera
revisin -no se transforma en instauracin de un nuevo ordenamiento
constitucional- cualquiera sea su objeto, aunque, en el fondo, la revisin
puede incidir sobre los principios supremos. Consecuencia relevante de este
modo de ver es que la Constitucin puede ser modificada tambin profundamente
en las formas legales, sin que se ocasionen revoluciones o guerras civiles ([11]).
61.
Son por
estas razones que el ilustre jurista Prez Royo ha enfatizado que:
() la reforma de la
Constitucin es el mecanismo jurdicamente ordenado para dar una respuesta
poltica por parte de la sociedad a las insuficiencias que puedan detectarse en
el pacto constituyente. Lo predominante en el procedimiento de reforma es la
voluntad poltica de modificar el pacto constituyente, forzando la consecucin
de un consenso poltico similar al que dio origen al pacto constitucional ([12]).
62.
Esta es
la razn, prosigue Prez Royo,
() por la que al rgano que
se confa la funcin de reforma constitucional es un rgano complejo, en el que
se combina la exigencia de una mayora cualificada del Parlamento con un
pronunciamiento expreso sobre la misma del cuerpo electoral. En este terreno se
hace lo posible por seguir un principio esencial en el mundo del derecho, el
del paralelismo de las formas. Aunque tal principio es imposible de alcanzar de
manera absoluta, dada la irrepetibilidad del momento constituyente, las
clusulas de reforma tienden a aproximarse a l lo ms posible, esto es, a
aproximar el ejercicio de la funcin de reforma a la funcin constituyente ([13]).
63.
As las
cosas, la Constitucin peruana combina una frmula totalmente vlida, que se
caracteriza por conjugar un sistema de reforma donde el Congreso de la Repblica
aprueba, y el pueblo es consultado a travs del referndum ratificatorio.
64.
En este
extremo -como se ha apuntado lneas arriba- resulta indispensable precisar la
particularidad de lo total. En materia constitucional, la alusin a este tipo
de reforma total no involucra lo que en la doctrina se denomina las clusulas
de intangibilidad, tambin llamadas clusulas ptreas; precisamente
porque la connotacin de Poder Constituido hace que en ellas residan los
lmites de la reforma total. En tal perspectiva, dichas clusulas podrn ser
abordadas nicamente para el Poder Constituyente Originario.
65.
Por ello,
siguiendo a Loewenstein, se deben distinguir aqu dos situaciones de hecho: por
una parte, medidas para proteger concretas instituciones constitucionales (intangibilidad
articulada), y, por otra parte, aquellas que sirven para garantizar
determinados valores fundamentales de la constitucin que no deben estar
necesariamente expresados en disposiciones o en instituciones concretas, sino
que rigen como implcitos, inmanentes o inherentes a la Constitucin. En
el primer caso, determinadas normas constitucionales se sustraen a cualquier
enmienda por medio de una prohibicin jurdico-constitucional, mientras que, en
el segundo caso, la prohibicin de reforma se produce a partir del espritu o
telos de la constitucin ([14]).
66.
Al
respecto, como ya sostuviera este Tribunal Constitucional en su jurisprudencia,
la frmula poltica, el ncleo irreformable o los elementos de identidad
constitucional, implican la materializacin irreversible de los principios,
clusulas y elementos nucleares e intangibles de la Constitucin que no pueden
ser afectados por una reforma constitucional. As, las nociones de soberana
popular, separacin de poderes, dignidad humana y derechos fundamentales, son
sin duda las clusulas incuestionables por parte del Poder Reformador en el
modelo constitucional peruano, y que trascienden no solo del telos de la
Constitucin, sino de nuestra historia republicana.
67.
Este
Tribunal Constitucional ha afirmado que es el principal garante de la
Constitucin y se encuentra a cargo de velar por la Norma Suprema, labor de
control que alcanza, incluso, a las leyes de reforma constitucional que
transpongan los lmites materiales ya desarrollados. Sin embargo, dicho control
de la reforma constitucional es altamente limitado, tal y como asevera Prez
Royo cuando apunta que el Tribunal Constitucioanl es un rgano que existe
fundamentalmente para impedir la inconstitucionalidad, razn por la cual est
constitucionalmente organizado de tal manera que, siendo todopoderoso para
defender y socorrer, se convierte en completamente nulo tan pronto como
cambiando su finalidad, se intentara hacer uso de l para oprimir (Bergasse). Negativamente
lo puede todo. Positivamente nada ([15]).
68.
Dentro de
esta lnea discursiva, queda claro que el Tribunal Constitucional acta como
guardin de la Constitucin.
4. La
asamblea constituyente como salida al problema del poder de reforma
constitucional
69. Como se ha podido advertir, la reforma constitucional encuentra determinadas tensiones que pueden dar lugar a tener que enfrentarse y resolverse por la va del control constitucional, cuando no a la censura popular, lo cual incide en su legitimidad; razn por la cual la alternativa de una Asamblea Constituyente, en situaciones de alto consenso popular, surge como alternativa legtima.
70.
En el
derecho comparado, la Asamblea Constituyente es una de las formas de expresin
del Poder Constituyente, que se convoca principalmente para redactar una nueva
Constitucin o para llevar a cabo reformas al Texto Constitucional; y pueden presentar
diversas caractersticas, segn sus manifestaciones en cada caso. A
contraparte, no es menos cierta la doctrina que sostiene que la consulta
popular es un instrumento idneo, pero altamente moldeable para el populismo
presidencial, ya que, en muchos casos, es ms fcil aprobar un cambio normativo
por la va plebiscitaria que por el consenso parlamentario. Precisamente en
esta particularidad radican los mayores frenos para aceptar el referndum
consultivo sobre la reforma constitucional; ms an si el objetivo sea
aniquilar la propia obra constitucional.
71.
En ese
sentido, este Tribunal estima oportuno analizar diversas experiencias
constitucionales de la regin, que incluyen en su Constitucin la figura de la
reforma total a travs de una Asamblea Constituyente.
72.
En primer
lugar, corresponde mencionar el caso de la Constitucin Poltica de Costa Rica
de 1949, cuyo artculo 196 ([16])
dispone que:
La reforma general de esta
Constitucin, slo podr hacerse por una
Asamblea Constituyente convocada al efecto. La ley que haga esa
convocatoria, deber ser aprobada por votacin no menor de los dos tercios del
total de los miembros de la Asamblea Legislativa y no requiere sancin del
Poder Ejecutivo.
(nfasis agregado).
73.
Se
aprecia en este caso que la reforma general de la Constitucin, solamente se
puede llevar a cabo a travs de una Asamblea Constituyente, luego de la
expedicin de la ley que la convocase para tal fin, con el voto favorable
mnimo de dos tercios del total de los integrantes de la Asamblea Legislativa. Es
decir, tiene autorizacin expresa en la Constitucin, y se realiza como
voluntad legislativa.
74.
De forma
similar, en el artculo 30 ([17])
de la Constitucin de la Nacin Argentina de 1994 se ha establecido que:
La Constitucin puede
reformarse en el todo o en cualquiera de
sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con
el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin
convocada al efecto.
(nfasis agregado).
75.
En el
texto constitucional argentino se ha previsto la posibilidad de reformar total
o parcialmente la Constitucin, para lo cual -previamente- debe haberse
declarado la necesidad de la reforma, a cargo del Congreso, con el voto
favorable, cuando menos, de dos tercios del nmero de sus miembros; luego de lo
cual corresponder a una Convencin convocada para tal fin llevar a cabo la
reforma. Nuevamente, la habilitacin es expresa en la Constitucin y a
iniciativa del Legislativo.
76.
Por otro
lado, en el caso de la Constitucin de Bolivia de 2009, el artculo 411 ([18])
ha previsto que:
I. La reforma total de la
Constitucin, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos,
deberes y garantas, o a la primaca y reforma de la Constitucin, tendr lugar a travs de una Asamblea
Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular
mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizar por
iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del
electorado; por mayora absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa
Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea
Constituyente se autorregular a todos los efectos, debiendo aprobar el texto
constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia
de la reforma necesitar referendo constitucional aprobatorio.
II. La reforma parcial de la
Constitucin podr iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos
el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa
Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios
del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional.
Cualquier reforma parcial necesitar referendo constitucional aprobatorio.
(nfasis agregado).
77.
Como
puede apreciarse, en el caso de la Constitucin boliviana tambin se ha
previsto la posibilidad de reformar total o parcialmente el texto
constitucional, a travs de la figura de la Asamblea Constituyente originaria
plenipotenciaria que, de forma exclusiva y excluyente, se encarga de llevar a
cabo la reforma total de la Constitucin en dicho pas.
78.
En
consecuencia, queda claro que diferentes pases de la regin han
constitucionalizado la posibilidad de una reforma a travs de una Asamblea
Constituyente; pero debe precisarse que no todos los textos constitucionales
prevn, de forma originaria, el mecanismo de una Asamblea Constituyente o
figura similar para aprobar una nueva Constitucin Poltica. Sin embargo, ello
no ha impedido que con posterioridad se intente aprobar un nuevo texto
constitucional, como ha ocurrido hace poco en el caso chileno y el referndum
constitucional que opt por no aprobar el proyecto sometido.
79.
En el
Per, la Asamblea Constituyente al amparo de una disposicin constitucional tambin
ha sido empleada. As, estuvo regulada en el artculo 177 de la Constitucin de
1828, que consagr:
Artculo 177.- En julio del ao de mil
ochocientos treinta y tres se reunir una Convencin Nacional, autorizada para
examinar y reformar en todo o en parte esta Constitucin.
La Convencin del
ao 1834 elabor un nuevo texto constitucional, que dio lugar, precisamente, a
la Constitucin de ese ao.
80.
De todo
lo expuesto, se puede advertir que el Congreso podra constitucionalizar la
Asamblea Constituyente como una alternativa para la legitimacin de los
procesos de reforma. Sin embargo, en tanto no exista dispositivo expreso en la
Constitucin, es una alternativa antijurdica y solo posible mediante un acto
contrario al derecho.
5. La
Reforma de la Constitucin de 1993
81.
Hasta
aqu se ha destacado que las constituciones pueden establecer mecanismos para
su reforma total o parcial y que, sobre dicha base, cabe diferenciar entre los
sujetos que pueden llevar a cabo el proceso, la forma en que se realiza y el
objeto o alcance de dicha reforma, principalmente. Desde ya debe precisarse
que, ms all de las concepciones jurdicas que se asocien a la reforma
constitucional, como categora constitucional, lo cierto es que la
determinacin de sus alcances depende de cada experiencia constitucional
concreta.
82.
La
Constitucin vigente hace referencia a la posibilidad de que el constituyente derivado
someta a referndum la reforma total de la Constitucin. Es factible
esquematizar lo explicado segn el siguiente detalle:
Tipo de reforma |
Sujeto titular |
Mecanismo |
Objeto |
Total (incluyendo clusulas de
intangibilidad) |
Poder Constituyente
Originario Fundacional o Refundacional (ciudadana del Estado) |
Acto pre jurdico |
Nueva Constitucin |
Total o Parcial (no incluye clusulas de
intangibilidad) |
Poder Constituyente
Derivado (poder constituido) |
Congreso de la Repblica y
referndum o doble votacin calificada |
La misma Constitucin
reformada total o parcialmente |
83.
As las
cosas, la Constitucin Poltica de 1993 ha previsto que se lleve a cabo la
reforma total o parcial a travs del Parlamento en combinacin con la consulta
popular va referndum, consagrando como alternativa la posibilidad del
consenso generalizado en dos legislaturas.
84.
Se debe
poner nfasis en que, en una reforma total, el referndum se convierte en una
condicin casi ineludible, por lo que el reformista debe admitir en todo el
proceso una permanente actuacin inclusiva que permita legitimar dicho proceso;
es precisamente ello lo que propiciar el asentimiento de las reformas a la Carta
Magna, y la necesidad del alto consenso o del respaldo va referndum. Ambas
opciones se combinan de una lectura sistmica de los artculos 206 y 32 de la
vigente Constitucin.
85.
As las
cosas, las materias abordadas imponen desarrollar, de modo conclusivo, los
mecanismos vigentes previstos en la Constitucin para su reforma.
5.1. Mecanismos para
la reforma de la constitucin vigente
86.
Respecto
al artculo 206 de la Norma Fundamental, este ha previsto dos mecanismos
procedimentales que pueden seguirse para dicha reforma:
a)
El
primero exige que el proyecto de ley de reforma sea aprobado por el Congreso de
la Repblica con una votacin favorable de la mayora absoluta del nmero legal
de sus miembros (66 votos) y, luego de ello, que sea ratificado a travs de un
referndum.
b)
En
segundo lugar, la reforma puede ser realizada, con la posibilidad de omitir el
referndum, a condicin de que el proyecto de ley de reforma constitucional sea
aprobado en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con una votacin favorable
superior a los dos tercios del nmero legal de Congresistas en cada caso.
87.
As las
cosas, en el mbito de las competencias del Congreso de la Repblica, se
encuentra la de aprobar proyectos de ley de reforma constitucional siempre y
cuando se observe escrupulosamente lo establecido en el artculo 206 de la Constitucin,
donde se ha incorporado especficamente el iter
procedimental para llevar a cabo su reforma; adems de precisar qu sujetos
cuentan con iniciativa en esta materia, y de mencionar la imposibilidad de que
el Presidente de la Repblica observe la ley de reforma constitucional.
88.
Por lo
expuesto, es el Congreso de la Repblica el poder constituido que cuenta con la
competencia para realizar toda
reforma constitucional, y realiza esta funcin de forma compartida (cuando se
lleva a cabo el referndum ratificatorio) o de forma exclusiva (cuando se omite
dicho referndum), si se alcanza la votacin favorable superior a los dos
tercios del nmero legal de congresistas en dos legislaturas ordinarias
sucesivas.
89.
Corresponde
ahora analizar la institucin del referndum, que est relacionada con la
reforma constitucional, pero tambin con otros mecanismos de participacin
directa.
6. El
referndum en la Constitucin de 1993
90.
En
nuestro ordenamiento jurdico el referndum es un derecho de participacin
ciudadana.
91.
El
referndum ha sido incorporado en el artculo 2.17 de la Carta Fundamental, que
reconoce los derechos de participacin en forma individual o asociada, en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Dicho artculo prescribe
tambin que los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin,
de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de
referndum. Asimismo, el artculo 31 de la Constitucin Poltica de 1993 dispone
que los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos
mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de
autoridades y demanda de rendicin de cuentas.
92.
Por su
parte, en la Ley 26300, Ley de los derechos de participacin y control ciudadanos,
se ha reconocido al referndum como un derecho ciudadano (artculo 2). Adems,
segn el artculo 32 de dicha ley, el referndum es el derecho de los
ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitucin en los temas normativos
que se le consultan.
93.
Adems,
corresponde tomar en cuenta que, segn el artculo 6 de la Ley Orgnica de Elecciones,
los procesos electorales, entre ellos el de referndum, tienen carcter
mandatorio. Pueden ser requeridos por el Estado o por iniciativa popular, de
acuerdo con las normas y los principios de Participacin Ciudadana.
94.
En
relacin con el referndum, este Tribunal ha destacado que los ciudadanos
tienen el derecho de autoconvocatoria al referndum, que no puede ser
desconocido y del que no se puede privar al electorado (Sentencia 00003-1996-PI/TC).
95.
Indicado
lo anterior, debe tenerse presente que la propia Constitucin ha establecido en
el artculo 32 las materias que pueden someterse a referndum:
a)
La
reforma total o parcial de la Constitucin;
b)
La
aprobacin de normas con rango de ley;
c)
Las
ordenanzas municipales; y
d)
Las
materias relativas al proceso de descentralizacin
96.
Asimismo,
en dicho artculo se ha establecido que no pueden someterse a referndum la
supresin o la disminucin de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas
de carcter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en
vigor. Adems, el constituyente tambin se ha referido explcitamente al
referndum en el tercer prrafo del artculo 190, segn el cual: Mediante
referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones departamentales
contiguas para constituir una regin, conforme a ley. Igual procedimiento
siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripcin
regional.
97.
A nivel
legislativo, el mbito material del referndum ha sido desarrollado en la
mencionada Ley 26300, donde se ha establecido en qu casos procede esta
consulta a la ciudadana. Segn el artculo 39 de dicha ley, el referndum
puede llevarse cabo cuando se trate de las reformas constitucionales (totales o
parciales); la aprobacin de leyes, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales; la desaprobacin de
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de
carcter general y ordenanzas municipales; y las materias a las que se refiere
el artculo 190 de la Constitucin, de conformidad con la ley.
98.
De otra
parte, la Ley Orgnica de Elecciones -en su artculo 125- reproduce lo ya
previsto en el artculo 32 de la Constitucin previamente citado.
99.
Asimismo,
el constituyente ha previsto de forma expresa que, en el caso de la reforma de
la Constitucin, el referndum sea de naturaleza ratificatoria. En efecto,
conforme al primer supuesto, previsto en el artculo 206 del Texto Constitucional,
cuando el proyecto de ley de reforma es aprobado por el Congreso con una
mayora absoluta, ser necesaria la realizacin de un referndum ratificatorio,
cuyo resultado es plenamente vinculante.
100.
Corresponde
advertir que, si bien no es obligatorio someter a referndum un proyecto de ley
de reforma de la Constitucin cuando ha sido aprobado en dos legislaturas
ordinarias sucesivas, con una votacin, en ambas, que sea superior a los dos
tercios del nmero legal de congresistas; lo cierto es que sta constituye la
regla, y la doble votacin calificada, la excepcin. La realizacin de dicha
consulta es parte integrante del derecho al referndum y abona en favor de la
legitimidad democrtica de la reforma emprendida conforme ya lo hemos expuesto
prrafos arriba.
101.
Por lo
tanto, este Tribunal aprecia que el referndum en materia de reforma
constitucional se ejecuta de conformidad con el artculo 206 de la
Constitucin, y se convierte en un trascendental mecanismo legitimador de la
actuacin del parlamento como poder constituido.
7. Anlisis
de constitucionalidad formal de la Ley 31399
102.
A
continuacin, este Tribunal evaluar, en primer lugar, si la ley objeto de
control ha incurrido en un vicio de inconstitucionalidad formal, consistente en
la alegada vulneracin de los artculos 206, 102.1 y 103 de la Constitucin.
103.
Sobre
ello, debe precisarse que la invocada vulneracin del artculo 103 del texto
constitucional ser analizada por este Tribunal al momento de dilucidar si la ley
impugnada ha vulnerado la Constitucin por el fondo.
104.
Con
relacin a la infraccin de la Constitucin por la forma, este Tribunal ha precisado
en reiterada jurisprudencia (Sentencia 00020-2005-PI/TC y 00021-2005-PI/TC,
fundamento 22), que se aprecian tres supuestos:
a)
Cuando se
produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la
Constitucin para su aprobacin.
b)
Cuando se
ha ocupado de una materia que la Constitucin directamente ha reservado a otra
especfica fuente formal del derecho.
c)
Cuando es
expedida por un rgano que, constitucionalmente, resulta incompetente para
hacerlo.
105.
En el
presente caso, se cuestiona que el contenido normativo de la ley impugnada haya
sido aprobado a travs de una ley (supuesto b), y no a travs de una ley de
reforma constitucional, y se ocupa as de una materia que la Constitucin
reserva directamente a este tipo de leyes. Asimismo, en esta controversia
tambin se cuestiona que el Congreso de la Repblica haya excedido las competencias
que la Constitucin le confiere en materia del ejercicio de la funcin
legislativa, conforme a su artculo 102.1 (supuesto c).
106.
Precisamente,
en el mbito de la expedicin de leyes, este Tribunal ha enfatizado que, si
bien el desarrollo de la funcin legislativa el Congreso es el primer
intrprete de la Constitucin y cuenta con un margen de apreciacin discrecional,
esto no implica que puedan dejar de observarse las reglas que emanen de la
Constitucin y del Reglamento del Congreso, pues ello ingresara en el mbito
de lo constitucionalmente prohibido u ordenado (Sentencia 00015-2012-PI/TC,
fundamento 4).
107.
En otras
palabras, el procedimiento parlamentario cuenta con un considerable margen de
maniobra poltica, lo que le permite desarrollar los contenidos
constitucionales, pero su poder de normacin no puede ser contrario a las
obligaciones que emanan de la Constitucin o de las normas que conforman el
bloque de constitucionalidad.
108.
Finalmente,
cabe recordar que el proceso de inconstitucionalidad supone un control
abstracto de las normas con rango de ley tomando a la Constitucin, en su
carcter de Norma Suprema del ordenamiento, como parmetro de evaluacin.
7.1. Sobre la alegada vulneracin del
artculo 206 de la Constitucin
109.
En
relacin con este extremo de la demanda, corresponde dilucidar si la expedicin
de la ley impugnada ha vulnerado -o no- lo establecido en el artculo 206 de la
Constitucin, que establece los mecanismos procedimentales para reformar la Carta
Magna.
110.
Como ya
se dej establecido previamente, la Ley 31399 ha modificado los artculos 40 y
44 de la Ley 26300; es decir, que no se ha enmendado, directamente, la
Constitucin. Sin embargo, s ha modificado dos artculos de una ley que
desarrolla la Constitucin, en materia de derechos de participacin directa,
por mandato de los artculos 2.17 y 31 de la Norma Fundamental.
111.
Los
mencionados artculos de la Constitucin disponen:
Artculo 2.- Toda persona tiene
derecho:
()
17. A participar, en
forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural
de la Nacin. Los ciudadanos tienen,
conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de
autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum.
().
(nfasis aadido).
Artculo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en
los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o
revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el
derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo
con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica ().
112.
As pues,
al tratarse de un conjunto de derechos fundamentales vinculados con el mbito
de la participacin directa en asuntos pblicos, corresponde, por mandato del
constituyente, que, en todos esos casos, el legislador desarrolle las
condiciones y procedimientos para su ejercicio, de acuerdo con la Constitucin
y con el bloque de constitucionalidad.
113.
En
nuestro ordenamiento jurdico, el artculo 1 de la Ley 26300 precepta lo
siguiente:
La presente ley regula el
ejercicio de los derechos de participacin y control ciudadanos de conformidad
con la Constitucin.
114.
Siendo
ello as, este cuerpo legal constituye la norma especial en el mbito de la
regulacin de las condiciones y procedimiento para el ejercicio de derechos
fundamentales propios de la democracia directa.
115.
Corresponde
determinar ahora el objeto y alcance de las modificaciones llevadas a cabo por
la Ley 31399, que ya fueron detalladas al inicio de la presente sentencia.
116.
Este
Tribunal aprecia que la primera modificatoria se refiere a determinados
supuestos de improcedencia del ejercicio del referndum, y se expresa que no
proceder el ejercicio del referndum, salvo en aquellos supuestos a los que la
propia norma se remite. En el caso de la segunda modificatoria, esta versa
sobre un aspecto procedimental, dado que precisa a qu autoridad le corresponde
convocar al referndum cuando se trate de una reforma constitucional. Sin
embargo, entre los dos artculos modificados existe una diferencia crucial:
respecto de la improcedencia del referndum, el propio constituyente ha dejado
establecidos los mbitos en los que no puede realizarse tal tipo de consulta;
en cambio, el objeto de la segunda modificatoria no ha sido abordado por la
Constitucin.
117.
Por
consiguiente, en el primer caso existe una limitacin que el legislador, al
desarrollar lo que el constituyente le encomend, no podra transgredir,
alterar o modificar, y se alude entonces a lo constitucionalmente prohibido,
con lo cual debe quedar claro que, fuera de ello, el legislador s poda
establecer las regulaciones que resulten admisibles, en el marco de lo constitucionalmente
posible. En el segundo caso, no existe limitacin expresa alguna respecto al
sentido de la regulacin que pueda establecer el legislador, debiendo precisarse
-sin embargo- que lo anterior no impide que la obra del legislador se encuentre
condicionada a las exigencias expresas e implcitas de los principios, reglas y
valores constitucionales.
118.
As las
cosas, este Tribunal debe dilucidar si tales modificatorias, por el solo hecho
de haber sido establecidas a travs de una ley distinta a la de reforma
constitucional, vulneran la Constitucin.
119.
En el
caso de la primera modificatoria realizada por la Ley 31399 respecto del
artculo 40 de la Ley 26300, el legislador ha aadido -en calidad de supuesto
de improcedencia- el texto ni
aquellas que no se tramiten segn el procedimiento establecido en el primer
prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica. Cabe precisar que
dicho extremo es lo verdaderamente relevante en la modificatoria del artculo
40 mencionado supra, toda vez que el
texto restante se remite a los supuestos ya previstos por el segundo prrafo
del artculo 32 de la Constitucin, por lo que este Tribunal entiende que, con
esta modificatoria, en definitiva, se ha reducido el mbito de procedencia del referndum, como fluye
del propio texto legal impugnado.
120.
En
efecto, con anterioridad a la expedicin de la Ley 31399, las leyes que en
nuestro ordenamiento jurdico establecan mbitos prohibidos para llevar a cabo
un referndum se remitan al texto expreso de la Constitucin, siendo ese el
caso de la propia Ley 26300, antes mencionada, y de la Ley 26859, Ley Orgnica
de Elecciones.
121.
Por otro
lado, en el caso de la modificatoria realizada por la Ley 31399 al artculo 44
de la Ley 26300, relativa a la autoridad que convoca a referndum, la
disposicin impugnada ha incorporado la siguiente frase: salvo que se trate de una reforma
constitucional, en cuyo caso es convocado por el presidente de la Repblica,
por disposicin del Congreso, de conformidad con el procedimiento establecido
en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica. Este
Tribunal advierte, entonces, que esa frase incorpora una regla especial en el
caso del referndum realizado para la reforma de la Constitucin, pues se precisa
qu autoridad convoca la consulta en dicho supuesto; y se aprecia adems que la
redaccin empleada mantiene los trminos del texto modificado del artculo 40
antes descrito; esto es, que, al tratarse de un referndum, realizado para
reformar la Constitucin, este deber seguir el procedimiento establecido en el
primer prrafo del artculo 206.
122.
Ahora
bien, debe recordarse, como ya se indic previamente, que los ciudadanos
ejercen los derechos de participacin directa conforme a ley. Ello significa
que el legislador puede regular, respetando el marco constitucional, diversos
aspectos vinculados a ellos, las condiciones de ejercicio de tales derechos,
as como los procedimientos correspondientes, siempre que dicha regulacin no
vulnere los mandatos constitucionales.
123.
En ese
entendido, este Tribunal asume que cuando el legislador aade supuestos de
improcedencia o precisa aspectos relacionados con mbitos procedimentales del
referndum, no se vulnera la Constitucin por el solo hecho de hacerlo. En
consecuencia, a criterio de este Tribunal, la sola ampliacin de los supuestos
improcedencia para llevar a cabo el referndum no exige que para tal fin se
realice necesariamente una reforma a la Constitucin.
124.
Un
aspecto distinto es determinar si el contenido normativo de la legislacin
establecida resulta conforme o no con la Norma Fundamental y el bloque de
constitucionalidad, lo que se evaluar en el examen de constitucionalidad por
el fondo de la ley impugnada.
125.
Por las
consideraciones antes expuestas, corresponde desestimar la demanda en el
referido extremo.
7.2. Sobre la alegada vulneracin del
artculo 102.1 de la Constitucin
126.
A
continuacin, este Tribunal se pronunciar respecto del segundo vicio de inconstitucionalidad
formal alegado por la parte demandante: a saber, que la expedicin de la ley
sometida a control implicara un exceso en el ejercicio de las competencias del
Poder Legislativo, previstas en el artculo 102.1 de la Constitucin.
127.
Debe
tenerse presente que, a tenor del referido artculo 102.1 de la Norma
Fundamental, son atribuciones del Congreso de la Repblica: Dar leyes y
resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las
existentes; por lo que al legislador le compete no solo la expedicin de
normas legales, como las leyes propiamente dichas y las resoluciones
legislativas, sino la facultad de interpretarlas, modificarlas parcialmente o
derogarlas. En efecto, el legislador cuenta con la competencia de dar leyes o
normas con rango de ley, pero con el lmite de no vulnerar la Constitucin,
siendo ese sentido en el que debe entenderse el marco de competencias previstas
en el artculo 102.1 del Texto Fundamental.
128.
Ahora
bien, en el presente caso, lo que se encuentra en discusin es si las
modificatorias realizadas por el artculo nico de la Ley 31399 han excedido el
marco de competencias y atribuciones del Congreso de la Repblica.
129.
Al
respecto, y como se ha expresado previamente, el legislador puede regular
diversos aspectos relacionados con los derechos de participacin directa, con
el lmite de no vaciarlos de contenido, limitar irrazonablemente y de forma
desproporcionada su ejercicio, contravenir algn principio constitucional, explcito
o implcito, o desconocer las exigencias dimanantes del bloque de
constitucionalidad.
130.
En esta
controversia, ha quedado claro que, a travs de una ley del Congreso, se han fijado
reglas adicionales respecto a la procedencia del referndum y a la autoridad
que lo convoca en el caso de una reforma a la Constitucin, debiendo quedar
claro que el solo hecho de establecerlas no implica una contravencin
manifiesta del artculo 102.1 del Texto Constitucional.
131.
En
consecuencia, este Tribunal aprecia que la sola expedicin de la ley impugnada
no vulnera lo dispuesto en el artculo 102.1 de la Constitucin; por lo que
corresponde desestimar la demanda en el presente extremo.
132.
Evidentemente,
cosa distinta es el examen del contenido de dicha regulacin o el contraste de
su objeto y alcances con los mandatos constitucionales y convencionales, lo que
se realizar con ocasin del anlisis de compatibilidad por el fondo de la Ley
31399.
8. Anlisis
de constitucionalidad por el Fondo de la Ley 31399
133.
A continuacin,
este Tribunal emitir pronunciamiento respecto de cada una de las alegadas
infracciones sustantivas a la Constitucin en las que habra incurrido la
cuestionada Ley 31399.
8.1. Sobre la alegada vulneracin del derecho de
participacin poltica en la Constitucin y en el Bloque de constitucionalidad
134.
Corresponde
ahora determinar si la ley sometida a control ha vulnerado los artculos 2.17,
31 y 32 del Texto Fundamental, los cuales se encuentran relacionados con los
derechos fundamentales de participacin directa y, especficamente, con el
referndum.
135.
Como paso
previo a dicho anlisis, este Tribunal estima pertinente dejar establecidas
ciertas consideraciones relacionadas con el control que aqu nos ocupa,
teniendo en cuenta para ello que el examen de constitucionalidad de las leyes
implica un esfuerzo riguroso y complejo del intrprete de la Constitucin, que
comprende, entre otros, la clara y cierta determinacin del objeto a controlar,
la identificacin precisa del parmetro de control y el esclarecimiento de los
vicios por los cuales una ley o norma con rango de ley ha sido impugnada.
136.
En dicho
entendido, es necesario detenerse, en primer trmino, en la determinacin del
objeto de control en el presente caso, teniendo presente que este Tribunal ha
dejado establecido en su jurisprudencia que en un proceso de
inconstitucionalidad no solo se controla la disposicin
legal en cuanto tal -tambin denominada significante o enunciado
lingstico-, sino tambin las normas,
entendidas estas como aquellas interpretaciones jurdicas vlidamente
atribuibles a las disposiciones o textos.
137.
As, pues,
la prohibicin establecida en el artculo nico de la Ley 31399, que modific
el artculo 40 de la Ley 26300, puede ser interpretada en ms de un sentido:
138.
Corresponder
entonces a este Tribunal determinar si la ley impugnada, considerando dicho
texto y las normas que se desprenden de l, resultan o no compatibles con la
Constitucin y el bloque de constitucionalidad, para lo cual se aludir
necesariamente al parmetro de constitucionalidad aplicable al presente caso.
139.
Como se
ha establecido, los artculos 2.17 y 31 citados supra reconocen a la ciudadana un conjunto de derechos que se
ejercen en el mbito de la democracia directa, complementariamente a lo cual el
artculo 32 instituye el marco constitucional bsico relacionado con el
ejercicio del derecho al referndum. En efecto, el propio constituyente de 1993
ha dispuesto, conforme a dicho artculo 32, que se pueda someter a consulta de
la ciudadana, mediante referndum, diversos aspectos, como la aprobacin de un
nuevo Texto Constitucional, la reforma o enmienda constitucional, la aprobacin
de normas con rango de ley, la aprobacin de ordenanzas municipales y las
materias relativas al proceso de descentralizacin.
140.
Por otro
lado, al expedir la Ley 26300 -norma especial en el caso de los derechos de
participacin propios de la democracia directa, como ya se dej establecido
previamente-, el legislador ha ampliado los supuestos en que se puede realizar
el referndum, y debe destacarse que dicho dispositivo ha habilitado que el
referndum pueda llevarse a cabo para desaprobar leyes y diversas normas con
rango de ley (artculo 39). Tambin ha consagrado que se puede someter a
referndum una iniciativa legislativa promovida por la ciudadana que,
previamente, fuese rechazada en el Congreso; o cuando sus promotores consideren
que, pese a haber sido aprobada, se introdujeron modificaciones sustanciales
que desvirtan su finalidad original (artculos 16 y 41).
141.
Ahora
bien, este Tribunal considera que la interpretacin del artculo nico de la
Ley 31399, respecto de la modificacin del artculo 40 de la Ley 26300, en el
sentido de que no se puede someter a referndum ninguna de las materias y
normas a las que se refiere la ley de los derechos de participacin y control
ciudadanos que no se aprueben bajo el procedimiento previsto en el artculo 206
de la Constitucin, es constitucional, ya que se trata de un espacio previsto
exclusivamente para el rgano revisor de la Constitucin: el Parlamento.
142.
Estando
as diseado en el caso peruano, corresponde
desestimar la demanda en el referido extremo.
143.
En
segundo lugar, la modificatoria realizada por el artculo nico de la Ley
31399, respecto del artculo 44 de la Ley 26300, ha precisado en su artculo 44
una regla especial para la convocatoria a referndum en el caso especfico de
la reforma constitucional. Habiendo dejado establecido lo anterior, este Tribunal
Constitucional aprecia que la regla especial prevista por el legislador, en el
sentido de que el presidente de la Repblica es la autoridad que convoca la
realizacin de un referndum, por disposicin del Congreso, no resulta
manifiestamente incompatible con la Constitucin.
144.
Asimismo,
debe tenerse en cuenta que en el ordenamiento jurdico ya se encuentra previsto
que sea el presidente quien convoque a un proceso electoral, como se desprende
del artculo 79 de la Ley Orgnica de Elecciones. Si bien se trata de una regla
que opera fundamentalmente en el mbito de procesos electorales asociados a la
democracia representativa, esta permite advertir que no resultara irrazonable
que el legislador confiera dicha atribucin al presidente, considerando dicho
antecedente normativo. A ello debe aadirse que el texto vigente del artculo
48 de la Ley 26300 ha establecido que los procesos de consulta que ella
contempla se rijan, de forma supletoria, por las normas de la Ley Orgnica de
Elecciones.
145.
Por lo
tanto, este Tribunal aprecia que el texto del artculo 44 de dicha ley,
modificado por el artculo nico de la Ley 31399, no es inconstitucional. En consecuencia, corresponde desestimar
la demanda en el referido extremo.
8.2. Sobre la alegada vulneracin de los
artculos 43 y 45 de la Constitucin
146.
Por otra
parte, la Ley 31399 tambin ha sido cuestionada en la demanda porque vulnerara
el artculo 43 de la Constitucin -que reconoce el principio democrtico- y el
artculo 45 de dicho texto -que consagra el principio de soberana popular-, en
la medida en que, a criterio de la parte demandante, esta ley impedira a la
poblacin pronunciarse directamente sobre diversas propuestas normativas de
iniciativa ciudadana.
147.
Al
respecto, el artculo 43 de la Constitucin dispone que:
Artculo 43.- La Repblica del Per es
democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo
y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de
poderes.
(nfasis aadido).
De esto queda claro que el principio
democrtico es un principio fundamental, no solo para el ordenamiento jurdico,
sino para la propia estructura, organizacin y funcionamiento del Estado. En
buena cuenta, el principio democrtico confiere uno de los ms importantes
rasgos de identidad al Estado peruano. Complementariamente, el mandato del
poder es representativo; es decir, se ejerce por los rganos de poder diseados
por la Constitucin.
148.
Por su
parte, el artculo 45 ha contemplado uno de los principios fundantes del orden
jurdico-poltico, cuando establece que:
Artculo
45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen
con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes
establecen. Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o
sector de la poblacin puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye
rebelin o sedicin.
(nfasis aadido).
As, la soberana popular aparece como aquella
fuente de legitimidad del poder que se ejerce en nuestro Estado constitucional.
149.
Junto a
la supremaca constitucional, se afirma el principio jurdico fundante y a la
vez estructurador del ordenamiento: la soberana popular, la misma que -como
principio esencialmente poltico- sienta las bases de legitimidad para el
ejercicio del poder pblico en nombre de su autntico titular, el pueblo.
150.
El Per
se suscribe a una democracia representativa y es expresa el pluralismo poltico
en el Congreso, donde confluyen legtimamente las fuerzas imperantes y actan
en representacin de la comunidad. En ese sentido, las vas participativas son
formas complementarias que coadyuvan al fortalecimiento de la democracia, pero
no sustituyen al poder y sus instituciones.
151.
En
relacin con este extremo de la demanda, se ha cuestionado que la Ley 31399
habra vaciado de contenido tanto el principio democrtico como el principio de
soberana popular, porque dicha norma privara a los ciudadanos de pronunciarse
a travs del referndum respecto de diversas propuestas normativas que ellos
mismos hubiesen presentado o, lo que es lo mismo, de iniciativa ciudadana. Dicha
afirmacin carece de fundamentacin dogmtica, en razn de que el principio
democrtico y el de soberana popular, se encauzan por la va representativa,
como se ha puesto de relieve en el punto anterior.
152.
Bajo la
interpretacin ya desarrollada de la ley impugnada, corresponde desestimar la
demanda en el referido extremo.
8.3. Sobre la alegada vulneracin del
artculo 103 de la Constitucin
153.
En el
presente caso, este Tribunal debe analizar si la ley impugnada ha vulnerado el
artculo 103 de la Constitucin -en relacin con el principio de generalidad de
las leyes-, el mismo que establece lo siguiente:
Artculo 103.- Pueden expedirse leyes
especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de
las diferencias de las personas.
154.
En dicho artculo
se ha incorporado, implcitamente, el principio de generalidad de las leyes,
toda vez que solo se habilita la expedicin de leyes especiales tomando en
cuenta la naturaleza de las cosas. Ergo, como regla general, las leyes
de nuestro ordenamiento deben responder al principio de generalidad.
155.
Asimismo,
un aspecto sustancial de dicho mandato constitucional reside en la prohibicin
de expedir legislacin por razn de la diferencia de las personas; disposicin
que recoge la exigencia constitucional de garantizar la igualdad en la ley, as
como la prohibicin de discriminacin, conforme al artculo 2.2 de la
Constitucin. Todo ello exige tambin la igualdad en la aplicacin de la
legislacin.
156.
El
principio de generalidad es un mandato constitucional que garantiza que la obra
del legislador no establezca, fomente o genere diferencias prohibidas por la
Constitucin en la esfera jurdica de sus destinatarios. As pues, en
principio, la ley es general y abstracta. No obstante, en el Estado social y democrtico
de derecho, las leyes especiales posibilitan un trato de justicia hacia los
ciudadanos, no solo impidiendo que el legislador genere diferencias sociales,
sino promoviendo que fomente las condiciones para promover la igualdad
sustancial entre ellos.
157.
En el
presente caso, se encuentra en discusin si la Ley 31399 ha quebrantado el
principio de generalidad.
158.
A
criterio de la parte demandante, la ley controlada tiene como finalidad impedir
que determinadas iniciativas ciudadanas sean sometidas a referndum, lo que
contravendra el principio en mencin. Sin embargo, si se repara en el
contenido normativo de la ley sometida a control, este Tribunal Constitucional aprecia
que en l no existe ninguna mencin o referencia a alguna iniciativa que se
pretendiese prohibir o, en caso contrario, fomentar. En efecto, no surge de la disposicin un
mandato dirigido a impedir o promover determinadas y concretas iniciativas
ciudadanas, sino una regla que emerge de la Constitucin para toda reforma
total o parcial.
159.
Por lo
tanto, este Tribunal no aprecia que la Ley 31399 incumpla el principio de
generalidad de las leyes; por lo que -en consecuencia- corresponde desestimar
la demanda en el referido extremo.
8.4. Sobre la alegada vulneracin del artculo
118.3 de la Constitucin
160.
Finalmente,
la parte demandante tambin sostiene que la Ley 31399 vulnera el artculo 118
inciso 3 de la Constitucin y el artculo 4.1 de la Ley Orgnica del Poder
Ejecutivo (LOPE), porque impide al Poder Ejecutivo cumplir con la Poltica general
de gobierno para el perodo 2021-2026, que ha sido plasmada en el Decreto
Supremo 164-2021-PCM, que contempla el fortalecimiento del sistema democrtico
y, de modo especfico, la consolidacin de la institucionalidad democrtica, la
gobernabilidad y la participacin poltica de los ciudadanos.
161.
Sobre
ello, debe tenerse en cuenta que el artculo 118.3 de la Norma Fundamental ha
establecido que corresponde al presidente de la Repblica Dirigir la Poltica
General del Gobierno y que, a su vez, dicha competencia ha sido desarrollada
por el legislador orgnico en la LOPE, cuyo artculo 4.1 establece que
corresponde el Poder Ejecutivo:
Disear y supervisar
polticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento obligatorio
por todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno (...).
162.
En el presente
extremo de la demanda, se impugna la ley porque impedira al Poder Ejecutivo
ejercer la poltica general del gobierno, aprobada para el perodo 2021-2026 y,
especficamente, cumplir con el fortalecimiento de la institucionalidad
democrtica y la participacin poltica de los ciudadanos, entre otros aspectos
relacionados o afines.
163.
Siendo
ello as, este Tribunal entiende que, en definitiva, la ley cuestionada se
desarrolla dentro del margen asignado al legislador, en resguardo del poder
constituyente y su diseo de reforma, por lo que la Poltica general de
gobierno que compete al Poder Ejecutivo se mantiene inclume, al no ser
competencia del gobierno imponer una reforma constitucional ni tampoco la del Poder
Legislativo realizarla con mayoras simples o sin convalidacin ciudadana. En
todo caso son los lmites que el constituyente ha impuesto en el caso peruano y
deben ser acatados por todos.
164.
La
reforma constitucional puede ser parte de una propuesta de gobierno, pero no
puede definirse como una poltica a implementar de manera dominante cuando la
tarea de la reforma de la Constitucin, como se ha citado en palabras de Carpizo,
es una tarea del rgano revisor de la Constitucin".
165.
As las
cosas, este Tribunal considera que, bajo esta ltima interpretacin, la ley
impugnada no vulnera la competencia del Poder Ejecutivo de dirigir la Poltica
general de gobierno, prevista en el artculo 118.3 de la Constitucin. Al
contrario, en sus decisiones de gobierno puede impulsar diversas propuestas de
gobierno, por ejemplo en materia econmica, tributaria, social, e incluso es posible
que haga cuestin de confianza por dichas polticas; sin que corresponda en
este estadio incluir como poltica de Estado un referndum constitucional, por
trascender la voluntad de los poderes constituidos.
166.
En
consecuencia, con sujecin a la interpretacin antes referida, corresponde
desestimar la demanda en este extremo.
9. La Constitucionalizacin de la participacin popular en la
Reforma de la Constitucin
167.
La
Constitucin de 1993 consagra la denominada constitucionalizacin de la
funcin constituyente en el artculo 32, inciso 1, de la Constitucin que
seala expresamente:
Artculo 32.- Pueden ser sometidas a referndum:
1.
La reforma total o parcial de la Constitucin;
().
(El subrayado es nuestro).
168.
As las
cosas, habiendo sido voluntad del constituyente peruano de 1993 que el pueblo
participe de manera directa en la decisin de darse una nueva Constitucin (reforma
total) que sustituya a la vigente en ese momento, el titular indiscutible del
poder constituyente (el pueblo) debe expresar su voluntad de cambio
constitucional en el momento de la aprobacin del Proyecto de nueva Constitucin
que el congreso elabore.
169.
Por tal
razn, este Tribunal asume que el espritu del artculo 32, inciso 1 de la
Constitucin Poltica de 1993, en cuanto a la reforma total se refiere, debe
ser empleada como proceso de legitimacin y respaldo a la desarrollada por el
Congreso de la Repblica. En tal sentido la decisin de darse una nueva
Constitucin que sustituya a la vigente, supone que el pueblo -titular
indiscutible del Poder Constituyente Originario (refundacional, en ese caso)-
debe expresar, de manera clara y democrtica, su voluntad de cambio
constitucional, con el referndum.
170.
De esta
manera, el mandato constitucional que establece la participacin del pueblo
para reformar totalmente la Constitucin va referndum, consagrada en el
inciso 1 del artculo 32 de la Constitucin de 1993, debe interpretarse tomando
en cuenta el diseo del proceso o ter constituyente, en el que el
pueblo debe ser consultado para aprobar el nuevo Texto Fundamental, luego del
debate y de la deliberacin correspondientes en el Congreso de la Repblica.
IV.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del
Per,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el procurador pblico del Poder Ejecutivo
contra la Ley 31399.
Publquese y notifquese.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIRREZ TICSE
DOMNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
PONENTE GUTIRREZ TICSE |
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
PACHECO ZERGA
Con el debido respeto por la posicin de mis
colegas magistrados, emito el presente fundamento de voto, pues coincido con la
parte resolutiva y, por eso, suscribo los fundamentos 1 a 10, 102 a 135 y 137 a
169 de la sentencia, pero me aparto del resto de sus fundamentos por los
argumentos que expongo a continuacin.
La sentencia, a partir de abundante cita de autores, sienta
posicin en temas de la teora general del Derecho constitucional, donde los autores
presentan diversas teoras dogmticas que, a mi entender, deben quedar a la
discusin o preferencia de los lectores o especialistas, sin que el Tribunal
Constitucional deba tomar partido por alguna de ellas, consagrndolas en sus
sentencias, a riesgo de incurrir en conceptualizaciones controvertibles, que
considero no son indispensables
para resolver el presente litigio.
Estos son los motivos que me llevan a no suscribir los
siguientes apartados de la sentencia: 3 (El Poder constituyente), 4 (La asamblea constituyente como salida al problema del poder
de reforma constitucional), 5 (La
reforma de la Constitucin de 1993) y 6 (El referndum en la Constitucin de
1993).
S.
PACHECO
ZERGA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO MONTEAGUDO VALDEZ
Si bien coincido con el sentido del fallo, emito el presente fundamento
de voto pues considero necesario exponer algunas consideraciones que permiten
clarificar los argumentos que, a mi juicio, llevan a tal decisin.
I. Delimitacin
del objeto de control
Artculo
40.- Improcedencia de referndum
No pueden someterse a referndum las materias y normas
a que se refiere el segundo prrafo del artculo 32 de la Constitucin, ni
aquellas que no se tramiten segn el procedimiento establecido en el primer
prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica. (subrayado agregado).
Artculo 44.- Autoridad que convoca a
referndum
La convocatoria a referndum corresponde efectuarla a la autoridad electoral en plazo no mayor de cuatro meses despus de acreditadas las respectivas iniciativas, salvo que se trate de una reforma constitucional, en cuyo caso es convocado por el presidente de la Repblica, por disposicin del Congreso, de conformidad con el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica (subrayado agregado).
2. Aunque el texto del artculo 40 de la Ley 26300, tal como ha quedado reformado por la Ley 31399, puede llevar a ms de una interpretacin, la propia denominacin de la Ley 31399, y la interpretacin del referido precepto en sistemtica con el artculo 44 de la misma Ley 26300 (tal como ha quedado reformado), permite llegar a la conclusin de que el legislador no ha tenido la intencin de que toda iniciativa que se quiera someter al referndum deba ser tramitada segn el procedimiento establecido en el artculo 206 de la Constitucin, sino solo aquellas materias que supongan una reforma de la Constitucin. Es este el sentido interpretativo que corresponde asignar en conjunto a los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, una vez reformados por la Ley 31399, y es el sentido interpretativo cuya constitucionalidad corresponde analizar.
3. En otras palabras, la norma (sentido interpretativo) derivada de las disposiciones (textos) contenidas en los artculos 40 y 44 de Ley 26300, reformados por la Ley 31399, cuya constitucionalidad se encuentra sometida a juicio en este proceso es la siguiente: Toda iniciativa de reforma de la Constitucin debe ser tramitada de conformidad con el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin.
II. Quin y cmo se puede llevar a cabo una reforma constitucional?
Sobre la imposibilidad de acudir a un referndum directo para reformar la
Constitucin.
4. Un primer argumento orientado a sostener que una norma que establece que toda iniciativa de reforma de la Constitucin debe ser tramitada siguiendo el procedimiento establecido en su artculo 206, es compatible con la Constitucin consiste en remarcar su cuasi identidad semntica con lo que establece el propio artculo 206 de la Norma Fundamental. En efecto, el referido precepto establece lo siguiente: Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. () (subrayado agregado).
5. As pues, atenindose a la literalidad del precepto, este establece que, con prescindencia de la caracterstica intrnseca que ostente la iniciativa de reforma constitucional y con prescindencia de por cul de las dos vas se decante el procedimiento para llevarla a cabo (con o sin referndum ratificatorio), toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso.
6. Cierto es que el artculo 32, inciso 1, de la Constitucin, establece que puede someterse a referndum la reforma total o parcial de la Constitucin. Sin embargo, a la luz de principio interpretativo de unidad de la Constitucin, en base al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto (cfr. Sentencia recada en el Expediente 5854-2005-PA/TC, fundamento 12 a.), no es razonable asumir que el artculo 32, inciso 1, autoriza un camino distinto de los previstos en el artculo 206 para reformar la Constitucin, de modo tal que esta pueda ser reformada acudiendo directamente a un referndum. Lo razonable ms bien es asumir que el referndum para reformar la Constitucin al que alude el artculo 32, inciso 1, es justamente el referndum al que alude el artculo 206, el cual ciertamente puede realizarse, pero mediando necesariamente la actuacin del Congreso de la Repblica.
7. Ahora bien, hasta aqu se ha desarrollado un argumento esencialmente literal (donde la Constitucin dice toda es toda, no algunas) o, si se quiere, autoritativo, para respaldar la validez de la norma sometida a control en este proceso. Por cierto, se trata de un argumento que, no por literal, debe ser menospreciado. La claridad semntica de ciertos trminos que utiliza la Constitucin, a menos que tambin con claridad sean inconsistentes con otros, deben ser prudentemente atendidos por el intrprete constitucional, pues son aquellos en los que con mayor nitidez se trasluce la voluntad del Poder Constituyente, la cual no puede ser desatendida por ningn poder constituido, incluyendo, desde luego, al Tribunal Constitucional.
8. No obstante, lo expuesto no debe ser confundido con la defensa de la tesis de que el juez constitucional -parafraseando a Montesquieu- debe ser algo as como la boca muda que pronuncia las palabras de la Constitucin. Y es que la carga axiolgica de la Norma Fundamental y la amplia gama de principios en ella reconocidos, exige siempre poner a prueba la correccin de los argumentos autoritativos a la luz de razones provenientes de los valores normativamente reconocidos en la Carta.
9. En ese sentido, tal como fundamentar a continuacin, la imposibilidad de que quepa la convocatoria a un referndum directo para reformar la Constitucin, no solo deriva de la semntica de lo ordenado por el artculo 206, sino tambin de un correcto entendimiento de cmo deben conjugarse los principios de soberana popular y de democracia representativa, ambos de singular importancia en nuestro constitucionalismo.
10. La Constitucin fue pionera en consagrar importantes mecanismos de democracia directa o semidirecta como el referndum, la iniciativa legislativa popular, la remocin y revocacin de autoridades y la demanda de rendicin de cuentas (artculo 31 de la Constitucin); pero, a todas luces, sera un error considerar que ello convierte al Per en una suerte de democracia plebiscitaria.
11. Una de las caractersticas medulares del Estado Constitucional es situar en posicin preponderante a los valores de la democracia y de la soberana popular, pero en ningn caso por encima del valor del respeto por la dignidad humana. Por ello, el artculo 1 de la Constitucin reconoce a este, y no a otro, como el fin supremo de la sociedad y del Estado. Y de ah que autorizada doctrina haya caracterizado a los derechos fundamentales emanados de la dignidad como triunfos frente a la mayora[19] o como un coto vedado para la democracia[20]. El propio Kelsen llamaba la atencin sobre la importancia de distinguir entre el principio de la mayora y el dominio de la mayora[21].
12. Desde luego, ello no significa que exista per se una oposicin conceptual entre la defensa del principio democrtico y la defensa de los derechos. Significa tan solo que la moralidad subyacente a los derechos fundamentales no es dependiente de una decisin mayoritaria, sino de una racionalidad intersubjetivamente sustentable. Y, en no pocas ocasiones, el criterio de la mayora puede encontrarse en abierta contravencin al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.
13. Es por ello que el constitucionalismo siempre ha defendido la
institucionalizacin de ciertas ataduras al mstil para poner a buen recaudo
los principios fundamentales de
la Constitucin de los cnticos de sirenas, propios de los avatares de la
poltica, que puedan ponerlos en riesgo[22].
14. Algunas de tales limitaciones
a las decisiones democrticas son de tipo sustantivo. La ms evidente en
nuestro sistema, y sobre la que volver luego, es la imposibilidad de someter a
referndum la supresin o disminucin de los derechos fundamentales de la
persona (artculo 32 de la Constitucin). Pero otras se desenvuelven dentro de
la propia configuracin constitucional del principio democrtico.
15. En efecto, la
preponderancia que el constitucionalismo le brinda a la democracia
representativa por sobre la democracia directa, no obedece solo a razones de
orden prctico u operativo; son tambin razones de orden axiolgico. La
democracia representativa tiene la ventaja de permitir, usualmente, una
deliberacin ms institucionalizada y menos fragmentaria, sin dejar de ser plural.
La institucionalizacin del discurso a travs de la participacin de los
movimientos polticos representados en el Congreso, constituye un primer freno
a aquellos requerimientos de una mayora social no solamente muchas veces
carentes de una previa deliberacin, sino tambin en ocasiones consecuencia de
previas manipulaciones por parte de algn gobernante de turno popular, pero
poco apegado a los lmites constitucionales.
16. Es esta la razn medular
por la que el artculo 93 de la Constitucin establece que, si bien los
congresistas representan a la Nacin, sin embargo,
[n]o estn sujetos a mandato imperativo, y es que el ejercicio de
representacin nacional no debe ser solo atendiendo a los requerimientos
sociales, sino fundamentalmente y, sobre todo, a las exigencias
constitucionales, en bien de la sociedad.
17. De esta manera, tal como
ha sealado con suma precisin el Tribunal Constitucional,
[b]ien
puede decirse que hemos ingresado -hace tiempo ya- a un escenario de democratizacin de la
sociedad en el que, si bien cobran singular protagonismo los mecanismos de democracia
directa, un primer peligro consistira en creer que lo hacen como si fueran la anttesis de
la democracia representativa, cuando no son ms que su natural complemento.
No
puede olvidarse que la defensa cerrada de los mecanismos de democracia directa
en contraposicin a los
supuestos perjuicios generados por la democracia representativa, ha sido, finalmente, el
recurrente argumento de las dictaduras para pretender fundamentar la supuesta validez de sus
organizaciones totalitarias de partido nico, en las que por va de la argucia de una aparente
mayor participacin ciudadana en los asuntos pblicos, en los hechos las decisiones
terminan siendo monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la frmula
hobbesiana: Auctoritas, non veritas, facit legem (La autoridad -no la
verdad- hace la ley) (cfr. Sentencia recada en el Expediente 0030-2005-PI /TC,
fundamento 11).
18. Y en esa lnea, se ha
enfatizado que [d]escartada la posibilidad de que
una sociedad se rija de una vez y para siempre en base a la manifestacin directa de su voluntad para la
adopcin de todas las decisiones que le ataen, es la democracia representativa el principio que
articula la relacin entre gobernantes
y gobernados, entre representantes y representados. Ella rige nuestro Estado
social y democrtico de derecho, encontrndose reconocida en el artculo 45 de
la Constitucin, en cuanto seala que [e]l poder del Estado emana del pueblo.
Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitucin y las leyes establecen (cfr. Sentencia recada en el Expediente
0030-2005-PI/TC, fundamento 5).
19. De otro lado, un aspecto
singularmente relevante en un ordenamiento es la
necesidad de velar porque la Constitucin sea un documento con vocacin de
perdurabilidad. La cualidad de fundamental de una Constitucin suele ponerse
a prueba por su duracin y rigidez, por lo que, de no preocuparse ella de estos
aspectos, y que, por el contrario, se muestre como dbil frente a una eventual
modificacin, o que no se encuentre los suficientemente defendida frente a la
posibilidad de la insercin de disposiciones contrarias a ella, puede suponer
el cuestionamiento de esa caracterstica[23]. Esto no supone, desde
luego, que se puedan bloquear nuevos desarrollos que sean ms acordes con la
realidad, pero invita a reflexionar sobre la posibilidad de una continua y
recurrente capacidad directa del pueblo para reformar la Constitucin, con
todas las consecuencias que ello puede ocasionar en sociedades con una
institucionalidad democrtica frgil. Puede pensarse que en la medida en que el pueblo resulta el
titular del poder constituyente originario, eso lo habilitara a que, al margen
de lo dispuesto en el ordenamiento preexistente, pueda activarse en un momento
constituyente y dotar a la sociedad de una nueva Ley Fundamental. Sin embargo,
es pertinente recordar que no resulta viable, desde el punto de vista jurdico,
que el pueblo pueda accionar al margen de la Constitucin, la cual lo limita.
20. Se podra objetar que esta posicin resulta contraria a la idea
del pueblo como titular indiscutible del poder constituyente. Considero que
ello no es as. Nuestro modelo de democracia habilita la posibilidad que la ciudadana
pueda, a travs de los representantes que ella misma elija, activar los
mecanismos pertinentes para la dacin de una nueva Constitucin, si es que ella
as lo considera. Y es que [l]a caracterstica ms importante de los sistemas
representativos, que permite a los votantes influir en las decisiones de sus
representantes, es el carcter peridico de las elecciones. En efecto, las
elecciones peridicas proporcionan uno de los incentivos claves a los que
gobiernan para que tengan en cuenta a la opinin pblica[24].
21. As, es en el desarrollo del acto electoral en el que, segn
nuestro actual modelo, la ciudadana puede reflejar en sus preferencias
polticas la posibilidad de un nuevo texto constitucional, y no a travs de
mecanismos ajenos a los procedimientos previstos en nuestra Ley Fundamental, la
cual supone una auto-restriccin vital para la preservacin de un nivel mnimo
de estabilidad institucional. Es por ello que, por lo general, resulta
impensable la prevalencia de cualquier otro sujeto poltico al margen de lo
previsto en la propia Constitucin, sea que se trate de un monarca o del propio
pueblo, el cual, slo en el Estado y en su constitucin encuentra orden y
forma y, por ello, capacidad de existir en el plano constitucional[25]. Tambin se ha precisado,
sobre ello, que existe un flujo y reflujo entre democracia y constitucin. Si
la democracia opera en el entorno del sistema, es el propio sistema el que la
encauza y desde cierto punto de vista intenta su aseguramiento[26].
22. Esto es particularmente importante en el contexto de la poltica peruana de los ltimos aos, en los que la ciudadana ha apreciado una crisis recurrente. Y es que, en medio de toda esa turbulencia, es posible identificar una mayoritaria expectativa porque se preserven los procedimientos constitucionales. En estos mismos trminos se viene ratificando un sentido poltico comn, segn el cual lo nico que puede evitar el colapso de la institucionalidad democrtica, es el respeto de las reglas reconocidas en nuestro ordenamiento jurdico para el emprendimiento de cualquier cambio o actualizacin constitucional.
23. As pues, que, de acuerdo
a nuestro diseo constitucional vigente, una reforma constitucional deba ser
aprobada por el Congreso antes de ser sometida a un referndum, no solo deriva
de la clara semntica del artculo 206 de la Constitucin, incluso luego de
interpretarlo en sistemtica con el artculo 32, inciso 1, sino tambin de una
razonable interpretacin valorativa que, sin desmerecer la vala de los
mecanismos de democracia directa, reconoce que estos son solo el complemento de
la principal institucionalizacin del valor de la democracia en nuestro
sistema, a saber, el principio de democracia representativa, el cual,
tratndose de reformas a la Norma que recoge los valores esenciales de nuestro
sistema, representa un primer lmite a ciertas posiciones de la mayora de la
sociedad que puedan ponerlos en riesgo.
24. Desde luego, lo expuesto no significa que el propio artculo 206
de la Constitucin no pueda ser objeto de reforma. Dentro de ciertos lmites,
ello es constitucionalmente posible. Uno de tales lmites, por ejemplo, es que
por va de tal reforma no podra eliminarse la rigidez de la Constitucin para
convertirla en una Constitucin flexible, pues con ello dejara de ser suprema[27]. No obstante, resultara
plenamente viable, por ejemplo, que a travs de una reforma del artculo 206,
se incorpore la posibilidad de convocatoria y eleccin de una Asamblea ad
hoc para la elaboracin de una nueva Constitucin cuya aprobacin sea luego
ratificada va referndum. Tal reforma no eliminara la rigidez constitucional
y constituira una alternativa plenamente compatible con los elementos
esenciales que debe ostentar un procedimiento reforma de la Constitucin.
25. Ahora bien, an cuando se
respete escrupulosamente el procedimiento de reforma constitucional estipulado
en el artculo 206, existen lmites materiales que toda reforma debe respetar
para resultar constitucionalmente vlida. De ello me ocupo a continuacin.
III. Sobre los lmites materiales al poder de reforma de la
Constitucin.
26. En los modernos Estados Constitucionales, la idea de
Constitucin no se reduce, nicamente, a la calidad de ser la norma jurdica
suprema. En la actualidad, su contenido se encuentra asociado a la preservacin
de ciertos valores y principios fundamentales. Por ello, las constituciones
bajo este paradigma se caracterizan por contar con una Constitucin rgida que
responde, adems, a las pretensiones normativas del constitucionalismo
poltico, esto es, la limitacin del poder y la garanta de los derechos[28]. Esta
precisin resulta fundamental, ya que aquella norma jurdica que se considere
como suprema y que no reconozca dichos pilares fundamentales, no podr ser
considerada, en el sentido contemporneo, como una verdadera Constitucin.
Sobre ello, se ha sealado que [s]i la existencia de una constitucin depende
de la proteccin de ciertos derechos y de la separacin de poderes, un intento
de suprimir esos principios -aunque respete el procedimiento establecido para
las enmiendas- no puede ser entendido como una mera enmienda; el mismo
equivaldra a la destruccin de la constitucin y no a su modificacin, y
resultara en una constitucin de contenido inconstitucional[29].
27. Esto supone que cualquier pretensin relacionada con una posible
supresin de estos valores deba ser oportunamente controlada no solo por parte
de los rganos jurisdiccionales, sino que tambin amerita el deber de la
ciudadana de ejercer una vigilancia constante para la proteccin de su Norma
Fundamental. En efecto, soy consciente que, en principio, es en el propio fuero
de la poltica en el que se dilucidan esta clase de situaciones. Sin embargo,
no han faltado experiencias en el derecho comparado en las que se ha advertido
que la alternacin del orden institucional se ha efectuado a travs del uso de
las herramientas que el propio sistema jurdico habilita. De esta manera,
cierto sector de la doctrina se ha referido a la existencia, en algunos
regmenes, de una suerte de constitucionalismo abusivo, el cual suele
definirse como el uso de mecanismos de cambio constitucional en aras de hacer
a un Estado significativamente menos democrtico de lo que era con
anterioridad[30].
28. En esta clase de escenarios, se ha facultado la intervencin de la
justicia constitucional para reparar el orden institucional quebrantado. La
legitimidad de su control obedece a que, por lo mismo que la reforma
constitucional se desarrolla en sede de un rgano de poder constituido, existe
el riesgo que este tambin pueda ignorar los principios elementales del sistema
democrtico. Al respecto, se ha observado que el poder de reforma no puede
emplearse para socavar el propio rgimen constitucional, ya que la idea
subyacente para su uso debe ser el de preservar a la propia Constitucin, por
lo que su estructura bsica no puede dejarse de lado. En ese sentido, el poder
de reforma, si se encuentra facultado para adoptar cualquier alteracin del
texto, podra incluir el poder de destruir a la propia Constitucin[31].
29. Es por ello que en los modernos Estados
Constitucionales se hace una continua referencia al control judicial de las
leyes de reforma constitucional, lo cual, de hecho, tambin ha sido reconocido
en la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional. Al respecto, el
intrprete final de la Ley Fundamental ha precisado que [l]as leyes de reforma constitucional son susceptibles
de control de validez, debido a que, si bien la Constitucin es creacin de un
Poder Constituyente, las leyes de reforma constitucional son creacin de un
Poder Constituyente Constituido y, consecuentemente, restringido en su
actuacin por los lmites formales y materiales establecidos en la
Constitucin (Sentencia recada en el expediente 0050-2004-PI, fundamento 4). Existe un consenso importante en relacin con estos conceptos en
la jurisprudencia del Tribunal, por lo que solo deseo efectuar algunas
consideraciones concernientes a los lmites materiales.
30. Por lo general, estos lmites se encuentran asociados a principios
como la soberana popular, el pluralismo, la separacin de poderes y los
derechos fundamentales reconocidos y tutelados tanto a escala nacional como
internacional. Esto no impide que, en virtud del propio desarrollo histrico de
cada pas, se inserten valores adicionales. Como bien ha sealado, Pedro de
Vega, [c]onsiderar [] desde un criterio puramente normativista, y desde la
lgica exclusiva de la legalidad, como nicos lmites implcitos a la reforma
de las normas de procedimiento, equivaldra a despojar al concepto de
Constitucin de toda significacin poltica y de cualquier tipo de proyeccin
histrica[32]. Ahora bien, sin
perjuicio de ello, es posible identificar una suerte de ncleo duro comn, y
que se relaciona con la necesidad de respetar y garantizar los derechos
fundamentales de la persona, as como con la preservacin del carcter
democrtico del ordenamiento, sobre el cual gira todo el andamiaje jurdico.
Sin embargo, para que esta construccin se mantenga, es necesario un corolario
ulterior: la supremaca constitucional, que asegura continuidad y estabilidad
al sistema y resulta imprescindiblemente relacionada con todos los elementos
mencionados con antelacin[33].
31. Ahora bien, resulta fundamental entender que varios de los
conceptos relacionados con la reforma constitucional fueron acuados entre los
siglos XVIII y XX. Esto implica que su origen se ha efectuado al margen de la
evolucin y los conceptos vinculados con el derecho internacional. De manera
particular, el derecho constitucional contemporneo no puede ser indiferente a
los notorios progresos que se han advertido en el derecho internacional,
particularmente luego de la Segunda Guerra Mundial y lo que supuso la necesidad
de establecer lmites al poder del Estado, el cual se haba caracterizado por
ser una entidad cuyos actos no eran objeto de control. Por ello, considero que
cualquier reflexin actual sobre los lmites materiales de la reforma
constitucional debe incluir, imperiosamente, un riguroso anlisis sobre el rol
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los ordenamientos locales.
De hecho, en la doctrina francesa ya destacaba el jurista Louis Favoreau que
era posible distinguir una supraconstitucionalidad interna, o concretada en
principios constitucionales que debe cumplir el poder de reforma
constitucional; de una supraconstitucionalidad externa, referida a contenidos
o estndares internacionales o supranacionales a los que debe ajustarse el
poder constituyente[34].
32. La reformulacin de estos conceptos propios del Derecho
Constitucional de los siglos XVIII a XX obedece a que, como bien ha anotado
Ferrajoli, conceptos como el estado de derecho, la democracia, la legislacin o
incluso la propia constitucin se desarrollaron y modelaron histricamente
dentro de los espacios de los estados nacionales, en los que derecho y poltica
continan preferentemente anclados todava. Y por eso corren el riesgo de
convertirse en cascarones vacos de contenido desde el momento en que tanto el
estado como la poltica han abandonado en gran parte las sedes representativas
y constitucionalmente vinculadas de los estados[35]. En la actualidad, los
Estados y sus respectivos ordenamientos ya no se comportan como entidades
autrquicas, indiferentes a cualquier inters general y colectivo, sino que
suelen encontrarse identificados con el cumplimiento de los principios propios
de la comunidad internacional[36]. Del mismo modo, las
constituciones estatales ya no pueden regular la totalidad de los fenmenos
normativos, ya que la comunidad internacional ha ido adquiriendo un mayor
protagonismo y responsabilidad para afrontar problemticas que ya no pueden ser
resueltas de forma aislada por los Estados, como ocurren en el caso de la
proteccin de los derechos fundamentales de la persona. No sorprende, por ello,
que se haya hecho referencia a un fenmeno progresivo de constitucionalizacin
de la comunidad internacional[37].
33. En este orden de ideas, estimo que el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos supone un lmite al proceso de reforma material, sea que se
trate de una de carcter parcial o total. Por lo general, en nuestro
ordenamiento se ha apelado a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria y al
principio de interpretacin de unidad de la Constitucin para optimizar el
contenido de los derechos reconocidos en nuestra Ley Fundamental. Sin embargo,
es tambin pertinente recordar que su contenido normativo puede ser empleado
para controlar eventuales escenarios en los que el uso de la reforma se emplee
con la finalidad de implementar cambios que generen regresiones en el mbito de
los derechos[38].
34. Por otro lado, la existencia de lmites actuales al poder
constituyente en virtud del derecho internacional se materializa, sin duda
alguna, en las denominadas normas ius cogens, las cuales se caracterizan
por ser aceptadas y reconocidas como imperativas por la comunidad internacional
de estados, y que, por ello mismo, no tienen un lmite geogrfico para su
aplicacin[39]. En la evolucin actual
del derecho internacional, se ha reconocido como normas ius cogens a la
prohibicin del genocidio, la esclavitud, y la discriminacin racial. En el
conocido caso Barcelona Traction, la Corte Internacional de Justicia se
refiri, de forma general, al respeto de los derechos bsicos de la persona
humana, aunque no ha tenido la oportunidad de efectuar alguna precisin
adicional respecto de este ltimo supuesto[40].
35. Ahora bien, esta referencia al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos como lmite material a la reforma constitucional obedece a
que, desde hace una considerable cantidad de tiempo, en los ordenamientos
jurdicos suelen existir principios que han adquirido un particular nivel de
autonoma, y que son reconocidos como vlidos debido a sus mritos intrnsecos
y no por el hecho que cierta autoridad humana, divina o convencional los
prescribi a travs de actos lingsticos registrados en ciertos documentos[41]. El consenso que han
generado estos principios bsicos del ordenamiento ha generado que se delibere
sobre una eventual globalizacin de las constituciones estatales, y ello con
el fin de graficar el fenmeno de la expansin progresiva de los derechos
humanos en diversas jurisdicciones y familias jurdicas[42]. Ello implica que, as
como es posible aludir a una constitucionalizacin de la comunidad
internacional, tambin resulta necesario entender que existe una actual
tendencia a la internacionalizacin de los ordenamientos estatales, lo cual
implica que, adems de la comunidad internacional, sean los propios Estados los
que inserten en su derecho interno todos aquellos principios y derechos sobre
los que existe un importante de aceptacin a nivel global respecto de la
necesidad de su proteccin[43].
36. Esto supone que, en nuestro modelo, la evaluacin de los lmites a
la reforma tambin se efecte desde la perspectiva de lo dispuesto en los
tratados internacionales sobre derechos humanos, as como de los estndares
efectuados por los principales tribunales y organismos internacionales. En ese
sentido, debe existir una suerte de tendencia a la amabilidad de la ley
internacional o a la apertura hacia la ley internacional (Vlkerrechtsfreundlichkeit),
ya que ello refleja la conexin entre el derecho interno y el internacional,
frmula que, en los modernos Estados Constitucionales, resulta indisoluble. No
sorprende, por ello, que la Corte Interamericana haya habilitado a favor de los
Estados la posibilidad de efectuar el denominado control de convencionalidad,
a fin de determinar si es que el ordenamiento nacional resulta conforme con las
pautas fijadas en el mbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Desde luego, el empleo de esta clase de criterios tambin puede ser efectuado
por los tribunales para optimizar el nivel de tutela que emplean nuestras
clusulas constitucionales.
37. Por otro lado, otro lmite material a la reforma constitucional se
relaciona con la identidad constitucional. Inicialmente, este concepto fue
empleado por diversas cortes constitucionales europeas para referirse a la
existencia de principios constitucionales que no podan ceder incluso frente al
proceso de integracin del derecho comunitario. Sin embargo, tambin se ha
destacado su uso como lmite material al proceso de reforma. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha sealado que
[a]unque toda Constitucin se caracteriza por ser un cuerpo normativo integral, donde cada disposicin cumple un determinado rol, ciertas clusulas asumen una funcin que resulta mucho ms vital u omnicomprensiva que las del resto. Se trata de aquellos valores materiales y principios fundamentales que dan identidad o que constituyen la esencia del texto constitucional (la primaca de la persona, la dignidad, la vida, la igualdad, el Estado de Derecho, la separacin de poderes, etc.). Sin ellos, la Constitucin sera un texto formalmente supremo pero, en cambio, materialmente vaco de sentido (cfr. Sentencia recada en el Expediente 0014-2002-PI/TC, fundamento 75).
38. De este modo, la identidad constitucional alude a aquellos
principios que se relacionan con la esencia del texto constitucional, y sin la
cual no es posible identificarla como tal. Esto implica, en primer lugar, que
las constituciones se caracterizan, en todos los casos, por referirse a ciertos
contenidos mnimos que resulta indispensable precisar, lo que ocurre, como se
ha mencionado, con el caso del principio democrtico, la soberana popular o la
tutela de los derechos fundamentales. Sin embargo, la identidad tambin se
vincula con un componente nacional, en la medida en que cada Estado cuenta
con un conjunto de experiencias sociales, polticas e histricas que lo hacen
singular frente a la comunidad internacional. Esto implica que, contra lo que
pudiera creerse, la identidad constitucional tambin ostenta un elevado
carcter dinmico y adaptable, ya que alude a aquello que es perdurable y que
desea ser resguardado del acecho de mayoras que sean provisionales o
temporales[44].
39. En el caso de la Constitucin de 1993, es tambin necesario precisar que el artculo 44 tambin puede ser considerado como un componente fundamental de su identidad, y ello en la medida en que precisa los deberes fundamentales que le corresponden al Estado peruano, entre los que se precisa a la defensa de la soberana nacional; la garanta de la plena vigencia de los derechos humanos, o a la proteccin de la poblacin frente a posibles amenazas contra su integridad. Es natural que nuestra Ley Fundamental se refiera a esta clase de principios o derechos, ya que ellos suelen ser indispensables para la garanta de la vigencia de la propia constitucin.
40. Ahora bien, considero necesario precisar que, a mi juicio, estos lmites al poder de reforma de la Constitucin, son aplicables a toda reforma, es decir, tanto a la reforma parcial como a la reforma total.
41. La diferencia entre la
reforma total y parcial de la Constitucin no reside en que por va de la
primera se destruye el Estado Constitucional y por va de la segunda no, por el
sencillo motivo de que ni una ni otra puede violar los lmites materiales o
ncleo duro denuestra Constitucin histrica.
42. A mi juicio, la reforma
total de la Constitucin alude a la refundacin normativa, ms no material o
sustantiva de nuestro Estado Constitucional. Es decir, a la posibilidad -por
razones polticas, de conveniencia social, o de otra ndole semejante- de
derogar la Constitucin de 1993 y reemplazarla, como fuente formal fundamental
del sistema jurdico, por una nueva Norma Fundamental, pero que, como no poda
ser otra manera, respete, cuando menos, los elementos identitarios de nuestro
constitucionalismo histrico y, ciertamente, el ius cogens
internacional. Y as, en contrapartida, la reforma parcial de la Constitucin,
alude a aquella que, siempre respetuosa del ncleo duro, reforme determinados
aspectos de la Constitucin vigente.
43. Ahora bien, as las
cosas, aunque siempre respetuosa de los principios fundamentales, como se
deca, siquiera desde un punto de vista normativo, la reforma total no deja de
ser un acto refundacional y, por ende, suscitada por episodios polticos y
sociales de extraordinaria trascendencia.
44. En tal escenario, tal
como est regulado el procedimiento de la reforma en la Constitucin vigente
es decir, en la hiptesis de que no se realice una reforma del propio artculo
206 para dicho cometido- la participacin del Congreso me parecera necesaria,
pero no suficiente. Y es que no puede dejarse de considerar que, si bien el
pueblo en el Estado Constitucional tambin es un poder constituido, es de l de
quien emana todo poder; es polticamente el mandante y el representado, aun
cuando jurdicamente existan mandatarios y representantes, y la elaboracin y
aprobacin de una nueva Constitucin, que inexorablemente establecer la
defensa de cada persona del pueblo como su fin supremo, en tanto acto
normativamente refundacional, no puede prescindir de su participacin.
45. En definitiva, a menos
que medie reforma del artculo 206 de la Constitucin, a mi juicio, de
conformidad con la Constitucin vigente, existe solo un procedimiento que
cumplira con las exigencias axiolgicas para hacer vlida una reforma total de
la Constitucin: que sea aprobada por el Congreso con
cuando menos la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada
mediante referndum.
46. As pues, en conclusin,
considero que la reforma introducida en los artculos
40 y 44 de Ley 26300, reformados por la Ley 31399, que establece que toda
iniciativa de reforma de la Constitucin debe ser tramitada de conformidad con
el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la
Constitucin, no resulta invlida pues se limita a reiterar lo que ya deriva
literal y axiolgicamente de la Norma Fundamental vigente. Sin perjuicio de lo
cual es conveniente precisar que ninguna reforma, sea total o parcial, puede
afectar los lmites materiales al poder de reforma.
Por estas consideraciones, mi voto es por declarar INFUNDADA la demanda.
S.
MONTEAGUDO VALDEZ
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
OCHOA CARDICH
Con relacin a la sentencia en mayora, con el debido respeto a los
integrantes del Colegiado, expreso mi discrepancia y formulo voto singular en el sentido de
que se debe DECLARAR FUNDADA la
demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 31399, en base a los fundamentos
que expongo a continuacin:
Soberana del pueblo: el poder constituyente
originario y el poder constituido o
derivado
1. En primer lugar, debemos referirnos a la soberana que segn Mateucci se define como:
[] poder de
mando en ltima instancia en una sociedad poltica y, consiguientemente, para
diferenciar a esta de otras asociaciones humanas, en cuya organizacin no hay
semejante poder supremo y no derivado. Por lo tanto este concepto est
estrechamente ligado al de poder poltico: en efecto, la soberana quiere ser
una racionalizacin jurdica del poder, en el sentido de transformar la fuerza
en poder legtimo, el poder de hecho en poder de derecho[45].
2. As, actualmente se la concepta como el poder
originario y supremo del Estado para organizarse como tal, dictar y modificar
su Constitucin Poltica, dirigir su desarrollo interno y sus relaciones con los
dems Estados y organizaciones y proteger la existencia y los derechos de su
poblacin, la integridad de su territorio y la autonoma del ejercicio de sus
poderes, sin hallarse sometido a ningn poder extrao[46].
3. En ese sentido, el centro de la gravedad de la
titularidad de la soberana radica en el pueblo, desde la Constitucin de los
Estados Unidos de Amrica de 1787 (We,
the people): o en la nacin, en la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, de los representantes del pueblo francs de 1789[47].
4. En esa direccin, el artculo 44 de la Norma
Suprema establece que son deberes primordiales del Estado: defender la
soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos;
proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nacin.
5. En el mismo sentido, el artculo 138 de la
Constitucin, en su primer prrafo declara que la potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes.
6. Como seala Burdeau, el ncleo esencial de la
soberana radica en el poder constituyente: El
carcter esencial de la soberana es la posesin del Poder Constituyente[48].
7. Sobre el concepto de soberana, Coln Ros
precisa la relacin y diferencia entre soberana y el poder constituyente:
La soberana, en
el contexto de la creacin constitucional, generalmente se entiende como el
poder de transformar cualquier voluntad en derecho. Una entidad soberana puede
transformar en derecho una voluntad legislativa, judicial o ejecutiva, es
decir, no est sujeta a la separacin de poderes. El poder constituyente es un elemento de la soberana pero no es la soberana.
La soberana siempre le pertenece al soberano (al pueblo soberano), pero como
el pueblo no puede reunirse y ejercerla lo hace a travs de determinadas
instituciones[49].
8. La primera Constitucin peruana de 1823 asumi
la nocin de Nacin como fuente de
legitimidad del poder, que la delegaba sus representantes en su artculo 3:
La soberana reside esencialmente en la Nacin;
y su ejercicio en los Magistrados a quienes ella ha delegado sus poderes.
9. Como seala Coln Ros, la abolicin del
mandato imperativo a los parlamentarios adoptada por la Asamblea Constituyente
francesa de 1791 se bas en el rechazo de la idea de Rousseau de que la
soberana le pertenece al pueblo y en el triunfo de la soberana de la Nacin
(entendida como una entidad abstracta con una voluntad distinta, y en ese caso
prevalecer, sobre el pueblo)[50].
10. Sin perjuicio de ello, en su artculo 27 la
Constitucin de 1823 declar que el gobierno era de carcter popular y
representativo. Por cierto, se
trat de una democracia censitaria en la que se exiga para ser ciudadano tener
una propiedad o ejercer cualquier profesin o arte con ttulo pblico, o
ocuparse en alguna industria til sin sujecin en clase de sirviente o
jornalero (artculo 17, numeral cuarto).
11. La
Constitucin de 1826, fue la primera en reconocer expresamente que la fuente de la soberana se origina en
el pueblo. As, en su artculo 8 declar:
La Soberana
emana del pueblo, y su ejercicio reside en los Poderes que establece esta Constitucin.
12. Cabe sealar que el texto fundamental de 1993
utiliza de manera diferenciada los conceptos de Nacin y pueblo. Con relacin a
la representacin poltica y el mandato parlamentario, siguiendo a Sieys, declara en el artculo 93 que los Congresistas representan a la
Nacin. Sin embargo, este Colegiado los asume de manera indistintamente en el
fundamento 7 de la STC Exp. 0006-2017-PI:
El artculo 93
de la Constitucin establece que los congresistas representan a la Nacin. De
ello se desprende que la razn de ser del Congreso es asegurar la soberana
representativa del pueblo, o, lo que es lo mismo, representar la voluntad
popular. En general, la representacin puede ser entendida como aquella que
determina el reemplazo de un sujeto (representado) por otro (representante). En
el plano poltico, la representacin es la forma de expresin hacia afuera del
poder poltico y, por tanto, es el elemento formal de su legitimidad.
13. Actualmente, la nocin de pueblo como fuente de legitimidad del poder fluye desde el
Prembulo que declara que la Constitucin es una derivacin del mandato del
pueblo; el artculo 3 que declara entre los derechos fundamentales implcitos
o innominados a los derivados de los principios de la soberana del pueblo, y
particularmente del artculo 45 que precepta, en su primer prrafo, que el
poder supremo de la soberana est definido como soberana popular:
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con
las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes
establecen.
14. As, este Colegiado en la STC Exp.
0030-2007-PI/TC, Caso Barrera Electoral concluy en el
fundamento 5, que consiguientemente, la Norma Fundamental es la combinacin de
dos principios mutuamente dependientes: el principio poltico de soberana
popular y el principio jurdico de la supremaca constitucional.
15. Sobre el concepto del pueblo, descartamos que
sea una mera ficcin o un cono, como pretenden posiciones elitistas que
rechazan a los mecanismos de la democracia participativa. As, recurrimos a
Heller en su Teora del Estado:
A pesar de toda estas limitaciones
y falseamientos, la localizacin jurdica de la soberana en el pueblo no lo
es, en absoluto, una mera ficcin, sino una realidad poltica cuya importancia
slo se comprende cuando se concibe a la soberana del pueblo como debe
concebrsela, es decir, como un principio polmico de la divisin poltica del
poder, opuesto al principio de la soberana del dominador. Que este principio
no se realice en forma pura en la vida poltica es cosa que slo puede
desilusionar al doctrinarismo. Por el contrario, slo la ignorancia o la
demagogia pueden negar que la soberana del pueblo exprese un principio de
estructura de la divisin poltica del real del poder. Pues es siempre un hecho
que, al contrario de lo que sucede en la autocracia, en el rgimen democrtico
determinados crculos, ms amplios o ms reducidos, del pueblo del Estado
disponen de un poder poltico eficaz que se revela prcticamente sobre todo, en
el nombramiento, revocacin y control de los dirigentes polticos. Constituye
singularmente una realidad poltica de mxima importancia prctica en el que la
organizacin democrtica, con su divisin de poderes y garanta de los derechos
fundamentales, limite eficazmente el poder poltico de los dirigentes mediante
preceptos constitucionales, asegurando a todos los miembros del pueblo del
Estado sin excepcin una suma, muy variable, ciertamente, en la realidad de
libertades, es decir, de poder social y poltico[51].
16. Nuestro Tribunal Constitucional ha seguido en
gran medida la doctrina de Sieys como seal en el fundamento 63 de la STC
014-2002-AI/TC, Caso de la Ley de Reforma
Constitucional. Sieys asumi que el poder constituyente es un
plenipotenciario del pueblo, mientras que los poderes constituidos slo son
portavoces o hacedores de una misin regulada en sus lineamientos por la propia
Constitucin:
Esto permite
anticipar que lo que se ha dado en llamar reforma constitucional, y que se
encuentra atribuida a uno de los poderes constituidos, no puede ser igual a la
funcin que ejerce el Poder Constituyente.
17. En Qu
es el Tercer Estado? Sieys diferenci las facultades del poder
constituyente y de los poderes constituidos. As, el poder constituyente es
ilimitado a diferencia del poder constituido es limitado:
Los
representantes ordinarios de un pueblo se encargan de ejercer en las formas
constitucionales, toda esa porcin de la voluntad comn necesaria para el
mantenimiento de una buena administracin. Su poder, por tanto, se limita a los
asuntos de gobierno [] Un cuerpo de representantes extraordinarios sustituye a
la asamblea de esa nacin. No requiere, sin duda, la plenitud de voluntad
nacional, y le basta un poder especial y excepcional, pero reemplaza a la nacin
independientemente de todas las formas constitucionales [] Con esto no quiero
decir que la nacin no pueda conceder esta nueva comisin a sus representantes
ordinarios. Las mismas personas pueden, sin duda, formar parte de diferentes
cuerpos. Pero es fundamental reconocer que una representacin extraordinaria no
tiene que ver con una legislatura ordinaria. Son poderes distintos. Esta ltima no
puede actuar ms que en las formas y en las condiciones que le son impuestas.
La otra no est sometida a ninguna forma concreta; se rene y delibera como
hara la nacin si, compuesta de un nmero reducido de individuos, quisiera dar
una constitucin a su gobierno [][52].
18. As, Sieys el 20 de julio de 1789 ante el
Comit Constitucional de la Asamblea revolucionaria sostuvo que el poder
constituyente originario no tiene lmites:
El poder
constituyente todo lo puede. No se encuentra de antemano sometido a ninguna
ConstitucinPor ello, para ejercer su funcin, ha de verse libre de toda forma
y todo control, salvo lo que a l mismo pudiera aceptar[53].
19. Por otro lado, la obra de Carl Schmitt
distingue entre Constitucin y las leyes fundamentales: la Constitucin se
conforma a partir de una decisin
poltica, concreta del pueblo, como unidad preexistente y titular del poder
constituyente, y por tanto, la idea de Constitucin y el poder constituyente
originario son asimilables. As, sostiene en el contexto de la Constitucin de
Weimar que:
Es necesario
hablar de la Constitucin como de una unidad, y conservar entre tanto un
sentido absoluto de Constitucin. Al mismo tiempo, es preciso no desconocer la
relatividad de las distintas leyes constitucionales. La distincin entre
Constitucin y ley constitucional es slo posible, sin embargo, porque la
esencia de la Constitucin no est contenida en una ley o en una norma. En el
fondo de toda normacin reside una decisin poltica del titular del poder
constituyente, es decir, del Pueblo en la Democracia y del Monarca en la
Monarqua [] Estas decisiones polticas fundamentales son, por lo que afecta a
la Constitucin de Weimar: la decisin a favor de la Democracia, adoptada por
el pueblo alemn, en virtud de la existencia poltica como Pueblo; encuentra su
expresin en el prembulo (el Pueblo alemn se ha dado esta
Constitucin) y en el art. 1, 2:
El poder del Estado emana del Pueblo; adems la decisin a favor de la
Repblica y contra la Monarqua en el art. 1.1: El Reich alemn es una Repblica, la decisin a favor
del mantenimiento de los Pases, es decir, de una estructura de forma federal
(si bien no propiamente federal) del Reich (art. 2); la decisin a favor de una
forma fundamentalmente parlamentario-representativa de la legislacin y el
Gobierno; por ltimo, la decisin a favor del Estado burgus de Derecho en la
forma poltica de una Repblica de estructura federal. La determinacin del
art. 17 C. a. que prescribe una Democracia parlamentaria para todas las
Constituciones de los Pases, contiene la corroboracin de aquella decisin
fundamental de conjunto a favor de la Democracia parlamentaria[54].
20. En consecuencia, para Schmitt si la
Constitucin se pretende sustituir tambin se modificara la propia idea de
pueblo. Lo reformable seran las leyes fundamentales, que configuran una
dimensin subordinada a lo propiamente constitucional.
21. En esa misma direccin, acudimos en la doctrina
a Nogueira, para quien el poder constituido,
instituido o derivado no puede transformarse en poder constituyente:
El poder de
reforma constitucional constituye un poder constituido, un poder creado y
regulado por la Constitucin, teniendo limitaciones formales y materiales. Como
seala Zagrebelsky: el poder de revisin constitucional no es el poder
constituyente, sino un poder constituido, sometido a la Constitucin, aunque
se trate del poder dotado de la mxima eficacia jurdica entre todos los
previstos en el ordenamiento actual, el cual tiene lmites, salvo que se
manifieste como un poder extra y contra
ordinem, lo cual es inadmisible en el marco del Estado Constitucional
democrtico. En tal supuesto, se convertira en un poder constituyente
originario que debiera recabar su legitimacin en la voluntad del cuerpo
poltico de la sociedad[55]
(subrayado agregado).
22. Guastini distingue dos concepciones del poder
constituyente, la sustancial y la formalista:
(1) La concepcin sustancial (o sustancialista). La
primera respuesta, grosso modo, suena as: una Constitucin es una totalidad
coherente o cohesionada de valores tico-polticos. La identidad material (es
decir axiolgica) de toda Constitucin yace precisamente en el conjunto de
valores o principios supremos- que la caracterizan y diferencian de toda otra
Constitucin,
Pues bien, una
cosa es revisar la Constitucin existente (en normas especficas) sin, no obstante,
alterar su identidad material o axiolgica, otra nueva Constitucin. La primera
es el ejercicio de un poder constituido (precisamente, el poder de revisin),
la segunda es el ejercicio del poder constituyente.
()
(2) La concepcin formal (o formalista). La
Constitucin no es ms que un conjunto de normas. Ahora, un conjunto (cualquier
tipo de conjunto) puede identificarse extensionalmente- por la simple
enumeracin de los elementos que lo componen[56].
().
23. En la concepcin sustancial, poder constituyente
es aquel poder, sea cual fuere su modo de ejercicio, que expresa la decisin poltica fundamental, en
trminos de Schmitt.
La sentencia del Caso Ley de
Reforma Constitucional: hilo conductor de nuestro anlisis
24. Este Colegiado ya se pronunci sobre los
alcances del artculo 206 de la Norma Suprema en la STC Exp. 014-2002/AI, Caso Ley de Reforma Constitucional, en la que se pronunci sobre la
constitucionalidad de la Ley N 27600, norma jurdica que otorg al Congreso de
la Repblica facultades para una reforma total de la Constitucin y que
habilitaba a su Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales
para proponer un proyecto de reforma total de la Constitucin.
25. El argumento central de la demanda sostuvo que
el Congreso de la Repblica al atribuirse el poder de abrogar y sustituir por
otra Constitucin vigente, sin que sta lo haya facultado expresamente para
ello, dio un golpe de estado
parlamentario y actu como un poder arbitrario sin lmite constitucional
alguno. Argument que la Constitucin Poltica no faculta al Congreso de la
Repblica para abrogarla o sustituirla por otra, sino solamente para
modificarla; por consiguiente, la Ley 27600 al habilitar la abrogacin de la
Constitucin para sustituirla por otra, contraviene la Constitucin por el
fondo.
26. Este Supremo Tribunal acudi a la
doctrina sustentada por Bckenforde para definir al Poder Constituyente. As,
en el fundamento 58:
En trminos
generales, suele considerarse como Poder Constituyente a la facultad por la
cual el pueblo, en cuanto titular de la soberana, decide instituir un orden
constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente "es
aquella fuerza y autoridad (poltica) capaz de crear, de sustentar y de
cancelar la Constitucin en su pretensin normativa de validez. No es idntico
al poder establecido del Estado, sino que lo precede" (E. Bockenforde,
"11 potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto
costituzionale", en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y J. Luther (a cura i),
JI futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pg. 234-235). Esta ltima
(la Constitucin), por consiguiente, es su creacin, a la par que la norma
jurdica fundamental, por ser la depositaria objetiva de las intenciones del
Poder Constituyente, sea para dotar de organizacin al Estado, sea para
reconocer derechos de la persona (subrayado agregado).
27. As, el Tribunal Constitucional declar
infundada la demanda con los votos de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, declar infundada la
demanda y desarroll diversos conceptos sobre la reforma total de la
Constitucin, el poder constituyente y los poderes constituidos, los lmites
del poder de reforma constitucional, entre otros.
28. Este Colegiado asumi la tesis que se
desarrolla en los fundamentos 100 a 120 en la Seccin VIII de la sentencia (Los alcances de la constitucionalizacin
de la reforma total de la Constitucin) que el Congreso no est habilitado para reformar totalmente la
Constitucin o sustituirla- pero s puede deliberar y proponer un proyecto
de reforma total de la Constitucin. As, en el fundamento 114 sostuvo que:
En tal supuesto,
no es que el Congreso de la Repblica asuma la condicin de un poder
constituyente ni tampoco que el proceso de elaboracin de una Constitucin
distinta pueda considerarse ejercicio de una funcin constituyente, ya que la
decisin de aprobarla o no, depende de l, quien nicamente se limita a
proponer un proyecto de Constitucin, sino del mismo Poder Soberano.
29. Como seala en la doctrina nacional, Velsquez
Melndez, el Supremo Tribunal incurri en una contradiccin argumentativa
insalvable: (el Congreso no tiene competencia para la reforma total
sustituyente, pero tiene competencia para tramitar ese asunto), se incurri en la manifiesta arbitrariedad de
pretender crear por la va pretoriana, una competencia que segn reconoce- no
tiene el Congreso: ser parte del procedimiento de aprobacin de una
Constitucin sustituta[57].
30. El magistrado Aguirre Roca -quien cre derecho
desde la disidencia- suscribi un voto singular que asumimos en esta sentencia
como plenamente vigente. Sostuvo que no
es viable jurdicamente la reforma total de la Constitucin o crear una
Constitucin nueva, sin la participacin y deliberacin del poder constituyente
originario:
En efecto, el artculo 206 de la Constitucin slo permite reformas constitucionales que no exijan
la participacin ni la aprobacin del pueblo, esto es, del destinatario y
titular de la soberana y del poder constituyente originario. La simple lectura de dicho numeral pone
de manifiesto que las reformas, que segn el sistema all regulado, pueden
introducirse, no requieren otra cosa que la voluntad exclusiva del Congreso,
puesto que, mediando un determinado respaldo (dos legislaturas ordinarias
sucesivas) y el apoyo de ms de dos tercios del nmero legal de sus miembros)
no es necesaria ya la consulta popular. Ahora
bien, nadie negar que para la abrogacin de una Constitucin, la aprobacin
del pueblo es indispensable; y nadie se atrever a sostener, tampoco, que la
elaboracin y entrada en vigencia de una nueva Constitucin puede lograrse sin
la participacin, sine qua non, del
pueblo, y de su respectiva aprobacin final. Y como la sustitucin de una
Constitucin por otra supone ambas cosas: muerte de la primera, y nacimiento de
la segunda, parece axiomtico que una tal mutacin jurdica no es factible ni
siquiera pensable o imaginable- sin la participacin del poder constituyente
originario.
La
reforma total de la Constitucin
31. Aguirre Roca fue preciso, en su voto singular
en el Caso de Ley de Reforma Constitucional, en el sentido que el
Congreso no est constitucionalmente habilitado para la reforma total de la
Constitucin, por cuanto constituye una atribucin exclusiva del poder
constituyente originario. Siguiendo a Schmitt considera que las reformas
constitucionales no pueden exceder las decisiones polticas fundamentales que
dan continuidad e identidad a la Constitucin:
Concordando con
lo expuesto, vale la pena recordar a Carl Schmitt, que, como se sabe, es uno de
los constitucionalistas mundialmente ms prestigiosos y que con mayor lucidez
se han ocupado del tema de las llamadas reformas constitucionales. Carl
Schmitt, en efecto, sostiene y demuestra como tantos otros especialistas en la
materia- que las llamadas reformas constitucionales no pueden exceder de un
lmite, pues los cambios de ms o de
menos- que por su intermedio
se operen, deben respetar la continuidad y la identidad de la
Constitucin en la cual se introducen. Por eso, el Congreso puede, sin duda,
introducir, segn el procedimiento del artculo comentado, cambios que no
impliquen la muerte de una Constitucin ni el nacimiento de otra. Puede pues,
el Congreso, segn por lo dems, ya lo ha hecho, redactar textos, aprobarlos y
ponerlos en vigencia en la actual Constitucin, siempre que se respete la
identidad de la misma (esto es, su imperio temporal ininterrumpido), pero nada
ms. Si se trata de elaborar el texto para una nueva, y no slo uno destinado a insertarse en una ya
existente, la voz cantante la tiene el poder constituyente originario,
esto es, el pueblo, y no el Congreso.
32. Si acudimos a la interpretacin histrica del
artculo 206 de la actual Norma Suprema, tenemos que recurrir al debate constituyente
de 1993. As, el constituyente de la mayora, Torres y Torres Lara sostuvo que
la primera alternativa de reforma constitucional era su aprobacin por el
Congreso y su ratificacin por el pueblo en un referndum y que la segunda,
slo para temas de menor relevancia -que no defini- era que el Congreso la
apruebe, en dos legislaturas
sucesivas, con dos tercios de la votacin:
Ha
pesado, fundamentalmente, el criterio de que poda haber algunos temas que no
exijan, por su menor importancia y por su evidente coincidencia, la necesidad
de un referndum[58].
33. En consecuencia, para el constituyente de 1993
la regla general de la reforma constitucional exige el referndum, siguiendo el
discurso oficial de que el sello emblemtico de la Constitucin de 1993 era la
democracia directa. Sin embargo, el texto aprobado en los hechos como seal
Aguirre Roca en su voto discrepante- habilita al Congreso para eludir esa va
de la democracia participativa, con la frmula de la aprobacin de la reforma
en dos legislaturas sucesivas, con el voto de los dos tercios del nmero legal
de congresistas.
34. Como cuestin previa es preciso citar a
Lowenstein sobre la pregunta: cules son los rganos estatales autorizados, o
en su caso obligados a tomar la iniciativa de reforma y llevarla adelante?
La ideologa del Estado constitucional democrtico exige que la
competencia para la reforma constitucional no sea monopolio de un nico
detentador del poder, sino que debe estar lo ms distribuida que sea posible.
Todos los detentadores legtimos del poder gobierno, Parlamento y el pueblo
organizado como electorado- deben poder participar en ella. A travs del ms
amplio consenso y, con ello, la ms elevada legitimidad. Si se permite expresar el problema de la
situacin del pouvoir constituant en
forma mxima, se podr decir: soberano es aquel entre los detentadores del
poder que decide sobre la reforma constitucional (subrayado agregado)[59].
35. A la fecha, la Constitucin Poltica de 1993 ha
sido objeto de 26 leyes de reforma constitucional. Solo tres de las precitadas
leyes fueron ratificadas por el electorado mediante referndum, como dispone el
artculo 206 de la Constitucin (vale precisar que estas tres leyes fueron
aprobadas en una sola fecha, en el Referndum 2018), mientras que las 23
leyes restantes han sido deliberadas y aprobadas en doble votacin calificada,
por decisin del poder constituido del Congreso.
Ley de reforma constitucional |
Fecha de publicacin |
Modificacin realizada |
Modalidad de reforma |
Ley N. 26470 |
12-06-1995 |
Se modifica el artculo 200 relativo al
proceso constitucional de hbeas data. |
Doble votacin |
Ley N. 26472 |
13-06-1995 |
Se modifica el artculo 70 relativo a la
participacin ciudadana en el canon. |
Doble votacin |
Ley N. 27365 |
05-11-2000 |
Se reforma el artculo 112 relativo a la
reeleccin presidencial. Y se incorporan dos Disposiciones Transitorias
Especiales que acortan los mandatos presidencial y parlamentarios iniciados
el ao 2000. |
Doble votacin |
Ley N. 27680 |
07-03-2002 |
Se reforma ntegramente el captulo XIV (del
artculo 188 al artculo 199) sobre Descentralizacin. |
Doble votacin |
Ley N. 28389 |
17-11-2004 |
Se modifican los artculos 11 y 103. Y se
incorpora la Primera Disposicin Final y Transitoria que declara cerrado el
regimen pensionario del Decreto Ley N. 20530. |
Doble votacin |
Ley N. 28390 |
17-11-2004 |
Se modifican los artculos 74 y 107 que
facultan a los Gobiernos Regionales con nuevas atribuciones (creacin de
tributos e iniciativa legislativa). |
Doble votacin |
Ley N. 28480 |
30-03-2005 |
Se modifican los artculos 31 y 34 sobre el
derecho al voto de los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. |
Doble votacin |
Ley N. 28484 |
05-04-2005 |
Se modifican los artculos 87, 91, 92, 96 y
101, adecuando la denominacin de la entonces Superintendencia de Banca y
Seguros (actual Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones) |
Doble votacin |
Ley N. 28607 |
04-10-2005 |
Se modifican los artculo 91, 191 y 194 sobre
irrenunciabilidad del cargo de Presidente de Gobierno. Regional, Alcaldes,
Regidores y otros funcionarios. Se establece requisito para postular a cargo
de Presidente de la Repblica, Vicepresidente, Congresista y otros
funcionarios. |
Doble votacin |
Ley N. 29401 |
08-09-2009 |
Se modifican los artculo 80 y 81 sobre el
procedimiento de aprobacin de la Ley de Presupuesto. |
Doble votacin |
Ley N. 29402 |
08-09-2009 |
Se modifica el artculo 90 relativo al nmero
legal de Congresistas. |
Doble votacin |
Ley N. 30305 |
10-03-2015 |
Se modifican los artculos 191, 194 y 203
sobre reeleccin inmediata de autoridades de Gobiernos Regionales y Alcaldes. |
Doble votacin |
Ley N. 30558 |
09-05-2017 |
Se modifica el artculo 2, inciso 24, literal
f) relativo a la detencin policial. |
Doble votacin |
Ley N. 30588 |
22-06-2017 |
Se incorpora el artculo 7-A relativo al
derecho fundamental al agua potable. |
Doble votacin |
Ley N. 30650 |
20-08-2017 |
Se modifica el artculo 41 sobre la accin
penal en caso de delitos cometidos contra la Administracin Pblica o el
patrimonio del Estado que involucren a funcionarios o servidores pblicos, y
particulares. |
Doble votacin |
Ley N. 30651 |
20-08-2017 |
Se modifica el artculo 203, facultando al
Presidente del Poder Judicial para interponer demandas de
inconstitucionalidad. |
Doble votacin |
Ley N. 30904 |
10-01-2019 |
Se modifican los artculos 154, 155 y 156,
reemplazando al entonces Consejo Nacional de la Magistratura" por la
actual "Junta Nacional de Justicia. |
Referndum |
Ley N. 30905 |
10-01-2019 |
Se modifica el artculo 35 relativo al
financiamiento de las organizaciones polticas. |
Referndum |
Ley N. 30906 |
10-01-2019 |
Se incorpora el artculo 90-A que impide la
reeleccin inmediata de Congresistas. |
Referndum |
Ley N. 31043 |
15-09-2020 |
Se incorporan los artculos 34-A y 39-A que
regulan requisitos para postular a cargos de eleccin popular o ejercer
funcin pblica. |
Doble votacin |
Ley N. 31122 |
10-02-2021 |
Se modifica el artculo 40 ampliando
temporalmente la excepcin de doble empleo para el personal mdico
especialista o asistencial de salud por razn de emergencia sanitaria |
Doble votacin |
Ley N. 31118 |
06-02-2021 |
Se modifica el artculo 93 estableciendo el
procesamiento por comisin de delitos comunes imputados a Congresistas
durante el ejercicio de su mandato |
Doble votacin |
Ley N. 31280[60] |
16-07-2021 |
Se modifica el artculo 112 incorporando el
juicio de residencia para el Presidente de la Repblica y Gobernador
Regional. |
Doble votacin |
Ley N. 31304[61] |
23-07-2021 |
Se modifica el artculo 21 precisando los
bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin. |
Doble votacin |
Ley N. 31305[62] |
23-07-2021 |
Se modifica el artculo 2, inciso 5,
incorporando nuevos supuestos para el levantamiento del secreto bancario. |
Doble votacin |
Ley N. 31414 |
12-02-2022 |
Se modifica el artculo 21 en el particular
relativo a los bienes culturales no descubiertos |
Doble votacin |
36. La sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional asumi clara e inequvocamente
que el artculo 206 de la Constitucin slo habilita al Congreso para deliberar
y aprobar reformas parciales de la Constitucin vigente. El Congreso de la
Repblica no est habilitado para sustituir totalmente la Constitucin, sino
para modificarla o reformarla parcialmente. As, en el fundamento 87 de la
precitada sentencia, el Tribunal
Constitucional declar:
El artculo 206
de la Constitucin no seala los alcances de la reforma constitucional, por
lo que tratndose de una competencia jurdica, debe entenderse que la reforma
slo puede tener alcances parciales. Ese es el sentido en el que debe
entenderse la expresin ley de reforma constitucional que utiliza el mismo
artculo 206 de la Carta, cuando se refiere a lo aprobado por el Congreso o
mediante referndum, en el ejercicio de esta competencia, no puede ser
observado por el Presidente de la Repblica.
Es decir, que
se trata de una simple ley de reforma constitucional y no de la sustitucin por
otro texto constitucional (). (subrayado agregado).
37. En
consecuencia, el Tribunal Constitucional no asumi la interpretacin literal,
descontextualizada y ahistrica del artculo 206 de la Norma Suprema, que
actualmente se invoca errneamente para entender que la competencia del
Congreso de la Repblica para reformar la Constitucin se refiere tanto a
reformas parciales y totales, en base a la expresin: Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con
mayora absoluta del nmero legal de sus miembros.
38. En la doctrina, cabe citar a Guastini, quien
recuerda que hasta lingsticamente reforma
significa rehacer, enmendar, corregir, reducir, pero no sustituir. En sentido material, reforma implica cambiar sin
suprimir elementos de la identidad sustancial de la Constitucin, pues
implicara sustituirla. En consecuencia, sostiene que la Constitucin no es
intangible en sus textos, pero s es insustituible en sus principios o
contenidos fundamentales[63].
39. En ese sentido, como distingue Guastini no se
puede confundir el poder constituyente con el poder de reforma constitucional:
[] El poder
constituyente es un poder originario extra
ordinem, mientras que el poder de
revisin es un poder constituido, derivado. En ningn caso, un poder
constituido puede sustituir al poder constituyente. Un poder de revisin que
llegue a instaurar una nueva Constitucin se convertira en un genuino poder
constituyente. La revisin constitucional- por definicin- no puede, por
consecuencia, llegar a sustituir la Constitucin existente, alterando sus
caractersticas esenciales[64].
40. Sin perjuicio de ello, el Tribunal
Constitucional declar infundada la demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 27600, asumiendo la tesis de que conforme al artculo 206 de la Norma
Suprema, el Congreso de la Repblica puede deliberar y proponer un proyecto de
nueva Constitucin para que el poder
constituyente originario del pueblo, mediante el referndum, decida si
lo acepta o rechaza, en aplicacin
del numeral 1 del artculo 32 que prev que puede ser sometido a referndum la
reforma total o parcial de la Constitucin.
41. Con el mismo criterio, si en ltima instancia
lo determinante para la viabilidad de la reforma total no es la aprobacin por el Congreso sino la ratificacin de lo aprobado
por el poder constituyente originario, mediante el mecanismo del
referndum, entonces no es consistente con la precitada sentencia del Tribunal
Constitucional, negar la posibilidad al amparo del artculo 32 de la Norma
Suprema que se procese un referndum de iniciativa popular para promover la reforma
total o parcial la Constitucin.
42. A mi juicio, esta tesis es errnea como afirm
Aguirre Roca en su voto singular- por cuanto se est atribuyendo al poder
constituido del Congreso el
monopolio de la competencia para deliberar
y proponer un nuevo texto fundamental o Constitucin sustituta. El poder
constituido o derivado nunca puede ser transformarse o sustituir al poder
constituyente originario. La demanda contra la Ley 27600 debi ser declarada
fundada.
43. En esa direccin, en la doctrina nacional
acudimos a Blancas, quien afirma categricamente que:
En efecto,
conforme a la interpretacin singular del TC, el referndum para la reforma
total es un referndum de tipo institucional porque es convocado por decisin
del Congreso y no por iniciativa popular- integrativo-sucesivo-, y
constitutivo-ratificatorio. Tal caracterizacin a la que conduce necesariamente
la sentencia del TC, supone, como es obvio, la exclusin de la iniciativa
popular como posible origen o fuente para la reforma total, o mejor dicho, la
sustitucin de la Constitucin, consolidando en cambio, la posicin de un poder constituido, como lo es el Congreso, a
quien reserva la iniciativa de dicha reforma[65].
44. En este punto, acudimos una vez ms a Schmitt,
quien afirm que el legislador no puede modificar las decisiones polticas fundamentales:
[] Que la
Constitucin puede ser reformada, no quiere decir que las decisiones polticas
fundamentales que integran la sustancia de la Constitucin pueden ser
suprimidas y sustituidas por otras cualesquiera mediante el Parlamento. El
Reich alemn no puede ser transformado en una Monarqua absoluta o en una
Repblica sovitica por mayora de dos tercios del Reichstag. El legislador
que reforma la Constitucin, previsto en el art. 76, no es en manera alguna
omnipotente. La terminologa que habla del omnipotente Parlamento ingls,
irreflexiblemente repetida desde De Lolme y Blackstone y trasladada a todos los
otros Parlamentos posibles, ha introducido aqu una gran confusin. Pero una
resolucin mayoritaria del Parlamento ingls no bastara para hacer de
Inglaterra en un Estado sovitico. Sostener lo contrario ya sera, no una
consideracin de tipo formalista, sino igualmente falso desde los puntos de
vista y jurdico. Semejantes reformas fundamentales no podra establecerlas una
mayora parlamentaria, sino slo la voluntad directa y consciente de todo el
pueblo ingls[66].
El derecho ciudadano al
referndum para la reforma total de la Constitucin
45. Se
debe resaltar la naturaleza de derecho fundamental del referndum, reconocido
como tal en el numeral 17 del artculo 2 de la Constitucin, que declara que los ciudadanos tienen,
conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de
autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum.
46. Si revisamos el debate constitucional de 1993
se comprueba que el derecho fundamental al referndum fue introducido en
trminos muy amplios, precisamente para justificar la creacin de un nuevo
ordenamiento constitucional supuestamente ms democrtico. As ante la
intervencin del constituyente Henry Pease, del Movimiento Democrtico de
Izquierda, quien reclam para que se consagre clara y expresamente la iniciativa popular para promover el
referndum, la constituyente Martha Chvez, de la mayora seal que:
Simplemente,
quiero aclarar un poco la preocupacin del doctor Pease. No es que estn
limitadas determinadas materias para efectos del referndum. En el artculo
2 de este proyecto se seala que pueden ser sometidas a referndum la reforma
parcial o total de la Constitucin y la aprobacin o no de las normas con rango
de ley. Por lo tanto, ah no caben los tratados y caben cualesquiera otras
normas.
La nica limitacin es que el referndum no se admite para supresin de
derechos fundamentales de una persona, para normas de carcter tributario y
presupuestal, para los tratados en que ya es parte el Estado; o sea, lo que han
sido ya suscritos, pero no los que puedan suscribirse o se pretenda suscribir
luego[67] (subrayado agregado).
47. Queda claro que ningn momento del debate
constituyente se asumi que el derecho a referndum para la reforma parcial o
total de la Constitucin estaba supeditado o restringido al mecanismo de
someter la iniciativa popular de reforma a su aprobacin por el poder
constituido del Congreso de la Repblica. La verdad histrica es que
Constitucin de 1993 dise un rgimen poltico en el cual uno de sus ejes
axiales es la coexistencia de la
democracia representativa con la democracia participativa, en la cual el derecho al referndum
constituye un derecho fundamental que integra la identidad sustantiva de la
Carta Fundamental. As, el constituyente de la mayora, Matsuda Nishimura
sostuvo:
() desde el primer artculo estamos incorporando
una de las innovaciones sustantivas en el texto constitucional en comparacin
con la Carta Magna de 1979. Estamos introduciendo las instituciones de la
democracia directa para que el pueblo mismo participe, precisamente en forma
directa, en la toma de decisiones que lo puedan favorecer o afectar, de tal
manera que se produzca una equitativa distribucin del poder poltico y que
ste no solo ejerza indirectamente a travs de los representantes como
nosotros, sino que la ciudadana misma participe con todo derecho en los
asuntos pblicos a travs del referndum, de la iniciativa legislativa y de la
demanda de rendicin de cuentas (subrayado agregado)[68].
48. Este Supremo Tribunal en la STC Exp.
003-96-I/TC, Caso Accin de
Inconstitucionalidad contra la Ley N 26592, sostuvo en mayora, con los
votos de los Magistrados Nugent, Aguirre Roca, Daz Valverde, Rey Terry y
Revoredo Marsano que el derecho fundamental al referndum no puede ser
restringido por ningn rgano del sistema jurdico. Sin embargo, al no alcanzar
los seis votos conformes exigidos por la Ley 26435, se declar infundada la
demanda. As, la mayora sostuvo:
Que, el
referndum es el procedimiento mediante el cual el pueblo o el cuerpo electoral
decide en definitiva, y en forma directa algunas cuestiones relativas a la
legislacin; Que, mediante el referndum el pueblo participa de la actividad
Constitucional, legislativa o administrativa; colaborando directamente en la
formulacin o reforma de una norma constitucional o legislativa o en la
formacin de un acto administrativo. De esta manera, las funciones del
Gobierno son ejercidas en forma directa por el pueblo sin la intermediacin de
otras Instituciones; Que, por los enunciados anteriores se considera al
referndum como el sistema de democracia directa, cuya iniciativa para
realizarlo debe partir de un porcentaje del electorado o de los ciudadanos
interesados en su realizacin; Que por las razones expuestas anteriormente se
considera que el referndum es uno de los derechos fundamentales del ciudadano,
cuyo ejercicio no puede ser restringido, limitado o impedido por cualquier otra
institucin del contorno democrtico; Que, el criterio preponderante
atribuye al referndum la naturaleza de ser decisorio, antes, que ratificatorio
o aprobatorio, constituyendo as un acto decisorio autnomo, que slo adquiere
validez cuando se ha sometido a la votacin popular, y ha sido adoptado por l;
Que el artculo 2 de la Constitucin en ella; su inciso 17 establece como un
derecho fundamental de la persona el de participar en forma individual o
asociada, en la vida poltica, econmica, social, y cultural de la Nacin. Los
ciudadanos, tienen, conforme a ley los derechos de eleccin de remocin, o
revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. De esta
manera nuestra legislacin, ratifica que el referndum es un derecho
fundamental de la persona, Que el artculo 31 de la Constitucin, establece que
los ciudadanos tienen, el derecho a participar en los asuntos pblicos mediante
referndum, iniciativa legislativa, remocin o revocacin de autoridades; Que,
los ciudadanos tienen tambin, derecho al voto, al goce de su capacidad civil,
agregando que el voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta
los setenta aos, siendo facultativo, despus de esa edad. El mencionado
dispositivo termina prescribiendo Que es nulo, y punible todo acto que prohba
o limita al ciudadano el ejercicio de sus derechos; Que, los derechos de
participacin y control ciudadanos han sido reglamentados por la ley 26300, que
establece en su artculo 37 que el referndum es el derecho de los ciudadanos
para pronunciarse conforme a la
Constitucin en los temas normativos que se le consulte. Por su parte el
artculo 38 establece que el referndum puede ser solicitado por un nmero de
ciudadanos no menor al 10% del electorado nacional. Agrega dicha ley que si una
iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada substancialmente por el
Congreso, se podr solicitar la iniciacin del procedimiento de referndum,
adicionando las firmas necesarias para completar el porcentaje de ley; Que la
ley 26592 establece que todo referndum requiere una iniciativa legislativa
desaprobada por el Congreso la misma que puede ser sometida a referndum
conforme a esta ley siempre que haya contado con el voto favorable de no menos
de los 2/5 de los votos del nmero legal de los miembros del Congreso; Que,
la exigencia establecida en la Ley 26592 significa una manifiesta restriccin,
que puede, constituirse en impedimento para la realizacin del referndum por
lo que contraviene la disposicin del artculo 31 de la Constitucin, que como
ya se ha indicado establece que es nulo y punible todo acto que prohba o
limite al ciudadano en el ejercicio de sus derechos, puntualizndose que si
en el Congreso no se obtuviera los 48 votos en contra de la iniciativa
legislativa el referndum ya no puede realizarse; Que, consecuentemente a lo
expuesto en los considerandos anteriores tiene que llegarse a la conclusin que
la modificacin contenida en la Ley 26592 desnaturaliza ampliamente las
caractersticas del referndum al condicionarlo a la intervencin del Congreso,
que aunque exige una votacin minoritaria de todas maneras puede impedir su
realizacin, contrariando la voluntad del pueblo, legtimo titular de este
derecho, desvirtuando as el hecho de ser un sistema de democracia directa. Privando
a los ciudadanos del derecho a la auto convocatoria a referndum, derecho que
no puede ser desconocido, y del que no se puede privar al electorado, tal como
lo ha reconocido en el quinto considerando el Jurado Nacional de Elecciones en
su resolucin N 630-96-JNE de 30 de octubre de mil novecientos noventa y seis.
No puede considerarse que la ley 26592 sea un simple requisito de una etapa
previa, y susceptible de afectar el derecho de materia de esta accin, razn
por la cual no es vlida la argumentacin, en este sentido, contenida en la
contestacin a la demanda o un acto
de procedimiento para la realizacin de referndum, ya que implica la
intervencin de un organismo ajeno a los ciudadanos que tienen derecho a
realizar () (resaltado agregado).
49. La clara posicin de la mayora del Tribunal
Constitucional en el sentido que el ejercicio del referndum no puede ser
restringido, limitado o impedido por cualquier rgano del Estado tiene su
antecedente histrico en la Ley 26592, materia de pronunciamiento en esa sentencia,
norma que frustr el referndum en 1998, durante el rgimen autoritario de
Alberto Fujimori Fujimori, al establecer que el mecanismo de la democracia
directa deba pasar previamente por el filtro de la aprobacin de 48
Congresistas[69].
50. A nivel supranacional, el artculo 21, prrafo
1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece el derecho de
participar de la democracia directa:
1) Toda persona tiene derecho a participar en el
gobierno de su pas, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos.
51. En la misma direccin, el artculo 23, prrafo
1, literal a) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev que:
Todos
los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la direccin de los asuntos
pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos.
52. Cabe sealar en el derecho comparado al
artculo 138 de la Constitucin de Suiza de 1999 que establece el derecho de
iniciativa popular para la revisin completa de la Constitucin Federal.
Asimismo, el artculo 139 prev ese mismo derecho para la revisin parcial.
53. En el presente caso, est en controversia los
alcances del artculo 32, inciso 1 de la Constitucin Poltica del Per que
establece:
Artculo 32
Pueden ser sometidas a referndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitucin.
()
No pueden
someterse a referndum la supresin o la disminucin de los derechos
fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y
presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
54. Se debe distinguir entre el derecho a la
iniciativa legislativa y el derecho al referndum. As, el primero est
referido al derecho de presentar un proyecto de norma constitucional o un
proyecto de ley; el segundo consiste en el inicio de un proceso para consultar
al electorado la permanencia o no de determinada norma jurdica.
55. En ese sentido, la Constitucin en su artculo
2, numeral 17 prev que: los ciudadanos tienen conforme a ley, el derecho de
iniciativa legislativa. Igualmente, el artculo 31 de la Norma Suprema declara
que los ciudadanos tienen el derecho de participar en los asuntos pblicos
mediante iniciativa legislativa. Asimismo, el artculo 107 establece que: los
ciudadanos tienen derecho a iniciativa legislativa conforme a ley.
56. La Ley 26300, Ley de los Derechos de
Participacin y Control Ciudadanos LDPCC-, en su artculo 2 establece entre
los derechos de participacin de los ciudadanos se encuentra la iniciativa de
reforma constitucional, la iniciativa en la formacin de leyes y la iniciativa
en la formacin de ordenanzas regionales y ordenanzas municipales.
57. En el artculo 37 la LDPCC define al referndum
como el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitucin
en los temas normativos que se le consultan.
58. En esa direccin, el Jurado Nacional de
Elecciones ha sealado sobre la iniciativa legislativa que:
[] la
iniciativa en la formacin de las leyes es la facultad de presentar proyectos
de ley con la finalidad de contribuir en la transformacin del ordenamiento
jurdico para favorecer el fortalecimiento de la democracia representativa, en
la medida en que la ciudadana coopera con la creacin de normas (Auto del Exp.
N J-2016-0042, fundamento jurdico 1).
59. En consecuencia, como seala Lpez Flores, cuando el
artculo 206 de la Constitucin consagra que toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso, slo
se refiere a las reformas que son promovidas por el Presidente de la Repblica,
los congresistas o por el 0.3% del electorado, como se precisa en el segundo
prrafo del mencionado artculo[70].
60. Estas iniciativas en la formacin de leyes se
dirigen al Congreso de la Repblica, rgano constitucionalmente habilitado para
aprobarlas con el voto de ms de la mitad del nmero legal de sus miembros. Si
la iniciativa legislativa es aprobada por el Congreso de la Repblica en dos
legislaturas consecutivas, con votacin superior a los dos tercios del nmero
legal de Congresistas.
61. Sostener que la decisin de deliberar la
reforma total o parcial de la Constitucin es competencia exclusiva y
excluyente del Congreso de la Repblica implica que el derecho fundamental al
referndum con esta finalidad se vaciara de contenido esencial, deliberativo y
participativo, lo que es contrario a una correcta y razonable interpretacin en
base al principio de unidad de la Constitucin.
62. Hay que anotar que esta situacin es
particularmente grave cuando en la prctica constitucional histricamente el
Congreso de la Repblica ha eludido la aplicacin de la va participativa del
referndum para la reforma de la Constitucin, como se detalla en el cuadro que
aparece lneas arriba. Cabe sealar que en una situacin de crisis
institucional, desde la ciudadana o la sociedad civil pueden promoverse
iniciativas de reformas parciales de la Constitucin que tambin pueden ser
bloqueadas por la muralla china de una mayora parlamentaria.
63. Como anota con claridad, Blancas, el artculo
32 de la Constitucin:
[] consagra un modelo de referndum de tipo facultativo, vinculante y de iniciativa popular, es decir, que lo
configura como un verdadero derecho
ciudadano, como una fuente directa y alternativa de legislacin no
supeditada a la intermediacin de los rganos legislativos y representativos
[] Al no haberse establecido un referndum institucional y
constitutivo-ratificatorio para la reforma total, como si lo hace el artculo
206 para la reforma parcial, es claro que el artculo 32.1, al referirse al
referirse al referndum para la reforma total se ubica en la perspectiva del
modelo que, en general, adopta la constitucin, es decir el de un referndum
facultativo, de iniciativa popular y, en este caso especfico,
constitutivo-innovativo, en virtud al cual el pueblo tiene el derecho de
iniciativa para la convocatoria de un referndum sobre la reforma total de la
Constitucin sobre un proyecto de sta contenido en dicha iniciativa sin
necesidad de la previa deliberacin ni aprobacin del mismo por el congreso[71].
64. En esa misma direccin, se ubica la LDPCC, que
en los artculos 11 al 16,
identifica al derecho de iniciativa legislativa como aquel que permite
que el 0.3% del electorado solicite al Congreso de la Repblica tramitar proyectos
de reforma constitucional. En tal supuesto, el Congreso de la Repblica deber
seguir la va prevista en el artculo 206 de la Norma Suprema. Es jurdicamente
diferente al derecho fundamental al referndum que se encuentra regulado en los
artculos 37 al 41 de la LDPCC. As el artculo 38 prev que el referndum
puede ser solicitado por el un nmero de ciudadanos no menor del 10% del
electorado nacional.
65. A este respecto, las decisiones del Jurado
Nacional de Elecciones han diferenciado
entre el derecho de iniciativa normativa y el derecho al referndum:
Caso Luis Chunga Martnez (Resolucin N 109-2003-JNE) y Caso Luis Trinidad Abarca (Resolucin N
J-2012-00081).
66. Cabe sealar que el Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones conforme al artculo 181 de la Constitucin resuelve con arreglo
a ley a los principios generales del derecho. As, entre otros principios
generales, como organismo jurisdiccional en materia electoral debe aplicar el
principio de Supremaca de la Constitucin, previsto en el artculo 51 de la
Norma Suprema.
67. En esa direccin, en la doctrina nacional,
Eguiguren diferencia la naturaleza jurdica de ambos institutos: mientras la
iniciativa popular legislativa de reforma constitucional requiere ser
respaldada por ciudadanos que representen no menos del 0.3% del padrn
electoral, la iniciativa popular para promover la convocatoria a referndum
requiere el respaldo de ciudadanos que representen al menos el 10% del
electorado. La menor exigencia del nmero de firmas obedece a que esta tiene
que ser presentada necesariamente ante el Congreso, quien goza de plena
libertad para aprobarla o desestimarla, al igual que como sucede con los
proyectos de ley que generan dentro del Congreso o de los que provienen del
Poder Ejecutivo u otros rganos del Estado. Sostiene que, en cambio, la
iniciativa popular que promueve la convocatoria a referndum no pasa por la
aprobacin del Congreso y se presenta directamente ante el rgano de la justicia electoral quien, luego de
verificar que la solicitud cumple con los requisitos constitucionales y legales
exigidos, estar obligado a convocar al referndum, cuyo resultado -segn el sentido
de la votacin popular, favorable o desfavorable a la propuesta normativa
consultada- ser vinculante para todas las autoridades estatales[72].
68. As este mecanismo antes de la reforma
restrictiva mediante la Ley 31399- poda hacerse efectiva: (i) de modo directo
al electorado; (ii) cuando el Congreso de la Repblica desestimara la
iniciativa normativa que formul antes la ciudadana[73].
69. A mi juicio, al consagrarse la va del
referndum para la reforma parcial y total de la Constitucin en el numeral 1
del artculo 32 de la Norma Suprema,
se est reconociendo este derecho fundamental como un mecanismo esencial
de la democracia participativa y
directa, fundado en el principio de
la soberana popular prevista en
artculo 45 de la Constitucin-
segn el cual el pueblo ejerce la titularidad del poder constituyente
originario. No se configura, en consecuencia, ninguna laguna normativa sobre el
derecho del referndum sobre decisiones normativas de especial trascendencia
nacional.
70. Como se seal en el fundamento 118 de la
sentencia del Caso Ley de Reforma
Constitucional, citando a Manuel Aragn, con relacin al referndum como va para la reforma
total de la Constitucin:
[] positiviza el derecho a la revolucin, es decir, facilita las vas
jurdicas (pacficas) para el cambio poltico (por muy radical que ste fuere.
71. En nuestro ordenamiento constitucional no se
establece un marco jurdico del procedimiento del referndum por lo que, en
consecuencia, la regulacin de esta materia corresponde a la LDPCC. As, la
LDPCC que regula la iniciativa del referndum y otros mecanismos de la
democracia directa los prev como de exclusiva iniciativa de los ciudadanos,
quienes debern reunir el nmero de firmas exigidos por la Constitucin y dicha
ley para cada caso. La LDPCC en su
artculo 38 establece que el referndum puede ser solicitado por un nmero de
ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional.
72. La Ley 31399 es una norma infraconstitucional
que al modificar los artculos 40 y 44 de la LDPCC vaca de contenido el derecho al referndum para la
reforma total o parcial de la
Constitucin, como mecanismo de iniciativa popular de la democracia
participativa y directa, previsto
en el artculo 32.1 de la Norma
Suprema. El precitado artculo -en su segundo prrafo- slo prev como
excepciones al referndum: (i) la supresin o la disminucin de los derechos
fundamentales de la persona; (ii) las normas de carcter tributario y
presupuestal; y (iii) los tratados internacionales en vigor.
73. As, si se asumiese como lo hace la Ley 31399,
que el referndum para la reforma total o parcial de la Constitucin est
supeditado a la voluntad del poder constituido o derivado del Congreso de la
Repblica -mediante la aplicacin del procedimiento previsto en el primer
prrafo del artculo 206 de la Norma Suprema- se estara colocando
inconstitucionalmente al rgano legislativo por encima del poder soberano del pueblo,
al que se cercenara su derecho a participar en el proceso deliberativo de
creacin normativa y se le restringira a
participar slo en la ratificacin de la reforma constitucional. El
requerimiento de un referndum ratificatorio queda supeditado al resultado de
la votacin parlamentaria, sin posibilidad directa de la ciudadana en este
proceso. De este modo, la Ley 31399 desnaturaliza manifiestamente las
caractersticas de la democracia directa tal como lo hizo la Ley 26435, que
frustr el referndum en 1998.
74. En esa direccin, considero que la Ley 31399 al
establecer la improcedencia del referndum, sino se adecua al procedimiento
establecido en el artculo 206 de la Constitucin Poltica, debe ser tachada de
inconstitucional, por cuanto, mediante una norma infraconstitucional se vaca
de contenido esencial a un eje definitorio de la identidad de la
Constitucin de 1993: la democracia participativa, que se deriva del
principio de la soberana del pueblo,
mediante el cual ste es el titular del poder de decidir sobre la reforma total
de la Constitucin, conforme al numeral 1 del artculo 32 de la Norma Suprema.
La funcin constituyente y la apertura al poder
constituyente originario
75. Se debe resaltar la naturaleza de derecho
fundamental del referndum, reconocido como tal en el numeral 17 del artculo
2 de la Constitucin que declara
que los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de
remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de
referndum.
76. En la sentencia del Caso de la Ley de Reforma Constitucional este Supremo Tribunal
asumi en el fundamento 102 que cuando el numeral 1 del artculo 32 de la Norma
Suprema reconoce el derecho
fundamental al referndum para promover una reforma total de la Constitucin se
ha constitucionalizado la funcin
constituyente:
En efecto,
cuando el artculo 32, inciso 1) alude a la posibilidad de que se pueda
practicar una reforma total de la Constitucin, en realidad, ha constitucionalizado
la funcin constituyente, siguiendo en su momento, estableciera el artculo
28 de la Constitucin francesa de 1793 (Un pueblo tiene siempre el derecho de
revisar, reformar y cambiar su Constitucin. Una generacin no puede sujetar a
sus propias leyes a las generaciones futuras).
77. Siguiendo a Nogueira, la funcin constituyente
se concreta en un proceso complejo que desarrolla mecanismos participativos y
deliberativos e incluye ineludiblemente la eleccin de una Asamblea
Constituyente:
La funcin
constituyente se concreta en un proceso donde en una primera etapa implica el
desarrollo de una iniciativa constituyente que se expresa y busca ser asumida
por fuerzas sociales y polticas. En una segunda etapa, los diversos grupos y
sus propuestas constituyentes se renen en un marco formal institucional en
forma representativa y democrtica. En una tercera etapa dicho cuerpo colegiado
debatir, negociar y aprobar en asamblea constituyente un texto que recoja el
consenso necesario. En una cuarta, etapa dicho texto ser objeto de
ratificacin o rechazo por la ciudadana del texto elaborado por sus representantes
a travs de un referndum democrtico[74].
78. En
la doctrina sigue vigente el paradigma de la Asamblea Constituyente que
constituye el mecanismo generalmente aceptado para la reforma total de la
Constitucin, tal como lo seal Lowenstein:
De acuerdo con
las teoras de la soberana del pueblo y del pouvoir constituant originario del pueblo soberano, se ha
generalizado y hasta estereotipado, un procedimiento para la elaboracin y la
adopcin de una constitucin escrita: un asamblea nacional o constituyente ser
elegida por todo el pueblo para esta tarea especfica. Con ms frecuencia hoy
que en tiempos pasados, se prescribe imperativamente la ratificacin final por
el pueblo soberano. La ratio de esa exigencia es que la ley fundamental adquiere
una mayor solemnidad a travs de la aprobacin por el pueblo soberano[75].
79. Como referencia en el derecho comparado,
destaca el artculo cinco de la Constitucin de Estados Unidos de Amrica de
1787, que prev la reforma total de la Constitucin mediante una Convencin
Constituyente:
Siempre que las dos
terceras partes de ambas Cmaras lo juzguen necesario, el
Congreso propondr enmiendas a esta Constitucin, o bien, a solicitud de las
legislaturas de las dos tercios de los distintos Estados, convocar una
convencin con el objeto de que proponga enmiendas, las cuales, en uno y otro
caso, poseern la misma validez que si fueran parte de esta Constitucin, desde
todos los puntos de vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan sido
ratificadas por las legislaturas de las tres cuarta partes de los Estados
separadamente o por medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los
mismos, segn el Congreso haya
propuesto uno u otro modo de hacer la ratificacin, y a condicin de que antes
del ao de mil ochocientos ocho no podr hacerse ninguna enmienda que modifique
en cualquier forma las clausulas primera y cuarta de la seccin novena del
artculo primero y de que a ningn Estado se la privar, sin su consentimiento,
de la igualdad de voto en el Senado.
80. En Amrica Latina, debe resaltarse a la
Repblica Oriental del Uruguay como el primer Estado en establecer la Asamblea
Constituyente Convencin Nacional Constituyente- frente a las reformas totales
o parciales de la Constitucin. Tiene su antecedente en las reformas que se
desarrollaron desde 1912 y cuyo referente es Suiza[76].
81. Como seala Soto Barrientos, el caso del Per es muy particular por
cuanto es el nico que a pesar de que en su Constitucin histrica ha contado con varios procesos constituyentes, no
consagra esta figura expresamente en el texto fundamental de 1993:
El caso del Per
es particular. Todas sus constituciones, desde 1823, y con la sola excepcin de
la Carta de 1826, han sido elaboradas mediante AC. Hablamos en general de
procesos ad hoc, conformados para dar salida institucional a crisis polticas.
La mayora de estas experiencias constitucionales, no ha tenido, en
consecuencia, la estabilidad institucional mnima para conformar procesos
deliberativos y representativos de la sociedad peruana. A pesar de la
legitimidad constitucional que tiene la AC en Per, esta figura no ha sido
incorporada como mecanismo de reforma en ninguna de sus constituciones. Si
encontramos su presencia en disposiciones transitorias de las Cartas de 1993,
1979 y 1993[77].
82. Si
bien en nuestro ordenamiento constitucional no est prevista la regulacin de
la figura de la Asamblea Constituyente, el Tribunal Constitucional en la
sentencia del Caso Ley de Reforma
Constitucional, reconoci
explcitamente que la Asamblea
Constituyente es la va para la sustitucin de la Constitucin,
siguiendo la doctrina del poder constituyente originario y de que el artculo
32, inciso 1, ha constitucionalizado la funcin constituyente, en una paradoja
insalvable admiti que existe la va paralela mediante la cual el Congreso
puede deliberar y proponer al pueblo el texto de una nueva Constitucin para
someterla a un referndum constituyente (fundamento 113):
Sin embargo, si
bien la decisin de instaurar un distinto orden constitucional puede realizarse
a travs de aquellos mecanismos (esto es, mediante una Asamblea Constituyente,
pero condicionando su obra a la aprobacin del Poder Constituyente), no
impide que, en un ordenamiento como el nuestro, donde se ha constitucionalizado
la funcin constituyente, el proyecto de una Constitucin pueda ser elaborado
por el Congreso de la Repblica, para posteriormente someterlo a la decisin
del soberano, a travs del referndum (subrayado agregado).
83. Sin perjuicio de ello, por la interpretacin de
este Supremo Tribunal sobre doctrina de la funcin constituyente, no existe una
laguna constitucional sobre el rgano habilitado para la reforma total o la
sustitucin de la Constitucin: la Asamblea Constituyente, figura que
constituye por excelencia el mecanismo de apertura al poder constituyente
originario[78].
84. Sin embargo, como seala Coln Ros, las Asambleas Constituyentes estn sujetas
al mandato imperativo del pueblo, quien es el nico titular de la
soberana, y en consecuencia, carecen de habilitacin para ejercer poderes
constituidos:
En nuestros tiempos, las asambleas
constituyentes frecuentemente se convocan mediante referndum. El referndum
normalmente presenta al electorado una pregunta como la siguiente: Desea usted
convocar una Asamblea Constituyente para la adopcin de una nueva Constitucin?
De ser respondida con un s por la mayora de los votantes, este tipo de
pregunta tiene (o debera tener) el
efecto del mandato del pueblo soberano. Es decir, el pueblo actuando a travs
del electorado, instruye a una asamblea para que redacte una Constitucin, es decir,
un documento que reconozca derechos, que separe los poderes y que establezca un
sistema de gobierno democrtico. A la misma vez, y como ya mencion, el mandato
destinado a crear una Constitucin no incluye una autorizacin a ejercer los
poderes constituidos bajo el ordenamiento constitucional existente. Quizs la
nica excepcin son situaciones en las cuales los poderes constituidos, los
rganos ordinarios del Estado, deciden impedir u obstaculizar las funciones de
la Asamblea Constituyente. En esos casos podra uno decir que el mandato de
adoptar una Constitucin incluye una autorizacin implcita de actuar en contra
de cualquier poder constituido que intente imposibilitar la adopcin de un
nuevo texto constitucional[79].
85. A mi juicio, a partir del numeral 1 del
artculo 32 de la Constitucin,
se habilita el mecanismo
participativo de la iniciativa popular del referndum, tanto para decidir la
convocatoria a una Asamblea Constituyente, que delibere y proponga el texto de
una nueva Constitucin, como para
que el electorado apruebe o
desapruebe el texto finalmente propuesto por la Asamblea. As, con una decisin poltica fundamental expresada por el pueblo soberano
mediante el referndum se completa el ejercicio del poder constituyente
originario.
86. En ese sentido, destaca la experiencia
democrtica de Colombia que en 1990 inici un proceso constituyente, convocado
por el Gobierno como consecuencia del movimiento
de la sptima papeleta de iniciativa de los estudiantes universitarios. La
medida fue refrendada por la Corte Suprema de Justicia, rgano de control de la
constitucionalidad en esos momentos. El proceso culmin con la aprobacin de la
Constitucin colombiana de 1991 por una Asamblea Constituyente, no regulada
pero ampliamente representativa de todos los sectores polticos. As, el texto
fundamental vigente actualmente s regula la institucin de la Asamblea
Constituyente en los artculos 374 y 376[80]. Este ltimo precisa que mediante ley
aprobada por la mayora de miembros de una y otra cmara, el Congreso podr
disponer que el pueblo en votacin popular decida si convoca una Asamblea
Constituyente con la competencia, el periodo y la composicin que la ley
determine.
87. En
Chile, el reciente proceso constituyente ha sido participativo y
deliberativo desarrollado en cinco
fases: (i) plebiscito de entrada; (ii) eleccin de constituyentes; (iii)
convocatoria e instalacin del rgano constituyente; (iv) elaboracin de propuesta
constitucional; (v) plebiscito de ratificacin de la propuesta constitucional[81].
Con esa finalidad se reform la Constitucin de 1980, introduciendo un captulo
XV (Reforma de la Constitucin y del procedimiento para elaborar una Nueva
Constitucin Poltica de la Repblica).
88. Cabe destacar que la Ley N 21.200 que convoc
al plebiscito para una nueva Constitucin le fij lmites materiales a la reforma total:
El texto de la Nueva Constitucin que se someta al plebiscito deber
respetar el carcter de la Repblica del Estado de Chile, su rgimen
democrtico, las sentencias judiciales firmes y los tratados internacionales
ratificados por chile y que se encuentren vigentes.
89. Finalmente, en el plebiscito constitucional de
4 de septiembre de 2022 la propuesta constitucional redactada por la Convencin
Constituyente no fue ratificada, hecho que evidencia que la decisin
constituyente en ltima instancia debe corresponder democrticamente al
electorado.
90. As como seala Soto Barrientos, el modelo de
la Asamblea Constituyente regulado en diversos pases de Amrica Latina como
Uruguay, Costa Rica, Brasil, Colombia, Venezuela, Bolivia, Ecuador, entre
otros, se asemeja a la frmula que
inspira a clsicos como Tocqueville, Paine, Codorcet y Sieys. Para estos
autores, las Asambleas Constituyentes para la elaboracin de una carta
fundamental son la nica alternativa para garantizar un proceso deliberativo
nacional.
Los lmites materiales
explcitos, implcitos y heternomos de la reforma constitucional
91. Habiendo asumido la tesis de la viabilidad de
la reforma total de la Constitucin mediante la va de la democracia
participativa y deliberativa, considero pertinente e ineludible dedicar unas lneas finales a la
problemtica del control de la constitucionalidad de las reformas
constitucionales, parciales o totales que pueden ser aprobadas por el Congreso
de la Repblica o por una Asamblea Constituyente.
92. Desde la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789 se afirma la existencia de lmites materiales para la
reforma constitucional. As, en el artculo 16 se proclam que: Una sociedad en
la que no est establecido la garanta de los derechos, ni determinada la
separacin de los poderes carece de Constitucin.
93. Es un principio del ordenamiento jurdico
establecer lmites de tipo procesal o de rigidez constitucional para garantizar
la supremaca de la Constitucin:
La rigidez constitucional, que como bien es sabido no es otra cosa que
la existencia de un procedimiento especial y agravado para la reforma del Texto
Supremo, impone, sin duda, un lmite infranqueable para el poder reformador, el
cual debe observar cuidadosamente el procedimiento estipulado por la propia
Carta Magna para su modificacin; en caso de no hacerlo, existe el riesgo de
que la reforma sea considerada nula y por tanto termine siendo expulsada del
ordenamiento[82].
94. As, en la Constitucin peruana de 1993 estn
previstos mecanismos procesales de rigidez para la reforma constitucional o
procedimiento agravado en el artculo 206: (i) mayora absoluta del nmero
legal de miembros; (ii) debate extendido con supermayora legislativa: dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, con
mayora superior a los dos tercios
del nmero legal de miembros; (iii) ratificacin mediante referndum, que puede
omitirse si se desarrolla el debate extendido en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una aprobacin por la supermayora legislativa.
95. Como afirma Rawls, comentando el derecho
estadounidense, hay enmiendas a la Constitucin que pueden contradecir sus
valores:
Esto suscita la
pregunta de s una enmienda para derogar la Primera Enmienda, por ejemplo, y
para convertir a determinada religin en la religin oficial del Estado, con
todas las consecuencias que eso acarreara, o para derogar la Enmienda
Decimocuarta, con su proteccin de las leyes en pie de igualdad para todos los
ciudadanos, debe aceptarla la Suprema Corte como una enmienda vlida. Como
expres ms arriba, sera redundante decir que si el pueblo acta
constitucionalmente, tales enmiendas seran vlidas. Pero, es suficiente para
validar una enmienda el que se promulgue mediante el procedimiento que seala
el artculo V? Qu razones podra esgrimir la Suprema Corte o el Ejecutivo
(suponiendo que la enmienda pasara por encima de su veto) para considerar
invlida una promulgacin que satisfaciera esa condicin?[83].
96. En ese sentido, la precitada
sentencia de este Supremo Tribunal en el Caso
Ley de Reforma Constitucional desarrolla la doctrina de los lmites materiales tanto explcitos e
implcitos de la reforma constitucional. As, en el fundamento 76 los
diferencia en los siguientes trminos:
Los lmites
materiales, entonces, estn constituidos por aquellos principios supremos del
ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del poder
reformador de la Constitucin. stos, a su vez, pueden ser de dos clases:
i.
Lmites
materiales expresos, llamados tambin clusulas ptreas, son aquellos en los
que la propia Constitucin expresamente, determina que ciertos contenidos o
principios nucleares del ordenamiento constitucional estn exceptuados de
cualquier intento de reforma. Caso, por ejemplo, del artculo 89 de la
Constitucin de Francia de 1958, el artculo 139 de la Constitucin italiana
de 1947 o el artculo 119 de la Constitucin panamea; y en el caso peruano,
del artculo 183 de la Constitucin de 1839, el artculo 142 de la
Constitucin de 1933.
ii.
Lmites
materiales implcitos, son aquellos principios supremos de la Constitucin no
diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificacin que
los alcance sencillamente implicara la destruccin de la Constitucin. Tales
son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre, soberana
del pueblo, Estado democrtico de derecho, forma republicana de gobierno y, en
general, rgimen poltico y forma de Estado.
97. Tal
como es citada en la precitada sentencia, el artculo 183 de la Constitucin
peruana de 1839 contuvo un lmite expreso a la reforma constitucional.
Es inalterable
la forma de gobierno popular representativo, consolidado en la unidad,
responsable y alternativo, y la divisin e independencia de los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial.
98. En ese mismo sentido, fue una clausula ptrea
el artculo 142 de la Constitucin de 1933, de prohibicin de la reeleccin
presidencial:
No hay
reeleccin presidencial inmediata. Esta prohibicin no puede reformada ni
derogada. El autor o autores de la proposicin reformatoria o derogatoria, y
los que la apoyen directa o indirectamente, cesarn, de hecho, en el desempeo
de sus respectivos cargos y quedarn permanentemente inhabilitados para el
ejercicio de toda funcin pblica.
99. Aragn define a los lmites materiales
explcitos como las denominadas clusulas de intangibilidad o ptreas:
() As sucede,
por ejemplo en Alemania, cuya Constitucin contiene un amplio elenco de ellas,
declarndose irreformables la dignidad de la persona, los derechos
fundamentales y la forma de Estado federal (art. 79.3), o en Francia, donde la
Constitucin establece la forma republicana de gobierno es irreformable (art.
89.3), o en Italia, donde la Constitucin dispone que no podr ser objeto de
revisin constitucional la forma republicana (art. 139)[84].
100. Es relevante citar a las clusulas ptreas en
la Ley Fundamental de Bonn, enunciadas en el numeral 3 del artculo 70. As,
declara ilcita toda modificacin en virtud de la cual se afecte la divisin de
la Federacin en estado, a los fundamentos de la cooperacin de los estados en
la potestad legislativa o a los principios de los artculos 1 y 20.
101. En ese sentido, el artculo 1 de la Ley
Fundamental de Bonn declara que la dignidad
del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del
Estado su respeto y proteccin. Asimismo, el artculo 20 declara la clusula
del Estado Social: la Repblica Federal Alemana es un Estado Federal democrtico y social.
102. A mi juicio, dentro de los lmites materiales
implcitos, se encuentra la
definicin del Estado, que entre otras, siguiendo a Aragn son cualidades de
una realidad que se declara permanente[85] o
eterna, tales como la prevista en el artculo 43 de la Constitucin peruana de
1993, que incluye a la clusula del Estado Social.
103. Asimismo, debemos referirnos los lmites
heternomos, como los denomina Aragn[86].
As, nuestra Repblica ha ratificado la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y se ha sometido a la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
104. A mi juicio, incluso el principio de la
soberana popular est sujeto a lmites materiales. En ese sentido, discrepo
con la tesis sostenida en la sentencia del Caso
Ley de Reforma Constitucional en el fundamento 118, que carezca de lmites:
Gracias a esa ausencia de limites materiales (explcitos e
implcitos) nuestro ordenamiento asegura al puebloen cada momento, su
capacidad de autodeterminarse, impidiendo que las generaciones del futuro
queden sometidas a las voluntades de las generaciones del presente, que pueden
hacerlo mediante el Derecho y no condenndolas a tener que hacerlo mediante la
fuerza (subrayado agregado).
105. En
ese sentido, coincidimos con Pace, quien distingue entre poder constituyente y
soberana popular:
Que
-en sentido diverso a lo que sostiene la Corte- poder constituyente y soberana
popular reconocida en la Constitucin (legal soverignty en el lxico de I. W.
Jennings) no se identifican. El primero es un poder de hecho e ilimitado; la
segunda en cuanto reconocida en la Constitucin- se descompone en poderes
jurdicos y en derechos funcionales, ambos esencialmente limitados. En efecto,
los lmites del poder constituyente son meros lmites de oportunidad
(autolmites polticos) que el sujeto que pretende ejercitar tal poder (no
obstante, si lo ha ejercido en realidad se sabr, por regla general, slo ex
post! no puede dejar de respetar,
si pretende que su proyecto constituyente pueda transformarse en realidad
efectiva a travs de la sucesiva
legitimacin popular de la Constitucin. Por el contrario, los lmites al
ejercicio de la soberana (jurdica) popular, derivan de la Constitucin en
cuanto suprema norma organizativa de todos los poderes pblicos, como se
establece explcitamente (y de modo realista), por ejemplo, en el artculo 1,
apartado 2 de la Constitucin italiana, en el artculo 20 apartado 2 de la Ley
Fundamental alemana y en el artculo 4 de la propia Constitucin venezolana. La
autorizada afirmacin segn la cual en el Estado constitucional no existe un
soberano, significa precisamente que la soberana jurdica, en el Estado constitucional,
no corresponde en exclusiva a ningn sujeto u rgano, sino que est parcelada y
distribuida a travs de las funciones pblicas y de los derechos funcionales,
ambos intrnsecamente limitados[87].
106. En esa misma direccin, coincido con Velsquez
quien afirma que el pueblo en el ejercicio de la democracia participativa
mediante un referndum est tambin sometido a los lmites materiales. No se
puede negar que exista la posibilidad de una reforma total de la Constitucin,
conforme al artculo 32, inciso 1 de la Norma Suprema, pero sin abandonar los
contenidos fundamentales o principios bsicos que caracterizan su identidad[88].
Especialmente relevante para proteger la continuidad de los derechos
fundamentales, evitar su regresin o para asegurar una comprensin ms amplia
e inclusiva en trminos de Rawls- de los valores de la Constitucin[89].
107. As, para la Corte Interamericana de Derechos
Humanos los Estados que estn sometidos a su competencia contenciosa no pueden
vulnerar los derechos consagrados
en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ni en sus textos
constitucionales. Destaca el Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile). En
este caso, la Corte IDH se pronunci sobre el artculo 19.12 de la Constitucin
chilena de 1980 que contemplaba la censura previa para obras cinematogrficas.
As, en el considerando 71 declar que:
En el presente caso, est probado que en Chile existe un sistema de censura
previa para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica y que
el Consejo de Calificacin Cinematogrfica prohibi en principio la exhibicin
de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo y luego, al recalificarla,
permiti su exhibicin para mayores de 18 aos (supra prr. 60 a, c y d).
Posteriormente, la Corte de Apelaciones de Santiago tom la decisin de dejar
sin efecto lo resuelto por Consejo de Calificacin Cinematogrfica, en
noviembre de 1996, debido a un
recurso de proteccin interpuesto por los seores Sergio Garca Valds, Vicente
Torres Irarrzabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matas Prez Cruz, Jorge
Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmn y Joel Gonzlez Castillo, por y en
nombre de [] Jesucristo, de la Iglesia Catlica, y por s mismos; decisin
que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile. Estima este
Tribunal que la prohibicin de la exhibicin de la pelcula La ltima
Tentacin de Cristo constituy, por lo tanto, una censura previa impuesta en
violacin al artculo 13 de la Convencin.
108. As, ejerciendo el control de convencionalidad, la Corte IDH declar en el
considerando 97:
Respecto
del artculo 13 de la Convencin, la Corte considera que el Estado debe
modificar su ordenamiento jurdico con el fin de suprimir la censura previa,
para permitir la exhibicin cinematogrfica y la publicidad de la pelcula La
ltima Tentacin de Cristo, ya que est obligado a respetar el derecho a la
libertad de expresin y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
sujeta a su jurisdiccin.
109. En la misma direccin, se debe resaltar la
sentencia de la Corte IDH en el Caso Gelman
vs. Uruguay, de 24 de febrero de 2011sobre la Ley 15848, Ley de Caducidad
de la Pretensin Punitiva del Estado, que impeda al Estado a aplicar sanciones
por los crmenes de violacin a los derechos humanos, cometidos por militares y
policas durante la dictadura entre 1973 y 1985, y que fue ratificada por el
electorado mediante un referndum. En el considerando 238 la Corte IDH declar:
El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un rgimen
democrtico y an ratificada o respaldada por la ciudadana en dos ocasiones no
le concede, automticamente ni por s sola, legitimidad ante el Derecho
Internacional. La participacin de la ciudadana con respecto a dicha Ley,
utilizando procedimientos de ejercicio directo de la democracia recurso de
referndum (prrafo 2 del artculo 79 de la Constitucin del Uruguay)- sobre un
proyecto de reforma constitucional por el que se habran declarados nulos los
artculos 1 a 4 de la Ley el 25 de octubre del ao 2009, se debe considerar,
entonces, como hecho atribuible al Estado y generador, por tanto, de
responsabilidad internacional de aqul.
110. Cabe sealar que la jurisprudencia de la Corte
IDH ha asumido a partir de la sentencia del Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado y otros vs. Per) de 24
de noviembre de 2006, en el considerando 128:
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar por el
efecto til de la Convencin no sea vea mermado o anulado por la aplicacin de
leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los
rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de
constitucionalidad sino tambin de convencionalidad, ex officio, entre las
normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta
funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos
de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese
control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.
111. Como seala Nstor Pedro Sags el control de
convencionalidad no slo obliga a los jueces locales del Poder Judicial, como
jueces del sistema interamericano de derechos humanos, sino tambin a los
jueces de un Tribunal Constitucional como entes constitucionales autnomos o
extra-poder[90].
El control de la
constitucionalidad de las reformas constitucionales
112. Cabe citar en esta materia a la Corte
Constitucional italiana en la sentencia 1146 de 1988 en la que afirm sobre el
control de la constitucionalidad o la justiciabilidad de las reformas
constitucionales:
La Constitucin italiana contiene algunos principios supremos que no
deben ser revocados o modificados en su contenido esencial, ni siquiera por
leyes de revisin constitucional o por otras leyes constitucionales. Estos son
tantos los principios que la propia Constitucin explcitamente prev como
lmites absolutos al poder de revisin constitucional, como la forma
republicana (art. 139, Const, it.), cuanto los principios que, a pesar de no
estar mencionados expresamente entre aquellos que no pueden ser sometidos al
procedimiento de revisin constitucional, pertenecen a la esencia de los
valores supremos sobre los que se funda la Constitucin italiana [] Por
tanto, no se puede negar que esta Corte sea competente para juzgar la
conformidad de las leyes de revisin constitucional y de las otras leyes
justiciables, incluso frente a los principios supremos del ordenamiento
constitucional. Si as no fuese, se llegara al absurdo de considerar al
sistema de garantas jurisdiccionales de la Constitucin como defectuoso o no efectivo, precisamente con relacin a
sus normas de valor ms elevado [91]
(subrayado agregado).
113. En esa misma direccin, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-551/03, para la cual la
sustitucin implica la destruccin y la reforma a la revisin de la
Constitucin:
[] El poder de revisin constitucional, incluso si se recurre a un mecanismo
de referendo, no es obra del poder constituyente originario ni del pueblo
soberano sino que es expresin de una competencia jurdicamente organizada por
la propia Constitucin, y por ello se encuentra necesariamente limitado por
la imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicara que el poder de
reforma se erige en poder constituyente originario [] (subrayado
agregado).
114. Es muy relevante la sentencia C-141/10 de la
Corte Constitucional colombiana que declar inexquible la Ley 1354 de 2009, que
aprob un referndum de iniciativa popular, con el fin de que los ciudadanos
decidieran sobre un proyecto de reforma constitucional que propona habilitar
una segunda reeleccin del presidente lvaro Uribe Vlez. As, la Corte
Constitucional determin que ni siquiera el pueblo puede reformar la
Constitucin para destruir las reglas mnimas de la democracia.
115. Con relacin al problema de los lmites de la
reforma constitucional en la sentencia del Caso
Reforma Pensionaria (STC 00050-2004-AI y otros acumulados) este colegiado
ha sealado que la reforma constitucional no puede vulnerar la identidad esencial de la Constitucin:
En
una aproximacin de carcter inicial, todo cambio que se realice en el
sistema conforme a la Constitucin,
no puede alterar su identidad. La adecuacin de normas constitucionales, ms bien para
confirmar o reafirmar la mencionada identidad, en un sentido de evolucin normativa y
social. En este marco, es imprescindible diferenciar entre interpretacin y
mutacin. La interpretacin de un sistema jurdico significa su desarrollo, sin
que por ello se vare su base. La mutacin, por el contrario, se produce cuando
se han modificado los fundamentos mismos del sistema. En este esquema, es
imprescindible diferenciar en doctrina se sostiene que la interpretacin es un
procedimiento racional y controlable, que procura certeza y previsibilidad
jurdica en las normas, mientras que la mutacin ( ... ) modifica de la manera que sea,
el contenido de las normas constitucionales de modo que la norma, conservando
el mismo texto, recibe un significado diferente. Esta diferencia es clave,
sobre todo en un 'caso lmite' corno es el que es materia de este proceso de
inconstitucionalidad, relacionado con un supuesto de irreformabilidad del
'contenido fundamental', lase ncleo constitucional. Por lo tanto, desde la
perspectiva de la reforma, un sistema es estable si mantiene conformidad con el
desarrollo de los principios constitucionales, o requerir una adaptacin, si
sta no vulnera la esencia constitucional sobre la que se fundamenta
formalmente la comunidad poltica.
116. En esa misma direccin, la jurisprudencia de la
Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-551/03:
[]
El poder de revisin constitucional, incluso si se recurre a un mecanismo de
referendo, no es obra del poder constituyente originario ni del pueblo soberano
sino que es expresin de una competencia jurdicamente organizada por la propia
Constitucin, y por ello se encuentra necesariamente limitado por la
imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicara que el poder de
reforma se erige en poder constituyente originario [] (subrayado
agregado).
117. Con relacin a la tipologa de los lmites
materiales en la precitada sentencia del Caso
Reforma Pensionaria este Supremo Tribunal afirm en el fundamento 35 que:
El carcter constitucional del Estado propicia la necesidad de contar con lmites de
distinta naturaleza. El sistema de la Constitucin no slo debe permitir
detectar un ncleo irreformable en la misma, sino bsicamente relativizar dicho
lmite mediante el conocido procedimiento de ponderacin. De inicio se debe
establecer la necesidad de contar con una clusula de intangibilidad, para
luego revisar los preceptos protegidos. El Congreso de la Repblica no puede
hacer uso de la reforma
constitucional para variar el sistema democrtico de gobierno, para
sustituir el rgimen representativo
para modificar la Constitucin econmica o para alterar el principio de
alternancia del gobierno, a tenor de los artculos 1, 3, 43 y 58 de la Constitucin
Precisamente, para evitar que los rganos constituidos en ejercicio del
poder constituyente derivado que le ha sido acordado constitucionalmente,
produzcan cualquier modificacin de esos principios sustanciales, estos han
quedado fuera del alcance del constituyente derivado. Los derechos
fundamentales son consustanciales al Estado social y democrtico de derecho
(subrayado agregado).
118. Sobre el rgimen poltico, que la sentencia del
Caso Reforma Pensionaria seala como lmite material, considero
acertado el criterio de la C-757/08 de la Corte Constitucional colombiana, en el sentido que
una reforma constitucional
que: [] altera el equilibrio que la Constitucin ha dispuesto entre los
distintos rganos, al punto que amenaza la independencia de uno de ellos frente
los otros, se est ante un caso de sustitucin del principio
de separacin de poderes (subrayado agregado).
119. Con la sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional, este Supremo Tribunal asumi la doctrina
que la reforma constitucional no puede alterar sus contenidos fundamentales,
que garantizan su identidad y continuidad. Como afirma Aragn:
En
todo caso, el control de las garantas jurdicas de la reforma constitucional
est (o debe estar) encomendado a la justicia constitucional. Incluso en pases
(por ejemplo, Espaa) donde expresamente no est atribuida esa competencia al
Tribunal Constitucional, creo que ha de entenderse que la tiene, derivada
implcitamente de su reconocimiento constitucional y legal como supremo
intrprete y guardin jurdico de la Constitucin. Lo contrario significara
despojar de la condicin de normas jurdicas a los preceptos de la Constitucin
sobre su propia reforma[92].
120. As, en la sentencia del Caso Reforma Pensionaria este Supremo Tribunal asumi
expresamente, en el fundamento 4, la viabilidad de controlar una reforma
constitucional con relacin a su contenido
fundamental:
Es conveniente recalcar que tal actuacin es componente elemental de la
legitimidad con que se cuenta en sede constitucional. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional puede analizar la constitucionalidad de una norma de reforma de
la Constitucin siempre y cuando afecte el contenido fundamental de su
configuracin normativa, en tanto Norma Suprema poltica y jurdica del Estado.
Para determinar este ncleo, es imprescindible remitirnos a los parmetros que
la propia reforma constitucional asume como parte de su ordenacin
constitucional. Esto quiere decir que si a travs de una ley de reforma
constitucional se vulnera la esencia misma de la Constitucin, y siendo el
Tribunal Constitucional, tal como lo seala explcitamente el artculo 201 de
la propia Constitucin, el rgano de control de la Constitucin, se encuentra
legitimado para intervenir excepcionalmente como un ente competente para analizar la norma
constitucional impugnada, pero nica y exclusivamente la sobre la base del
contenido fundamental protegido implcitamente en la Constitucin.
121. Mientras que en la sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional este
Tribunal Constitucional asumi que la sustitucin de la Constitucin es el cambio total de un texto por otro
(fundamento 125), la Corte Constitucional de Colombia -que es el tribunal
constitucional que ms ha desarrollado la doctrina del control de
constitucionalidad de las reformas constitucionales- distingue los conceptos de
la sustitucin total y parcial. Particularmente
relevante y original es el de sustitucin parcial. As, en la C-1040-05, sobre
el test de sustitucin seal en la sentencia ha afirmado que se exige que la
Corte demuestre que un elemento definitorio de la identidad de la Constitucin
fue reemplazado integralmente por otro:
(i)
Enunciar
con suma claridad cul es dicho elemento.
(ii)
Sealar a
partir de mltiples referentes cules son las especificidades de la
Constitucin.
(iii)
Mostrar
porqu es esencial y definitorio de la identidad de la Constitucin
integralmente considerada. Slo as se habr precisado la premisa mayor del
juicio de sustitucin, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo
judicial.
(iv)
Se habr
de verificar si ese elemento esencial definitorio de la Constitucin es
irreductible a un artculo, para as evitar que ste sea transformado por la
propia Corte en clusula ptrea a partir de la cual efecte un juicio de
contradiccin material;
(v)
Si la
enunciacin analtica de dicho elemento definitorio no equivale a fijar lmites
materiables intocables por el poder de reforma, para as evitar que el juicio
derive en un control de violacin de algo supuestamente intangible, lo cual no
le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte,
procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido;
(vi)
Reemplazado
por otro no simple modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y
(vii)
Si el
nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al
punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad
de la Constitucin anterior.
Conclusiones
1. El artculo 32 de la Constitucin Poltica del
Per establece un diseo de referndum de tipo facultativo, vinculante y de
iniciativa popular. En consecuencia, constituye un verdadero derecho
fundamental y a su vez es una fuente directa y alternativa de legislacin, no
supeditada a la intermediacin del Congreso de la Repblica.
2. La Ley 31399 al modificar los artculos 40 y 44
de la Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos cercena el derecho fundamental al referndum para
decidir la reforma total o parcial de la Constitucin como mecanismo de la
democracia participativa, previsto en el numeral 1 del artculo 32 de la Norma
Suprema.
3. Sostener que la decisin de deliberar y aprobar la reforma total o parcial de
la Constitucin es competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la
Repblica implica que el derecho ciudadano al referndum con esta finalidad se
vaciara de contenido esencial participativo, lo que es contrario a una
correcta y razonable interpretacin en base al principio de unidad de la Constitucin.
4. Si se asumiese como lo hace la Ley 31399, que
el referndum para la reforma total o parcial de la Constitucin est
supeditado a la voluntad del poder constituido o derivado del Congreso de la
Repblica -mediante la aplicacin del procedimiento previsto en el primer
prrafo del artculo 206 de la Norma Suprema- se estara colocando
inconstitucionalmente al rgano legislativo por encima del poder soberano del
pueblo, al que se cercenara su derecho a participar en el proceso deliberativo
de creacin normativa y se le restringira a participar slo en la ratificacin de la
reforma constitucional. El requerimiento de un referndum ratificatorio queda
supeditado al resultado de la votacin parlamentaria, sin posibilidad directa
de la ciudadana en este proceso. De este modo, la Ley 31399 desnaturaliza
manifiestamente las caractersticas de la democracia directa tal como lo hizo
la Ley 26435, que frustr el referndum en 1998.
5. La Ley 31399 al establecer la improcedencia del
referndum, sino se adecua al procedimiento establecido en el artculo 206 de
la Constitucin Poltica, incurre en vicio de inconstitucionalidad, por
cuanto mediante una norma
infraconstitucional se vaca de contenido un eje definitorio de la identidad de
la Constitucin: la democracia participativa que se deriva del principio de la soberana del pueblo,
mediante el cual ste es el titular del poder de decidir sobre la reforma total de la Constitucin.
6. Si bien en nuestro ordenamiento constitucional
no est prevista la regulacin de la figura de la Asamblea Constituyente, el
Tribunal Constitucional en la sentencia del Caso
Ley de Reforma Constitucional,
reconoci explcitamente que la Asamblea Constituyente es la va para la sustitucin de la Constitucin,
siguiendo la doctrina del poder constituyente originario y de que el artculo
32, inciso 1, ha constitucionalizado la funcin constituyente mediante la cual
se podr deliberar sobre la reforma total de la Constitucin.
7. Sin perjuicio de ello, las Asambleas Constituyentes estn
sujetas al mandato imperativo del pueblo, quien es el nico titular de la
soberana, y en consecuencia, carecen de habilitacin para ejercer poderes constituidos
8. La reforma parcial y total de la Constitucin,
ya sea mediante la va de la democracia participativa del referndum, como por
la va parlamentaria, est sometida a lmites materiales explcitos, implcitos
y heternomos y al control de su constitucionalidad.
S.
OCHOA CARDICH
[1] Orbegoso
Venegas, S. (2002). El poder constituyente y otros ensayos. Trujillo:
Normas Legales (p. 73).
[2] Hernndez Valle, R. (1993). El poder constituyente derivado. Revista Espaola de Derecho Constitucional, (37), 143-155. (p. 146)
[3] Snchez Viamonte, C. (1957). El constitucionalismo, sus problemas. Buenos Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina S.A. (p. 60)
[4] Bidart Campos, G. (2005), Tratado elemental de derecho constitucional
argentino. Buenos Aires: Ediar. (p. 478).
[5] Carpizo, J. (2008). El Tribunal Constitucional
y sus lmites. Lima: Grijley. (p. 30).
[6] Loewenstein, K.
(1979). Teora de la Constitucin. Madrid: Ariel. (p. 172).
[7] Ferreyra, R. (2006). Sobre el control del
proceso de reforma constitucional, segn los fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Argentina. Revista Estudios Constitucionales, 4 (2),
477-508. (p. 479).
[8] Conferencia dictada en el seminario Reforma y control de la Constitucin implicaciones y lmites. Mxico 3 al 5 de febrero de 2009.
[9] Loewenstein, K.
(1979). Teora de la Constitucin. Madrid: Ariel. (p. 185).
[10] Guastini, R. (2001). Estudios de teora
constitucional. Mxico: Distribuciones Fontamara. (p. 64).
[11] Guastini, R. Op. cit. (p. 64).
[12] Prez Royo, J & Carrasco, M. (2018). Curso
de derecho constitucional. (Vol. 16). Marcial Pons. (p. 571).
[13] Prez Royo, J
& Carrasco,
M. Op. cit. (p. 571).
[14] Loewenstein,
K. (1979). Teora de la Constitucin. Madrid: Ariel. (p. 189).
[15] Loewenstein,
K. Op. Cit. (p. 572).
[16] Disponible en el Sistema Costarricense
de Informacin Jurdica (SCIJ). Recuperado de:https://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=871. Consulta
realizada el 15 de julio de 2022.
[17] Disponible en el Sistema Argentino de
Informacin Jurdica. Recuperado de: Constitucin Argentina. Consulta realizada el 15 de
julio de 2022.
[18] Disponible en el sitio web de la
Cmara de Senadores de Bolivia. Recuperado de: https://web.senado.gob.bo/senado/marco-normativo. Consulta realizada el 15 de
julio de 2022.
[19] Cfr. Dworkin, R., Los derechos en serio, traduccin de M.
Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984, p. 37.
[20] Cfr. Garzn Valds, E., Consenso, racionalidad y legitimidad,
en: Isegora, N 2, 1990, p. 13 y ss.
[21] Cfr. Kelsen, H., Das Problem des Parlamentarismus,
Viena/Lepzg, 1925, p. 31.
[22] Cfr. Elster, J., Ulises
desatado. Estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones,
traduccin de J. Mund, Gedisa, Barcelona, 2002.
[23] Cfr. Fioravanti, M., Constitucionalismo. Experiencias histricas y tendencias actuales, Trotta, Madrid, 2014, pp. 80 y 81.
[24] Cfr. Manin, B., Los principios del gobierno representativo, Alianza Editorial, Madrid, 2019, p. 215.
[25] Cfr. Fioravanti, M., Constitucin, Trotta, Madrid, 2011, p. 137.
[26] Cfr. Ferreyra, R., Reforma constitucional y control de constitucionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2007, pp. 89 y 90.
[27] Cfr. Bayn, J. C.,
Democracia y derechos: problemas de fundamentacin del constitucionalismo,
en: M. Carbonell y L. Garca (coordinadores), El cnon neoconstitucional,
Trotta, Madrid, 2010, p. 285 y ss.
[28] Cfr. Aguil, J., La Constitucin del Estado Constitucional, Palestra, Lima, 2010, pp. 51 a 53.
[29] Cfr. Coln-Ros, J., La constitucin de la democracia, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2013, p. 117.
[30] Cfr. Landau, D., Derechos sociales y lmites a la reforma constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2015, p. 26.
[31] Cfr. Roznai, Y., Reformas constitucionales inconstitucionales: los lmites al poder de reforma, Universidad Externado de Colombia, Bogot, pp. 276 y 277.
[32] Cfr. De Vega, P., La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 2011, p. 284.
[33] Cfr. Ragone, S., El control judicial de la reforma constitucional. Aspectos tericos y comparativos, Porra, Mxico, D. F., 2012, pp. 199 y 200.
[34] Cfr. Ugartemendia, J. y Donaire, F., La triple justiciabilidad de las reformas constitucionales, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2019, p. 277.
[35] Cfr. Ferrajoli, L., Constitucionalismo ms all del Estado, Trotta, Madrid, 2018, p. 71.
[36] Cfr. Cassese, A., Los derechos humanos en el mundo contemporneo, Ariel, Barcelona, 1991, p. 232.
[37] Cfr. Peters, A., Constitucionalismo compensatorio: las funciones y el potencial de las normas y estructuras internacionales, en: A. Peters y otros (editores), La constitucionalizacin de la Comunidad Internacional, Tirant lo blanch, Valencia, 2010, p. 209.
[38] Cfr. Quesada, L., Reforma constitucional y estndares internacionales de derechos humanos, en: B. Alez (coordinador), Reforma constitucional y defensa de la democracia, ob. cit., p. 165.
[39] Cfr. Casado, R., Notas sobre el ius cogens internacional, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Crdoba, Crdova, 1999, p. 36.
[40] Cfr. Diez-Picazo, L. M., Lmites internacionales al Poder Constituyente, en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 76, 2006, p. 16.
[41] Cfr. Nino, C. S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2021, p. 18.
[42] Cfr. Krisch, N., Beyond Constitutionalism.
The Pluralist Structure of Postnational Law, Oxford University Press,
Oxford, 2010, p. 8.
[43] Cfr. Nikken, P., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el derecho interno, en: Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, N 53, 2013, p. 17.
[44] Cfr. Jacobsohn, G., Constitutional
Identity, en: The Review of Politics, N 68, 2006, p. 372.
[45] MATTEUCCI, Nicola, El Estado
Moderno. Lxico y exploraciones, Unin Editorial, Madrid, 2010, p. 87.
[46] ROS ALVAREZ, Lautaro, La soberana, el poder
constituyente y una nueva Constitucin para Chile, En: Estudios Constitucionales, ao 15, nm. 2, 2017, pp. 176-177. Cabe
sealar que como afirm Anbal Quijano: En el momento en el que se hace la
llamada Emancipacin, no llegaban ni al 10% los que heredan y asumen el control
de eso llamado Estado-nacin [] No en el Per, donde en el siglo XIX ni
siquiera logramos tener un Estado central, aunque no fuera moderno, ni nacional
ni democrtico. Por ejemplo, la servidumbre no ha sido extinguida en este pas
sino a fines de los aos 60 del siglo pasado []. En: Vivir adentro y en contra. Colonialidad y descolonialidad del poder,
Universidad Ricardo Palma/Editorial Universitaria, Lima, 2022, p. 69.
[47] Ibdem, p. 170.
[48] BURDEAU, Georges, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Editora Nacional,
Madrid, 1981, p. 46.
[49] COLON ROS, Joel, El poder de una Asamblea
Constituyente: reflexiones acerca de la Constitucin de 1991 y su artculo
376. En Revista Derecho del Estado,
Universidad Externado de Colombia, nm. 50, septiembre-diciembre 2021, p. 81.
[50] Ibdem, p. 80.
[51] HELLER, Hermann, Teora del Estado,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1990, p. 266.
[52]SIEYS,
Emmanuel-Joseph, Qu es el Tercer
Estado? Biblioteca Virtual Omegalfa, 2019. Enlace: https://omegalfa.es/downloadfile.php?file=libros/que-es-el-tercer-estado.pdf.
[53] Citado por Pedro DE VEGA, La
Reforma Constitucional y la Problemtica del Poder Constituyente, Madrid,
1988, p. 28.
[54] SCHMITT, Carl, Teora de la
Constitucin, Alianza Editorial, Madrid, 1996, p. 47-48.
[55] NOGUEIRA, Humberto, Poder Constituyente,
reforma de la Constitucin y control jurisdiccional de constitucionalidad. En:
Cuestiones Constitucionales, Revista
Mexicana de Derecho Constitucional, nm. 36, enero-junio de 2017,
Universidad Autnoma de Mxico, p. 333.
[56] GUASTINI, Riccardo, Las fuentes
del Derecho, Editorial Cientfica Peruana, Lima, 2016, p. 307 y sigts.
[57] VELSQUEZ, Raffo, Sustitucin y
reforma de la Constitucin, Zela, Lima, 2021, p. 125.
[58] Debate Constitucional Pleno 1993, Tomo III,
Publicacin Oficial, Lima, 2003, p.
2018.
[59] LOWENSTEIN, Karl, Teora de la
Constitucin, Ariel, Barcelona, 1976, p. 172.
[60] Ley declarada
inconstitucional por la sentencia recada sobre los expedientes
00019-2021-PI/TC, 00021-2021-PI/TC y 00022-2021-PI/TC (acumulados). La
inconstitucionalidad de la presente ley se declar debido a que fue aprobada en
dos legislaturas creadas irregularmente.
[61] Ley declarada
inconstitucional por la sentencia recada sobre los expedientes
00019-2021-PI/TC, 00021-2021-PI/TC y 00022-2021-PI/TC (acumulados). La
inconstitucionalidad de la presente ley se declar debido a que fue aprobada en
dos legislaturas creadas irregularmente.
[62] Ley declarada
inconstitucional por la sentencia recada sobre los expedientes
00019-2021-PI/TC, 00021-2021-PI/TC y 00022-2021-PI/TC (acumulados). La
inconstitucionalidad de la presente ley se declar debido a que fue aprobada en
dos legislaturas creadas irregularmente.
[63] GUASTINI, Riccardo, Discutiendo-Nuevos
estudios de teora y metateora del derecho, Zela, Lima, 2019, pp. 512-517.
[64] GUASTINI, Riccardo, Las fuentes
del Derecho, op. cit., p. 359.
[65] BLANCAS, Carlos, Derecho Electoral
Peruano, Palestra, Lima, 2020, pp. 214-215.
[66] SCHMITT, Carl, Teora de la
Constitucin, op. cit., p. 50.
[67] Debate Constitucional 1993, Comisin de Constitucin y Reglamento,
Tomo IV, Publicacin Oficial, Lima, 1993, p. 2553.
[68] Debate Constitucional Pleno 1993, Tomo I,
Publicacin Oficial, Lima, 1993, p. 559.
[69] TUESTA SOLDEVILLA, Fernando, Per: un referndum para la reforma. En:
Fernando Tuesta y Yanina Wep (coords.), El
diablo est en los detalles. Referndum y poder poltico en Amrica Latina,
Fondo Editorial PUCP, Lima, p. 2020, pp. 245-246.
[70] LPEZ FLORES, Luciano, Cuestin de (des) confianza: respuesta al Parlamento y la Convencin
Nacional de Reforma Constitucional, Legis, Lima, 2019, pp. 44-46.
[71] Blancas, Carlos, op. cit., pp. 215-216.
[72] EGUIGUREN, Francisco, El referndum y sus alcances en la reforma de la Constitucin
en el Per: Slo procede para ratificar una reforma aprobada previamente por
el Congreso? En: Pensamiento
Constitucional nm. 25, Lima, 2018, p. 249-250.
[73] VELSQUEZ , Raffo, op. cit., p. 63.
[74] Op. cit., p. 331.
[75] LOWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1976, pp. 160-161.
[76] SOTO BARRIENTOS, Regulacin constitucional de la Asamblea Constituyente
en Latinoamrica, en: Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile, marzo
2014, p. 175.
[77] SOTO BARRIENTOS, Francisco, Asamblea
Constituyente: la experiencia latinoamericana y el actual debate en Chile. En:
Estudios Constitucionales, vol. 12,
nm. 1, Santiago, 2014, p. 411
[78] COLON ROS, Joel, El poder de una Asamblea Constituyente: reflexiones
acerca de la Constitucin de 1991 y su artculo 376, cit., p. 79.
[79] Op. cit., p. 82.
[80] SOTO BARRIENTOS, Francisco, Regulacin
constitucional de la Asamblea Constituyente en Latinoamrica. Op. cit., p.
177.
[81] CABRERA TAPIA, Roberto, Chile ante inicio del proceso constituyente,
Boletn Instituto Espaol de Estudios Estratgicos, nm. 20, 2020, pp. 472 y
sigts.
[82] ROBLES LEAL, Alejandro, La reforma constitucional por la va referendaria en Costa Rica. Su
tramitacin y el ejercicio de control de constitucionalidad, Instituto de
Formacin y Estudios en Democracia (IFED)- Tribunal Supremo de Elecciones-Costa
Rica, San Jos, 2016, p. 75.
[83] RAWLS, John, Liberalismo Poltico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2006, p.
226.
[84] ARAGN, Manuel, Cambiar la Constitucin para
adaptarla o para transformarla? Requisitos y Lmites de la reforma constitucional.
En: Teora y Realidad Constitucional,
nm. 36, UNED, 2015, p. 320.
[85] Ibdem, p. 321.
[86] Ibdem, p. 324.
[87] PACE, Alessandro, Muerte de una Constitucin
(Comentario a la Sentencia de la Corte Suprema de Venezuela, nm. 17, del 19 de
enero de 1999), En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional, ao 19, nm. 57, Madrid, Septiembre-Diciembre 1999,
p. 277.
[88] VELSQUEZ, Raffo, op. cit., p. 131-132.
[89] RAWLS, JOHN, op. cit., p. 226.
[90] SAGS, Nstor Pedro, Obligaciones
internacionales y control de convencionalidad, en: Estudios Constitucionales,
ao 8, nm. 1, Centro de Estudios Constitucionales Universidad de Talca, p. 120.
[91] Citada por GUASTINI, Riccardo, Las fuentes del Derecho. Fundamentos
tericos, op. cit., p. 359.
[92] Ibdem, p. 525.