RAZN DE RELATORA

 

En la sesin del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 24 de noviembre de 2022, los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga (con fundamento de voto), Gutirrez Ticse y Domnguez Haro,  sin la participacin del magistrado Ferrero Costa, han emitido la sentencia que resuelve:

 

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el procurador pblico del Poder Ejecutivo contra la Ley 31399.

 

Asimismo, el magistrado Monteagudo Valdez vot en fecha posterior, por declarar infundada la demanda, con fundamento de voto.

 

Por su parte, el magistrado Ochoa Cardich emiti un voto singular a favor de declarar fundada la demanda.

 

La Secretara del Pleno deja constancia de que la presente razn encabeza la sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razn en seal de conformidad.

                                                                                                                     

Flavio Retegui Apaza

Secretario Relator

 

SS.

 

MORALES SARAVIA

PACHECO ZERGA

GUTIRREZ TICSE

DOMNGUEZ HARO

MONTEAGUDO VALDEZ

OCHOA CARDICH


PLENO JURISDICCIONAL

 

 

Expediente 00001-2022-PI/TC

 

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

24 de noviembre de 2022

 

 

Caso de la regulacin del referndum

 

 

 

Poder Ejecutivo c. Congreso de la Repblica

 

 

Asunto

 

Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 31399, Ley que fortalece el proceso de aprobacin de leyes de reforma constitucional regulado en los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participacin y control ciudadanos.

 

 

 

 

Magistrados firmantes:

 

SS.

 

 

MORALES SARAVIA

PACHECO ZERGA

GUTIRREZ TICSE
DOMNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ

 

 

 

TABLA DE CONTENIDOS

 

Norma impugnada

Parmetro de control

Ley 31399

 

Constitucin Poltica del Per

-          Artculo 2, inciso 17,

-          Artculo 31,

-          Artculo 32,

-          Artculo 43,

-          Artculo 45,

-          Artculo 102, inciso 1,

-          Artculo 103,

-          Artculo 118, inciso 3,

-          Artculo 206

 

Convencin Americana sobre Derechos Humanos

 

-          Artculo 23, inciso 1, y 23, inciso 2

 

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

 

-          Artculo 25

 

 

 

I.                   ANTECEDENTES

 

A.        Petitorio Constitucional

 

B.         Debate Constitucional

 

B-1.       Demanda

 

B-2.       Contestacin de Demanda

 

II.                FUNDAMENTOS

 

1.         Delimitacin de la controversia

 

2.         Contenido normativo de la Ley 31399

 

3.         El Poder constituyente

 

3.1.      El Poder Constituyente Originario 

3.1.1.   El origen de un nuevo Estado (poder constituyente originario fundacional)

3.1.2. Cambio de rgimen poltico (poder constituyente originario refundacional)

3.1.3.   Pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto al Poder Constituyente Originario

 

3.2.      El Poder constituyente derivado: EL rgano revisor de la Constitucin

 

3.3.      El lugar del poder constituyente derivado en la democracia constitucional

 

4.         La asamblea constituyente como salida al problema del poder de reforma constitucional

 

5.         Reforma de la Constitucin de 1993

 

5.1.      Mecanismos para la reforma de la constitucin vigente

 

6.         El referndum en la Constitucin de 1993

 

7.         Anlisis de constitucionalidad formal de la Ley 31399

 

7.1.      Sobre la alegada vulneracin del artculo 206 de la Constitucin

7.2.      Sobre la alegada vulneracin del artculo 102.1 de la Constitucin

 

8.       Anlisis de constitucionalidad por el Fondo de la Ley 31399

 

8.1.      Sobre la alegada vulneracin del derecho de participacin poltica en la Constitucin y en el Bloque de constitucionalidad.

8.2.      Sobre la alegada vulneracin de los artculos 43 y 45 de la Constitucin.

8.3       Sobre la alegada vulneracin del artculo 103 de la Constitucin

8.4.      Sobre la alegada vulneracin del artculo 118.3 de la Constitucin

 

9.         La Constitucionalizacin de la participacin popular en la  Reforma de la Constitucin

 

 

 

III.             FALLO


 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 24 das del mes de noviembre de 2022, reunido el Tribunal Constitucional, en sesin del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga, Gutirrez Ticse, Domnguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Pacheco Zerga y Monteagudo Valdez, y el voto singular del magistrado Ochoa Cardich, que se agregan. Sin la participacin del magistrado Ferrero Costa.

 

I.                   ANTECEDENTES

 

A.        PETITORIO CONSTITUCIONAL

 

Con fecha 7 de febrero de 2022, el Poder Ejecutivo interpone demanda de inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley 31399, publicada el 30 de enero de 2022 en el diario oficial El Peruano, Ley que fortalece el proceso de aprobacin de leyes de reforma constitucional regulado en los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participacin y control ciudadanos, por considerar que contraviene lo dispuesto en los artculos 2.17, 31, 32, 43, 45, 102.1, 103, 118.3 y 206 de la Constitucin, as como el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el artculo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP).

 

Por su parte, con fecha 7 de junio de 2022, el apoderado especial del Congreso de la Repblica contesta la demanda negndola y contradicindola en todos sus extremos. Dicho escrito es firmado conjuntamente por los abogados Vctor Garca Toma y Anbal Quiroga Len.

 

B.        DEBATE CONSTITUCIONAL

 

Las partes presentan una serie de argumentos sobre la constitucionalidad de la norma impugnada que, a manera de resumen, se presentan a continuacin:

 

B-1.     DEMANDA

 

Los argumentos expuestos en la demanda son los siguientes:

 

-                     El procurador pblico del Poder Ejecutivo impugna, por razones de forma y de fondo, la totalidad de la Ley 31399, por cuanto dicha ley contravendra diversos artculos constitucionales, as como lo dispuesto en la CADH y el PIDCP respecto del derecho a la participacin poltica.

 

-                     En primer trmino, alega que esta sera la segunda oportunidad que tiene el Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre una ley del Congreso que limita el ejercicio del derecho a la participacin poltica a travs del referndum.

 

-                     Refiere que la primera vez se produjo en el ao 1996, a propsito de la demanda de inconstitucionalidad entablada contra la Ley 26592, que modific el artculo 16 de la Ley 26300, a fin de establecer que todo referndum deba ser aprobado de forma previa por el Congreso de la Repblica.

 

-                     Afirma que la Ley 26592, impugnada en aquella oportunidad, fue emitida con la finalidad de evitar una situacin concreta, esto es, que la ciudadana fuese convocada a referndum para pronunciarse sobre la Ley 26657, que permita, a travs de una interpretacin autntica del artculo 112 de la Constitucin, una segunda reeleccin de Alberto Fujimori.

 

-                     Aade que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su informe del ao 2000 sobre la Situacin de los derechos humanos en el Per, se pronunci sobre esta ley del Congreso de la Repblica que restringa el referndum, y dio cuenta de la interferencia estatal en el ejercicio efectivo del derecho a la participacin poltica de la ciudadana.

 

-                     Sostiene que, al igual que en el presente caso, se incorpor, a travs de una ley, un supuesto de improcedencia del referndum no previsto en la Constitucin.

 

-                     Asevera que, en aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional, contra la expresa voluntad de la mayora de sus miembros, se vio impedido, por el voto en minora de dos magistrados, de garantizar el derecho a la participacin poltica, a fin de que puedan pronunciarse, libre y democrticamente, sobre la precisin a la Constitucin realizada en aquel momento por el Congreso, mediante una ley de interpretacin autntica, respecto a la segunda reeleccin de Alberto Fujimori.

 

-                     Por ello, solicita que, en esta ocasin, el Tribunal se pronuncie sobre una ley que vuelve a limitar el derecho a la participacin directa en asuntos pblicos, al agregar requisitos, no previstos en la Constitucin, para la realizacin del referndum. En tal sentido, enfatiza que el voto en mayora de los cinco magistrados de aquel caso podra ser empleado para la resolucin de la presente controversia.

 

-                     En segundo trmino, la parte demandante hace referencia a los vicios de inconstitucionalidad formal en que habra incurrido la Ley 31399. Al respecto, asegura que toda propuesta normativa sobre lmites a los derechos polticos y sobre los supuestos en los cuales no procede el referndum como resultado de una iniciativa legislativa ciudadana, debe ser evaluada y analizada de acuerdo con el procedimiento de reforma constitucional (artculo 206 de la Constitucin).

 

-                     Sostiene que la Ley 31399 establece una restriccin a los derechos polticos, al agregar un supuesto de improcedencia del referndum (mediante la modificacin al artculo 40 de la Ley 26300) y un procedimiento para su convocatoria (artculo 44 de la misma ley) no prevista a nivel constitucional. Asimismo, afirma que se sigui, para su debate y aprobacin, la va establecida para la aprobacin de leyes ordinarias, al margen de la prevista para las reformas al texto constitucional. Por lo tanto, se contravendra el artculo 206 de la Constitucin.

 

-                     El demandante aduce que la Ley 31399 vulnera la competencia del Congreso, establecida en el artculo 102.1 de la Constitucin. Alega que en el trmite de aprobacin de dicha ley se ha utilizado la competencia del legislativo para realizar precisiones respecto a una materia de ndole constitucional, y ha establecido restricciones al ejercicio del derecho de referndum y a las reglas sobre su convocatoria, ms all de lo previsto en el artculo 32 de la Constitucin. Por ello, concluye que dicha actuacin excedera las competencias normativas del legislador ordinario.

 

-                     Por otro lado, el demandante sostiene que la Ley 31399 ha sido emitida con la nica finalidad de evitar un hecho concreto, como el desarrollo de iniciativas ciudadanas orientadas a la aprobacin de una ley, va referndum, que permita la convocatoria a una asamblea constituyente para la elaboracin de un nuevo texto constitucional.

 

-                     Sobre ello, el demandante menciona que diversos proyectos de iniciativa legal ciudadana sobre dicha materia han sido presentados ante la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), con la finalidad de obtener el respectivo Kit electoral para referndum, que permita el inicio de recoleccin de firmas.

 

-                     Al respecto, precisa que la demanda no tiene como objetivo plantear un debate sobre el contenido especfico de tales iniciativas ciudadanas, sino el cuestionamiento de una ley cuya finalidad es impedir, de forma inconstitucional, que aquellas sean sometidas a referndum.

 

-                     Por ello, la parte demandante alega que la Ley 31399 vulnera el principio de generalidad de las leyes, establecido en el artculo 103 de la Constitucin.

 

-                     En tercer lugar, en cuanto a los alegados vicios de inconstitucionalidad por el fondo, la parte demandante precisa que la cuestionada norma vulnera el derecho a la participacin poltica, reconocido en los artculos 2.17, 31 y 32 de la Constitucin, por cuanto establece un supuesto adicional de improcedencia del referndum no previsto en el artculo 32 de la Constitucin, y condiciona cualquier referndum a la aprobacin previa por parte del Congreso.

 

-                     La parte demandante manifiesta que toda interpretacin constitucional sobre el referndum debe considerar que dicha institucin complementa el rgimen representativo previsto en la Constitucin. Acota que el Congreso de la Repblica no puede aprobar normas que limiten inconstitucionalmente el ejercicio del referndum y menoscaben la democracia directa.

 

-                     Del mismo modo, el procurador pblico del Poder Ejecutivo sostiene que la ley impugnada vulnera el artculo 23 de la CADH y del artculo 25 del PIDCP. Al respecto, anota que, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, corresponde al Tribunal Constitucional realizar un control de convencionalidad de la Ley 31399, toda vez que establece restricciones indebidas al ejercicio del derecho a la participacin poltica directa a travs del referndum, contraviniendo los mencionados instrumentos internacionales de derechos humanos, vinculantes para el Estado peruano.

 

-                     En la demanda tambin se resalta que la democracia constituye un pilar fundamental del Estado constitucional y de la defensa de los derechos humanos, incluyendo el derecho a la participacin poltica, el cual debe ser fortalecido a fin de garantizar la participacin ciudadana en la adopcin de decisiones de inters nacional.

 

-                     En consecuencia, enfatiza que la Ley 31399 vulnera el principio democrtico (artculo 43 de la Constitucin) y el principio de soberana popular (artculo 45 de la Constitucin), debido a que impide a la poblacin pronunciarse de manera directa sobre propuestas normativas de iniciativa ciudadana.

 

-                     Por ltimo, el demandante expone que, con la finalidad de alcanzar el desarrollo integral del pas, mediante el Decreto Supremo 164-2021-PCM se aprob la Poltica General de Gobierno para el periodo 2021-2026, en concordancia con el artculo 4.1 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, y artculo 7.1 del Decreto Supremo 29-2018-PCM.

 

-                     En atencin a ello, el procurador pblico del Poder Ejecutivo refiere que la ley cuestionada contraviene la competencia del presidente de la Repblica para dirigir la Poltica general del Gobierno, reconocida en el artculo 118. 3 de la Constitucin, debido a que se impide al Poder Ejecutivo dar cumplimiento al lineamiento 6.1 de dicha poltica concerniente al perodo 2021-2026, sobre el fortalecimiento del sistema democrtico y, especficamente, la consolidacin de la institucionalidad democrtica, la gobernabilidad y la participacin poltica de los ciudadanos.

 

-                     Por tales consideraciones, la parte demandante solicita a este Tribunal que se declare la inconstitucionalidad de la Ley 31399.

 

B-2.     CONTESTACIN DE LA DEMANDA

 

Los argumentos expuestos en la contestacin de la demanda son los siguientes:

 

-                     El apoderado especial del Congreso comienza analizando el artculo 206 de la Constitucin y sostiene que la reforma constitucional est sujeta a lmites materiales (explcitos e implcitos) y formales, segn lo desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

 

-                     Al respecto, afirma que los lmites materiales aluden a los principios supremos del ordenamiento que no pueden ser objeto de modificacin por el poder reformador de la Constitucin. Por otra parte, destaca que los lmites formales del poder reformador dan cuenta de los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitucin para llevar a cabo la reforma del texto constitucional, y que han sido abordados en el fundamento 72 de la Sentencia 00014-2002-PI/TC.

 

-                     En tal sentido, sostiene que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la existencia de dichos lmites formales permite considerar que el rol cumplido por el Poder de Reforma Constitucional no es, ni puede ser, el mismo que el del Poder Constituyente, que es por definicin plenipotenciario. Se trata, por consiguiente, de un rgano constituido y, como tal, potencialmente condicionado (pgina 4 del escrito que contiene la contestacin de demanda, punto 11).

 

-                     Alega que una interpretacin sistemtica del artculo 32.1 y del artculo 206 de la Constitucin permite concluir que el cauce de la reforma total o parcial de la Constitucin, inclusive la que se pueda efectuar a travs del referndum, requiere de la aprobacin del Congreso, como Poder Constituyente Derivado.

 

-                     En cuanto a los alegados vicios de inconstitucionalidad por la forma, el apoderado especial del Congreso sostiene que la ley impugnada no ha vulnerado el artculo 206 de la Constitucin, por cuanto no se trata de una ley de reforma constitucional.

 

-                     Al respecto, precisa que la modificacin del artculo 40 de la Ley 26300 solo se refiere al supuesto de improcedencia del referndum que ya se encuentra previsto en la Constitucin, para el caso de la reforma total o parcial.

 

-                     Aduce que, segn el texto constitucional, procede el referndum sobre toda reforma constitucional, total o parcial, aprobada por el Congreso, con la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, salvo que en el procedimiento de reforma el acuerdo parlamentario se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas.

 

-                     Sin embargo, menciona que el Congreso puede disponer que el Poder Ejecutivo convoque a referndum en aquellos casos en los que la primera votacin haya superado los dos tercios del nmero legal de parlamentarios, como ocurri en el ao 2018. Indica, adems, que el supuesto de improcedencia del referndum tambin se encuentra previsto en el literal a del artculo 39 de la Ley 26300. Por ello, concluye que la Ley 31399 no modifica el artculo 32 de la Constitucin.

 

-                     Con relacin a la modificacin del artculo 44 de la Ley 26300, explica que antes de su entrada en vigencia, dicha disposicin haba establecido como regla general que la autoridad electoral era competente para convocar a referndum en los casos promovidos por ciudadanos.

 

-                     Aade que, de acuerdo con la Constitucin, es posible comprender que, para su reforma total o parcial, el Congreso tiene la iniciativa de referndum y que el presidente de la Repblica puede ser la autoridad encargada de convocarlo.

 

-                     Por ello, descarta que la ley impugnada, en cuanto modifica el artculo 44 de la Ley 26300, reforme o vulnere la Constitucin.

 

-                     Al respecto, expone que la norma sometida a control es una ley de desarrollo constitucional que regula el referndum para la reforma total o parcial de la Constitucin, de acuerdo con lo establecido en los artculos 2.17, 32 y 206 de la Constitucin.

 

-                     Sobre ello, indica que la ley impugnada dota de contenido legislativo al lmite formal de la reforma constitucional, previsto en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin.

 

-                     As, dicha norma precisa el procedimiento a seguir para someter a referndum materias relacionadas con la reforma total o parcial, con lo cual se evitara que el debate sobre tales temas sea utilizado como instrumento poltico por los gobiernos de turno en su permanente pugna con el Congreso, como ha sido caracterstico de la ltima dcada.

 

-                     Expresa que la ley controlada precisa tambin que corresponde al presidente de la Repblica convocar a referndum, en caso de reformar total o parcial la Constitucin, por expresa disposicin del Congreso, en el marco de lo previsto en su artculo 206.

 

-                     En suma, alega que la ley impugnada es una concrecin legislativa del lmite formal previsto en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin, para el caso de la utilizacin del referndum en la reforma total o parcial, y establece precisiones y lmites razonables para su ejercicio.

 

-                     Asevera que resulta inexacto lo afirmado en la demanda -en el sentido de que el artculo nico de la ley impugnada ha introducido un supuesto de improcedencia del referndum no previsto en la Constitucin-, puesto que dicho supuesto concretiza el lmite formal del artculo 206, antes referido, que asigna los roles que corresponden al Congreso y al pueblo como titulares del Poder Constituyente Derivado en los procesos de reforma a travs del referndum; lo que conlleva a reafirmar a nivel legislativo su plena vigencia.

 

-                     Aduce que dicho supuesto de improcedencia rige nicamente para el referndum que verse sobre reforma total o parcial de la Constitucin, conforme prev el artculo 32.1 de la Norma Fundamental, y no para aquellos referendos que se celebren con respecto a otras materias reguladas por dicho artculo, como se resalta en el propio ttulo de la ley impugnada.

 

-                     Asegura que, al no tratarse de una ley de reforma, dicha ley se ci estrictamente al procedimiento parlamentario de expedicin de leyes, conforme a la Constitucin y el Reglamento del Congreso.

 

-                     Sobre la alegada vulneracin del artculo 102.1 de la Constitucin, (relacionado con las atribuciones normativas del Congreso), el apoderado especial del Poder Legislativo sostiene que dicho argumento carece totalmente de asidero, puesto que en el orden jurdico peruano no existe, a su criterio, ninguna norma ni interpretacin del Tribunal Constitucional que impida expedir normas de desarrollo constitucional.

 

-                     A ello agrega que resulta plenamente compatible con la Constitucin la expedicin de leyes de desarrollo constitucional que, partiendo de ella, establezcan precisiones y limitaciones razonables a la legislacin vigente, como fue destacado en los fundamentos adicionales al voto singular conjunto emitido en el Expediente 00032-2021-PI/TC; lo que resulta ms atendible si se tienen en cuenta los lmites formales a la reforma constitucional establecidos en el primer prrafo del artculo 206 del texto constitucional.

 

-                     As, afirma que el artculo nico de la ley impugnada constituye una norma de desarrollo constitucional, expedida en ejercicio legtimo de las atribuciones legislativas del Congreso, segn los artculos 102.1 y 106 de la Constitucin, lo que, a su vez, hace resaltar la primaca del artculo 206 de la Norma Fundamental ante la falta de precisin del texto original del artculo 40 de la Ley 26300, que poda dar lugar a interpretaciones totalmente contrarias a la Constitucin sobre la aplicacin del referndum para la reforma constitucional total o parcial.

 

-                     Concluye entonces que la ley impugnada es una ley de desarrollo que regula el referndum para la reforma total o parcial de la Constitucin, sobre la base de lo establecido en los artculos 2.17, 32 y 206 de la Norma Fundamental.  

 

-                     En cuanto a la supuesta vulneracin del artculo 103 de la Constitucin, la parte demandada manifiesta que el anlisis de las condiciones para el establecimiento de una regla de diferenciacin en materia de referndum para la reforma total o parcial de la Constitucin, revela que la intervencin legislativa realizada por la ley impugnada se encuentra plenamente justificada, por cuanto se orienta a un fin constitucionalmente vlido, como es asegurar la plena vigencia de los lmites formales a la reforma constitucional establecidos en el artculo 206 de la Carta Poltica.

 

-                     Adems, el apoderado especial del Congreso destaca que dicha intervencin se refiere solo a la reforma total o parcial de la Constitucin, y no al referndum concebido de manera genrica. Por ello, resultaba estrictamente razonable y adecuado precisar los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, a fin de ajustarlos al texto vigente del primer prrafo del artculo 206, para reafirmar la improcedencia del referndum que no se cia a dichos lmites y precisando la autoridad que debe convocarlo cuando se refiera a la reforma constitucional.

 

-                     Asimismo, subraya la existencia de una estricta concordancia lgica entre el fin perseguido y el medio empleado y, precisamente por ello, considera que la ley impugnada no vulnera el artculo 103 de la Constitucin.

 

-                     En relacin con los vicios de inconstitucionalidad por el fondo, y especficamente, respecto a la alegada vulneracin del derecho a la participacin poltica a travs del referndum reconocido en los artculos 2.17, 31 y 32 de la Constitucin, indica que el referndum es la expresin tpica de pronunciamiento popular, a travs del cual el pueblo ejerce su potestad decisoria, en va consultiva o deliberativa.

 

-                     Anota que a travs del sufragio se ratifica o desaprueba, con carcter definitivo, expresiones normativas generadas por los rganos representativos del Estado, y que el referndum es una de las ms importantes manifestaciones de la democracia directa.

 

-                     Mediante el referndum -menciona- se crean, modifican, adicionan, abrogan o derogan normas jurdicas y se trasladan las decisiones de la democracia representativa a la democracia directa. Y se clasifica segn sus efectos jurdicos (constitutivo, modificativo, abrogativo o derogatorio), su naturaleza jurdica (obligatorio o facultativo), su origen (popular o gubernamental), su eficacia jurdica (decisorio y vinculante, cuando se le emplea para ratificar o rectificar una decisin ya adoptada) y su materia (constituyente y legislativo).

 

-                     Asevera que existen las siguientes vas de participacin ciudadana, segn los artculos 32 y 206 de la Constitucin y la sentencia emitida en el Expediente 00014-2002-PI/TC: i) iniciativa de reforma constitucional de la ciudadana, equivalente al 0.3% de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral; ii) referndum ratificatorio de proyecto de ley de reforma, aprobado por 66 votos en el Congreso y iii) consulta adicional a la ciudadana, mediante referndum, respecto del proyecto de ley de reforma constitucional, aprobado por una votacin superior a los 2/3 del nmero legal de Congresistas.

 

-                     Precisa que el referndum no debe ser identificado con la figura del plebiscito, donde lo poltico excede en importancia a lo estrictamente jurdico. Y que el referndum no normativo implcitamente contiene las caractersticas del plebiscito, al solicitar la intervencin directa de la ciudadana para que adopte una determinacin poltica, lo que no se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento.

 

-                     Aduce que el Poder Constituyente puede llevar a cabo una reforma parcial o total (nueva Constitucin). Y que el artculo 32 de la Norma Fundamental () ha constitucionalizado concurrentemente la funcin constituyente a cargo del Congreso de la Repblica y el Poder Constituyente cuya titularidad est a cargo del Estado (pgina 45 del escrito que contiene la contestacin de demanda, punto 146).

 

-                     Manifiesta que la ley controlada se refiere a un supuesto de improcedencia del referndum para el caso de la reforma total o parcial de la Constitucin, conforme a sus artculos 32.1 y 206 (primer prrafo) y al artculo 39 literal a de la Ley 26300. Y busca fortalecer el proceso de aprobacin de leyes de reforma constitucional, regulado en los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, complementando y desarrollando el lmite formal el artculo 206 de la Constitucin.

 

-                     Por ello, a su criterio, la ley impugnada reafirma la vigencia del artculo 206 de la Constitucin frente a la accin de algunos sectores interesados en convocar a una Asamblea Constituyente, que redacte una nueva Constitucin, en cuyo empeo prescinden de los lmites formales establecidos por la Constitucin vigente y pretenden utilizar mecanismos plebiscitarios. En tal sentido, considera saludable que el Ejecutivo haya presentado el Proyecto de Ley 1840/2021-PE, con el objetivo explcito de que el Congreso debata y apruebe su propuesta y sea consultada a la ciudadana a travs de referndum en el acto electoral de las Elecciones Regionales y Municipales 2022.

 

-                     Sostiene que el artculo 2.17 reconoce derechos de participacin que se ejercen conforme a ley. Reitera que la ley impugnada no es aplicable a los referendos sobre materias distintas a las contempladas en el artculo 32.1 de la Constitucin. Y concluye que no existe ninguna intervencin ilegtima en el derecho de participacin ciudadana ni un despojo del contenido del referndum con la entrada en vigor de la Ley 31399.

 

-                     Sobre la alegada vulneracin del artculo 23 de la CADH y del artculo 25 del PIDCP, refiere que la parte demandante no ha expresado ningn hecho o argumento que acredite la vulneracin de los instrumentos internacionales, que no sea el establecimiento de restricciones indebidas al ejercicio del derecho a la participacin poltica directa a travs del referndum, que no concurren en el caso de la ley impugnada.

 

-                     Respecto a la supuesta vulneracin de los artculos 43 y 45 de la Constitucin, asevera que se trata de lmites legtimos que encauzan el referndum como mecanismo de reforma constitucional, en cumplimiento de los artculos 2.17, 31 y 206 (primer prrafo) de la Constitucin, y que la competencia para ejercer el poder de reforma constitucional nicamente la tienen el Congreso y el pueblo mediante referndum, exclusivamente en la forma que contempla el referido artculo 206 de la Norma Fundamental.

 

-                     Finalmente, respecto a la presunta vulneracin del artculo 118.3 de la Constitucin, enfatiza que dicho cuestionamiento carece de sustento y acota que evidencia una imprecisa delimitacin conceptual entre normas jurdicas y polticas pblicas nacionales, por cuanto la ejecucin de polticas pblicas est en un plano distinto del plano de las normas jurdicas.

 

II.        FUNDAMENTOS

 

1.       Delimitacin de la controversia

 

1.                  En el presente caso se cuestiona la totalidad de la Ley 31399, Ley que fortalece el proceso de aprobacin de leyes de reforma constitucional regulado en los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participacin y control ciudadanos, toda vez que contravendra la Constitucin por la forma y por el fondo.

 

2.                  En relacin con tales vicios, la parte demandante alega que la ley sometida a control vulnerara los artculos 2.17, 31, 32, 43, 45, 102.1, 103, 118.3 y 206 de la Constitucin, el artculo 23 de la CADH y el artculo 25 del PIDCP.

 

3.                  A fin de resolver la presente controversia, este Tribunal Constitucional considera indispensable comenzar determinando el contenido normativo de la ley sometida a control, para luego analizar diversos aspectos relacionados con el proceso de reforma de la Constitucin y la convocatoria a referndum con dicha finalidad y, por ltimo, examinar las razones impugnatorias concretamente planteadas.

 

2.       Contenido normativo de la Ley 31399

 

4.                  La Ley 31399 consta de un artculo nico, que expresamente modifica los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participacin y control ciudadanos.

 

5.                  Con respecto a la primera modificatoria, la ley establece lo siguiente:

Artculo 40.- Improcedencia de referndum

No pueden someterse a referndum las materias y normas a que se refiere el segundo prrafo del artculo 32 de la Constitucin, ni aquellas que no se tramiten segn el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica.

 

6.                  Con relacin a la segunda modificatoria, dicha ley ha dispuesto que:

Artculo 44.- Autoridad que convoca a referndum

La convocatoria a referndum corresponde efectuarla a la autoridad electoral en plazo no mayor de cuatro meses despus de acreditadas las respectivas iniciativas, salvo que se trate de una reforma constitucional, en cuyo caso es convocado por el presidente de la Repblica, por disposicin del Congreso, de conformidad con el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica.

 

7.                  Respecto a la primera modificatoria, queda claro que a diferencia de lo previsto en el texto original del artculo 40 de la Ley 26300, la disposicin impugnada en el presente proceso ha aadido el siguiente texto:

 

() ni aquellas que no se tramiten segn el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica.

 

8.                  La disposicin cuestionada, entonces, conserva la prohibicin de someter a referndum las materias y normas a que se refiere el segundo prrafo del artculo 32 de la Constitucin y aade la prohibicin de someter a referndum las materias y normas que no se tramiten segn el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica.

 

9.                  En relacin con la segunda modificatoria detallada supra, la disposicin sometida a control ha agregado la siguiente frase:

 

() salvo que se trate de una reforma constitucional, en cuyo caso es convocado por el presidente de la Repblica, por disposicin del Congreso, de conformidad con el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica.

 

10.              Al respecto, se advierte que la disposicin conserva la convocatoria a referndum por parte de la autoridad electoral, pero introduce una excepcin para el supuesto de reformas constitucionales, en cuyo caso la convocatoria a referndum pasar a realizarla el Poder Ejecutivo por disposicin del Congreso.

 

11.              Como paso previo a analizar los alegatos de las partes respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artculo nico de la Ley 31399, este Tribunal considera indispensable abordar diversas materias jurdico-constitucionales, como las vinculadas con el Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente Derivado, la Asamblea Constituyente en el derecho comparado, la reforma de la Constitucin y el referndum en una democracia representativa, entre otros.

 

 

 

3.         El Poder constituyente

 

12.              El surgimiento del Estado democrtico liberal tuvo como una de sus consecuencias la redefinicin del concepto de Constitucin, y del rgano competente para su concrecin y reforma.

 

13.              Desde Sieys se ha diferenciado entre el Poder Constituyente y los Poderes Constituidos; es decir, entre la potestad de dar una Constitucin que disea y atribuye competencia a los Poderes Constituidos, y la de ejercer funciones legislativas, ejecutivas, de imparticin de justicia, entre otras, bajo dicho marco constitucional.

 

14.              Asimismo, el Poder Constituyente puede presentarse en dos momentos:

 

a)              en el origen del Estado, o

b)             en el momento de su refundacin sobre nuevas bases de dicho Estado.

 

Por otra parte, tambin puede desarrollarse la actividad constituyente como poder de reforma.

 

15.              Al respecto Orbegoso Venegas seala que el Poder Constituyente tiene un carcter formal y material. El primero, es aquel que se instituye y funciona con el objeto de dar una Constitucin a un Estado que nace por primera vez o que ha decidido cambiar de Constitucin. El carcter material del Poder Constituyente est determinado por el objeto de normacin o la materia constitucional, esto es la funcin por s misma y en cuanto se legisla materia constitucional que por principio corresponde al Poder Constituyente ([1]).

 

16.              Esta cuestin, que debe ser analizada para determinar el alcance de la ley impugnada, impone distinguir entre el denominado Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente Derivado.

 

3.1       El Poder constituyente originario 

 

17.              El Poder Constituyente -expresa Hernndez Valle ([2])-, aparece cuando surge un Estado a la vida jurdica, o bien cuando rompe el orden constitucional por un hecho ilegtimo respecto del ordenamiento jurdico; verbigracia, un golpe de Estado, una revolucin, un cuartelazo, etc. Para que ello ocurra, siguiendo a Snchez Viamonte ([3]), deben concurrir tres presupuestos: el Acto Constituyente, el Poder Constituyente y la Constitucin.

 

18.              As pues, el poder que crea una Constitucin es un Poder Constituyente Originario, omnipotente, sin lmites jurdicos, y eminentemente poltico. A diferencia de los Poderes Constituidos, que son diseados con competencias limitadas, el Poder Constituyente Originario es un poder creador que rompe las barreras de la juridicidad, ya que su fuente no est en una regla preestablecida, sino en el acto popular que, cual sinergia social, se consuma.

 

19.              Si esto es as, entonces el Poder Constituyente Originario no puede ser invocado sino de manera extraordinaria, o bien en la fundacin de un nuevo Estado, o en la refundacin de uno ya constituido; y ello implica una conexidad entre el acto poltico, su legitimidad ciudadana y la emisin del documento constitucional.

 

20.              De lo anterior se desprende que un Poder Constituido se encuentra impedido de elaborar una Constitucin, y no est facultado para modificar o alterar el marco de ejercicio del poder que le ha sido asignado. En cambio, el Poder Constituyente Originario implica una participacin popular que es fundante de un nuevo orden poltico y jurdico, ya sea que esto suceda en el origen o con posterioridad, cuando se cambien radicalmente las bases de su ordenamiento y que todos los destinatarios debern aceptar, respetar y cumplir.

 

21.              Por lo hasta aqu expuesto, el Poder Constituyente Originario es la forma ms importante de participacin poltica con que cuentan los ciudadanos de un Estado y el resultado de su actuacin no es otro que la emergencia de una nueva Constitucin. El Poder Constituyente Originario y la Constitucin aparecen como un binomio inescindible.

 

22.              Corresponde ahora detenerse en el ejercicio de la fuerza poltica del Poder Constituyente Originario, la que puede llevarse a cabo en distintos escenarios: i) cuando se origina jurdicamente un nuevo Estado, donde el Poder Constituyente Originario es fundacional; y ii) cuando se produce un cambio de rgimen jurdico, al que se le denomina Poder Constituyente Originario Refundacional.

 

3.1.1.   El origen de un nuevo Estado (poder constituyente originario fundacional)

 

23.              Un primer supuesto de manifestacin del Poder Constituyente Originario es el relacionado con el origen de un nuevo Estado, que pasar a contar con una Constitucin que establezca su marco jurdico interno.

 

24.              En tal sentido, dicho poder es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del Estado, para darle nacimiento y estructura ([4]). Por ello, en este supuesto, el Poder Constituyente Originario aparece como una fuente de creacin de una primera Constitucin para un nuevo Estado.

 

25.              Asimismo, corresponde destacar que existen diversos procesos relacionados con la formacin de los Estados, los cuales pueden formarse como consecuencia de la decisin popular de independizar su territorio (como sucedi as con las colonias americanas de Espaa y de Portugal), o luego de la decisin de los pueblos de continuar su existencia de forma separada (como ocurri con Checoslovaquia en 1992, cuya escisin dio lugar a la Repblica Checa y a Eslovaquia).

 

26.              Ms all del caso concreto o las particularidades que caractericen la formacin de un nuevo Estado, lo cierto es que en cada caso se necesitar de una Constitucin que lo organice y estructure jurdicamente, de acuerdo con los fines, valores y principios bsicos que se establezcan.

 

3.1.2.   Cambio de rgimen poltico (poder constituyente originario refundacional)

 

27.              El segundo escenario de aparicin del Poder Constituyente Originario es cuando se refunda jurdicamente un Estado preexistente. En este supuesto, el Poder Constituyente es una fuerza transformadora, cuyo efecto es el establecimiento de un orden constitucional distinto del anterior, sobre la base de nuevos supuestos, sean estos polticos, sociales, econmicos, culturales o propiamente jurdicos.

 

28.              Ejemplos de la obra del Poder Constituyente Originario Refundacional son la Constitucin de la Repblica Espaola de 1931 y, dcadas despus, el regreso de la monarqua en la Constitucin Espaola de 1978. Asimismo, otro ejemplo se halla en el caso de la Constitucin de la Repblica Italiana de 1949, que dej sin efecto el Estatuto Albertino de 1848, ley fundamental de impronta monrquica, que sigui rigiendo durante el perodo fascista.

 

29.              En el Per, tanto con la Constitucin de 1979 como la vigente de 1993, se advierte que la fuente del Poder Constituyente no radica en el derecho, sino en el acto poltico per se (hechos prejurdicos), puesto que la primera no sigui el procedimiento de reforma previsto en la Carta de 1933, y la segunda tampoco respet el procedimiento de reforma sealado en la Carta de 1979.

 

30.              No obstante, en estos casos, como es evidente, el Estado ya est formado, pero la voluntad popular decide transformar las bases mismas del sistema poltico fuera de los mecanismos estipulados por la Constitucin, y el resultado es un Estado bajo una nueva estructura diseada libremente por el constituyente.

 

3.1.3.   Pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto al Poder Constituyente Originario

 

31.              Este Tribunal, en pronunciamientos anteriores, tambin dej establecidas ciertas consideraciones sobre el Poder Constituyente Originario. Entre ellos cabe destacar las Sentencias 00014-2002-PI/TC, 00014-2003-PI/TC y 00050-2004-PI/TC y acumulados.

 

32.              En el primero de dichos casos, el Tribunal Constitucional sostuvo que el Poder Constituyente es un representante plenipotenciario del pueblo, nico en su gnero, capaz de crear un nuevo orden constitucional, de dotarlo de sentido, de impregnarlo de valores materiales y, tambin, de poner fin al orden constitucional precedente, en caso exista (fundamento 63). Este es el denominado Poder Constituyente Originario, cuya fuerza y autoridad son evidentemente polticas, siendo el pueblo el nico titular de la soberana y su decisin fundamenta el poder del constituyente (fundamento 58).

 

33.              As, este Tribunal sostuvo que la Constitucin es creacin del Poder Constituyente y norma jurdica fundamental, por ser la depositaria objetiva de sus intenciones, tanto respecto al reconocimiento de los derechos de la persona como para establecer la organizacin del Estado (fundamento 58). La razn de esta modalidad es el propsito de dotar de una primera Constitucin al nuevo Estado o dotar de una nueva Constitucin al Estado preexistente, supuesto este ltimo donde dicho poder despliega su fuerza transformadora (fundamento 59), la misma que opera ante nuevos supuestos polticos, econmicos, sociales, culturales, etc., sobre los que se asentar -precisamente- la nueva Constitucin.

 

34.              Adems, el Tribunal tambin se refiri a las caractersticas del Poder Constituyente Originario, el cual goza, principalmente, de tres caractersticas:

 

a)              Es nico y omnmodo, porque no puede ser reemplazado en el ejercicio de sus funciones por otro poder ni admite ningn poder paralelo.

 

b)             Es extraordinario, por cuanto sus responsabilidades son excepcionales, pues pueden presentarse en momentos o circunstancias histricas especficas.

 

c)              Es ilimitado, ya que asume plenipotenciariamente todas sus facultades sin restricciones, salvo las directamente vinculadas con las valoraciones sociales dominantes (Sentencia 00014-2002-PI/TC, fundamento 60).

 

35.              Por su parte, en la Sentencia 00014-2003-PI/TC, se reiter que al Poder Constituyente Originario no se le pueden imponer lmites formales, pues se encuentra ms all del Derecho positivo, y -siendo un poder extra ordinem- se fundamenta en s mismo y en las valoraciones sociales dominantes (fundamento 17). Lo anterior significa tambin que la elaboracin de la Constitucin no se encuentra sujeta a normas que disciplinen su proceso de creacin toda vez que dicha obra, es algo que se autoimpone el Poder Constituyente (Sentencia 00014-2003-PI/TC, fundamento 19).

 

36.              Esta idea de Poder Constituyente Originario, como previo y sin control jurdico, o como entidad nica, extraordinaria e ilimitada formalmente, fue destacada tambin en la Sentencia 00050-2004-PI/TC, fundamento 17.

 

37.              Las caractersticas anotadas, como se ver a continuacin, distinguen y separan al Poder Constituyente Originario del denominado Poder Constituyente Derivado. 

 

3.2.      El Poder constituyente Derivado: EL rgano revisor de la Constitucin

 

38.              A diferencia del Poder Constituyente Originario, analizado supra, el Poder Constituyente Derivado alude a la competencia para reformar la Constitucin, bajo los alcances y lmites que ella misma establezca; en una lgica conforme a la cual, si bien las constituciones tienen una vocacin de permanencia y estabilidad, tambin incorporan clusulas que hacen viable su reforma por medio de mecanismos especiales. As, mientras se ha remarcado que el Poder Constituyente Originario carece de lmites jurdicos, en cambio el Poder Constituyente Derivado (o poder de reforma) se encuentra siempre reglado, por cuanto se trata de un Poder Constituido.

 

39.              Ahora bien, dicha distincin hace que en la dogmtica actual no solo se distinga entre el Poder Constituyente y los Poderes Constituidos, sino adems entre Poderes Constituidos primarios y Poderes Constituidos secundarios, siguiendo la propuesta de Carpizo.

 

40.              Para el profesor mexicano, los Poderes Constituidos primarios son el rgano revisor de la Constitucin y el Tribunal Constitucional, y precisa sobre el primero que

 

El rgano revisor de la Constitucin -prosigue el extinto jurista mexicano- es jerrquicamente superior o goza de esa competencia superior a los rganos o poderes secundarios, en virtud de que puede alterar la estructura, integracin y funciones de los segundos, e incluso los puede crear como el caso de los rganos constitucionales autnomos. Al contrario, estos ltimos no poseen ninguna facultad respecto al rgano revisor de la Constitucin ([5]).

 

41.              El poder de reforma se refiere, entonces, a la facultad de revisin de la Constitucin, funcin que es encargada por el constituyente a uno de los Poderes Constituidos. En el caso peruano, como en la mayor parte de las democracias occidentales, el poder revisor de la Constitucin se ha otorgado al Congreso de la Repblica.

 

42.              Ahora bien, se ha expresado que el rgano revisor es un Poder Constituido Primario, al igual que el Tribunal Constitucional, sobre el que Carpizo asevera que

 

Mientras la funcin primordial del tribunal es la defensa de la Constitucin, controlando la constitucionalidad de normas y actos de los poderes constituidos secundarios, as como sus conflictos, su decisin debe desprenderse de una interpretacin correcta o adecuada de la Constitucin; en cambio, la funcin del rgano revisor es actualizar la propia obra del Poder Constituyente, alterando, reformando o adicionando a la Constitucin, creando algo nuevo aunque no tenga antecedentes en ese orden jurdico. Desde luego, alterar, reformar o adicionar es algo completamente diverso de sustituir o destruir. La importancia de esta funcin resalta en las diversas denominaciones que ha recibido, aunque sean errneas por no corresponder a su naturaleza de poder constituido, tales como Poder Constituyente permanente y Poder Constituyente constituido (pouvoir constituant institu).

 

43.              Entonces, al ser el Poder Constituyente Derivado un poder jurdicamente limitado, hay cauces procedimentales preestablecidos que la reforma de la Constitucin deber obligatoriamente observar. Pero qu duda cabe que su connotacin como constituyente por delegacin le otorga una amplia potestad para actualizar, modificar, suprimir, regular, las demandas que se configuren con el paso del tiempo; tal como ha ocurrido en todos los sistemas constitucionales, en donde los Textos Supremos se han ido adaptando a las necesidades de cada sociedad, como se advierte, acaso con mayor duracin, en las Constituciones de los Estados Unidos (1787) y de Blgica (1831).

 

3.3.      EL LUGAR DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

 

44.              La cuestin central radica en establecer el lugar poltico de la reforma constitucional en el marco de la democracia de tipo constitucional. Al respecto, Loewenstein asevera que

 

() la ideologa del estado constitucional democrtico exige que para la competencia para la reforma constitucional no slo sea el monopolio de un nico detentador del poder, si no que debe de estar lo ms distribuida posible. Todos los detentadores legtimos del poder -gobierno, parlamento y pueblo organizado como electorado- deben poder participar en ella, a travs de la mxima dispersin de esta participacin, la reforma constitucional realizada requiere el ms amplio consenso y, con ello, la ms elevada legitimidad. si se permite expresar el problema de la situacin del pouvoir constituant en forma de mxima se podra decir: soberano es aquel entre los detentadores del poder que decide sobre la reforma constitucional. El material de derecho comparado hasta permite sacar la conclusin de que a partir de la tcnica de reforma constitucional aplicada respectivamente se puede deducir el carcter poltico del rgimen. All, donde tanto la competencia para iniciar la reforma como la capacidad para llevarlo a cabo radica fundamentalmente en el ejecutivo, se trata de una forma de gobierno autoritario ([6]).

 

45.              Precisamente, una vez constituido el Estado o concretizada una refundacin, la proyeccin de la Carta Constitucional intenta perdurar en el tiempo, y surge all el problema de la perdurabilidad de la Constitucin frente a nuevas realidades. Entonces, con la finalidad de evitar el surgimiento de un nuevo Poder Constituyente Originario en va de quiebra del ordenamiento jurdico, el Constituyente Derivado es el que debe cumplir ese rol de adaptacin, razn por la cual es importante dotarlo de las condiciones necesarias para cumplir su finalidad revisora de la Constitucin.

 

Dems est recordar cmo es que una Constitucin como la de los Estados Unidos -donde no participaron ni las mujeres, ni los afroamericanos ni los hombres sin tierras- ha perdurado a lo largo del tiempo gracias a la reforma constitucional (enmiendas) que es responsable de sus permanentes actualizaciones.

 

Similar situacin ha ocurrido en Amrica Latina, donde Ferreyra -a partir del contexto argentino- sostiene que:

 

(e)l poder de reforma se ejercita para modificar un sistema constitucional creando, suprimiendo o agregando nuevas disposiciones. Es un poder eminentemente poltico porque crea Derecho Constitucional, sometido a reglas de competencia predeterminadas. Admitindose que las constituciones no son eternas sino tan slo permanentes, esta ventana al futuro es abierta () ([7]).

 

46.              Lo expuesto demuestra, en principio, que el rgano revisor de la Constitucin es por naturaleza, el Parlamento, rgano que -en el correlato de la doctrina de la separacin de poderes- materializa el mandato representativo. Sin embargo, ello no implica que, en atencin a la importancia de la reforma constitucional, esta deba estar diseada de forma tal que haya una participacin colectiva que la democratice con mayor alcance entre los diferentes grupos sociales de la comunidad. Gobierno y pueblo deben tener libertad de iniciativa, y debe permitirse frmulas de participacin colectiva en su aprobacin, como una forma de legitimacin mayoritaria.

 

47.              En el caso peruano, el artculo 206 de la Constitucin prev el poder de revisin constitucional y combina dicho nivel de participacin al permitir que: i) el Gobierno pueda presentar una iniciativa de reforma constitucional, y ii) el pueblo no solo participe a travs de sus representantes libremente elegidos (en el Congreso ordinario), sino tambin que la ratifique por la va del referndum.

 

48.              El aludido artculo 206 de la Constitucin de 1993 establece lo siguiente:

 

Artculo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas.

La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

 

49.              As pues, se advierte de dicho dispositivo que el constituyente de 1993 ha condicionado el ejercicio de la reforma a la estricta observancia del procedimiento que este prev, ya que debe ser aprobada por el Congreso de la Repblica con la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros (66 votos) y, posteriormente, ser sometida a referndum. O, en siguiente opcin, se puede omitir el referndum siempre que el acuerdo del Congreso se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas (87 votos); se exige claramente, en este supuesto, un consenso parlamentario de dos tercios. En cualquiera de los supuestos, la ley de reforma constitucional no puede ser observada por el presidente de la Repblica, y ello es as porque -como tal- representa a un Poder Constituido Secundario.

 

50.              Por consiguiente, en nuestro ordenamiento jurdico, el Poder Constituyente Derivado, que se ejerce conforme al artculo 206 de la Constitucin, no puede ser equiparable al Poder Constituyente Originario -en sus versiones fundacional o refundacional-, el mismo que reside exclusivamente en el pueblo como comunidad, pero que, a contraparte de la legitimidad jurdica de la reforma constitucional, es un acto emergente de un momento revolucionario en su forma ms compleja.

 

51.              Ciertamente, la reforma constitucional per se es un acto de respeto al derecho al que recurre el Estado por medio de los poderes pblicos competentes y en los que el pueblo participa activamente conforme a la frmula construida por el Poder Constituyente Originario; razn por la cual el debate sobre si la reforma es total o parcial, en realidad puede ser bizantina, ya que lo cierto es que en el derecho comparado la reforma total por el Poder Constituyente Derivado s es admisible. As se encuentra prevista en Suiza y en los Estados Unidos, mientras que en Latinoamrica han ocurrido tambin procesos de cambio, como el que tuvo lugar con la Constitucin argentina de 1853, reformada varias veces, siendo la ltima -y acaso la ms importante- la del ao 1994.

 

52.              En el Per esta dinmica se intent en el ao 2001 a instancia del entonces congresista Henry Pease, pero la iniciativa se vio frustrada por la falta de consenso, condicin fundamental para un proceso de revisin total.

 

53.              La alegada reforma total, ergo, no implica la afectacin de las normas ptreas, conocidas tambin como clusulas de intangibilidad, estn o no sealadas expresamente. Y es que en el derecho comparado contamos con diversos diseos de Constitucin, tal como lo destaca Carbonell citando a Ignacio de Otto:

 

Lo nico que no poda estar sujeto a reforma constitucional en aquellos pases que no tienen clusulas de intangibilidad (las tiene Italia, las tiene Alemania, las tienen otros pases; Mxico no tiene clusula intangibilidad), cuando no hay clusula intangibilidad lo nico que no puede destruir el poder de reforma es la democracia misma. El poder de reforma no podra decir, pues la reforma constitucional la va a hacer el Presidente de la repblica por ejemplo, eso sera un mecanismo de destruccin democrtica o que dijera la reforma constitucional nadie tiene derechos fundamentales, se acabaron los derechos fundamentales es un invento extranjero, vamos a quitarlo aqu no queremos esas influencias malignas, eso desde luego estara implcitamente prohibido para el poder de reforma constitucional ([8]).

 

54.              En conclusin, una reforma realizada por el Congreso puede ser total, siendo la barrera limitante en pases sin clusulas de intangibilidad expresas (como es el caso del Per) distintas disposiciones implcitas que se pueden concretizar en perspectiva de la constitucin histrica, la cual repite las instituciones y la estructura del modelo poltico de la nacin.

 

55.              Por otro lado, y en una visin constitucional, la formula descrita es una que contribuye a preservar la institucionalidad, siendo por ello que Loewenstein afirma con nfasis lo siguiente:

 

Como una necesaria vlvula de escape, la revisin total no puede ser criticada tericamente; pero su valor prctico puede ser pequeo. Si el descontento de los destinatarios del poder con su constitucin est tan extendido que aspira a una transformacin radical, o -el caso ms frecuente- si un grupo desea apoderarse del poder, pero se siente impedido por el procedimiento de reforma en vigor, suele producirse, por lo general, un golpe constitucional revolucionario. Los nuevos detentadores del poder elaboran entonces una constitucin en la que ellos aparecen como los correctos detentadores legales del poder ([9]).

 

56.              En efecto, si es que no se concatenan los mecanismos para poder asegurar la continuidad jurdica sobre la base de la Constitucin, la va que se apertura es la de la fuerza o el apartamiento de la juridicidad, tal y como lo ha advertido Guastini cuando asevera que la concepcin sustantiva de la reforma (empleada como referente en nuestro ordenamiento por medio de la Sentencia 00014-2002-AI/TC), advierte como consecuencia relevante que no existen modos legales de cambiar la Constitucin (entendida, precisamente, como el conjunto de los principios supremos). La Constitucin, as, slo podra ser cambiada de forma ilegal, revolucionaria ([10]).

 

57.              Siendo precisamente ello lo que debe evitarse, toda frmula ajena al derecho no puede ser inadmisible, menos justificable, puesto que, si los poderes constituidos tienen su origen en una Constitucin (por ms que se disienta de su origen), cmo es que se puede hacer apologa a su desconocimiento si somos guardianes de la constitucionalidad? Si la lgica del Estado constitucional es la continuidad del derecho, es claro que la reforma constitucional puede llegar a desarrollar un proceso de cambio altamente transformador, sin alterar los caminos democrticos del derecho.

 

58.              El Tribunal Constitucional en la aludida Sentencia 00014-2002-AI/TC, enfatiza en los lmites de la reforma, pero -a rengln seguido-, constitucionaliza el Informe de la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Per, y expresa como alternativa de reforma total el retorno a la Carta de 1979. Es decir, mediante el desconocimiento y la ruptura del procedimiento jurdicamente vigente previsto en el artculo 206 de la Constitucin de 1993.

 

59.              Estas frmulas ajenas al derecho son las que no se pueden admitir desde una vertiente del control constitucional en un Estado que se consolide dentro del modelo del Estado constitucional; ms an cuando su proyeccin se hizo en un contexto histrico concluido.

 

60.              En conclusin, asevera Guastini, el poder de revisin constitucional:

 

() se distingue del constituyente slo por el hecho de ejercerse en los modos previstos y regidos por la Constitucin. Por lo tanto, la modificacin constitucional, cuando se realice en las formas previstas por la misma Constitucin, queda como mera revisin -no se transforma en instauracin de un nuevo ordenamiento constitucional- cualquiera sea su objeto, aunque, en el fondo, la revisin puede incidir sobre los principios supremos. Consecuencia relevante de este modo de ver es que la Constitucin puede ser modificada tambin profundamente en las formas legales, sin que se ocasionen revoluciones o guerras civiles ([11]).

 

61.              Son por estas razones que el ilustre jurista Prez Royo ha enfatizado que:

 

() la reforma de la Constitucin es el mecanismo jurdicamente ordenado para dar una respuesta poltica por parte de la sociedad a las insuficiencias que puedan detectarse en el pacto constituyente. Lo predominante en el procedimiento de reforma es la voluntad poltica de modificar el pacto constituyente, forzando la consecucin de un consenso poltico similar al que dio origen al pacto constitucional ([12]).

 

62.              Esta es la razn, prosigue Prez Royo,

 

() por la que al rgano que se confa la funcin de reforma constitucional es un rgano complejo, en el que se combina la exigencia de una mayora cualificada del Parlamento con un pronunciamiento expreso sobre la misma del cuerpo electoral. En este terreno se hace lo posible por seguir un principio esencial en el mundo del derecho, el del paralelismo de las formas. Aunque tal principio es imposible de alcanzar de manera absoluta, dada la irrepetibilidad del momento constituyente, las clusulas de reforma tienden a aproximarse a l lo ms posible, esto es, a aproximar el ejercicio de la funcin de reforma a la funcin constituyente ([13]).

 

63.              As las cosas, la Constitucin peruana combina una frmula totalmente vlida, que se caracteriza por conjugar un sistema de reforma donde el Congreso de la Repblica aprueba, y el pueblo es consultado a travs del referndum ratificatorio.

 

64.              En este extremo -como se ha apuntado lneas arriba- resulta indispensable precisar la particularidad de lo total. En materia constitucional, la alusin a este tipo de reforma total no involucra lo que en la doctrina se denomina las clusulas de intangibilidad, tambin llamadas clusulas ptreas; precisamente porque la connotacin de Poder Constituido hace que en ellas residan los lmites de la reforma total. En tal perspectiva, dichas clusulas podrn ser abordadas nicamente para el Poder Constituyente Originario.

 

65.              Por ello, siguiendo a Loewenstein, se deben distinguir aqu dos situaciones de hecho: por una parte, medidas para proteger concretas instituciones constitucionales (intangibilidad articulada), y, por otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores fundamentales de la constitucin que no deben estar necesariamente expresados en disposiciones o en instituciones concretas, sino que rigen como implcitos, inmanentes o inherentes a la Constitucin. En el primer caso, determinadas normas constitucionales se sustraen a cualquier enmienda por medio de una prohibicin jurdico-constitucional, mientras que, en el segundo caso, la prohibicin de reforma se produce a partir del espritu o telos de la constitucin ([14]).

 

66.              Al respecto, como ya sostuviera este Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, la frmula poltica, el ncleo irreformable o los elementos de identidad constitucional, implican la materializacin irreversible de los principios, clusulas y elementos nucleares e intangibles de la Constitucin que no pueden ser afectados por una reforma constitucional. As, las nociones de soberana popular, separacin de poderes, dignidad humana y derechos fundamentales, son sin duda las clusulas incuestionables por parte del Poder Reformador en el modelo constitucional peruano, y que trascienden no solo del telos de la Constitucin, sino de nuestra historia republicana.

 

67.              Este Tribunal Constitucional ha afirmado que es el principal garante de la Constitucin y se encuentra a cargo de velar por la Norma Suprema, labor de control que alcanza, incluso, a las leyes de reforma constitucional que transpongan los lmites materiales ya desarrollados. Sin embargo, dicho control de la reforma constitucional es altamente limitado, tal y como asevera Prez Royo cuando apunta que el Tribunal Constitucioanl es un rgano que existe fundamentalmente para impedir la inconstitucionalidad, razn por la cual est constitucionalmente organizado de tal manera que, siendo todopoderoso para defender y socorrer, se convierte en completamente nulo tan pronto como cambiando su finalidad, se intentara hacer uso de l para oprimir (Bergasse). Negativamente lo puede todo. Positivamente nada ([15]).

 

68.              Dentro de esta lnea discursiva, queda claro que el Tribunal Constitucional acta como guardin de la Constitucin.

 

4.         La asamblea constituyente como salida al problema del poder de reforma constitucional

 

69.              Como se ha podido advertir, la reforma constitucional encuentra determinadas tensiones que pueden dar lugar a tener que enfrentarse y resolverse por la va del control constitucional, cuando no a la censura popular, lo cual incide en su legitimidad; razn por la cual la alternativa de una Asamblea Constituyente, en situaciones de alto consenso popular, surge como alternativa legtima.

 

70.              En el derecho comparado, la Asamblea Constituyente es una de las formas de expresin del Poder Constituyente, que se convoca principalmente para redactar una nueva Constitucin o para llevar a cabo reformas al Texto Constitucional; y pueden presentar diversas caractersticas, segn sus manifestaciones en cada caso. A contraparte, no es menos cierta la doctrina que sostiene que la consulta popular es un instrumento idneo, pero altamente moldeable para el populismo presidencial, ya que, en muchos casos, es ms fcil aprobar un cambio normativo por la va plebiscitaria que por el consenso parlamentario. Precisamente en esta particularidad radican los mayores frenos para aceptar el referndum consultivo sobre la reforma constitucional; ms an si el objetivo sea aniquilar la propia obra constitucional.

 

71.              En ese sentido, este Tribunal estima oportuno analizar diversas experiencias constitucionales de la regin, que incluyen en su Constitucin la figura de la reforma total a travs de una Asamblea Constituyente.

 

72.              En primer lugar, corresponde mencionar el caso de la Constitucin Poltica de Costa Rica de 1949, cuyo artculo 196 ([16]) dispone que:

 

La reforma general de esta Constitucin, slo podr hacerse por una Asamblea Constituyente convocada al efecto. La ley que haga esa convocatoria, deber ser aprobada por votacin no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa y no requiere sancin del Poder Ejecutivo.

(nfasis agregado).

 

73.              Se aprecia en este caso que la reforma general de la Constitucin, solamente se puede llevar a cabo a travs de una Asamblea Constituyente, luego de la expedicin de la ley que la convocase para tal fin, con el voto favorable mnimo de dos tercios del total de los integrantes de la Asamblea Legislativa. Es decir, tiene autorizacin expresa en la Constitucin, y se realiza como voluntad legislativa.

 

74.              De forma similar, en el artculo 30 ([17]) de la Constitucin de la Nacin Argentina de 1994 se ha establecido que:

 

La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto.

(nfasis agregado).

 

75.              En el texto constitucional argentino se ha previsto la posibilidad de reformar total o parcialmente la Constitucin, para lo cual -previamente- debe haberse declarado la necesidad de la reforma, a cargo del Congreso, con el voto favorable, cuando menos, de dos tercios del nmero de sus miembros; luego de lo cual corresponder a una Convencin convocada para tal fin llevar a cabo la reforma. Nuevamente, la habilitacin es expresa en la Constitucin y a iniciativa del Legislativo.

 

76.              Por otro lado, en el caso de la Constitucin de Bolivia de 2009, el artculo 411 ([18]) ha previsto que:

 

I. La reforma total de la Constitucin, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantas, o a la primaca y reforma de la Constitucin, tendr lugar a travs de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizar por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayora absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregular a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitar referendo constitucional aprobatorio.

 

II. La reforma parcial de la Constitucin podr iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitar referendo constitucional aprobatorio.

(nfasis agregado).

 

77.              Como puede apreciarse, en el caso de la Constitucin boliviana tambin se ha previsto la posibilidad de reformar total o parcialmente el texto constitucional, a travs de la figura de la Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria que, de forma exclusiva y excluyente, se encarga de llevar a cabo la reforma total de la Constitucin en dicho pas.

 

78.              En consecuencia, queda claro que diferentes pases de la regin han constitucionalizado la posibilidad de una reforma a travs de una Asamblea Constituyente; pero debe precisarse que no todos los textos constitucionales prevn, de forma originaria, el mecanismo de una Asamblea Constituyente o figura similar para aprobar una nueva Constitucin Poltica. Sin embargo, ello no ha impedido que con posterioridad se intente aprobar un nuevo texto constitucional, como ha ocurrido hace poco en el caso chileno y el referndum constitucional que opt por no aprobar el proyecto sometido.

 

79.              En el Per, la Asamblea Constituyente al amparo de una disposicin constitucional tambin ha sido empleada. As, estuvo regulada en el artculo 177 de la Constitucin de 1828, que consagr:

 

Artculo 177.- En julio del ao de mil ochocientos treinta y tres se reunir una Convencin Nacional, autorizada para examinar y reformar en todo o en parte esta Constitucin.

 

La Convencin del ao 1834 elabor un nuevo texto constitucional, que dio lugar, precisamente, a la Constitucin de ese ao.

 

80.              De todo lo expuesto, se puede advertir que el Congreso podra constitucionalizar la Asamblea Constituyente como una alternativa para la legitimacin de los procesos de reforma. Sin embargo, en tanto no exista dispositivo expreso en la Constitucin, es una alternativa antijurdica y solo posible mediante un acto contrario al derecho.

 

5.         La Reforma de la Constitucin de 1993

 

81.              Hasta aqu se ha destacado que las constituciones pueden establecer mecanismos para su reforma total o parcial y que, sobre dicha base, cabe diferenciar entre los sujetos que pueden llevar a cabo el proceso, la forma en que se realiza y el objeto o alcance de dicha reforma, principalmente. Desde ya debe precisarse que, ms all de las concepciones jurdicas que se asocien a la reforma constitucional, como categora constitucional, lo cierto es que la determinacin de sus alcances depende de cada experiencia constitucional concreta.

 

82.              La Constitucin vigente hace referencia a la posibilidad de que el constituyente derivado someta a referndum la reforma total de la Constitucin. Es factible esquematizar lo explicado segn el siguiente detalle:

 

Tipo de reforma

Sujeto titular

Mecanismo

Objeto

Total

(incluyendo clusulas de intangibilidad)

Poder Constituyente Originario Fundacional o Refundacional

(ciudadana del Estado)

Acto pre jurdico

Nueva Constitucin

Total o Parcial

(no incluye clusulas de intangibilidad)

Poder Constituyente Derivado

(poder constituido)

Congreso de la Repblica y referndum

o doble votacin calificada

La misma Constitucin reformada

total o parcialmente

 

83.              As las cosas, la Constitucin Poltica de 1993 ha previsto que se lleve a cabo la reforma total o parcial a travs del Parlamento en combinacin con la consulta popular va referndum, consagrando como alternativa la posibilidad del consenso generalizado en dos legislaturas.

 

84.              Se debe poner nfasis en que, en una reforma total, el referndum se convierte en una condicin casi ineludible, por lo que el reformista debe admitir en todo el proceso una permanente actuacin inclusiva que permita legitimar dicho proceso; es precisamente ello lo que propiciar el asentimiento de las reformas a la Carta Magna, y la necesidad del alto consenso o del respaldo va referndum. Ambas opciones se combinan de una lectura sistmica de los artculos 206 y 32 de la vigente Constitucin.

 

85.              As las cosas, las materias abordadas imponen desarrollar, de modo conclusivo, los mecanismos vigentes previstos en la Constitucin para su reforma.

 

5.1.      Mecanismos para la reforma de la constitucin vigente

 

86.              Respecto al artculo 206 de la Norma Fundamental, este ha previsto dos mecanismos procedimentales que pueden seguirse para dicha reforma:

 

a)              El primero exige que el proyecto de ley de reforma sea aprobado por el Congreso de la Repblica con una votacin favorable de la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros (66 votos) y, luego de ello, que sea ratificado a travs de un referndum.

 

b)             En segundo lugar, la reforma puede ser realizada, con la posibilidad de omitir el referndum, a condicin de que el proyecto de ley de reforma constitucional sea aprobado en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con una votacin favorable superior a los dos tercios del nmero legal de Congresistas en cada caso.

 

87.              As las cosas, en el mbito de las competencias del Congreso de la Repblica, se encuentra la de aprobar proyectos de ley de reforma constitucional siempre y cuando se observe escrupulosamente lo establecido en el artculo 206 de la Constitucin, donde se ha incorporado especficamente el iter procedimental para llevar a cabo su reforma; adems de precisar qu sujetos cuentan con iniciativa en esta materia, y de mencionar la imposibilidad de que el Presidente de la Repblica observe la ley de reforma constitucional.

 

88.              Por lo expuesto, es el Congreso de la Repblica el poder constituido que cuenta con la competencia para realizar toda reforma constitucional, y realiza esta funcin de forma compartida (cuando se lleva a cabo el referndum ratificatorio) o de forma exclusiva (cuando se omite dicho referndum), si se alcanza la votacin favorable superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas en dos legislaturas ordinarias sucesivas.

 

89.              Corresponde ahora analizar la institucin del referndum, que est relacionada con la reforma constitucional, pero tambin con otros mecanismos de participacin directa.

 

6.         El referndum en la Constitucin de 1993

 

90.              En nuestro ordenamiento jurdico el referndum es un derecho de participacin ciudadana.

 

91.              El referndum ha sido incorporado en el artculo 2.17 de la Carta Fundamental, que reconoce los derechos de participacin en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Dicho artculo prescribe tambin que los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. Asimismo, el artculo 31 de la Constitucin Poltica de 1993 dispone que los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas.

 

92.              Por su parte, en la Ley 26300, Ley de los derechos de participacin y control ciudadanos, se ha reconocido al referndum como un derecho ciudadano (artculo 2). Adems, segn el artculo 32 de dicha ley, el referndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitucin en los temas normativos que se le consultan.

 

93.              Adems, corresponde tomar en cuenta que, segn el artculo 6 de la Ley Orgnica de Elecciones, los procesos electorales, entre ellos el de referndum, tienen carcter mandatorio. Pueden ser requeridos por el Estado o por iniciativa popular, de acuerdo con las normas y los principios de Participacin Ciudadana.

 

94.              En relacin con el referndum, este Tribunal ha destacado que los ciudadanos tienen el derecho de autoconvocatoria al referndum, que no puede ser desconocido y del que no se puede privar al electorado (Sentencia 00003-1996-PI/TC).

 

95.              Indicado lo anterior, debe tenerse presente que la propia Constitucin ha establecido en el artculo 32 las materias que pueden someterse a referndum:

 

a)              La reforma total o parcial de la Constitucin;

b)             La aprobacin de normas con rango de ley;

c)              Las ordenanzas municipales; y

d)             Las materias relativas al proceso de descentralizacin

 

96.              Asimismo, en dicho artculo se ha establecido que no pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor. Adems, el constituyente tambin se ha referido explcitamente al referndum en el tercer prrafo del artculo 190, segn el cual: Mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones departamentales contiguas para constituir una regin, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripcin regional.

 

97.              A nivel legislativo, el mbito material del referndum ha sido desarrollado en la mencionada Ley 26300, donde se ha establecido en qu casos procede esta consulta a la ciudadana. Segn el artculo 39 de dicha ley, el referndum puede llevarse cabo cuando se trate de las reformas constitucionales (totales o parciales); la aprobacin de leyes, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales; la desaprobacin de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales; y las materias a las que se refiere el artculo 190 de la Constitucin, de conformidad con la ley.

 

98.              De otra parte, la Ley Orgnica de Elecciones -en su artculo 125- reproduce lo ya previsto en el artculo 32 de la Constitucin previamente citado.

 

99.              Asimismo, el constituyente ha previsto de forma expresa que, en el caso de la reforma de la Constitucin, el referndum sea de naturaleza ratificatoria. En efecto, conforme al primer supuesto, previsto en el artculo 206 del Texto Constitucional, cuando el proyecto de ley de reforma es aprobado por el Congreso con una mayora absoluta, ser necesaria la realizacin de un referndum ratificatorio, cuyo resultado es plenamente vinculante.

 

100.          Corresponde advertir que, si bien no es obligatorio someter a referndum un proyecto de ley de reforma de la Constitucin cuando ha sido aprobado en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con una votacin, en ambas, que sea superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas; lo cierto es que sta constituye la regla, y la doble votacin calificada, la excepcin. La realizacin de dicha consulta es parte integrante del derecho al referndum y abona en favor de la legitimidad democrtica de la reforma emprendida conforme ya lo hemos expuesto prrafos arriba.

 

101.          Por lo tanto, este Tribunal aprecia que el referndum en materia de reforma constitucional se ejecuta de conformidad con el artculo 206 de la Constitucin, y se convierte en un trascendental mecanismo legitimador de la actuacin del parlamento como poder constituido.

 

7.         Anlisis de constitucionalidad formal de la Ley 31399

 

102.          A continuacin, este Tribunal evaluar, en primer lugar, si la ley objeto de control ha incurrido en un vicio de inconstitucionalidad formal, consistente en la alegada vulneracin de los artculos 206, 102.1 y 103 de la Constitucin.

 

103.          Sobre ello, debe precisarse que la invocada vulneracin del artculo 103 del texto constitucional ser analizada por este Tribunal al momento de dilucidar si la ley impugnada ha vulnerado la Constitucin por el fondo.

 

104.          Con relacin a la infraccin de la Constitucin por la forma, este Tribunal ha precisado en reiterada jurisprudencia (Sentencia 00020-2005-PI/TC y 00021-2005-PI/TC, fundamento 22), que se aprecian tres supuestos:

 

a)              Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitucin para su aprobacin.

b)             Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitucin directamente ha reservado a otra especfica fuente formal del derecho.

c)              Cuando es expedida por un rgano que, constitucionalmente, resulta incompetente para hacerlo.

 

105.          En el presente caso, se cuestiona que el contenido normativo de la ley impugnada haya sido aprobado a travs de una ley (supuesto b), y no a travs de una ley de reforma constitucional, y se ocupa as de una materia que la Constitucin reserva directamente a este tipo de leyes. Asimismo, en esta controversia tambin se cuestiona que el Congreso de la Repblica haya excedido las competencias que la Constitucin le confiere en materia del ejercicio de la funcin legislativa, conforme a su artculo 102.1 (supuesto c).

 

106.          Precisamente, en el mbito de la expedicin de leyes, este Tribunal ha enfatizado que, si bien el desarrollo de la funcin legislativa el Congreso es el primer intrprete de la Constitucin y cuenta con un margen de apreciacin discrecional, esto no implica que puedan dejar de observarse las reglas que emanen de la Constitucin y del Reglamento del Congreso, pues ello ingresara en el mbito de lo constitucionalmente prohibido u ordenado (Sentencia 00015-2012-PI/TC, fundamento 4).

 

107.          En otras palabras, el procedimiento parlamentario cuenta con un considerable margen de maniobra poltica, lo que le permite desarrollar los contenidos constitucionales, pero su poder de normacin no puede ser contrario a las obligaciones que emanan de la Constitucin o de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad.

 

108.          Finalmente, cabe recordar que el proceso de inconstitucionalidad supone un control abstracto de las normas con rango de ley tomando a la Constitucin, en su carcter de Norma Suprema del ordenamiento, como parmetro de evaluacin.

 

7.1.      Sobre la alegada vulneracin del artculo 206 de la Constitucin

 

109.          En relacin con este extremo de la demanda, corresponde dilucidar si la expedicin de la ley impugnada ha vulnerado -o no- lo establecido en el artculo 206 de la Constitucin, que establece los mecanismos procedimentales para reformar la Carta Magna.

 

110.          Como ya se dej establecido previamente, la Ley 31399 ha modificado los artculos 40 y 44 de la Ley 26300; es decir, que no se ha enmendado, directamente, la Constitucin. Sin embargo, s ha modificado dos artculos de una ley que desarrolla la Constitucin, en materia de derechos de participacin directa, por mandato de los artculos 2.17 y 31 de la Norma Fundamental.

 

111.          Los mencionados artculos de la Constitucin disponen:

 

            Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

()

17.       A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum.

().

(nfasis aadido).

 

Artculo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica ().

 

112.          As pues, al tratarse de un conjunto de derechos fundamentales vinculados con el mbito de la participacin directa en asuntos pblicos, corresponde, por mandato del constituyente, que, en todos esos casos, el legislador desarrolle las condiciones y procedimientos para su ejercicio, de acuerdo con la Constitucin y con el bloque de constitucionalidad.

 

113.          En nuestro ordenamiento jurdico, el artculo 1 de la Ley 26300 precepta lo siguiente:

 

La presente ley regula el ejercicio de los derechos de participacin y control ciudadanos de conformidad con la Constitucin.

 

114.          Siendo ello as, este cuerpo legal constituye la norma especial en el mbito de la regulacin de las condiciones y procedimiento para el ejercicio de derechos fundamentales propios de la democracia directa.

 

115.          Corresponde determinar ahora el objeto y alcance de las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 31399, que ya fueron detalladas al inicio de la presente sentencia.

 

116.          Este Tribunal aprecia que la primera modificatoria se refiere a determinados supuestos de improcedencia del ejercicio del referndum, y se expresa que no proceder el ejercicio del referndum, salvo en aquellos supuestos a los que la propia norma se remite. En el caso de la segunda modificatoria, esta versa sobre un aspecto procedimental, dado que precisa a qu autoridad le corresponde convocar al referndum cuando se trate de una reforma constitucional. Sin embargo, entre los dos artculos modificados existe una diferencia crucial: respecto de la improcedencia del referndum, el propio constituyente ha dejado establecidos los mbitos en los que no puede realizarse tal tipo de consulta; en cambio, el objeto de la segunda modificatoria no ha sido abordado por la Constitucin.   

 

117.          Por consiguiente, en el primer caso existe una limitacin que el legislador, al desarrollar lo que el constituyente le encomend, no podra transgredir, alterar o modificar, y se alude entonces a lo constitucionalmente prohibido, con lo cual debe quedar claro que, fuera de ello, el legislador s poda establecer las regulaciones que resulten admisibles, en el marco de lo constitucionalmente posible. En el segundo caso, no existe limitacin expresa alguna respecto al sentido de la regulacin que pueda establecer el legislador, debiendo precisarse -sin embargo- que lo anterior no impide que la obra del legislador se encuentre condicionada a las exigencias expresas e implcitas de los principios, reglas y valores constitucionales.

 

118.          As las cosas, este Tribunal debe dilucidar si tales modificatorias, por el solo hecho de haber sido establecidas a travs de una ley distinta a la de reforma constitucional, vulneran la Constitucin.

 

119.          En el caso de la primera modificatoria realizada por la Ley 31399 respecto del artculo 40 de la Ley 26300, el legislador ha aadido -en calidad de supuesto de improcedencia- el texto ni aquellas que no se tramiten segn el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica. Cabe precisar que dicho extremo es lo verdaderamente relevante en la modificatoria del artculo 40 mencionado supra, toda vez que el texto restante se remite a los supuestos ya previstos por el segundo prrafo del artculo 32 de la Constitucin, por lo que este Tribunal entiende que, con esta modificatoria, en definitiva, se ha reducido el mbito de procedencia del referndum, como fluye del propio texto legal impugnado.

 

120.          En efecto, con anterioridad a la expedicin de la Ley 31399, las leyes que en nuestro ordenamiento jurdico establecan mbitos prohibidos para llevar a cabo un referndum se remitan al texto expreso de la Constitucin, siendo ese el caso de la propia Ley 26300, antes mencionada, y de la Ley 26859, Ley Orgnica de Elecciones.

 

121.          Por otro lado, en el caso de la modificatoria realizada por la Ley 31399 al artculo 44 de la Ley 26300, relativa a la autoridad que convoca a referndum, la disposicin impugnada ha incorporado la siguiente frase: salvo que se trate de una reforma constitucional, en cuyo caso es convocado por el presidente de la Repblica, por disposicin del Congreso, de conformidad con el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica. Este Tribunal advierte, entonces, que esa frase incorpora una regla especial en el caso del referndum realizado para la reforma de la Constitucin, pues se precisa qu autoridad convoca la consulta en dicho supuesto; y se aprecia adems que la redaccin empleada mantiene los trminos del texto modificado del artculo 40 antes descrito; esto es, que, al tratarse de un referndum, realizado para reformar la Constitucin, este deber seguir el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206.

 

122.          Ahora bien, debe recordarse, como ya se indic previamente, que los ciudadanos ejercen los derechos de participacin directa conforme a ley. Ello significa que el legislador puede regular, respetando el marco constitucional, diversos aspectos vinculados a ellos, las condiciones de ejercicio de tales derechos, as como los procedimientos correspondientes, siempre que dicha regulacin no vulnere los mandatos constitucionales.

 

123.          En ese entendido, este Tribunal asume que cuando el legislador aade supuestos de improcedencia o precisa aspectos relacionados con mbitos procedimentales del referndum, no se vulnera la Constitucin por el solo hecho de hacerlo. En consecuencia, a criterio de este Tribunal, la sola ampliacin de los supuestos improcedencia para llevar a cabo el referndum no exige que para tal fin se realice necesariamente una reforma a la Constitucin.

 

124.          Un aspecto distinto es determinar si el contenido normativo de la legislacin establecida resulta conforme o no con la Norma Fundamental y el bloque de constitucionalidad, lo que se evaluar en el examen de constitucionalidad por el fondo de la ley impugnada.

 

125.          Por las consideraciones antes expuestas, corresponde desestimar la demanda en el referido extremo.

 

7.2.      Sobre la alegada vulneracin del artculo 102.1 de la Constitucin

 

126.          A continuacin, este Tribunal se pronunciar respecto del segundo vicio de inconstitucionalidad formal alegado por la parte demandante: a saber, que la expedicin de la ley sometida a control implicara un exceso en el ejercicio de las competencias del Poder Legislativo, previstas en el artculo 102.1 de la Constitucin.

 

127.          Debe tenerse presente que, a tenor del referido artculo 102.1 de la Norma Fundamental, son atribuciones del Congreso de la Repblica: Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes; por lo que al legislador le compete no solo la expedicin de normas legales, como las leyes propiamente dichas y las resoluciones legislativas, sino la facultad de interpretarlas, modificarlas parcialmente o derogarlas. En efecto, el legislador cuenta con la competencia de dar leyes o normas con rango de ley, pero con el lmite de no vulnerar la Constitucin, siendo ese sentido en el que debe entenderse el marco de competencias previstas en el artculo 102.1 del Texto Fundamental.

 

128.          Ahora bien, en el presente caso, lo que se encuentra en discusin es si las modificatorias realizadas por el artculo nico de la Ley 31399 han excedido el marco de competencias y atribuciones del Congreso de la Repblica.

 

129.          Al respecto, y como se ha expresado previamente, el legislador puede regular diversos aspectos relacionados con los derechos de participacin directa, con el lmite de no vaciarlos de contenido, limitar irrazonablemente y de forma desproporcionada su ejercicio, contravenir algn principio constitucional, explcito o implcito, o desconocer las exigencias dimanantes del bloque de constitucionalidad.

 

130.          En esta controversia, ha quedado claro que, a travs de una ley del Congreso, se han fijado reglas adicionales respecto a la procedencia del referndum y a la autoridad que lo convoca en el caso de una reforma a la Constitucin, debiendo quedar claro que el solo hecho de establecerlas no implica una contravencin manifiesta del artculo 102.1 del Texto Constitucional.

 

131.          En consecuencia, este Tribunal aprecia que la sola expedicin de la ley impugnada no vulnera lo dispuesto en el artculo 102.1 de la Constitucin; por lo que corresponde desestimar la demanda en el presente extremo.

 

132.          Evidentemente, cosa distinta es el examen del contenido de dicha regulacin o el contraste de su objeto y alcances con los mandatos constitucionales y convencionales, lo que se realizar con ocasin del anlisis de compatibilidad por el fondo de la Ley 31399.

 

8.         Anlisis de constitucionalidad por el Fondo de la Ley 31399

 

133.          A continuacin, este Tribunal emitir pronunciamiento respecto de cada una de las alegadas infracciones sustantivas a la Constitucin en las que habra incurrido la cuestionada Ley 31399.

 

8.1.      Sobre la alegada vulneracin del derecho de participacin poltica en la Constitucin y en el Bloque de constitucionalidad

 

134.          Corresponde ahora determinar si la ley sometida a control ha vulnerado los artculos 2.17, 31 y 32 del Texto Fundamental, los cuales se encuentran relacionados con los derechos fundamentales de participacin directa y, especficamente, con el referndum.

 

135.          Como paso previo a dicho anlisis, este Tribunal estima pertinente dejar establecidas ciertas consideraciones relacionadas con el control que aqu nos ocupa, teniendo en cuenta para ello que el examen de constitucionalidad de las leyes implica un esfuerzo riguroso y complejo del intrprete de la Constitucin, que comprende, entre otros, la clara y cierta determinacin del objeto a controlar, la identificacin precisa del parmetro de control y el esclarecimiento de los vicios por los cuales una ley o norma con rango de ley ha sido impugnada.

 

136.          En dicho entendido, es necesario detenerse, en primer trmino, en la determinacin del objeto de control en el presente caso, teniendo presente que este Tribunal ha dejado establecido en su jurisprudencia que en un proceso de inconstitucionalidad no solo se controla la disposicin legal en cuanto tal -tambin denominada significante o enunciado lingstico-, sino tambin las normas, entendidas estas como aquellas interpretaciones jurdicas vlidamente atribuibles a las disposiciones o textos.

 

137.          As, pues, la prohibicin establecida en el artculo nico de la Ley 31399, que modific el artculo 40 de la Ley 26300, puede ser interpretada en ms de un sentido:

 

 

Disposicin objeto de control

Norma objeto de control

 

Artculo 40.- Improcedencia de referndum

No pueden someterse a referndum las materias y normas a que se refiere el segundo prrafo del artculo 32 de la Constitucin, ni aquellas que no se tramiten segn el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica (texto a analizar).

Norma 1:

Queda prohibido someter a referndum todas las materias y normas que no se tramiten segn el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin. En consecuencia, no puede someterse a referndum ninguna de las materias y normas a las que se refiere la Ley 26300, que no se aprueben bajo dicho procedimiento.

Norma 2:

Queda prohibido someter a referndum todas las materias y normas que no se tramiten segn el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 del texto constitucional. En consecuencia, no puede someterse a referndum las materias y normas que no se aprueben bajo dicho procedimiento, en el supuesto de reforma o modificacin parcial de la Constitucin.

 

 

138.          Corresponder entonces a este Tribunal determinar si la ley impugnada, considerando dicho texto y las normas que se desprenden de l, resultan o no compatibles con la Constitucin y el bloque de constitucionalidad, para lo cual se aludir necesariamente al parmetro de constitucionalidad aplicable al presente caso.

 

139.          Como se ha establecido, los artculos 2.17 y 31 citados supra reconocen a la ciudadana un conjunto de derechos que se ejercen en el mbito de la democracia directa, complementariamente a lo cual el artculo 32 instituye el marco constitucional bsico relacionado con el ejercicio del derecho al referndum. En efecto, el propio constituyente de 1993 ha dispuesto, conforme a dicho artculo 32, que se pueda someter a consulta de la ciudadana, mediante referndum, diversos aspectos, como la aprobacin de un nuevo Texto Constitucional, la reforma o enmienda constitucional, la aprobacin de normas con rango de ley, la aprobacin de ordenanzas municipales y las materias relativas al proceso de descentralizacin.

 

140.          Por otro lado, al expedir la Ley 26300 -norma especial en el caso de los derechos de participacin propios de la democracia directa, como ya se dej establecido previamente-, el legislador ha ampliado los supuestos en que se puede realizar el referndum, y debe destacarse que dicho dispositivo ha habilitado que el referndum pueda llevarse a cabo para desaprobar leyes y diversas normas con rango de ley (artculo 39). Tambin ha consagrado que se puede someter a referndum una iniciativa legislativa promovida por la ciudadana que, previamente, fuese rechazada en el Congreso; o cuando sus promotores consideren que, pese a haber sido aprobada, se introdujeron modificaciones sustanciales que desvirtan su finalidad original (artculos 16 y 41).

 

141.          Ahora bien, este Tribunal considera que la interpretacin del artculo nico de la Ley 31399, respecto de la modificacin del artculo 40 de la Ley 26300, en el sentido de que no se puede someter a referndum ninguna de las materias y normas a las que se refiere la ley de los derechos de participacin y control ciudadanos que no se aprueben bajo el procedimiento previsto en el artculo 206 de la Constitucin, es constitucional, ya que se trata de un espacio previsto exclusivamente para el rgano revisor de la Constitucin: el Parlamento.

 

142.          Estando as diseado en el caso peruano, corresponde desestimar la demanda en el referido extremo.

 

143.          En segundo lugar, la modificatoria realizada por el artculo nico de la Ley 31399, respecto del artculo 44 de la Ley 26300, ha precisado en su artculo 44 una regla especial para la convocatoria a referndum en el caso especfico de la reforma constitucional. Habiendo dejado establecido lo anterior, este Tribunal Constitucional aprecia que la regla especial prevista por el legislador, en el sentido de que el presidente de la Repblica es la autoridad que convoca la realizacin de un referndum, por disposicin del Congreso, no resulta manifiestamente incompatible con la Constitucin.

 

144.          Asimismo, debe tenerse en cuenta que en el ordenamiento jurdico ya se encuentra previsto que sea el presidente quien convoque a un proceso electoral, como se desprende del artculo 79 de la Ley Orgnica de Elecciones. Si bien se trata de una regla que opera fundamentalmente en el mbito de procesos electorales asociados a la democracia representativa, esta permite advertir que no resultara irrazonable que el legislador confiera dicha atribucin al presidente, considerando dicho antecedente normativo. A ello debe aadirse que el texto vigente del artculo 48 de la Ley 26300 ha establecido que los procesos de consulta que ella contempla se rijan, de forma supletoria, por las normas de la Ley Orgnica de Elecciones.

 

145.          Por lo tanto, este Tribunal aprecia que el texto del artculo 44 de dicha ley, modificado por el artculo nico de la Ley 31399, no es inconstitucional. En consecuencia, corresponde desestimar la demanda en el referido extremo.

 

 

 

8.2.      Sobre la alegada vulneracin de los artculos 43 y 45 de la Constitucin

 

146.          Por otra parte, la Ley 31399 tambin ha sido cuestionada en la demanda porque vulnerara el artculo 43 de la Constitucin -que reconoce el principio democrtico- y el artculo 45 de dicho texto -que consagra el principio de soberana popular-, en la medida en que, a criterio de la parte demandante, esta ley impedira a la poblacin pronunciarse directamente sobre diversas propuestas normativas de iniciativa ciudadana.

 

147.          Al respecto, el artculo 43 de la Constitucin dispone que:

 

Artculo 43.- La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes.

(nfasis aadido).

 

De esto queda claro que el principio democrtico es un principio fundamental, no solo para el ordenamiento jurdico, sino para la propia estructura, organizacin y funcionamiento del Estado. En buena cuenta, el principio democrtico confiere uno de los ms importantes rasgos de identidad al Estado peruano. Complementariamente, el mandato del poder es representativo; es decir, se ejerce por los rganos de poder diseados por la Constitucin.

 

148.          Por su parte, el artculo 45 ha contemplado uno de los principios fundantes del orden jurdico-poltico, cuando establece que:

 

Artculo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.

(nfasis aadido).

 

As, la soberana popular aparece como aquella fuente de legitimidad del poder que se ejerce en nuestro Estado constitucional.

 

149.          Junto a la supremaca constitucional, se afirma el principio jurdico fundante y a la vez estructurador del ordenamiento: la soberana popular, la misma que -como principio esencialmente poltico- sienta las bases de legitimidad para el ejercicio del poder pblico en nombre de su autntico titular, el pueblo.

 

150.          El Per se suscribe a una democracia representativa y es expresa el pluralismo poltico en el Congreso, donde confluyen legtimamente las fuerzas imperantes y actan en representacin de la comunidad. En ese sentido, las vas participativas son formas complementarias que coadyuvan al fortalecimiento de la democracia, pero no sustituyen al poder y sus instituciones.

 

151.          En relacin con este extremo de la demanda, se ha cuestionado que la Ley 31399 habra vaciado de contenido tanto el principio democrtico como el principio de soberana popular, porque dicha norma privara a los ciudadanos de pronunciarse a travs del referndum respecto de diversas propuestas normativas que ellos mismos hubiesen presentado o, lo que es lo mismo, de iniciativa ciudadana. Dicha afirmacin carece de fundamentacin dogmtica, en razn de que el principio democrtico y el de soberana popular, se encauzan por la va representativa, como se ha puesto de relieve en el punto anterior.

 

152.          Bajo la interpretacin ya desarrollada de la ley impugnada, corresponde desestimar la demanda en el referido extremo.

 

8.3.      Sobre la alegada vulneracin del artculo 103 de la Constitucin

 

153.          En el presente caso, este Tribunal debe analizar si la ley impugnada ha vulnerado el artculo 103 de la Constitucin -en relacin con el principio de generalidad de las leyes-, el mismo que establece lo siguiente:

 

Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas.

 

154.          En dicho artculo se ha incorporado, implcitamente, el principio de generalidad de las leyes, toda vez que solo se habilita la expedicin de leyes especiales tomando en cuenta la naturaleza de las cosas. Ergo, como regla general, las leyes de nuestro ordenamiento deben responder al principio de generalidad.

 

155.          Asimismo, un aspecto sustancial de dicho mandato constitucional reside en la prohibicin de expedir legislacin por razn de la diferencia de las personas; disposicin que recoge la exigencia constitucional de garantizar la igualdad en la ley, as como la prohibicin de discriminacin, conforme al artculo 2.2 de la Constitucin. Todo ello exige tambin la igualdad en la aplicacin de la legislacin.

 

156.          El principio de generalidad es un mandato constitucional que garantiza que la obra del legislador no establezca, fomente o genere diferencias prohibidas por la Constitucin en la esfera jurdica de sus destinatarios. As pues, en principio, la ley es general y abstracta. No obstante, en el Estado social y democrtico de derecho, las leyes especiales posibilitan un trato de justicia hacia los ciudadanos, no solo impidiendo que el legislador genere diferencias sociales, sino promoviendo que fomente las condiciones para promover la igualdad sustancial entre ellos.

 

157.          En el presente caso, se encuentra en discusin si la Ley 31399 ha quebrantado el principio de generalidad.

 

158.          A criterio de la parte demandante, la ley controlada tiene como finalidad impedir que determinadas iniciativas ciudadanas sean sometidas a referndum, lo que contravendra el principio en mencin. Sin embargo, si se repara en el contenido normativo de la ley sometida a control, este Tribunal Constitucional aprecia que en l no existe ninguna mencin o referencia a alguna iniciativa que se pretendiese prohibir o, en caso contrario, fomentar.  En efecto, no surge de la disposicin un mandato dirigido a impedir o promover determinadas y concretas iniciativas ciudadanas, sino una regla que emerge de la Constitucin para toda reforma total o parcial.

 

159.          Por lo tanto, este Tribunal no aprecia que la Ley 31399 incumpla el principio de generalidad de las leyes; por lo que -en consecuencia- corresponde desestimar la demanda en el referido extremo.

 

8.4.      Sobre la alegada vulneracin del artculo 118.3 de la Constitucin

 

160.          Finalmente, la parte demandante tambin sostiene que la Ley 31399 vulnera el artculo 118 inciso 3 de la Constitucin y el artculo 4.1 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (LOPE), porque impide al Poder Ejecutivo cumplir con la Poltica general de gobierno para el perodo 2021-2026, que ha sido plasmada en el Decreto Supremo 164-2021-PCM, que contempla el fortalecimiento del sistema democrtico y, de modo especfico, la consolidacin de la institucionalidad democrtica, la gobernabilidad y la participacin poltica de los ciudadanos.

 

161.          Sobre ello, debe tenerse en cuenta que el artculo 118.3 de la Norma Fundamental ha establecido que corresponde al presidente de la Repblica Dirigir la Poltica General del Gobierno y que, a su vez, dicha competencia ha sido desarrollada por el legislador orgnico en la LOPE, cuyo artculo 4.1 establece que corresponde el Poder Ejecutivo:

 

Disear y supervisar polticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno (...).

 

162.          En el presente extremo de la demanda, se impugna la ley porque impedira al Poder Ejecutivo ejercer la poltica general del gobierno, aprobada para el perodo 2021-2026 y, especficamente, cumplir con el fortalecimiento de la institucionalidad democrtica y la participacin poltica de los ciudadanos, entre otros aspectos relacionados o afines.

 

163.          Siendo ello as, este Tribunal entiende que, en definitiva, la ley cuestionada se desarrolla dentro del margen asignado al legislador, en resguardo del poder constituyente y su diseo de reforma, por lo que la Poltica general de gobierno que compete al Poder Ejecutivo se mantiene inclume, al no ser competencia del gobierno imponer una reforma constitucional ni tampoco la del Poder Legislativo realizarla con mayoras simples o sin convalidacin ciudadana. En todo caso son los lmites que el constituyente ha impuesto en el caso peruano y deben ser acatados por todos.  

 

164.          La reforma constitucional puede ser parte de una propuesta de gobierno, pero no puede definirse como una poltica a implementar de manera dominante cuando la tarea de la reforma de la Constitucin, como se ha citado en palabras de Carpizo, es una tarea del rgano revisor de la Constitucin".

 

165.          As las cosas, este Tribunal considera que, bajo esta ltima interpretacin, la ley impugnada no vulnera la competencia del Poder Ejecutivo de dirigir la Poltica general de gobierno, prevista en el artculo 118.3 de la Constitucin. Al contrario, en sus decisiones de gobierno puede impulsar diversas propuestas de gobierno, por ejemplo en materia econmica, tributaria, social, e incluso es posible que haga cuestin de confianza por dichas polticas; sin que corresponda en este estadio incluir como poltica de Estado un referndum constitucional, por trascender la voluntad de los poderes constituidos.

 

166.          En consecuencia, con sujecin a la interpretacin antes referida, corresponde desestimar la demanda en este extremo.

 

9.         La Constitucionalizacin de la participacin popular en la Reforma de la Constitucin

 

167.          La Constitucin de 1993 consagra la denominada constitucionalizacin de la funcin constituyente en el artculo 32, inciso 1, de la Constitucin que seala expresamente:

 

Artculo 32.- Pueden ser sometidas a referndum:

1.         La reforma total o parcial de la Constitucin;

().

(El subrayado es nuestro).

 

168.          As las cosas, habiendo sido voluntad del constituyente peruano de 1993 que el pueblo participe de manera directa en la decisin de darse una nueva Constitucin (reforma total) que sustituya a la vigente en ese momento, el titular indiscutible del poder constituyente (el pueblo) debe expresar su voluntad de cambio constitucional en el momento de la aprobacin del Proyecto de nueva Constitucin que el congreso elabore.

 

169.          Por tal razn, este Tribunal asume que el espritu del artculo 32, inciso 1 de la Constitucin Poltica de 1993, en cuanto a la reforma total se refiere, debe ser empleada como proceso de legitimacin y respaldo a la desarrollada por el Congreso de la Repblica. En tal sentido la decisin de darse una nueva Constitucin que sustituya a la vigente, supone que el pueblo -titular indiscutible del Poder Constituyente Originario (refundacional, en ese caso)- debe expresar, de manera clara y democrtica, su voluntad de cambio constitucional, con el referndum.

 

170.          De esta manera, el mandato constitucional que establece la participacin del pueblo para reformar totalmente la Constitucin va referndum, consagrada en el inciso 1 del artculo 32 de la Constitucin de 1993, debe interpretarse tomando en cuenta el diseo del proceso o ter constituyente, en el que el pueblo debe ser consultado para aprobar el nuevo Texto Fundamental, luego del debate y de la deliberacin correspondientes en el Congreso de la Repblica.

 

IV.             FALLO

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,

 

HA RESUELTO

 

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el procurador pblico del Poder Ejecutivo contra la Ley 31399.

 

 

Publquese y notifquese.

 

SS.

 

MORALES SARAVIA

PACHECO ZERGA
GUTIRREZ TICSE
DOMNGUEZ HARO

MONTEAGUDO VALDEZ

 

PONENTE GUTIRREZ TICSE


 

FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

PACHECO ZERGA

 

Con el debido respeto por la posicin de mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de voto, pues coincido con la parte resolutiva y, por eso, suscribo los fundamentos 1 a 10, 102 a 135 y 137 a 169 de la sentencia, pero me aparto del resto de sus fundamentos por los argumentos que expongo a continuacin.

 

La sentencia, a partir de abundante cita de autores, sienta posicin en temas de la teora general del Derecho constitucional, donde los autores presentan diversas teoras dogmticas que, a mi entender, deben quedar a la discusin o preferencia de los lectores o especialistas, sin que el Tribunal Constitucional deba tomar partido por alguna de ellas, consagrndolas en sus sentencias, a riesgo de incurrir en conceptualizaciones controvertibles, que considero no son indispensables  para resolver el presente litigio. 

 

Estos son los motivos que me llevan a no suscribir los siguientes apartados de la sentencia: 3 (El Poder constituyente), 4 (La asamblea constituyente como salida al problema del poder de reforma constitucional), 5 (La reforma de la Constitucin de 1993) y 6 (El referndum en la Constitucin de 1993).

 

 

S.

 

 

PACHECO ZERGA


 

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MONTEAGUDO VALDEZ

 

Si bien coincido con el sentido del fallo, emito el presente fundamento de voto pues considero necesario exponer algunas consideraciones que permiten clarificar los argumentos que, a mi juicio, llevan a tal decisin.

 

I.     Delimitacin del objeto de control

 

1.        La Ley 31399, denominada Ley que fortalece el proceso de aprobacin de leyes de reforma constitucional regulado en los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participacin y control ciudadanos, impugnada en el presente proceso, tiene un artculo nico que modifica los referidos artculos 40 y 44, quedando redactados del modo siguiente:

 

Artculo 40.- Improcedencia de referndum

No pueden someterse a referndum las materias y normas a que se refiere el segundo prrafo del artculo 32 de la Constitucin, ni aquellas que no se tramiten segn el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica. (subrayado agregado).

 

 Artculo 44.- Autoridad que convoca a referndum

La convocatoria a referndum corresponde efectuarla a la autoridad electoral en plazo no mayor de cuatro meses despus de acreditadas las respectivas iniciativas, salvo que se trate de una reforma constitucional, en cuyo caso es convocado por el presidente de la Repblica, por disposicin del Congreso, de conformidad con el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin Poltica (subrayado agregado).

 

2.        Aunque el texto del artculo 40 de la Ley 26300, tal como ha quedado reformado por la Ley 31399, puede llevar a ms de una interpretacin, la propia denominacin de la Ley 31399, y la interpretacin del referido precepto en sistemtica con el artculo 44 de la misma Ley 26300 (tal como ha quedado reformado), permite llegar a la conclusin de que el legislador no ha tenido la intencin de que toda iniciativa que se quiera someter al referndum deba ser tramitada segn el procedimiento establecido en el artculo 206 de la Constitucin, sino solo aquellas materias que supongan una reforma de la Constitucin. Es este el sentido interpretativo que corresponde asignar en conjunto a los artculos 40 y 44 de la Ley 26300, una vez reformados por la Ley 31399, y es el sentido interpretativo cuya constitucionalidad corresponde analizar.

 

3.        En otras palabras, la norma (sentido interpretativo) derivada de las disposiciones (textos) contenidas en los artculos 40 y 44 de Ley 26300, reformados por la Ley 31399, cuya constitucionalidad se encuentra sometida a juicio en este proceso es la siguiente: Toda iniciativa de reforma de la Constitucin debe ser tramitada de conformidad con el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin.

 

II.      Quin y cmo se puede llevar a cabo una reforma constitucional? Sobre la imposibilidad de acudir a un referndum directo para reformar la Constitucin.

 

4.        Un primer argumento orientado a sostener que una norma que establece que toda iniciativa de reforma de la Constitucin debe ser tramitada siguiendo el procedimiento establecido en su artculo 206, es compatible con la Constitucin consiste en remarcar su cuasi identidad semntica con lo que establece el propio artculo 206 de la Norma Fundamental. En efecto, el referido precepto establece lo siguiente: Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. () (subrayado agregado).

 

5.        As pues, atenindose a la literalidad del precepto, este establece que, con prescindencia de la caracterstica intrnseca que ostente la iniciativa de reforma constitucional y con prescindencia de por cul de las dos vas se decante el procedimiento para llevarla a cabo (con o sin referndum ratificatorio), toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso.

 

6.        Cierto es que el artculo 32, inciso 1, de la Constitucin, establece que puede someterse a referndum la reforma total o parcial de la Constitucin. Sin embargo, a la luz de principio interpretativo de unidad de la Constitucin, en base al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto (cfr. Sentencia recada en el Expediente 5854-2005-PA/TC, fundamento 12 a.), no es razonable asumir que el artculo 32, inciso 1, autoriza un camino distinto de los previstos en el artculo 206 para reformar la Constitucin, de modo tal que esta pueda ser reformada acudiendo directamente a un referndum. Lo razonable ms bien es asumir que el referndum para reformar la Constitucin al que alude el artculo 32, inciso 1, es justamente el referndum al que alude el artculo 206, el cual ciertamente puede realizarse, pero mediando necesariamente la actuacin del Congreso de la Repblica.

 

7.        Ahora bien, hasta aqu se ha desarrollado un argumento esencialmente literal (donde la Constitucin dice toda es toda, no algunas) o, si se quiere, autoritativo, para respaldar la validez de la norma sometida a control en este proceso. Por cierto, se trata de un argumento que, no por literal, debe ser menospreciado. La claridad semntica de ciertos trminos que utiliza la Constitucin, a menos que tambin con claridad sean inconsistentes con otros, deben ser prudentemente atendidos por el intrprete constitucional, pues son aquellos en los que con mayor nitidez se trasluce la voluntad del Poder Constituyente, la cual no puede ser desatendida por ningn poder constituido, incluyendo, desde luego, al Tribunal Constitucional.

 

8.        No obstante, lo expuesto no debe ser confundido con la defensa de la tesis de que el juez constitucional -parafraseando a Montesquieu- debe ser algo as como la boca muda que pronuncia las palabras de la Constitucin. Y es que la carga axiolgica de la Norma Fundamental y la amplia gama de principios en ella reconocidos, exige siempre poner a prueba la correccin de los argumentos autoritativos a la luz de razones provenientes de los valores normativamente reconocidos en la Carta.

 

9.        En ese sentido, tal como fundamentar a continuacin, la imposibilidad de que quepa la convocatoria a un referndum directo para reformar la Constitucin, no solo deriva de la semntica de lo ordenado por el artculo 206, sino tambin de un correcto entendimiento de cmo deben conjugarse los principios de soberana popular y de democracia representativa, ambos de singular importancia en nuestro constitucionalismo.

 

10.    La Constitucin fue pionera en consagrar importantes mecanismos de democracia directa o semidirecta como el referndum, la iniciativa legislativa popular, la remocin y revocacin de autoridades y la demanda de rendicin de cuentas (artculo 31 de la Constitucin); pero, a todas luces, sera un error considerar que ello convierte al Per en una suerte de democracia plebiscitaria.

 

11.    Una de las caractersticas medulares del Estado Constitucional es situar en posicin preponderante a los valores de la democracia y de la soberana popular, pero en ningn caso por encima del valor del respeto por la dignidad humana. Por ello, el artculo 1 de la Constitucin reconoce a este, y no a otro, como el fin supremo de la sociedad y del Estado. Y de ah que autorizada doctrina haya caracterizado a los derechos fundamentales emanados de la dignidad como triunfos frente a la mayora[19] o como un coto vedado para la democracia[20]. El propio Kelsen llamaba la atencin sobre la importancia de distinguir entre el principio de la mayora y el dominio de la mayora[21].

 

12.    Desde luego, ello no significa que exista per se una oposicin conceptual entre la defensa del principio democrtico y la defensa de los derechos. Significa tan solo que la moralidad subyacente a los derechos fundamentales no es dependiente de una decisin mayoritaria, sino de una racionalidad intersubjetivamente sustentable. Y, en no pocas ocasiones, el criterio de la mayora puede encontrarse en abierta contravencin al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.

 

13.    Es por ello que el constitucionalismo siempre ha defendido la institucionalizacin de ciertas ataduras al mstil para poner a buen recaudo los principios fundamentales de la Constitucin de los cnticos de sirenas, propios de los avatares de la poltica, que puedan ponerlos en riesgo[22].

 

14.    Algunas de tales limitaciones a las decisiones democrticas son de tipo sustantivo. La ms evidente en nuestro sistema, y sobre la que volver luego, es la imposibilidad de someter a referndum la supresin o disminucin de los derechos fundamentales de la persona (artculo 32 de la Constitucin). Pero otras se desenvuelven dentro de la propia configuracin constitucional del principio democrtico.

 

15.    En efecto, la preponderancia que el constitucionalismo le brinda a la democracia representativa por sobre la democracia directa, no obedece solo a razones de orden prctico u operativo; son tambin razones de orden axiolgico. La democracia representativa tiene la ventaja de permitir, usualmente, una deliberacin ms institucionalizada y menos fragmentaria, sin dejar de ser plural. La institucionalizacin del discurso a travs de la participacin de los movimientos polticos representados en el Congreso, constituye un primer freno a aquellos requerimientos de una mayora social no solamente muchas veces carentes de una previa deliberacin, sino tambin en ocasiones consecuencia de previas manipulaciones por parte de algn gobernante de turno popular, pero poco apegado a los lmites constitucionales.

 

16.    Es esta la razn medular por la que el artculo 93 de la Constitucin establece que, si bien los congresistas representan a la Nacin, sin embargo, [n]o estn sujetos a mandato imperativo, y es que el ejercicio de representacin nacional no debe ser solo atendiendo a los requerimientos sociales, sino fundamentalmente y, sobre todo, a las exigencias constitucionales, en bien de la sociedad.

 

17.    De esta manera, tal como ha sealado con suma precisin el Tribunal Constitucional,

 

[b]ien puede decirse que hemos ingresado -hace tiempo ya- a un escenario de democratizacin de la sociedad en el que, si bien cobran singular protagonismo los mecanismos de democracia directa, un primer peligro consistira en creer que lo hacen como si fueran la anttesis de la democracia representativa, cuando no son ms que su natural complemento.

No puede olvidarse que la defensa cerrada de los mecanismos de democracia directa en contraposicin a los supuestos perjuicios generados por la democracia representativa, ha sido, finalmente, el recurrente argumento de las dictaduras para pretender fundamentar la supuesta validez de sus organizaciones totalitarias de partido nico, en las que por va de la argucia de una aparente mayor participacin ciudadana en los asuntos pblicos, en los hechos las decisiones terminan siendo monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la frmula hobbesiana: Auctoritas, non veritas, facit legem (La autoridad -no la verdad- hace la ley) (cfr. Sentencia recada en el Expediente 0030-2005-PI /TC, fundamento 11).

 

18.    Y en esa lnea, se ha enfatizado que [d]escartada la posibilidad de que una sociedad se rija de una vez y para siempre en base a la manifestacin directa de su voluntad para la adopcin de todas las decisiones que le ataen, es la democracia representativa el principio que articula la relacin entre gobernantes y gobernados, entre representantes y representados. Ella rige nuestro Estado social y democrtico de derecho, encontrndose reconocida en el artculo 45 de la Constitucin, en cuanto seala que [e]l poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen (cfr. Sentencia recada en el Expediente 0030-2005-PI/TC, fundamento 5).

 

19.    De otro lado, un aspecto singularmente relevante en un ordenamiento es la necesidad de velar porque la Constitucin sea un documento con vocacin de perdurabilidad. La cualidad de fundamental de una Constitucin suele ponerse a prueba por su duracin y rigidez, por lo que, de no preocuparse ella de estos aspectos, y que, por el contrario, se muestre como dbil frente a una eventual modificacin, o que no se encuentre los suficientemente defendida frente a la posibilidad de la insercin de disposiciones contrarias a ella, puede suponer el cuestionamiento de esa caracterstica[23]. Esto no supone, desde luego, que se puedan bloquear nuevos desarrollos que sean ms acordes con la realidad, pero invita a reflexionar sobre la posibilidad de una continua y recurrente capacidad directa del pueblo para reformar la Constitucin, con todas las consecuencias que ello puede ocasionar en sociedades con una institucionalidad democrtica frgil. Puede pensarse que en la medida en que el pueblo resulta el titular del poder constituyente originario, eso lo habilitara a que, al margen de lo dispuesto en el ordenamiento preexistente, pueda activarse en un momento constituyente y dotar a la sociedad de una nueva Ley Fundamental. Sin embargo, es pertinente recordar que no resulta viable, desde el punto de vista jurdico, que el pueblo pueda accionar al margen de la Constitucin, la cual lo limita.

 

20.    Se podra objetar que esta posicin resulta contraria a la idea del pueblo como titular indiscutible del poder constituyente. Considero que ello no es as. Nuestro modelo de democracia habilita la posibilidad que la ciudadana pueda, a travs de los representantes que ella misma elija, activar los mecanismos pertinentes para la dacin de una nueva Constitucin, si es que ella as lo considera. Y es que [l]a caracterstica ms importante de los sistemas representativos, que permite a los votantes influir en las decisiones de sus representantes, es el carcter peridico de las elecciones. En efecto, las elecciones peridicas proporcionan uno de los incentivos claves a los que gobiernan para que tengan en cuenta a la opinin pblica[24].

 

21.    As, es en el desarrollo del acto electoral en el que, segn nuestro actual modelo, la ciudadana puede reflejar en sus preferencias polticas la posibilidad de un nuevo texto constitucional, y no a travs de mecanismos ajenos a los procedimientos previstos en nuestra Ley Fundamental, la cual supone una auto-restriccin vital para la preservacin de un nivel mnimo de estabilidad institucional. Es por ello que, por lo general, resulta impensable la prevalencia de cualquier otro sujeto poltico al margen de lo previsto en la propia Constitucin, sea que se trate de un monarca o del propio pueblo, el cual, slo en el Estado y en su constitucin encuentra orden y forma y, por ello, capacidad de existir en el plano constitucional[25]. Tambin se ha precisado, sobre ello, que existe un flujo y reflujo entre democracia y constitucin. Si la democracia opera en el entorno del sistema, es el propio sistema el que la encauza y desde cierto punto de vista intenta su aseguramiento[26].

 

22.    Esto es particularmente importante en el contexto de la poltica peruana de los ltimos aos, en los que la ciudadana ha apreciado una crisis recurrente. Y es que, en medio de toda esa turbulencia, es posible identificar una mayoritaria expectativa porque se preserven los procedimientos constitucionales. En estos mismos trminos se viene ratificando un sentido poltico comn, segn el cual lo nico que puede evitar el colapso de la institucionalidad democrtica, es el respeto de las reglas reconocidas en nuestro ordenamiento jurdico para el emprendimiento de cualquier cambio o actualizacin constitucional.

 

23.    As pues, que, de acuerdo a nuestro diseo constitucional vigente, una reforma constitucional deba ser aprobada por el Congreso antes de ser sometida a un referndum, no solo deriva de la clara semntica del artculo 206 de la Constitucin, incluso luego de interpretarlo en sistemtica con el artculo 32, inciso 1, sino tambin de una razonable interpretacin valorativa que, sin desmerecer la vala de los mecanismos de democracia directa, reconoce que estos son solo el complemento de la principal institucionalizacin del valor de la democracia en nuestro sistema, a saber, el principio de democracia representativa, el cual, tratndose de reformas a la Norma que recoge los valores esenciales de nuestro sistema, representa un primer lmite a ciertas posiciones de la mayora de la sociedad que puedan ponerlos en riesgo.

 

24.    Desde luego, lo expuesto no significa que el propio artculo 206 de la Constitucin no pueda ser objeto de reforma. Dentro de ciertos lmites, ello es constitucionalmente posible. Uno de tales lmites, por ejemplo, es que por va de tal reforma no podra eliminarse la rigidez de la Constitucin para convertirla en una Constitucin flexible, pues con ello dejara de ser suprema[27]. No obstante, resultara plenamente viable, por ejemplo, que a travs de una reforma del artculo 206, se incorpore la posibilidad de convocatoria y eleccin de una Asamblea ad hoc para la elaboracin de una nueva Constitucin cuya aprobacin sea luego ratificada va referndum. Tal reforma no eliminara la rigidez constitucional y constituira una alternativa plenamente compatible con los elementos esenciales que debe ostentar un procedimiento reforma de la Constitucin.

 

25.    Ahora bien, an cuando se respete escrupulosamente el procedimiento de reforma constitucional estipulado en el artculo 206, existen lmites materiales que toda reforma debe respetar para resultar constitucionalmente vlida. De ello me ocupo a continuacin.

 

III.   Sobre los lmites materiales al poder de reforma de la Constitucin.

 

26.    En los modernos Estados Constitucionales, la idea de Constitucin no se reduce, nicamente, a la calidad de ser la norma jurdica suprema. En la actualidad, su contenido se encuentra asociado a la preservacin de ciertos valores y principios fundamentales. Por ello, las constituciones bajo este paradigma se caracterizan por contar con una Constitucin rgida que responde, adems, a las pretensiones normativas del constitucionalismo poltico, esto es, la limitacin del poder y la garanta de los derechos[28]. Esta precisin resulta fundamental, ya que aquella norma jurdica que se considere como suprema y que no reconozca dichos pilares fundamentales, no podr ser considerada, en el sentido contemporneo, como una verdadera Constitucin. Sobre ello, se ha sealado que [s]i la existencia de una constitucin depende de la proteccin de ciertos derechos y de la separacin de poderes, un intento de suprimir esos principios -aunque respete el procedimiento establecido para las enmiendas- no puede ser entendido como una mera enmienda; el mismo equivaldra a la destruccin de la constitucin y no a su modificacin, y resultara en una constitucin de contenido inconstitucional[29].

 

27.    Esto supone que cualquier pretensin relacionada con una posible supresin de estos valores deba ser oportunamente controlada no solo por parte de los rganos jurisdiccionales, sino que tambin amerita el deber de la ciudadana de ejercer una vigilancia constante para la proteccin de su Norma Fundamental. En efecto, soy consciente que, en principio, es en el propio fuero de la poltica en el que se dilucidan esta clase de situaciones. Sin embargo, no han faltado experiencias en el derecho comparado en las que se ha advertido que la alternacin del orden institucional se ha efectuado a travs del uso de las herramientas que el propio sistema jurdico habilita. De esta manera, cierto sector de la doctrina se ha referido a la existencia, en algunos regmenes, de una suerte de constitucionalismo abusivo, el cual suele definirse como el uso de mecanismos de cambio constitucional en aras de hacer a un Estado significativamente menos democrtico de lo que era con anterioridad[30].

 

28.    En esta clase de escenarios, se ha facultado la intervencin de la justicia constitucional para reparar el orden institucional quebrantado. La legitimidad de su control obedece a que, por lo mismo que la reforma constitucional se desarrolla en sede de un rgano de poder constituido, existe el riesgo que este tambin pueda ignorar los principios elementales del sistema democrtico. Al respecto, se ha observado que el poder de reforma no puede emplearse para socavar el propio rgimen constitucional, ya que la idea subyacente para su uso debe ser el de preservar a la propia Constitucin, por lo que su estructura bsica no puede dejarse de lado. En ese sentido, el poder de reforma, si se encuentra facultado para adoptar cualquier alteracin del texto, podra incluir el poder de destruir a la propia Constitucin[31].

 

29.    Es por ello que en los modernos Estados Constitucionales se hace una continua referencia al control judicial de las leyes de reforma constitucional, lo cual, de hecho, tambin ha sido reconocido en la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional. Al respecto, el intrprete final de la Ley Fundamental ha precisado que [l]as leyes de reforma constitucional son susceptibles de control de validez, debido a que, si bien la Constitucin es creacin de un Poder Constituyente, las leyes de reforma constitucional son creacin de un Poder Constituyente Constituido y, consecuentemente, restringido en su actuacin por los lmites formales y materiales establecidos en la Constitucin (Sentencia recada en el expediente 0050-2004-PI, fundamento 4). Existe un consenso importante en relacin con estos conceptos en la jurisprudencia del Tribunal, por lo que solo deseo efectuar algunas consideraciones concernientes a los lmites materiales.

 

30.    Por lo general, estos lmites se encuentran asociados a principios como la soberana popular, el pluralismo, la separacin de poderes y los derechos fundamentales reconocidos y tutelados tanto a escala nacional como internacional. Esto no impide que, en virtud del propio desarrollo histrico de cada pas, se inserten valores adicionales. Como bien ha sealado, Pedro de Vega, [c]onsiderar [] desde un criterio puramente normativista, y desde la lgica exclusiva de la legalidad, como nicos lmites implcitos a la reforma de las normas de procedimiento, equivaldra a despojar al concepto de Constitucin de toda significacin poltica y de cualquier tipo de proyeccin histrica[32]. Ahora bien, sin perjuicio de ello, es posible identificar una suerte de ncleo duro comn, y que se relaciona con la necesidad de respetar y garantizar los derechos fundamentales de la persona, as como con la preservacin del carcter democrtico del ordenamiento, sobre el cual gira todo el andamiaje jurdico. Sin embargo, para que esta construccin se mantenga, es necesario un corolario ulterior: la supremaca constitucional, que asegura continuidad y estabilidad al sistema y resulta imprescindiblemente relacionada con todos los elementos mencionados con antelacin[33].

 

31.    Ahora bien, resulta fundamental entender que varios de los conceptos relacionados con la reforma constitucional fueron acuados entre los siglos XVIII y XX. Esto implica que su origen se ha efectuado al margen de la evolucin y los conceptos vinculados con el derecho internacional. De manera particular, el derecho constitucional contemporneo no puede ser indiferente a los notorios progresos que se han advertido en el derecho internacional, particularmente luego de la Segunda Guerra Mundial y lo que supuso la necesidad de establecer lmites al poder del Estado, el cual se haba caracterizado por ser una entidad cuyos actos no eran objeto de control. Por ello, considero que cualquier reflexin actual sobre los lmites materiales de la reforma constitucional debe incluir, imperiosamente, un riguroso anlisis sobre el rol del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los ordenamientos locales. De hecho, en la doctrina francesa ya destacaba el jurista Louis Favoreau que era posible distinguir una supraconstitucionalidad interna, o concretada en principios constitucionales que debe cumplir el poder de reforma constitucional; de una supraconstitucionalidad externa, referida a contenidos o estndares internacionales o supranacionales a los que debe ajustarse el poder constituyente[34].

 

32.    La reformulacin de estos conceptos propios del Derecho Constitucional de los siglos XVIII a XX obedece a que, como bien ha anotado Ferrajoli, conceptos como el estado de derecho, la democracia, la legislacin o incluso la propia constitucin se desarrollaron y modelaron histricamente dentro de los espacios de los estados nacionales, en los que derecho y poltica continan preferentemente anclados todava. Y por eso corren el riesgo de convertirse en cascarones vacos de contenido desde el momento en que tanto el estado como la poltica han abandonado en gran parte las sedes representativas y constitucionalmente vinculadas de los estados[35]. En la actualidad, los Estados y sus respectivos ordenamientos ya no se comportan como entidades autrquicas, indiferentes a cualquier inters general y colectivo, sino que suelen encontrarse identificados con el cumplimiento de los principios propios de la comunidad internacional[36]. Del mismo modo, las constituciones estatales ya no pueden regular la totalidad de los fenmenos normativos, ya que la comunidad internacional ha ido adquiriendo un mayor protagonismo y responsabilidad para afrontar problemticas que ya no pueden ser resueltas de forma aislada por los Estados, como ocurren en el caso de la proteccin de los derechos fundamentales de la persona. No sorprende, por ello, que se haya hecho referencia a un fenmeno progresivo de constitucionalizacin de la comunidad internacional[37].

 

33.    En este orden de ideas, estimo que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos supone un lmite al proceso de reforma material, sea que se trate de una de carcter parcial o total. Por lo general, en nuestro ordenamiento se ha apelado a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria y al principio de interpretacin de unidad de la Constitucin para optimizar el contenido de los derechos reconocidos en nuestra Ley Fundamental. Sin embargo, es tambin pertinente recordar que su contenido normativo puede ser empleado para controlar eventuales escenarios en los que el uso de la reforma se emplee con la finalidad de implementar cambios que generen regresiones en el mbito de los derechos[38].

 

34.    Por otro lado, la existencia de lmites actuales al poder constituyente en virtud del derecho internacional se materializa, sin duda alguna, en las denominadas normas ius cogens, las cuales se caracterizan por ser aceptadas y reconocidas como imperativas por la comunidad internacional de estados, y que, por ello mismo, no tienen un lmite geogrfico para su aplicacin[39]. En la evolucin actual del derecho internacional, se ha reconocido como normas ius cogens a la prohibicin del genocidio, la esclavitud, y la discriminacin racial. En el conocido caso Barcelona Traction, la Corte Internacional de Justicia se refiri, de forma general, al respeto de los derechos bsicos de la persona humana, aunque no ha tenido la oportunidad de efectuar alguna precisin adicional respecto de este ltimo supuesto[40].

 

35.    Ahora bien, esta referencia al Derecho Internacional de los Derechos Humanos como lmite material a la reforma constitucional obedece a que, desde hace una considerable cantidad de tiempo, en los ordenamientos jurdicos suelen existir principios que han adquirido un particular nivel de autonoma, y que son reconocidos como vlidos debido a sus mritos intrnsecos y no por el hecho que cierta autoridad humana, divina o convencional los prescribi a travs de actos lingsticos registrados en ciertos documentos[41]. El consenso que han generado estos principios bsicos del ordenamiento ha generado que se delibere sobre una eventual globalizacin de las constituciones estatales, y ello con el fin de graficar el fenmeno de la expansin progresiva de los derechos humanos en diversas jurisdicciones y familias jurdicas[42]. Ello implica que, as como es posible aludir a una constitucionalizacin de la comunidad internacional, tambin resulta necesario entender que existe una actual tendencia a la internacionalizacin de los ordenamientos estatales, lo cual implica que, adems de la comunidad internacional, sean los propios Estados los que inserten en su derecho interno todos aquellos principios y derechos sobre los que existe un importante de aceptacin a nivel global respecto de la necesidad de su proteccin[43].

 

36.    Esto supone que, en nuestro modelo, la evaluacin de los lmites a la reforma tambin se efecte desde la perspectiva de lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos humanos, as como de los estndares efectuados por los principales tribunales y organismos internacionales. En ese sentido, debe existir una suerte de tendencia a la amabilidad de la ley internacional o a la apertura hacia la ley internacional (Vlkerrechtsfreundlichkeit), ya que ello refleja la conexin entre el derecho interno y el internacional, frmula que, en los modernos Estados Constitucionales, resulta indisoluble. No sorprende, por ello, que la Corte Interamericana haya habilitado a favor de los Estados la posibilidad de efectuar el denominado control de convencionalidad, a fin de determinar si es que el ordenamiento nacional resulta conforme con las pautas fijadas en el mbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Desde luego, el empleo de esta clase de criterios tambin puede ser efectuado por los tribunales para optimizar el nivel de tutela que emplean nuestras clusulas constitucionales.

 

37.    Por otro lado, otro lmite material a la reforma constitucional se relaciona con la identidad constitucional. Inicialmente, este concepto fue empleado por diversas cortes constitucionales europeas para referirse a la existencia de principios constitucionales que no podan ceder incluso frente al proceso de integracin del derecho comunitario. Sin embargo, tambin se ha destacado su uso como lmite material al proceso de reforma. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que

 

[a]unque toda Constitucin se caracteriza por ser un cuerpo normativo integral, donde cada disposicin cumple un determinado rol, ciertas clusulas asumen una funcin que resulta mucho ms vital u omnicomprensiva que las del resto. Se trata de aquellos valores materiales y principios fundamentales que dan identidad o que constituyen la esencia del texto constitucional (la primaca de la persona, la dignidad, la vida, la igualdad, el Estado de Derecho, la separacin de poderes, etc.). Sin ellos, la Constitucin sera un texto formalmente supremo pero, en cambio, materialmente vaco de sentido (cfr. Sentencia recada en el Expediente 0014-2002-PI/TC, fundamento 75).

 

38.    De este modo, la identidad constitucional alude a aquellos principios que se relacionan con la esencia del texto constitucional, y sin la cual no es posible identificarla como tal. Esto implica, en primer lugar, que las constituciones se caracterizan, en todos los casos, por referirse a ciertos contenidos mnimos que resulta indispensable precisar, lo que ocurre, como se ha mencionado, con el caso del principio democrtico, la soberana popular o la tutela de los derechos fundamentales. Sin embargo, la identidad tambin se vincula con un componente nacional, en la medida en que cada Estado cuenta con un conjunto de experiencias sociales, polticas e histricas que lo hacen singular frente a la comunidad internacional. Esto implica que, contra lo que pudiera creerse, la identidad constitucional tambin ostenta un elevado carcter dinmico y adaptable, ya que alude a aquello que es perdurable y que desea ser resguardado del acecho de mayoras que sean provisionales o temporales[44].

 

39.    En el caso de la Constitucin de 1993, es tambin necesario precisar que el artculo 44 tambin puede ser considerado como un componente fundamental de su identidad, y ello en la medida en que precisa los deberes fundamentales que le corresponden al Estado peruano, entre los que se precisa a la defensa de la soberana nacional; la garanta de la plena vigencia de los derechos humanos, o a la proteccin de la poblacin frente a posibles amenazas contra su integridad. Es natural que nuestra Ley Fundamental se refiera a esta clase de principios o derechos, ya que ellos suelen ser indispensables para la garanta de la vigencia de la propia constitucin.

 

40.    Ahora bien, considero necesario precisar que, a mi juicio, estos lmites al poder de reforma de la Constitucin, son aplicables a toda reforma, es decir, tanto a la reforma parcial como a la reforma total.

 

41.    La diferencia entre la reforma total y parcial de la Constitucin no reside en que por va de la primera se destruye el Estado Constitucional y por va de la segunda no, por el sencillo motivo de que ni una ni otra puede violar los lmites materiales o ncleo duro denuestra Constitucin histrica.

 

42.    A mi juicio, la reforma total de la Constitucin alude a la refundacin normativa, ms no material o sustantiva de nuestro Estado Constitucional. Es decir, a la posibilidad -por razones polticas, de conveniencia social, o de otra ndole semejante- de derogar la Constitucin de 1993 y reemplazarla, como fuente formal fundamental del sistema jurdico, por una nueva Norma Fundamental, pero que, como no poda ser otra manera, respete, cuando menos, los elementos identitarios de nuestro constitucionalismo histrico y, ciertamente, el ius cogens internacional. Y as, en contrapartida, la reforma parcial de la Constitucin, alude a aquella que, siempre respetuosa del ncleo duro, reforme determinados aspectos de la Constitucin vigente.

 

43.    Ahora bien, as las cosas, aunque siempre respetuosa de los principios fundamentales, como se deca, siquiera desde un punto de vista normativo, la reforma total no deja de ser un acto refundacional y, por ende, suscitada por episodios polticos y sociales de extraordinaria trascendencia.

 

44.    En tal escenario, tal como est regulado el procedimiento de la reforma en la Constitucin vigente es decir, en la hiptesis de que no se realice una reforma del propio artculo 206 para dicho cometido- la participacin del Congreso me parecera necesaria, pero no suficiente. Y es que no puede dejarse de considerar que, si bien el pueblo en el Estado Constitucional tambin es un poder constituido, es de l de quien emana todo poder; es polticamente el mandante y el representado, aun cuando jurdicamente existan mandatarios y representantes, y la elaboracin y aprobacin de una nueva Constitucin, que inexorablemente establecer la defensa de cada persona del pueblo como su fin supremo, en tanto acto normativamente refundacional, no puede prescindir de su participacin.

 

45.    En definitiva, a menos que medie reforma del artculo 206 de la Constitucin, a mi juicio, de conformidad con la Constitucin vigente, existe solo un procedimiento que cumplira con las exigencias axiolgicas para hacer vlida una reforma total de la Constitucin: que sea aprobada por el Congreso con cuando menos la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum.

 

46.    As pues, en conclusin, considero que la reforma introducida en los artculos 40 y 44 de Ley 26300, reformados por la Ley 31399, que establece que toda iniciativa de reforma de la Constitucin debe ser tramitada de conformidad con el procedimiento establecido en el primer prrafo del artculo 206 de la Constitucin, no resulta invlida pues se limita a reiterar lo que ya deriva literal y axiolgicamente de la Norma Fundamental vigente. Sin perjuicio de lo cual es conveniente precisar que ninguna reforma, sea total o parcial, puede afectar los lmites materiales al poder de reforma.

 

Por estas consideraciones, mi voto es por declarar INFUNDADA la demanda.

 

 

S.

 

 

MONTEAGUDO VALDEZ


VOTO SINGULAR  DEL MAGISTRADO

OCHOA CARDICH

 

Con relacin a la sentencia en mayora, con el debido respeto a los integrantes del Colegiado, expreso mi discrepancia y  formulo voto singular en el sentido de que se debe DECLARAR FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 31399, en base a los fundamentos que expongo a continuacin:

 

Soberana del pueblo: el poder constituyente originario  y el poder constituido o derivado

 

1.      En primer lugar, debemos referirnos a la soberana  que segn Mateucci se define como:

[] poder de mando en ltima instancia en una sociedad poltica y, consiguientemente, para diferenciar a esta de otras asociaciones humanas, en cuya organizacin no hay semejante poder supremo y no derivado. Por lo tanto este concepto est estrechamente ligado al de poder poltico: en efecto, la soberana quiere ser una racionalizacin jurdica del poder, en el sentido de transformar la fuerza en poder legtimo, el poder de hecho en poder de derecho[45].

 

2.      As, actualmente se la concepta como el poder originario y supremo del Estado para organizarse como tal, dictar y modificar su Constitucin Poltica, dirigir su desarrollo interno y sus relaciones con los dems Estados y organizaciones y proteger la existencia y los derechos de su poblacin, la integridad de su territorio y la autonoma del ejercicio de sus poderes, sin hallarse sometido a ningn poder extrao[46].

 

3.      En ese sentido, el centro de la gravedad de la titularidad de la soberana radica en el pueblo, desde la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787 (We, the people): o en la nacin, en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de los representantes del pueblo francs de 1789[47].

 

4.      En esa direccin, el artculo 44 de la Norma Suprema establece que son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.

 

5.      En el mismo sentido, el artculo 138 de la Constitucin, en su primer prrafo declara que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.

 

6.      Como seala Burdeau, el ncleo esencial de la soberana radica en el poder constituyente: El carcter esencial de la soberana es la posesin del Poder Constituyente[48].

 

7.      Sobre el concepto de soberana, Coln Ros precisa la relacin y diferencia entre soberana y el poder constituyente:

 

La soberana, en el contexto de la creacin constitucional, generalmente se entiende como el poder de transformar cualquier voluntad en derecho. Una entidad soberana puede transformar en derecho una voluntad legislativa, judicial o ejecutiva, es decir, no est sujeta a la separacin de poderes. El poder constituyente es un elemento de la  soberana pero no es la soberana. La soberana siempre le pertenece al soberano (al pueblo soberano), pero como el pueblo no puede reunirse y ejercerla lo hace a travs de determinadas instituciones[49].

 

8.      La primera Constitucin peruana de 1823 asumi la nocin de Nacin como fuente de legitimidad del poder, que la delegaba sus representantes en su artculo 3:

La soberana reside esencialmente en la Nacin; y su ejercicio en los Magistrados a quienes ella ha delegado sus poderes.

 

9.      Como seala Coln Ros, la abolicin del mandato imperativo a los parlamentarios adoptada por la Asamblea Constituyente francesa de 1791 se bas en el rechazo de la idea de Rousseau de que la soberana le pertenece al pueblo y en el triunfo de la soberana de la Nacin (entendida como una entidad abstracta con una voluntad distinta, y en ese caso prevalecer, sobre el pueblo)[50]. 

 

10.  Sin perjuicio de ello, en su artculo 27 la Constitucin de 1823 declar que el gobierno era de carcter popular y representativo.  Por cierto, se trat de una democracia censitaria en la que se exiga para ser ciudadano tener una propiedad o ejercer cualquier profesin o arte con ttulo pblico, o ocuparse en alguna industria til sin sujecin en clase de sirviente o jornalero (artculo 17, numeral cuarto).

 

11.  La  Constitucin de 1826, fue la primera en reconocer expresamente que  la fuente de la soberana se origina en el pueblo. As, en su artculo 8 declar:

 

La Soberana emana del pueblo, y su ejercicio reside en los Poderes que establece esta Constitucin.

 

12.  Cabe sealar que el texto fundamental de 1993 utiliza de manera diferenciada los conceptos de Nacin y pueblo. Con relacin a la representacin poltica y el mandato parlamentario, siguiendo a Sieys,  declara en el artculo 93  que los Congresistas representan a la Nacin. Sin embargo, este Colegiado los asume de manera indistintamente en el fundamento 7 de la STC Exp. 0006-2017-PI:

 

El artculo 93 de la Constitucin establece que los congresistas representan a la Nacin. De ello se desprende que la razn de ser del Congreso es asegurar la soberana representativa del pueblo, o, lo que es lo mismo, representar la voluntad popular. En general, la representacin puede ser entendida como aquella que determina el reemplazo de un sujeto (representado) por otro (representante). En el plano poltico, la representacin es la forma de expresin hacia afuera del poder poltico y, por tanto, es el elemento formal de su legitimidad. 

 

13.  Actualmente, la nocin de pueblo como fuente de legitimidad del poder fluye desde el Prembulo que declara que la Constitucin es una derivacin del mandato del pueblo; el artculo 3 que declara entre los derechos fundamentales implcitos o innominados a los derivados de los principios de la soberana del pueblo, y particularmente del artculo 45 que precepta, en su primer prrafo, que el poder supremo de la soberana est definido como soberana popular:

                                  El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.

14.  As, este Colegiado en la STC Exp. 0030-2007-PI/TC, Caso Barrera Electoral concluy en el fundamento 5, que consiguientemente, la Norma Fundamental es la combinacin de dos principios mutuamente dependientes: el principio poltico de soberana popular y el principio jurdico de la supremaca constitucional.

 

15.  Sobre el concepto del pueblo, descartamos que sea una mera ficcin o un cono, como pretenden posiciones elitistas que rechazan a los mecanismos de la democracia participativa. As, recurrimos a Heller en su Teora del Estado:

A pesar de toda estas limitaciones y falseamientos, la localizacin jurdica de la soberana en el pueblo no lo es, en absoluto, una mera ficcin, sino una realidad poltica cuya importancia slo se comprende cuando se concibe a la soberana del pueblo como debe concebrsela, es decir, como un principio polmico de la divisin poltica del poder, opuesto al principio de la soberana del dominador. Que este principio no se realice en forma pura en la vida poltica es cosa que slo puede desilusionar al doctrinarismo. Por el contrario, slo la ignorancia o la demagogia pueden negar que la soberana del pueblo exprese un principio de estructura de la divisin poltica del real del poder. Pues es siempre un hecho que, al contrario de lo que sucede en la autocracia, en el rgimen democrtico determinados crculos, ms amplios o ms reducidos, del pueblo del Estado disponen de un poder poltico eficaz que se revela prcticamente sobre todo, en el nombramiento, revocacin y control de los dirigentes polticos. Constituye singularmente una realidad poltica de mxima importancia prctica en el que la organizacin democrtica, con su divisin de poderes y garanta de los derechos fundamentales, limite eficazmente el poder poltico de los dirigentes mediante preceptos constitucionales, asegurando a todos los miembros del pueblo del Estado sin excepcin una suma, muy variable, ciertamente, en la realidad de libertades, es decir, de poder social y poltico[51].

16.  Nuestro Tribunal Constitucional ha seguido en gran medida la doctrina de Sieys como seal en el fundamento 63 de la STC 014-2002-AI/TC, Caso de la Ley de Reforma Constitucional. Sieys asumi que el poder constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que los poderes constituidos slo son portavoces o hacedores de una misin regulada en sus lineamientos por la propia Constitucin:

 

Esto permite anticipar que lo que se ha dado en llamar reforma constitucional, y que se encuentra atribuida a uno de los poderes constituidos, no puede ser igual a la funcin que ejerce el Poder Constituyente.

 

17.  En Qu es el Tercer Estado? Sieys diferenci las facultades del poder constituyente y de los poderes constituidos. As, el poder constituyente es ilimitado a diferencia del poder constituido es limitado:

 

Los representantes ordinarios de un pueblo se encargan de ejercer en las formas constitucionales, toda esa porcin de la voluntad comn necesaria para el mantenimiento de una buena administracin. Su poder, por tanto, se limita a los asuntos de gobierno [] Un cuerpo de representantes extraordinarios sustituye a la asamblea de esa nacin. No requiere, sin duda, la plenitud de voluntad nacional, y le basta un poder especial y excepcional, pero reemplaza a la nacin independientemente de todas las formas constitucionales [] Con esto no quiero decir que la nacin no pueda conceder esta nueva comisin a sus representantes ordinarios. Las mismas personas pueden, sin duda, formar parte de diferentes cuerpos. Pero es fundamental reconocer que una representacin extraordinaria no tiene que ver con una legislatura ordinaria.  Son poderes distintos. Esta ltima no puede actuar ms que en las formas y en las condiciones que le son impuestas. La otra no est sometida a ninguna forma concreta; se rene y delibera como hara la nacin si, compuesta de un nmero reducido de individuos, quisiera dar una constitucin a su gobierno [][52].  

 

18.  As, Sieys el 20 de julio de 1789 ante el Comit Constitucional de la Asamblea revolucionaria sostuvo que el poder constituyente originario no tiene lmites:

 

El poder constituyente todo lo puede. No se encuentra de antemano sometido a ninguna ConstitucinPor ello, para ejercer su funcin, ha de verse libre de toda forma y todo control, salvo lo que a l mismo pudiera aceptar[53].

 

19.  Por otro lado, la obra de Carl Schmitt distingue entre Constitucin y las leyes fundamentales: la Constitucin se conforma a partir de una decisin poltica, concreta del pueblo, como unidad preexistente y titular del poder constituyente, y por tanto, la idea de Constitucin y el poder constituyente originario son asimilables. As, sostiene en el contexto de la Constitucin de Weimar que:

 

Es necesario hablar de la Constitucin como de una unidad, y conservar entre tanto un sentido absoluto de Constitucin. Al mismo tiempo, es preciso no desconocer la relatividad de las distintas leyes constitucionales. La distincin entre Constitucin y ley constitucional es slo posible, sin embargo, porque la esencia de la Constitucin no est contenida en una ley o en una norma. En el fondo de toda normacin reside una decisin poltica del titular del poder constituyente, es decir, del Pueblo en la Democracia y del Monarca en la Monarqua [] Estas decisiones polticas fundamentales son, por lo que afecta a la Constitucin de Weimar: la decisin a favor de la Democracia, adoptada por el pueblo alemn, en virtud de la existencia poltica como Pueblo; encuentra su expresin en el prembulo (el Pueblo alemn se ha dado esta Constitucin)  y en el art. 1, 2: El poder del Estado emana del Pueblo; adems la decisin a favor de la Repblica y contra la Monarqua en el art. 1.1: El Reich alemn  es una Repblica, la decisin a favor del mantenimiento de los Pases, es decir, de una estructura de forma federal (si bien no propiamente federal) del Reich (art. 2); la decisin a favor de una forma fundamentalmente parlamentario-representativa de la legislacin y el Gobierno; por ltimo, la decisin a favor del Estado burgus de Derecho en la forma poltica de una Repblica de estructura federal. La determinacin del art. 17 C. a. que prescribe una Democracia parlamentaria para todas las Constituciones de los Pases, contiene la corroboracin de aquella decisin fundamental de conjunto a favor de la Democracia parlamentaria[54].   

 

20.  En consecuencia, para Schmitt si la Constitucin se pretende sustituir tambin se modificara la propia idea de pueblo. Lo reformable seran las leyes fundamentales, que configuran una dimensin subordinada a lo propiamente constitucional.

 

21.  En esa misma direccin, acudimos en la doctrina a Nogueira, para quien el poder constituido, instituido o derivado no puede transformarse en poder constituyente:

 

El poder de reforma constitucional constituye un poder constituido, un poder creado y regulado por la Constitucin, teniendo limitaciones formales y materiales. Como seala Zagrebelsky: el poder de revisin constitucional no es el poder constituyente, sino un poder constituido, sometido a la Constitucin, aunque se trate del poder dotado de la mxima eficacia jurdica entre todos los previstos en el ordenamiento actual, el cual tiene lmites, salvo que se manifieste como un poder extra y contra ordinem, lo cual es inadmisible en el marco del Estado Constitucional democrtico. En tal supuesto, se convertira en un poder constituyente originario que debiera recabar su legitimacin en la voluntad del cuerpo poltico de la sociedad[55] (subrayado agregado).

 

22.  Guastini distingue dos concepciones del poder constituyente, la sustancial y la formalista:

 

(1)   La concepcin sustancial (o sustancialista). La primera respuesta, grosso modo, suena as: una Constitucin es una totalidad coherente o cohesionada de valores tico-polticos. La identidad material (es decir axiolgica) de toda Constitucin yace precisamente en el conjunto de valores o principios supremos- que la caracterizan y diferencian de toda otra Constitucin,

 

Pues bien, una cosa es revisar la Constitucin existente (en normas especficas) sin, no obstante, alterar su identidad material o axiolgica, otra nueva Constitucin. La primera es el ejercicio de un poder constituido (precisamente, el poder de revisin), la segunda es el ejercicio del poder constituyente.

 

()

(2)   La concepcin formal (o formalista). La Constitucin no es ms que un conjunto de normas. Ahora, un conjunto (cualquier tipo de conjunto) puede identificarse extensionalmente- por la simple enumeracin de los elementos que lo componen[56].

(). 

 

23.  En la concepcin sustancial, poder constituyente es aquel poder, sea cual fuere su modo de ejercicio, que expresa la decisin poltica fundamental, en trminos de Schmitt.

La sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional: hilo conductor de nuestro anlisis

 

24.  Este Colegiado ya se pronunci sobre los alcances del artculo 206 de la Norma Suprema en la STC Exp. 014-2002/AI, Caso Ley de Reforma Constitucional, en la que se pronunci sobre la constitucionalidad de la Ley N 27600, norma jurdica que otorg al Congreso de la Repblica facultades para una reforma total de la Constitucin y que habilitaba a su Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales para proponer un proyecto de reforma total de la Constitucin.

 

25.  El argumento central de la demanda sostuvo que el Congreso de la Repblica al atribuirse el poder de abrogar y sustituir por otra Constitucin vigente, sin que sta lo haya facultado expresamente para ello, dio un golpe  de estado parlamentario y actu como un poder arbitrario sin lmite constitucional alguno. Argument que la Constitucin Poltica no faculta al Congreso de la Repblica para abrogarla o sustituirla por otra, sino solamente para modificarla; por consiguiente, la Ley 27600 al habilitar la abrogacin de la Constitucin para sustituirla por otra, contraviene la Constitucin por el fondo.     

 

26.   Este Supremo Tribunal acudi a la doctrina sustentada por Bckenforde para definir al Poder Constituyente. As, en el fundamento 58:

 

En trminos generales, suele considerarse como Poder Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberana, decide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente "es aquella fuerza y autoridad (poltica) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitucin en su pretensin normativa de validez. No es idntico al poder establecido del Estado, sino que lo precede" (E. Bockenforde, "11 potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto costituzionale", en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y J. Luther (a cura i), JI futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pg. 234-235). Esta ltima (la Constitucin), por consiguiente, es su creacin, a la par que la norma jurdica fundamental, por ser la depositaria objetiva de las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de organizacin al Estado, sea para reconocer derechos de la persona (subrayado agregado).

 

27.  As, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda con los votos de los magistrados  Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, declar infundada la demanda y desarroll diversos conceptos sobre la reforma total de la Constitucin, el poder constituyente y los poderes constituidos, los lmites del poder de reforma constitucional, entre otros.

 

28.  Este Colegiado asumi la tesis que se desarrolla en los fundamentos 100 a 120 en la Seccin VIII de la sentencia (Los alcances de la constitucionalizacin de la reforma total de la Constitucin) que el Congreso no est habilitado para reformar totalmente la Constitucin o sustituirla- pero s puede deliberar y proponer un proyecto de reforma total de la Constitucin. As, en el fundamento 114 sostuvo que:

 

En tal supuesto, no es que el Congreso de la Repblica asuma la condicin de un poder constituyente ni tampoco que el proceso de elaboracin de una Constitucin distinta pueda considerarse ejercicio de una funcin constituyente, ya que la decisin de aprobarla o no, depende de l, quien nicamente se limita a proponer un proyecto de Constitucin, sino del mismo Poder Soberano.

 

29.  Como seala en la doctrina nacional, Velsquez Melndez, el Supremo Tribunal incurri en una contradiccin argumentativa insalvable: (el Congreso no tiene competencia para la reforma total sustituyente, pero tiene competencia para tramitar  ese asunto), se incurri  en la manifiesta arbitrariedad de pretender crear por la va pretoriana, una competencia que segn reconoce- no tiene el Congreso: ser parte del procedimiento de aprobacin de una Constitucin sustituta[57].

 

30.  El magistrado Aguirre Roca -quien cre derecho desde la disidencia- suscribi un voto singular que asumimos en esta sentencia como plenamente vigente. Sostuvo que no es viable jurdicamente la reforma total de la Constitucin o crear una Constitucin nueva, sin la participacin y deliberacin del poder constituyente originario:

 

                       En efecto, el artculo 206 de la Constitucin  slo permite  reformas constitucionales que no exijan la participacin ni la aprobacin del pueblo, esto es, del destinatario y titular de la soberana y del poder constituyente originario.  La simple lectura de dicho numeral pone de manifiesto que las reformas, que segn el sistema all regulado, pueden introducirse, no requieren otra cosa que la voluntad exclusiva del Congreso, puesto que, mediando un determinado respaldo (dos legislaturas ordinarias sucesivas) y el apoyo de ms de dos tercios del nmero legal de sus miembros) no es necesaria ya la consulta popular.       Ahora bien, nadie negar que para la abrogacin de una Constitucin, la aprobacin del pueblo es indispensable; y nadie se atrever a sostener, tampoco, que la elaboracin y entrada en vigencia de una nueva Constitucin puede lograrse sin la participacin, sine qua non, del pueblo, y de su respectiva aprobacin final. Y como la sustitucin de una Constitucin por otra supone ambas cosas: muerte de la primera, y nacimiento de la segunda, parece axiomtico que una tal mutacin jurdica no es factible ni siquiera pensable o imaginable- sin la participacin del poder constituyente originario.

 

La reforma total de la Constitucin

 

31.  Aguirre Roca fue preciso, en su voto singular en el Caso de Ley de Reforma Constitucional, en el sentido que el Congreso no est constitucionalmente habilitado para la reforma total de la Constitucin, por cuanto constituye una atribucin exclusiva del poder constituyente originario. Siguiendo a Schmitt considera que las reformas constitucionales no pueden exceder las decisiones polticas fundamentales que dan continuidad e identidad a la Constitucin:

 

Concordando con lo expuesto, vale la pena recordar a Carl Schmitt, que, como se sabe, es uno de los constitucionalistas mundialmente ms prestigiosos y que con mayor lucidez se han ocupado del tema de las llamadas reformas constitucionales. Carl Schmitt, en efecto, sostiene y demuestra como tantos otros especialistas en la materia- que las llamadas reformas constitucionales no pueden exceder de un lmite, pues los cambios de ms o de  menos- que por su intermedio  se operen, deben respetar la continuidad y la identidad de la Constitucin en la cual se introducen. Por eso, el Congreso puede, sin duda, introducir, segn el procedimiento del artculo comentado, cambios que no impliquen la muerte de una Constitucin ni el nacimiento de otra. Puede pues, el Congreso, segn por lo dems, ya lo ha hecho, redactar textos, aprobarlos y ponerlos en vigencia en la actual Constitucin, siempre que se respete la identidad de la misma (esto es, su imperio temporal ininterrumpido), pero nada ms. Si se trata de elaborar el texto para una nueva, y no slo uno  destinado a insertarse en una ya existente, la voz cantante la tiene el poder constituyente originario, esto es, el pueblo, y no el Congreso.

 

32.  Si acudimos a la interpretacin histrica del artculo 206 de la actual Norma Suprema, tenemos que recurrir al debate constituyente de 1993. As, el constituyente de la mayora, Torres y Torres Lara sostuvo que la primera alternativa de reforma constitucional era su aprobacin por el Congreso y su ratificacin por el pueblo en un referndum y que la segunda, slo para temas de menor relevancia -que no defini- era que el Congreso la apruebe,  en dos legislaturas sucesivas, con dos tercios de la votacin:

 

Ha pesado, fundamentalmente, el criterio de que poda haber algunos temas que no exijan, por su menor importancia y por su evidente coincidencia, la necesidad de un referndum[58].

 

33.  En consecuencia, para el constituyente de 1993 la regla general de la reforma constitucional exige el referndum, siguiendo el discurso oficial de que el sello emblemtico de la Constitucin de 1993 era la democracia directa. Sin embargo, el texto aprobado en los hechos como seal Aguirre Roca en su voto discrepante- habilita al Congreso para eludir esa va de la democracia participativa, con la frmula de la aprobacin de la reforma en dos legislaturas sucesivas, con el voto de los dos tercios del nmero legal de congresistas.

 

34.  Como cuestin previa es preciso citar a Lowenstein sobre la pregunta: cules son los rganos estatales autorizados, o en su caso obligados a tomar la iniciativa de reforma y llevarla adelante?

 

La ideologa del Estado constitucional democrtico exige que la competencia para la reforma constitucional no sea monopolio de un nico detentador del poder, sino que debe estar lo ms distribuida que sea posible. Todos los detentadores legtimos del poder gobierno, Parlamento y el pueblo organizado como electorado- deben poder participar en ella. A travs del ms amplio consenso y, con ello, la ms elevada legitimidad. Si se permite expresar el problema de la situacin del pouvoir constituant en forma mxima, se podr decir: soberano es aquel entre los detentadores del poder que decide sobre la reforma constitucional (subrayado agregado)[59].

 

35.  A la fecha, la Constitucin Poltica de 1993 ha sido objeto de 26 leyes de reforma constitucional. Solo tres de las precitadas leyes fueron ratificadas por el electorado mediante referndum, como dispone el artculo 206 de la Constitucin (vale precisar que estas tres leyes fueron aprobadas en una sola fecha, en el Referndum 2018), mientras que las 23 leyes restantes han sido deliberadas y aprobadas en doble votacin calificada, por decisin del poder constituido del Congreso. 

 

Ley de reforma constitucional

Fecha de publicacin

Modificacin realizada

Modalidad de reforma

Ley N. 26470

12-06-1995

Se modifica el artculo 200 relativo al proceso constitucional de hbeas data.

Doble votacin

Ley N. 26472

13-06-1995

Se modifica el artculo 70 relativo a la participacin ciudadana en el canon.

Doble votacin

Ley N. 27365

05-11-2000

Se reforma el artculo 112 relativo a la reeleccin presidencial. Y se incorporan dos Disposiciones Transitorias Especiales que acortan los mandatos presidencial y parlamentarios iniciados el ao 2000.

Doble votacin

Ley N. 27680

07-03-2002

Se reforma ntegramente el captulo XIV (del artculo 188 al artculo 199) sobre Descentralizacin.

Doble votacin

Ley N. 28389

17-11-2004

Se modifican los artculos 11 y 103. Y se incorpora la Primera Disposicin Final y Transitoria que declara cerrado el regimen pensionario del Decreto Ley N. 20530.

Doble votacin

Ley N. 28390

17-11-2004

Se modifican los artculos 74 y 107 que facultan a los Gobiernos Regionales con nuevas atribuciones (creacin de tributos e iniciativa legislativa).

Doble votacin

Ley N. 28480

30-03-2005

Se modifican los artculos 31 y 34 sobre el derecho al voto de los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

Doble votacin

Ley N. 28484

05-04-2005

Se modifican los artculos 87, 91, 92, 96 y 101, adecuando la denominacin de la entonces Superintendencia de Banca y Seguros (actual Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones)

Doble votacin

Ley N. 28607

04-10-2005

Se modifican los artculo 91, 191 y 194 sobre irrenunciabilidad del cargo de Presidente de Gobierno. Regional, Alcaldes, Regidores y otros funcionarios. Se establece requisito para postular a cargo de Presidente de la Repblica, Vicepresidente, Congresista y otros funcionarios.

Doble votacin

Ley N. 29401

08-09-2009

Se modifican los artculo 80 y 81 sobre el procedimiento de aprobacin de la Ley de Presupuesto.

Doble votacin

Ley N. 29402

08-09-2009

Se modifica el artculo 90 relativo al nmero legal de Congresistas.

Doble votacin

Ley N. 30305

10-03-2015

Se modifican los artculos 191, 194 y 203 sobre reeleccin inmediata de autoridades de Gobiernos Regionales y Alcaldes.

Doble votacin

Ley N. 30558

09-05-2017

Se modifica el artculo 2, inciso 24, literal f) relativo a la detencin policial.

Doble votacin

Ley N. 30588

22-06-2017

Se incorpora el artculo 7-A relativo al derecho fundamental al agua potable.

Doble votacin

Ley N. 30650

20-08-2017

Se modifica el artculo 41 sobre la accin penal en caso de delitos cometidos contra la Administracin Pblica o el patrimonio del Estado que involucren a funcionarios o servidores pblicos, y particulares.

Doble votacin

Ley N. 30651

20-08-2017

Se modifica el artculo 203, facultando al Presidente del Poder Judicial para interponer demandas de inconstitucionalidad.

Doble votacin

Ley N. 30904

10-01-2019

Se modifican los artculos 154, 155 y 156, reemplazando al entonces Consejo Nacional de la Magistratura" por la actual "Junta Nacional de Justicia.

Referndum

Ley N. 30905

10-01-2019

Se modifica el artculo 35 relativo al financiamiento de las organizaciones polticas.

Referndum

Ley N. 30906

10-01-2019

Se incorpora el artculo 90-A que impide la reeleccin inmediata de Congresistas.

Referndum

Ley N. 31043

15-09-2020

Se incorporan los artculos 34-A y 39-A que regulan requisitos para postular a cargos de eleccin popular o ejercer funcin pblica.

Doble votacin

Ley N. 31122

10-02-2021

Se modifica el artculo 40 ampliando temporalmente la excepcin de doble empleo para el personal mdico especialista o asistencial de salud por razn de emergencia sanitaria

Doble votacin

Ley N. 31118

06-02-2021

Se modifica el artculo 93 estableciendo el procesamiento por comisin de delitos comunes imputados a Congresistas durante el ejercicio de su mandato

Doble votacin

Ley N. 31280[60]

16-07-2021

Se modifica el artculo 112 incorporando el juicio de residencia para el Presidente de la Repblica y Gobernador Regional.

Doble votacin

Ley N. 31304[61]

23-07-2021

Se modifica el artculo 21 precisando los bienes que integran el patrimonio cultural de la nacin.

Doble votacin

Ley N. 31305[62]

23-07-2021

Se modifica el artculo 2, inciso 5, incorporando nuevos supuestos para el levantamiento del secreto bancario.

Doble votacin

Ley N. 31414

12-02-2022

Se modifica el artculo 21 en el particular relativo a los bienes culturales no descubiertos

Doble votacin

 

 

36.  La sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional asumi clara e inequvocamente que el artculo 206 de la Constitucin slo habilita al Congreso para deliberar y aprobar reformas parciales de la Constitucin vigente. El Congreso de la Repblica no est habilitado para sustituir totalmente la Constitucin, sino para modificarla o reformarla parcialmente. As, en el fundamento 87 de la precitada sentencia,  el Tribunal Constitucional declar:

 

El artculo 206 de la Constitucin no seala los alcances de la reforma constitucional, por lo que tratndose de una competencia jurdica, debe entenderse que la reforma slo puede tener alcances parciales. Ese es el sentido en el que debe entenderse la expresin ley de reforma constitucional que utiliza el mismo artculo 206 de la Carta, cuando se refiere a lo aprobado por el Congreso o mediante referndum, en el ejercicio de esta competencia, no puede ser observado por el Presidente de la Repblica.

 

Es decir, que se trata de una simple ley de reforma constitucional y no de la sustitucin por otro texto constitucional (). (subrayado agregado).

 

37.   En consecuencia, el Tribunal Constitucional no asumi la interpretacin literal, descontextualizada y ahistrica del artculo 206 de la Norma Suprema, que actualmente se invoca errneamente para entender que la competencia del Congreso de la Repblica para reformar la Constitucin se refiere tanto a reformas parciales y totales, en base a la expresin: Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros.

 

38.  En la doctrina, cabe citar a Guastini, quien recuerda que hasta lingsticamente reforma significa rehacer, enmendar, corregir, reducir, pero no sustituir. En sentido material, reforma implica cambiar sin suprimir elementos de la identidad sustancial de la Constitucin, pues implicara sustituirla. En consecuencia, sostiene que la Constitucin no es intangible en sus textos, pero s es insustituible en sus principios o contenidos fundamentales[63].

 

39.  En ese sentido, como distingue Guastini no se puede confundir el poder constituyente con el poder de reforma constitucional:

 

[] El poder constituyente es un poder originario extra ordinem, mientras que el poder de revisin es un poder constituido, derivado. En ningn caso, un poder constituido puede sustituir al poder constituyente. Un poder de revisin que llegue a instaurar una nueva Constitucin se convertira en un genuino poder constituyente. La revisin constitucional- por definicin- no puede, por consecuencia, llegar a sustituir la Constitucin existente, alterando sus caractersticas esenciales[64].

 

40.  Sin perjuicio de ello, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 27600, asumiendo la tesis de que conforme al artculo 206 de la Norma Suprema, el Congreso de la Repblica puede deliberar y proponer un proyecto de nueva Constitucin para que el poder  constituyente originario del pueblo, mediante el referndum, decida si lo acepta o rechaza,  en aplicacin del numeral 1 del artculo 32 que prev que puede ser sometido a referndum la  reforma total o parcial de la Constitucin.

 

41.  Con el mismo criterio, si en ltima instancia lo determinante para la viabilidad de la reforma total no es la aprobacin por el Congreso sino la ratificacin de lo aprobado por el poder constituyente originario, mediante el mecanismo del referndum, entonces no es consistente con la precitada sentencia del Tribunal Constitucional, negar la posibilidad al amparo del artculo 32 de la Norma Suprema que se procese un referndum de iniciativa popular para promover la reforma total o parcial la Constitucin.

 

42.  A mi juicio, esta tesis es errnea como afirm Aguirre Roca en su voto singular- por cuanto se est atribuyendo al poder constituido  del Congreso el monopolio de la competencia para deliberar y proponer un nuevo texto fundamental o Constitucin sustituta. El poder constituido o derivado nunca puede ser transformarse o sustituir al poder constituyente originario. La demanda contra la Ley 27600 debi ser declarada fundada.

 

43.  En esa direccin, en la doctrina nacional acudimos a Blancas, quien afirma categricamente que:

 

En efecto, conforme a la interpretacin singular del TC, el referndum para la reforma total es un referndum de tipo institucional porque es convocado por decisin del Congreso y no por iniciativa popular- integrativo-sucesivo-, y constitutivo-ratificatorio. Tal caracterizacin a la que conduce necesariamente la sentencia del TC, supone, como es obvio, la exclusin de la iniciativa popular como posible origen o fuente para la reforma total, o mejor dicho, la sustitucin de la Constitucin, consolidando en cambio, la posicin de un poder constituido, como lo es el Congreso, a quien reserva la iniciativa de dicha reforma[65].

 

44.  En este punto, acudimos una vez ms a Schmitt, quien afirm que el legislador no puede modificar las decisiones polticas fundamentales:

 

[] Que la Constitucin puede ser reformada, no quiere decir que las decisiones polticas fundamentales que integran la sustancia de la Constitucin pueden ser suprimidas y sustituidas por otras cualesquiera mediante el Parlamento. El Reich alemn no puede ser transformado en una Monarqua absoluta o en una Repblica sovitica por mayora de dos tercios del Reichstag. El legislador que reforma la Constitucin, previsto en el art. 76, no es en manera alguna omnipotente. La terminologa que habla del omnipotente Parlamento ingls, irreflexiblemente repetida desde De Lolme y Blackstone y trasladada a todos los otros Parlamentos posibles, ha introducido aqu una gran confusin. Pero una resolucin mayoritaria del Parlamento ingls no bastara para hacer de Inglaterra en un Estado sovitico. Sostener lo contrario ya sera, no una consideracin de tipo formalista, sino igualmente falso desde los puntos de vista y jurdico. Semejantes reformas fundamentales no podra establecerlas una mayora parlamentaria, sino slo la voluntad directa y consciente de todo el pueblo ingls[66].      

 

El derecho ciudadano al referndum para la reforma total de la Constitucin

 

45.   Se debe resaltar la naturaleza de derecho fundamental del referndum, reconocido como tal en el numeral 17 del artculo 2 de la Constitucin,  que declara que los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum.

 

46.  Si revisamos el debate constitucional de 1993 se comprueba que el derecho fundamental al referndum fue introducido en trminos muy amplios, precisamente para justificar la creacin de un nuevo ordenamiento constitucional supuestamente ms democrtico. As ante la intervencin del constituyente Henry Pease, del Movimiento Democrtico de Izquierda, quien reclam para que se consagre clara y expresamente  la iniciativa popular para promover el referndum, la constituyente Martha Chvez, de la mayora seal que:

 

Simplemente, quiero aclarar un poco la preocupacin del doctor Pease. No es que estn limitadas determinadas materias para efectos del referndum. En el artculo 2 de este proyecto se seala que pueden ser sometidas a referndum la reforma parcial o total de la Constitucin y la aprobacin o no de las normas con rango de ley. Por lo tanto, ah no caben los tratados y caben cualesquiera otras normas.

 

La nica limitacin es que el referndum no se admite para supresin de derechos fundamentales de una persona, para normas de carcter tributario y presupuestal, para los tratados en que ya es parte el Estado; o sea, lo que han sido ya suscritos, pero no los que puedan suscribirse o se pretenda suscribir luego[67] (subrayado agregado).

 

47.  Queda claro que ningn momento del debate constituyente se asumi que el derecho a referndum para la reforma parcial o total de la Constitucin estaba supeditado o restringido al mecanismo de someter la iniciativa popular de reforma a su aprobacin por el poder constituido del Congreso de la Repblica. La verdad histrica es que Constitucin de 1993 dise un rgimen poltico en el cual uno de sus ejes axiales es la coexistencia de la democracia representativa con la democracia participativa,  en la cual el derecho al referndum constituye un derecho fundamental que integra la identidad sustantiva de la Carta Fundamental. As, el constituyente de la mayora, Matsuda Nishimura sostuvo:

() desde el primer artculo estamos incorporando una de las innovaciones sustantivas en el texto constitucional en comparacin con la Carta Magna de 1979. Estamos introduciendo las instituciones de la democracia directa para que el pueblo mismo participe, precisamente en forma directa, en la toma de decisiones que lo puedan favorecer o afectar, de tal manera que se produzca una equitativa distribucin del poder poltico y que ste no solo ejerza indirectamente a travs de los representantes como nosotros, sino que la ciudadana misma participe con todo derecho en los asuntos pblicos a travs del referndum, de la iniciativa legislativa y de la demanda de rendicin de cuentas (subrayado agregado)[68].

 

48.  Este Supremo Tribunal en la STC Exp. 003-96-I/TC, Caso Accin de Inconstitucionalidad contra la Ley N 26592, sostuvo en mayora, con los votos de los Magistrados Nugent, Aguirre Roca, Daz Valverde, Rey Terry y Revoredo Marsano que el derecho fundamental al referndum no puede ser restringido por ningn rgano del sistema jurdico. Sin embargo, al no alcanzar los seis votos conformes exigidos por la Ley 26435, se declar infundada la demanda. As, la mayora sostuvo:

 

Que, el referndum es el procedimiento mediante el cual el pueblo o el cuerpo electoral decide en definitiva, y en forma directa algunas cuestiones relativas a la legislacin; Que, mediante el referndum el pueblo participa de la actividad Constitucional, legislativa o administrativa; colaborando directamente en la formulacin o reforma de una norma constitucional o legislativa o en la formacin de un acto administrativo. De esta manera, las funciones del Gobierno son ejercidas en forma directa por el pueblo sin la intermediacin de otras Instituciones; Que, por los enunciados anteriores se considera al referndum como el sistema de democracia directa, cuya iniciativa para realizarlo debe partir de un porcentaje del electorado o de los ciudadanos interesados en su realizacin; Que por las razones expuestas anteriormente se considera que el referndum es uno de los derechos fundamentales del ciudadano, cuyo ejercicio no puede ser restringido, limitado o impedido por cualquier otra institucin del contorno democrtico; Que, el criterio preponderante atribuye al referndum la naturaleza de ser decisorio, antes, que ratificatorio o aprobatorio, constituyendo as un acto decisorio autnomo, que slo adquiere validez cuando se ha sometido a la votacin popular, y ha sido adoptado por l; Que el artculo 2 de la Constitucin en ella; su inciso 17 establece como un derecho fundamental de la persona el de participar en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social, y cultural de la Nacin. Los ciudadanos, tienen, conforme a ley los derechos de eleccin de remocin, o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. De esta manera nuestra legislacin, ratifica que el referndum es un derecho fundamental de la persona, Que el artculo 31 de la Constitucin, establece que los ciudadanos tienen, el derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum, iniciativa legislativa, remocin o revocacin de autoridades; Que, los ciudadanos tienen tambin, derecho al voto, al goce de su capacidad civil, agregando que el voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos, siendo facultativo, despus de esa edad. El mencionado dispositivo termina prescribiendo Que es nulo, y punible todo acto que prohba o limita al ciudadano el ejercicio de sus derechos; Que, los derechos de participacin y control ciudadanos han sido reglamentados por la ley 26300, que establece en su artculo 37 que el referndum es el derecho de los ciudadanos para  pronunciarse conforme a la Constitucin en los temas normativos que se le consulte. Por su parte el artculo 38 establece que el referndum puede ser solicitado por un nmero de ciudadanos no menor al 10% del electorado nacional. Agrega dicha ley que si una iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada substancialmente por el Congreso, se podr solicitar la iniciacin del procedimiento de referndum, adicionando las firmas necesarias para completar el porcentaje de ley; Que la ley 26592 establece que todo referndum requiere una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso la misma que puede ser sometida a referndum conforme a esta ley siempre que haya contado con el voto favorable de no menos de los 2/5 de los votos del nmero legal de los miembros del Congreso; Que, la exigencia establecida en la Ley 26592 significa una manifiesta restriccin, que puede, constituirse en impedimento para la realizacin del referndum por lo que contraviene la disposicin del artculo 31 de la Constitucin, que como ya se ha indicado establece que es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano en el ejercicio de sus derechos, puntualizndose que si en el Congreso no se obtuviera los 48 votos en contra de la iniciativa legislativa el referndum ya no puede realizarse; Que, consecuentemente a lo expuesto en los considerandos anteriores tiene que llegarse a la conclusin que la modificacin contenida en la Ley 26592 desnaturaliza ampliamente las caractersticas del referndum al condicionarlo a la intervencin del Congreso, que aunque exige una votacin minoritaria de todas maneras puede impedir su realizacin, contrariando la voluntad del pueblo, legtimo titular de este derecho, desvirtuando as el hecho de ser un sistema de democracia directa. Privando a los ciudadanos del derecho a la auto convocatoria a referndum, derecho que no puede ser desconocido, y del que no se puede privar al electorado, tal como lo ha reconocido en el quinto considerando el Jurado Nacional de Elecciones en su resolucin N 630-96-JNE de 30 de octubre de mil novecientos noventa y seis. No puede considerarse que la ley 26592 sea un simple requisito de una etapa previa, y susceptible de afectar el derecho de materia de esta accin, razn por la cual no es vlida la argumentacin, en este sentido, contenida en la contestacin a la demanda  o un acto de procedimiento para la realizacin de referndum, ya que implica la intervencin de un organismo ajeno a los ciudadanos que tienen derecho a realizar () (resaltado agregado).          

 

49.  La clara posicin de la mayora del Tribunal Constitucional en el sentido que el ejercicio del referndum no puede ser restringido, limitado o impedido por cualquier rgano del Estado tiene su antecedente histrico en la Ley 26592, materia de pronunciamiento en esa sentencia, norma que frustr el referndum en 1998, durante el rgimen autoritario de Alberto Fujimori Fujimori, al establecer que el mecanismo de la democracia directa deba pasar previamente por el filtro de la aprobacin de 48 Congresistas[69].

  

50.  A nivel supranacional, el artculo 21, prrafo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece el derecho de participar de la democracia directa:

1)      Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente o por medio de representantes libremente elegidos.

 

51.  En la misma direccin, el artculo 23, prrafo 1, literal a) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev que:

 

Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

 

a)      de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos.

 

52.  Cabe sealar en el derecho comparado al artculo 138 de la Constitucin de Suiza de 1999 que establece el derecho de iniciativa popular para la revisin completa de la Constitucin Federal. Asimismo, el artculo 139 prev ese mismo derecho para la revisin parcial.

 

53.  En el presente caso, est en controversia los alcances del artculo 32, inciso 1 de la Constitucin Poltica del Per que establece:

Artculo 32

Pueden ser sometidas a referndum:

1.      La reforma total o parcial de la Constitucin.

()

 

No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.

 

54.  Se debe distinguir entre el derecho a la iniciativa legislativa y el derecho al referndum. As, el primero est referido al derecho de presentar un proyecto de norma constitucional o un proyecto de ley; el segundo consiste en el inicio de un proceso para consultar al electorado la permanencia o no de determinada norma jurdica.

 

55.  En ese sentido, la Constitucin en su artculo 2, numeral 17 prev que: los ciudadanos tienen conforme a ley, el derecho de iniciativa legislativa. Igualmente, el artculo 31 de la Norma Suprema declara que los ciudadanos tienen el derecho de participar en los asuntos pblicos mediante iniciativa legislativa. Asimismo, el artculo 107 establece que: los ciudadanos tienen derecho a iniciativa legislativa conforme a ley.

 

56.  La Ley 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos LDPCC-, en su artculo 2 establece entre los derechos de participacin de los ciudadanos se encuentra la iniciativa de reforma constitucional, la iniciativa en la formacin de leyes y la iniciativa en la formacin de ordenanzas regionales y ordenanzas municipales.

 

57.  En el artculo 37 la LDPCC define al referndum como el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitucin en los temas normativos que se le consultan.

 

58.  En esa direccin, el Jurado Nacional de Elecciones ha sealado sobre la iniciativa legislativa que:

 

[] la iniciativa en la formacin de las leyes es la facultad de presentar proyectos de ley con la finalidad de contribuir en la transformacin del ordenamiento jurdico para favorecer el fortalecimiento de la democracia representativa, en la medida en que la ciudadana coopera con la creacin de normas (Auto del Exp. N J-2016-0042, fundamento jurdico 1).

 

59.  En consecuencia,  como seala Lpez Flores, cuando el artculo 206 de la Constitucin consagra que toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso, slo se refiere a las reformas que son promovidas por el Presidente de la Repblica, los congresistas o por el 0.3% del electorado, como se precisa en el segundo prrafo del mencionado artculo[70].

 

60.  Estas iniciativas en la formacin de leyes se dirigen al Congreso de la Repblica, rgano constitucionalmente habilitado para aprobarlas con el voto de ms de la mitad del nmero legal de sus miembros. Si la iniciativa legislativa es aprobada por el Congreso de la Repblica en dos legislaturas consecutivas, con votacin superior a los dos tercios del nmero legal de Congresistas.

 

61.   Sostener que la decisin de deliberar la reforma total o parcial de la Constitucin es competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la Repblica implica que el derecho fundamental al referndum con esta finalidad se vaciara de contenido esencial, deliberativo y participativo, lo que es contrario a una correcta y razonable interpretacin en base al principio de unidad de la Constitucin.

 

62.  Hay que anotar que esta situacin es particularmente grave cuando en la prctica constitucional histricamente el Congreso de la Repblica ha eludido la aplicacin de la va participativa del referndum para la reforma de la Constitucin, como se detalla en el cuadro que aparece lneas arriba. Cabe sealar que en una situacin de crisis institucional, desde la ciudadana o la sociedad civil pueden promoverse iniciativas de reformas parciales de la Constitucin que tambin pueden ser bloqueadas por la muralla china de una mayora parlamentaria.

 

63.  Como anota con claridad, Blancas, el artculo 32 de la Constitucin:

 

                       [] consagra un modelo de referndum de tipo facultativo, vinculante y de iniciativa popular, es decir, que lo configura como un verdadero derecho ciudadano, como una fuente directa y alternativa de legislacin no supeditada a la intermediacin de los rganos legislativos y representativos [] Al no haberse establecido un referndum institucional y constitutivo-ratificatorio para la reforma total, como si lo hace el artculo 206 para la reforma parcial, es claro que el artculo 32.1, al referirse al referirse al referndum para la reforma total se ubica en la perspectiva del modelo que, en general, adopta la constitucin, es decir el de un referndum facultativo, de iniciativa popular y, en este caso especfico, constitutivo-innovativo, en virtud al cual el pueblo tiene el derecho de iniciativa para la convocatoria de un referndum sobre la reforma total de la Constitucin sobre un proyecto de sta contenido en dicha iniciativa sin necesidad de la previa deliberacin ni aprobacin del mismo por el congreso[71]. 

 

64.  En esa misma direccin, se ubica la LDPCC, que en los artculos 11 al 16,  identifica al derecho de iniciativa legislativa como aquel que permite que el 0.3% del electorado solicite al Congreso de la Repblica tramitar proyectos de reforma constitucional. En tal supuesto, el Congreso de la Repblica deber seguir la va prevista en el artculo 206 de la Norma Suprema. Es jurdicamente diferente al derecho fundamental al referndum que se encuentra regulado en los artculos 37 al 41 de la LDPCC. As el artculo 38 prev que el referndum puede ser solicitado por el un nmero de ciudadanos no menor del 10% del electorado nacional.

 

65.  A este respecto, las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones han diferenciado  entre el derecho de iniciativa normativa y el derecho al referndum: Caso Luis Chunga Martnez (Resolucin N 109-2003-JNE) y Caso Luis Trinidad Abarca (Resolucin N J-2012-00081).

 

66.  Cabe sealar que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones conforme al artculo 181 de la Constitucin resuelve con arreglo a ley a los principios generales del derecho. As, entre otros principios generales, como organismo jurisdiccional en materia electoral debe aplicar el principio de Supremaca de la Constitucin, previsto en el artculo 51 de la Norma Suprema.

 

67.  En esa direccin, en la doctrina nacional, Eguiguren diferencia la naturaleza jurdica de ambos institutos: mientras la iniciativa popular legislativa de reforma constitucional requiere ser respaldada por ciudadanos que representen no menos del 0.3% del padrn electoral, la iniciativa popular para promover la convocatoria a referndum requiere el respaldo de ciudadanos que representen al menos el 10% del electorado. La menor exigencia del nmero de firmas obedece a que esta tiene que ser presentada necesariamente ante el Congreso, quien goza de plena libertad para aprobarla o desestimarla, al igual que como sucede con los proyectos de ley que generan dentro del Congreso o de los que provienen del Poder Ejecutivo u otros rganos del Estado. Sostiene que, en cambio, la iniciativa popular que promueve la convocatoria a referndum no pasa por la aprobacin del Congreso y se presenta directamente ante el rgano  de la justicia electoral quien, luego de verificar que la solicitud cumple con los requisitos constitucionales y legales exigidos, estar obligado a convocar al referndum, cuyo resultado -segn el sentido de la votacin popular, favorable o desfavorable a la propuesta normativa consultada- ser vinculante para todas las autoridades estatales[72].

 

68.  As este mecanismo antes de la reforma restrictiva mediante la Ley 31399- poda hacerse efectiva: (i) de modo directo al electorado; (ii) cuando el Congreso de la Repblica desestimara la iniciativa normativa que formul antes la ciudadana[73].  

 

69.  A mi juicio, al consagrarse la va del referndum para la reforma parcial y total de la Constitucin en el numeral 1 del artculo 32 de la Norma Suprema,  se est reconociendo este derecho fundamental como un mecanismo esencial de la  democracia participativa y directa,  fundado en el principio de la soberana popular prevista en artculo 45 de la Constitucin-  segn el cual el pueblo ejerce la titularidad del poder constituyente originario. No se configura, en consecuencia, ninguna laguna normativa sobre el derecho del referndum sobre decisiones normativas de especial trascendencia nacional.

 

70.  Como se seal en el fundamento 118 de la sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional, citando a Manuel Aragn, con relacin al  referndum como va para la reforma total de la Constitucin:

 

                       [] positiviza el derecho a la revolucin, es decir, facilita las vas jurdicas (pacficas) para el cambio poltico (por muy radical que ste fuere.

 

71.  En nuestro ordenamiento constitucional no se establece un marco jurdico del procedimiento del referndum por lo que, en consecuencia, la regulacin de esta materia corresponde a la LDPCC. As, la LDPCC que regula la iniciativa del referndum y otros mecanismos de la democracia directa los prev como de exclusiva iniciativa de los ciudadanos, quienes debern reunir el nmero de firmas exigidos por la Constitucin y dicha ley para cada caso.  La LDPCC en su artculo 38 establece que el referndum puede ser solicitado por un nmero de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional.

 

72.  La Ley 31399 es una norma infraconstitucional que al modificar los artculos 40 y 44 de la LDPCC vaca de contenido  el derecho al referndum para la reforma  total o parcial de la Constitucin, como mecanismo de iniciativa popular de la democracia participativa y directa,  previsto en el artculo 32.1  de la Norma Suprema. El precitado artculo -en su segundo prrafo- slo prev como excepciones al referndum: (i) la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales de la persona; (ii) las normas de carcter tributario y presupuestal; y (iii) los tratados internacionales en vigor. 

 

73.  As, si se asumiese como lo hace la Ley 31399, que el referndum para la reforma total o parcial de la Constitucin est supeditado a la voluntad del poder constituido o derivado del Congreso de la Repblica -mediante la aplicacin del procedimiento previsto en el primer prrafo del artculo 206 de la Norma Suprema- se estara colocando inconstitucionalmente al rgano legislativo por encima del poder soberano del pueblo, al que se cercenara su derecho a participar en el proceso deliberativo de creacin normativa y se le restringira a  participar slo en la ratificacin de la reforma constitucional. El requerimiento de un referndum ratificatorio queda supeditado al resultado de la votacin parlamentaria, sin posibilidad directa de la ciudadana en este proceso. De este modo, la Ley 31399 desnaturaliza manifiestamente las caractersticas de la democracia directa tal como lo hizo la Ley 26435, que frustr el referndum en 1998.

 

74.  En esa direccin, considero que la Ley 31399 al establecer la improcedencia del referndum, sino se adecua al procedimiento establecido en el artculo 206 de la Constitucin Poltica, debe ser tachada de inconstitucional, por cuanto, mediante una norma infraconstitucional se vaca de contenido esencial  a un eje definitorio de la identidad de la Constitucin de 1993: la democracia participativa, que se deriva del principio de la soberana del pueblo, mediante el cual ste es el titular del poder de decidir sobre la reforma total de la Constitucin, conforme al numeral 1 del artculo 32 de la Norma Suprema.

 

La funcin constituyente y la apertura al poder constituyente originario

 

75.  Se debe resaltar la naturaleza de derecho fundamental del referndum, reconocido como tal en el numeral 17 del artculo 2  de la Constitucin que declara que los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum.

 

76.  En la sentencia del Caso de la Ley de Reforma Constitucional este Supremo Tribunal asumi en el fundamento 102 que cuando el numeral 1 del artculo 32 de la Norma Suprema   reconoce el derecho fundamental al referndum para promover una reforma total de la Constitucin se ha constitucionalizado la funcin constituyente:

 

En efecto, cuando el artculo 32, inciso 1) alude a la posibilidad de que se pueda practicar una reforma total de la Constitucin, en realidad, ha constitucionalizado la funcin constituyente, siguiendo en su momento, estableciera el artculo 28 de la Constitucin francesa de 1793 (Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitucin. Una generacin no puede sujetar a sus propias leyes a las generaciones futuras).

 

77.  Siguiendo a Nogueira, la funcin constituyente se concreta en un proceso complejo que desarrolla mecanismos participativos y deliberativos e incluye ineludiblemente la eleccin de una Asamblea Constituyente:

 

La funcin constituyente se concreta en un proceso donde en una primera etapa implica el desarrollo de una iniciativa constituyente que se expresa y busca ser asumida por fuerzas sociales y polticas. En una segunda etapa, los diversos grupos y sus propuestas constituyentes se renen en un marco formal institucional en forma representativa y democrtica. En una tercera etapa dicho cuerpo colegiado debatir, negociar y aprobar en asamblea constituyente un texto que recoja el consenso necesario. En una cuarta, etapa dicho texto ser objeto de ratificacin o rechazo por la ciudadana del texto elaborado por sus representantes a travs de un referndum democrtico[74].

 

78.   En la doctrina sigue vigente el paradigma de la Asamblea Constituyente que constituye el mecanismo generalmente aceptado para la reforma total de la Constitucin, tal como lo seal Lowenstein:

 

De acuerdo con las teoras de la soberana del pueblo y del pouvoir constituant originario del pueblo soberano, se ha generalizado y hasta estereotipado, un procedimiento para la elaboracin y la adopcin de una constitucin escrita: un asamblea nacional o constituyente ser elegida por todo el pueblo para esta tarea especfica. Con ms frecuencia hoy que en tiempos pasados, se prescribe imperativamente la ratificacin final por el pueblo soberano. La ratio de esa exigencia   es que la ley fundamental adquiere una mayor solemnidad a travs de la aprobacin por el pueblo soberano[75].

 

79.  Como referencia en el derecho comparado, destaca el artculo cinco de la Constitucin de Estados Unidos de Amrica de 1787, que prev la reforma total de la Constitucin mediante una Convencin Constituyente:

 

Siempre que las dos terceras partes de ambas Cmaras lo    juzguen necesario, el Congreso propondr enmiendas a esta Constitucin, o bien, a solicitud de las legislaturas de las dos tercios de los distintos Estados, convocar una convencin con el objeto de que proponga enmiendas, las cuales, en uno y otro caso, poseern la misma validez que si fueran parte de esta Constitucin, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuarta partes de los Estados separadamente o por medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos,  segn el Congreso haya propuesto uno u otro modo de hacer la ratificacin, y a condicin de que antes del ao de mil ochocientos ocho no podr hacerse ninguna enmienda que modifique en cualquier forma las clausulas primera y cuarta de la seccin novena del artculo primero y de que a ningn Estado se la privar, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado.   

 

80.  En Amrica Latina, debe resaltarse a la Repblica Oriental del Uruguay como el primer Estado en establecer la Asamblea Constituyente Convencin Nacional Constituyente- frente a las reformas totales o parciales de la Constitucin. Tiene su antecedente en las reformas que se desarrollaron desde 1912 y cuyo referente es Suiza[76].

 

81.  Como seala Soto Barrientos,  el caso del Per es muy particular por cuanto es el nico que a pesar de que en su Constitucin  histrica ha contado  con varios procesos constituyentes, no consagra esta figura expresamente en el texto fundamental de 1993:

 

El caso del Per es particular. Todas sus constituciones, desde 1823, y con la sola excepcin de la Carta de 1826, han sido elaboradas mediante AC. Hablamos en general de procesos ad hoc, conformados para dar salida institucional a crisis polticas. La mayora de estas experiencias constitucionales, no ha tenido, en consecuencia, la estabilidad institucional mnima para conformar procesos deliberativos y representativos de la sociedad peruana. A pesar de la legitimidad constitucional que tiene la AC en Per, esta figura no ha sido incorporada como mecanismo de reforma en ninguna de sus constituciones. Si encontramos su presencia en disposiciones transitorias de las Cartas de 1993, 1979 y 1993[77].

 

82.   Si bien en nuestro ordenamiento constitucional no est prevista la regulacin de la figura de la Asamblea Constituyente, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional,  reconoci explcitamente que la Asamblea  Constituyente es la va  para la sustitucin de la Constitucin, siguiendo la doctrina del poder constituyente originario y de que el artculo 32, inciso 1, ha constitucionalizado la funcin constituyente, en una paradoja insalvable admiti que existe la va paralela mediante la cual el Congreso puede deliberar y proponer al pueblo el texto de una nueva Constitucin para someterla a un referndum constituyente (fundamento 113):

 

Sin embargo, si bien la decisin de instaurar un distinto orden constitucional puede realizarse a travs de aquellos mecanismos (esto es, mediante una Asamblea Constituyente, pero condicionando su obra a la aprobacin del Poder Constituyente), no impide que, en un ordenamiento como el nuestro, donde se ha constitucionalizado la funcin constituyente, el proyecto de una Constitucin pueda ser elaborado por el Congreso de la Repblica, para posteriormente someterlo a la decisin del soberano, a travs del referndum (subrayado agregado).

 

83.  Sin perjuicio de ello, por la interpretacin de este Supremo Tribunal sobre doctrina de la funcin constituyente, no existe una laguna constitucional sobre el rgano habilitado para la reforma total o la sustitucin de la Constitucin: la Asamblea Constituyente, figura que constituye por excelencia el mecanismo de apertura al poder constituyente originario[78].

 

84.  Sin embargo, como seala Coln Ros, las Asambleas Constituyentes estn sujetas al mandato imperativo del pueblo, quien es el nico titular de la soberana, y en consecuencia, carecen de habilitacin para ejercer poderes constituidos:

 

 En nuestros tiempos, las asambleas constituyentes frecuentemente se convocan mediante referndum. El referndum normalmente presenta al electorado una pregunta como la siguiente: Desea usted convocar una Asamblea Constituyente para la adopcin de una nueva Constitucin? De ser respondida con un s por la mayora de los votantes, este tipo de pregunta tiene (o debera tener)  el efecto del mandato del pueblo soberano. Es decir, el pueblo actuando a travs del electorado, instruye a una asamblea para que redacte una Constitucin, es decir, un documento que reconozca derechos, que separe los poderes y que establezca un sistema de gobierno democrtico. A la misma vez, y como ya mencion, el mandato destinado a crear una Constitucin no incluye una autorizacin a ejercer los poderes constituidos bajo el ordenamiento constitucional existente. Quizs la nica excepcin son situaciones en las cuales los poderes constituidos, los rganos ordinarios del Estado, deciden impedir u obstaculizar las funciones de la Asamblea Constituyente. En esos casos podra uno decir que el mandato de adoptar una Constitucin incluye una autorizacin implcita de actuar en contra de cualquier poder constituido que intente imposibilitar la adopcin de un nuevo texto constitucional[79].   

 

85.  A mi juicio, a partir del numeral 1 del artculo 32 de la Constitucin,  se  habilita el mecanismo participativo de la iniciativa popular del referndum, tanto para decidir la convocatoria a una Asamblea Constituyente, que delibere y proponga el texto de una nueva Constitucin,  como para que el electorado  apruebe o desapruebe el texto finalmente propuesto por la Asamblea. As, con una decisin poltica fundamental  expresada por el pueblo soberano mediante el referndum se completa el ejercicio del poder constituyente originario.

 

86.  En ese sentido, destaca la experiencia democrtica de Colombia que en 1990 inici un proceso constituyente, convocado por el Gobierno como consecuencia del movimiento de la sptima papeleta de iniciativa de los estudiantes universitarios. La medida fue refrendada por la Corte Suprema de Justicia, rgano de control de la constitucionalidad en esos momentos. El proceso culmin con la aprobacin de la Constitucin colombiana de 1991 por una Asamblea Constituyente, no regulada pero ampliamente representativa de todos los sectores polticos. As, el texto fundamental vigente actualmente s regula la institucin de la Asamblea Constituyente en los artculos 374 y 376[80].  Este ltimo precisa que mediante ley aprobada por la mayora de miembros de una y otra cmara, el Congreso podr disponer que el pueblo en votacin popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el periodo y la composicin que la ley determine.

 

87.   En Chile, el reciente proceso constituyente ha sido participativo y deliberativo  desarrollado en cinco fases: (i) plebiscito de entrada; (ii) eleccin de constituyentes; (iii) convocatoria e instalacin del rgano constituyente; (iv) elaboracin de propuesta constitucional; (v) plebiscito de ratificacin de la propuesta constitucional[81]. Con esa finalidad se reform la Constitucin de 1980, introduciendo un captulo XV (Reforma de la Constitucin y del procedimiento para elaborar una Nueva Constitucin Poltica de la Repblica).

 

88.  Cabe destacar que la Ley N 21.200 que convoc al plebiscito para una nueva Constitucin le fij lmites materiales a la reforma total:

 

                       El texto de la Nueva Constitucin que se someta al plebiscito deber respetar el carcter de la Repblica del Estado de Chile, su rgimen democrtico, las sentencias judiciales firmes y los tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes. 

 

89.  Finalmente, en el plebiscito constitucional de 4 de septiembre de 2022 la propuesta constitucional redactada por la Convencin Constituyente no fue ratificada, hecho que evidencia que la decisin constituyente en ltima instancia debe corresponder democrticamente al electorado.

 

90.  As como seala Soto Barrientos, el modelo de la Asamblea Constituyente regulado en diversos pases de Amrica Latina como Uruguay, Costa Rica, Brasil, Colombia, Venezuela, Bolivia, Ecuador, entre otros,  se asemeja a la frmula que inspira a clsicos como Tocqueville, Paine, Codorcet y Sieys. Para estos autores, las Asambleas Constituyentes para la elaboracin de una carta fundamental son la nica alternativa para garantizar un proceso deliberativo nacional.

 

Los lmites materiales explcitos, implcitos y heternomos de la reforma constitucional

 

91.  Habiendo asumido la tesis de la viabilidad de la reforma total de la Constitucin mediante la va de la democracia participativa y deliberativa, considero pertinente e ineludible  dedicar unas lneas finales a la problemtica del control de la constitucionalidad de las reformas constitucionales, parciales o totales que pueden ser aprobadas por el Congreso de la Repblica o por una Asamblea Constituyente.

 

92.  Desde la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se afirma la existencia de lmites materiales para la reforma constitucional. As, en el artculo 16 se proclam que: Una sociedad en la que no est establecido la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes carece de Constitucin.

 

93.  Es un principio del ordenamiento jurdico establecer lmites de tipo procesal o de rigidez constitucional para garantizar la supremaca de la Constitucin:

 

                       La rigidez constitucional, que como bien es sabido no es otra cosa que la existencia de un procedimiento especial y agravado para la reforma del Texto Supremo, impone, sin duda, un lmite infranqueable para el poder reformador, el cual debe observar cuidadosamente el procedimiento estipulado por la propia Carta Magna para su modificacin; en caso de no hacerlo, existe el riesgo de que la reforma sea considerada nula y por tanto termine siendo expulsada del ordenamiento[82].

 

94.  As, en la Constitucin peruana de 1993 estn previstos mecanismos procesales de rigidez para la reforma constitucional o procedimiento agravado en el artculo 206: (i) mayora absoluta del nmero legal de miembros; (ii) debate extendido con supermayora legislativa: dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, con mayora  superior a los dos tercios del nmero legal de miembros; (iii) ratificacin mediante referndum, que puede omitirse si se desarrolla el debate extendido en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una aprobacin por la supermayora legislativa.

 

95.  Como afirma Rawls, comentando el derecho estadounidense, hay enmiendas a la Constitucin que pueden contradecir sus valores:

 

Esto suscita la pregunta de s una enmienda para derogar la Primera Enmienda, por ejemplo, y para convertir a determinada religin en la religin oficial del Estado, con todas las consecuencias que eso acarreara, o para derogar la Enmienda Decimocuarta, con su proteccin de las leyes en pie de igualdad para todos los ciudadanos, debe aceptarla la Suprema Corte como una enmienda vlida. Como expres ms arriba, sera redundante decir que si el pueblo acta constitucionalmente, tales enmiendas seran vlidas. Pero, es suficiente para validar una enmienda el que se promulgue mediante el procedimiento que seala el artculo V? Qu razones podra esgrimir la Suprema Corte o el Ejecutivo (suponiendo que la enmienda pasara por encima de su veto) para considerar invlida una promulgacin que satisfaciera esa condicin?[83].

 

96.    En ese sentido, la precitada sentencia de este Supremo Tribunal en el Caso Ley de Reforma Constitucional desarrolla la doctrina de los lmites materiales tanto explcitos e implcitos de la reforma constitucional. As, en el fundamento 76 los diferencia en los siguientes trminos:

 

Los lmites materiales, entonces, estn constituidos por aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del poder reformador de la Constitucin. stos, a su vez, pueden ser de dos clases:

 

i.                    Lmites materiales expresos, llamados tambin clusulas ptreas, son aquellos en los que la propia Constitucin expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento constitucional estn exceptuados de cualquier intento de reforma. Caso, por ejemplo, del artculo 89 de la Constitucin de Francia de 1958, el artculo 139 de la Constitucin italiana de 1947 o el artculo 119 de la Constitucin panamea; y en el caso peruano, del artculo 183 de la Constitucin de 1839, el artculo 142 de la Constitucin de 1933.

ii.                  Lmites materiales implcitos, son aquellos principios supremos de la Constitucin no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificacin que los alcance sencillamente implicara la destruccin de la Constitucin. Tales son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre, soberana del pueblo, Estado democrtico de derecho, forma republicana de gobierno y, en general, rgimen poltico y forma de Estado.

   

97.   Tal como es citada en la precitada sentencia, el artculo 183 de la Constitucin peruana de 1839 contuvo un lmite expreso a la reforma constitucional.

 

Es inalterable la forma de gobierno popular representativo, consolidado en la unidad, responsable y alternativo, y la divisin e independencia de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.

 

98.  En ese mismo sentido, fue una clausula ptrea el artculo 142 de la Constitucin de 1933, de prohibicin de la reeleccin presidencial:

 

No hay reeleccin presidencial inmediata. Esta prohibicin no puede reformada ni derogada. El autor o autores de la proposicin reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen directa o indirectamente, cesarn, de hecho, en el desempeo de sus respectivos cargos y quedarn permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda funcin pblica.

 

99.  Aragn define a los lmites materiales explcitos como las denominadas clusulas de intangibilidad o ptreas:

 

() As sucede, por ejemplo en Alemania, cuya Constitucin contiene un amplio elenco de ellas, declarndose irreformables la dignidad de la persona, los derechos fundamentales y la forma de Estado federal (art. 79.3), o en Francia, donde la Constitucin establece la forma republicana de gobierno es irreformable (art. 89.3), o en Italia, donde la Constitucin dispone que no podr ser objeto de revisin constitucional la forma republicana (art. 139)[84].

 

100.   Es relevante citar a las clusulas ptreas en la Ley Fundamental de Bonn, enunciadas en el numeral 3 del artculo 70. As, declara ilcita toda modificacin en virtud de la cual se afecte la divisin de la Federacin en estado, a los fundamentos de la cooperacin de los estados en la potestad legislativa o a los principios de los artculos 1 y 20.

 

101.   En ese sentido, el artculo 1 de la Ley Fundamental de Bonn declara que la dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y proteccin. Asimismo, el artculo 20 declara la clusula del Estado Social: la Repblica Federal Alemana es un Estado Federal democrtico y social.

 

102.   A mi juicio, dentro de los lmites materiales implcitos,  se encuentra la definicin del Estado, que entre otras, siguiendo a Aragn son cualidades de una realidad que se declara permanente[85] o eterna, tales como la prevista en el artculo 43 de la Constitucin peruana de 1993, que incluye a la clusula del Estado Social.

 

103.   Asimismo, debemos referirnos los lmites heternomos, como los denomina Aragn[86]. As, nuestra Repblica ha ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y se ha sometido a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

104.   A mi juicio, incluso el principio de la soberana popular est sujeto a lmites materiales. En ese sentido, discrepo con la tesis sostenida en la sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional en el fundamento 118, que carezca de lmites:

 

                          Gracias a esa ausencia de limites materiales (explcitos e implcitos) nuestro ordenamiento asegura al puebloen cada momento, su capacidad de autodeterminarse, impidiendo que las generaciones del futuro queden sometidas a las voluntades de las generaciones del presente, que pueden hacerlo mediante el Derecho y no condenndolas a tener que hacerlo mediante la fuerza (subrayado agregado). 

 

105.    En ese sentido, coincidimos con Pace, quien distingue entre poder constituyente y soberana popular:

 

Que -en sentido diverso a lo que sostiene la Corte- poder constituyente y soberana popular reconocida en la Constitucin (legal soverignty en el lxico de I. W. Jennings) no se identifican. El primero es un poder de hecho e ilimitado; la segunda en cuanto reconocida en la Constitucin- se descompone en poderes jurdicos y en derechos funcionales, ambos esencialmente limitados. En efecto, los lmites del poder constituyente son meros lmites de oportunidad (autolmites polticos) que el sujeto que pretende ejercitar tal poder (no obstante, si lo ha ejercido en realidad se sabr, por regla general, slo ex post!  no puede dejar de respetar, si pretende que su proyecto constituyente pueda transformarse en realidad efectiva  a travs de la sucesiva legitimacin popular de la Constitucin. Por el contrario, los lmites al ejercicio de la soberana (jurdica) popular, derivan de la Constitucin en cuanto suprema norma organizativa de todos los poderes pblicos, como se establece explcitamente (y de modo realista), por ejemplo, en el artculo 1, apartado 2 de la Constitucin italiana, en el artculo 20 apartado 2 de la Ley Fundamental alemana y en el artculo 4 de la propia Constitucin venezolana. La autorizada afirmacin segn la cual en el Estado constitucional no existe un soberano, significa precisamente que la soberana jurdica, en el Estado constitucional, no corresponde en exclusiva a ningn sujeto u rgano, sino que est parcelada y distribuida a travs de las funciones pblicas y de los derechos funcionales, ambos intrnsecamente limitados[87].

 

106.   En esa misma direccin, coincido con Velsquez quien afirma que el pueblo en el ejercicio de la democracia participativa mediante un referndum est tambin sometido a los lmites materiales. No se puede negar que exista la posibilidad de una reforma total de la Constitucin, conforme al artculo 32, inciso 1 de la Norma Suprema, pero sin abandonar los contenidos fundamentales o principios bsicos que caracterizan su identidad[88]. Especialmente relevante para proteger la continuidad de los derechos fundamentales, evitar su regresin o para asegurar una comprensin ms amplia e inclusiva en trminos de Rawls- de los valores de la Constitucin[89].

 

107.   As, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos los Estados que estn sometidos a su competencia contenciosa no pueden vulnerar  los derechos consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ni en sus textos constitucionales. Destaca el Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile). En este caso, la Corte IDH se pronunci sobre el artculo 19.12 de la Constitucin chilena de 1980 que contemplaba la censura previa para obras cinematogrficas. As, en el considerando 71 declar que:

 

                         En el presente caso, est probado que en Chile existe un sistema de censura previa para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica y que el Consejo de Calificacin Cinematogrfica prohibi en principio la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo y luego, al recalificarla, permiti su exhibicin para mayores de 18 aos (supra prr. 60 a, c y d). Posteriormente, la Corte de Apelaciones de Santiago tom la decisin de dejar sin efecto lo resuelto por Consejo de Calificacin Cinematogrfica, en noviembre de 1996, debido a  un recurso de proteccin interpuesto por los seores Sergio Garca Valds, Vicente Torres Irarrzabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matas Prez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmn y Joel Gonzlez Castillo, por y en nombre de [] Jesucristo, de la Iglesia Catlica, y por s mismos; decisin que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile. Estima este Tribunal que la prohibicin de la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo constituy, por lo tanto, una censura previa impuesta en violacin al artculo 13 de la Convencin.

 

108.   As, ejerciendo el control de convencionalidad, la Corte IDH declar en el considerando 97:

 

Respecto del artculo 13 de la Convencin, la Corte considera que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico con el fin de suprimir la censura previa, para permitir la exhibicin cinematogrfica y la publicidad de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo, ya que est obligado a respetar el derecho a la libertad de expresin y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin.

 

109.   En la misma direccin, se debe resaltar la sentencia de la Corte IDH en el Caso Gelman vs. Uruguay, de 24 de febrero de 2011sobre la Ley 15848, Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado, que impeda al Estado a aplicar sanciones por los crmenes de violacin a los derechos humanos, cometidos por militares y policas durante la dictadura entre 1973 y 1985, y que fue ratificada por el electorado mediante un referndum. En el considerando 238 la Corte IDH declar:

 

                         El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un rgimen democrtico y an ratificada o respaldada por la ciudadana en dos ocasiones no le concede, automticamente ni por s sola, legitimidad ante el Derecho Internacional. La participacin de la ciudadana con respecto a dicha Ley, utilizando procedimientos de ejercicio directo de la democracia recurso de referndum (prrafo 2 del artculo 79 de la Constitucin del Uruguay)- sobre un proyecto de reforma constitucional por el que se habran declarados nulos los artculos 1 a 4 de la Ley el 25 de octubre del ao 2009, se debe considerar, entonces, como hecho atribuible al Estado y generador, por tanto, de responsabilidad internacional de aqul.

 

110.   Cabe sealar que la jurisprudencia de la Corte IDH ha asumido a partir de la sentencia del Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado y otros vs. Per) de 24 de noviembre de 2006, en el considerando 128:

 

                         Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar por el efecto til de la Convencin no sea vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad sino tambin de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.

 

111.   Como seala Nstor Pedro Sags el control de convencionalidad no slo obliga a los jueces locales del Poder Judicial, como jueces del sistema interamericano de derechos humanos, sino tambin a los jueces de un Tribunal Constitucional como entes constitucionales autnomos o extra-poder[90].

 

El control de la constitucionalidad de las reformas constitucionales

 

112.   Cabe citar en esta materia a la Corte Constitucional italiana en la sentencia 1146 de 1988 en la que afirm sobre el control de la constitucionalidad o la justiciabilidad de las reformas constitucionales:

 

                          La Constitucin italiana contiene algunos principios supremos que no deben ser revocados o modificados en su contenido esencial, ni siquiera por leyes de revisin constitucional o por otras leyes constitucionales. Estos son tantos los principios que la propia Constitucin explcitamente prev como lmites absolutos al poder de revisin constitucional, como la forma republicana (art. 139, Const, it.), cuanto los principios que, a pesar de no estar mencionados expresamente entre aquellos que no pueden ser sometidos al procedimiento de revisin constitucional, pertenecen a la esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitucin italiana [] Por tanto, no se puede negar que esta Corte sea competente para juzgar la conformidad de las leyes de revisin constitucional y de las otras leyes justiciables, incluso frente a los principios supremos del ordenamiento constitucional. Si as no fuese, se llegara al absurdo de considerar al sistema de garantas jurisdiccionales de la Constitucin como defectuoso o  no efectivo, precisamente con relacin a sus normas de valor ms elevado [91] (subrayado agregado).

 

113.   En esa misma direccin, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-551/03, para la cual la sustitucin implica la destruccin y la reforma a la revisin de la Constitucin:

 

                         [] El poder de revisin constitucional, incluso si se recurre a un mecanismo de referendo, no es obra del poder constituyente originario ni del pueblo soberano sino que es expresin de una competencia jurdicamente organizada por la propia Constitucin, y por ello se encuentra necesariamente limitado por la imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicara que el poder de reforma se erige en poder constituyente originario [] (subrayado agregado).

 

114.   Es muy relevante la sentencia C-141/10 de la Corte Constitucional colombiana que declar inexquible la Ley 1354 de 2009, que aprob un referndum de iniciativa popular,  con el fin de que los ciudadanos decidieran sobre un proyecto de reforma constitucional que propona habilitar una segunda reeleccin del presidente lvaro Uribe Vlez. As, la Corte Constitucional determin que ni siquiera el pueblo puede reformar la Constitucin para destruir las reglas mnimas de la democracia.

 

115.   Con relacin al problema de los lmites de la reforma constitucional en la sentencia del Caso Reforma Pensionaria (STC 00050-2004-AI y otros acumulados) este colegiado ha sealado que la reforma constitucional no puede vulnerar la identidad  esencial de la Constitucin:

 

En una aproximacin de carcter inicial, todo cambio que se realice en el sistema  conforme a la Constitucin, no puede alterar su identidad. La adecuacin de normas  constitucionales, ms bien para confirmar o reafirmar la mencionada identidad,  en un sentido de evolucin normativa y social. En este marco, es imprescindible diferenciar entre interpretacin y mutacin. La interpretacin de un sistema jurdico significa su desarrollo, sin que por ello se vare su base. La mutacin, por el contrario, se produce cuando se han modificado los fundamentos mismos del sistema. En este esquema, es imprescindible diferenciar en doctrina se sostiene que la interpretacin es un procedimiento racional y controlable, que procura certeza y previsibilidad jurdica en las normas, mientras que la mutacin  ( ... ) modifica de la manera que sea, el contenido de las normas constitucionales de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe un significado diferente. Esta diferencia es clave, sobre todo en un 'caso lmite' corno es el que es materia de este proceso de inconstitucionalidad, relacionado con un supuesto de irreformabilidad del 'contenido fundamental', lase ncleo constitucional. Por lo tanto, desde la perspectiva de la reforma, un sistema es estable si mantiene conformidad con el desarrollo de los principios constitucionales, o requerir una adaptacin, si sta no vulnera la esencia constitucional sobre la que se fundamenta formalmente la comunidad poltica.

 

116.   En esa misma direccin, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-551/03:

 

[] El poder de revisin constitucional, incluso si se recurre a un mecanismo de referendo, no es obra del poder constituyente originario ni del pueblo soberano sino que es expresin de una competencia jurdicamente organizada por la propia Constitucin, y por ello se encuentra necesariamente limitado por la imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicara que el poder de reforma se erige en poder constituyente originario [] (subrayado agregado).

 

117.   Con relacin a la tipologa de los lmites materiales en la precitada sentencia del Caso Reforma Pensionaria este Supremo Tribunal afirm en el fundamento 35 que:

 

                          El carcter constitucional del Estado propicia  la necesidad de contar con lmites de distinta naturaleza. El sistema de la Constitucin no slo debe permitir detectar un ncleo irreformable en la misma, sino bsicamente relativizar dicho lmite mediante el conocido procedimiento de ponderacin. De inicio se debe establecer la necesidad de contar con una clusula de intangibilidad, para luego revisar los preceptos protegidos. El Congreso de la Repblica no puede hacer uso de la reforma  constitucional para variar el sistema democrtico de gobierno, para sustituir el rgimen representativo  para modificar la Constitucin econmica o para alterar el principio de alternancia del gobierno, a tenor de los artculos 1, 3, 43 y 58 de la Constitucin

 

                          Precisamente, para evitar que los rganos constituidos en ejercicio del poder constituyente derivado que le ha sido acordado constitucionalmente, produzcan cualquier modificacin de esos principios sustanciales, estos han quedado fuera del alcance del constituyente derivado. Los derechos fundamentales son consustanciales al Estado social y democrtico de derecho (subrayado agregado).

 

118.   Sobre el rgimen poltico, que la sentencia del Caso Reforma Pensionaria  seala como lmite material, considero acertado el criterio de la C-757/08 de la Corte Constitucional colombiana,  en el sentido  que  una reforma constitucional  que: [] altera el equilibrio que la Constitucin ha dispuesto entre los distintos rganos, al punto que amenaza la independencia de uno de ellos frente los otros, se   est ante un caso de sustitucin del principio de separacin de poderes (subrayado agregado).

 

119.   Con la sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional,  este Supremo Tribunal asumi la doctrina que la reforma constitucional no puede alterar sus contenidos fundamentales, que garantizan su identidad y continuidad. Como afirma Aragn:

 

En todo caso, el control de las garantas jurdicas de la reforma constitucional est (o debe estar) encomendado a la justicia constitucional. Incluso en pases (por ejemplo, Espaa) donde expresamente no est atribuida esa competencia al Tribunal Constitucional, creo que ha de entenderse que la tiene, derivada implcitamente de su reconocimiento constitucional y legal como supremo intrprete y guardin jurdico de la Constitucin. Lo contrario significara despojar de la condicin de normas jurdicas a los preceptos de la Constitucin sobre su propia reforma[92].

 

120.    As, en la sentencia del Caso Reforma Pensionaria  este Supremo Tribunal asumi expresamente, en el fundamento 4, la viabilidad de controlar una reforma constitucional con relacin a su contenido fundamental:

 

                         Es conveniente recalcar que tal actuacin es componente elemental de la legitimidad con que se cuenta en sede constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional puede analizar la constitucionalidad de una norma de reforma de la Constitucin siempre y cuando afecte el contenido fundamental de su configuracin normativa, en tanto Norma Suprema poltica y jurdica del Estado. Para determinar este ncleo, es imprescindible remitirnos a los parmetros que la propia reforma constitucional asume como parte de su ordenacin constitucional. Esto quiere decir que si a travs de una ley de reforma constitucional se vulnera la esencia misma de la Constitucin, y siendo el Tribunal Constitucional, tal como lo seala explcitamente el artculo 201 de la propia Constitucin, el rgano de control de la Constitucin, se encuentra legitimado para intervenir excepcionalmente como un ente  competente para analizar la norma constitucional impugnada, pero nica y exclusivamente la sobre la base del contenido fundamental protegido implcitamente en la Constitucin.

 

121.   Mientras que en la sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional este Tribunal Constitucional asumi que la sustitucin de la Constitucin es el cambio total de un texto por otro (fundamento 125), la Corte Constitucional de Colombia -que es el tribunal constitucional que ms ha desarrollado la doctrina del control de constitucionalidad de las reformas constitucionales- distingue los conceptos de la sustitucin total y parcial. Particularmente relevante y original es el de sustitucin parcial. As, en la C-1040-05, sobre el test de sustitucin seal en la sentencia ha afirmado que se exige que la Corte demuestre que un elemento definitorio de la identidad de la Constitucin fue reemplazado integralmente por otro:

 

(i)                 Enunciar con suma claridad cul es dicho elemento.

(ii)              Sealar a partir de mltiples referentes cules son las especificidades de la Constitucin.

(iii)            Mostrar porqu es esencial y definitorio de la identidad de la Constitucin integralmente considerada. Slo as se habr precisado la premisa mayor del juicio de sustitucin, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial.  

(iv)             Se habr de verificar si ese elemento esencial definitorio de la Constitucin es irreductible a un artculo, para as evitar que ste sea transformado por la propia Corte en clusula ptrea a partir de la cual efecte un juicio de contradiccin material; 

(v)               Si la enunciacin analtica de dicho elemento definitorio no equivale a fijar lmites materiables intocables por el poder de reforma, para as evitar que el juicio derive en un control de violacin de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido;

(vi)             Reemplazado por otro no simple modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y

(vii)          Si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitucin anterior.

 

Conclusiones

 

1.      El artculo 32 de la Constitucin Poltica del Per establece un diseo de referndum de tipo facultativo, vinculante y de iniciativa popular. En consecuencia, constituye un verdadero derecho fundamental y a su vez es una fuente directa y alternativa de legislacin, no supeditada a la intermediacin del Congreso de la Repblica.

 

2.      La Ley 31399 al modificar los artculos 40 y 44 de la Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos cercena el derecho fundamental al referndum para decidir la reforma total o parcial de la Constitucin como mecanismo de la democracia participativa, previsto en el numeral 1 del artculo 32 de la Norma Suprema.

 

3.      Sostener que la decisin de deliberar  y aprobar la reforma total o parcial de la Constitucin es competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la Repblica implica que el derecho ciudadano al referndum con esta finalidad se vaciara de contenido esencial participativo, lo que es contrario a una correcta y razonable interpretacin en base al principio de unidad de la Constitucin.

 

4.      Si se asumiese como lo hace la Ley 31399, que el referndum para la reforma total o parcial de la Constitucin est supeditado a la voluntad del poder constituido o derivado del Congreso de la Repblica -mediante la aplicacin del procedimiento previsto en el primer prrafo del artculo 206 de la Norma Suprema- se estara colocando inconstitucionalmente al rgano legislativo por encima del poder soberano del pueblo, al que se cercenara su derecho a participar en el proceso deliberativo de creacin normativa y se le restringira a  participar slo en la ratificacin de la reforma constitucional. El requerimiento de un referndum ratificatorio queda supeditado al resultado de la votacin parlamentaria, sin posibilidad directa de la ciudadana en este proceso. De este modo, la Ley 31399 desnaturaliza manifiestamente las caractersticas de la democracia directa tal como lo hizo la Ley 26435, que frustr el referndum en 1998.

 

5.      La Ley 31399 al establecer la improcedencia del referndum, sino se adecua al procedimiento establecido en el artculo 206 de la Constitucin Poltica, incurre en vicio de inconstitucionalidad, por cuanto  mediante una norma infraconstitucional se vaca de contenido un eje definitorio de la identidad de la Constitucin: la democracia participativa que se deriva del principio de la soberana del pueblo, mediante el cual ste es el titular del poder de decidir  sobre  la reforma total de la Constitucin.

 

6.      Si bien en nuestro ordenamiento constitucional no est prevista la regulacin de la figura de la Asamblea Constituyente, el Tribunal Constitucional en la sentencia del Caso Ley de Reforma Constitucional,  reconoci explcitamente que la Asamblea  Constituyente es la va  para la sustitucin de la Constitucin, siguiendo la doctrina del poder constituyente originario y de que el artculo 32, inciso 1, ha constitucionalizado la funcin constituyente mediante la cual se podr deliberar sobre la reforma total de la Constitucin.

 

7.      Sin perjuicio de ello,  las Asambleas Constituyentes estn sujetas al mandato imperativo del pueblo, quien es el nico titular de la soberana, y en consecuencia, carecen de habilitacin para ejercer poderes constituidos

 

8.      La reforma parcial y total de la Constitucin, ya sea mediante la va de la democracia participativa del referndum, como por la va parlamentaria, est sometida a lmites materiales explcitos, implcitos y heternomos y al control de su constitucionalidad.

 

 

S.

 

 

OCHOA CARDICH

 



[1]        Orbegoso Venegas, S. (2002). El poder constituyente y otros ensayos. Trujillo: Normas Legales (p. 73).

[2]        Hernndez Valle, R. (1993). El poder constituyente derivado. Revista Espaola de Derecho Constitucional, (37), 143-155. (p. 146)

[3]        Snchez Viamonte, C. (1957). El constitucionalismo, sus problemas. Buenos Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina S.A. (p. 60)

[4]        Bidart Campos, G. (2005), Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Buenos Aires: Ediar. (p. 478).

[5]        Carpizo, J. (2008). El Tribunal Constitucional y sus lmites. Lima: Grijley. (p. 30).

[6]        Loewenstein, K. (1979). Teora de la Constitucin. Madrid: Ariel. (p. 172).

[7]        Ferreyra, R. (2006). Sobre el control del proceso de reforma constitucional, segn los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina. Revista Estudios Constitucionales, 4 (2), 477-508.  (p. 479).

[8]        Conferencia dictada en el seminario Reforma y control de la Constitucin implicaciones y lmites. Mxico 3 al 5 de febrero de 2009.

[9]        Loewenstein, K. (1979). Teora de la Constitucin. Madrid: Ariel. (p. 185).

[10]       Guastini, R. (2001). Estudios de teora constitucional. Mxico: Distribuciones Fontamara. (p. 64).

 

[11]       Guastini, R. Op. cit. (p. 64).

[12]       Prez Royo, J & Carrasco, M. (2018). Curso de derecho constitucional. (Vol. 16). Marcial Pons. (p. 571).

[13]       Prez Royo, J & Carrasco, M.  Op. cit. (p. 571).

[14]       Loewenstein, K. (1979). Teora de la Constitucin. Madrid: Ariel. (p. 189).

[15]       Loewenstein, K. Op. Cit. (p. 572).

[16]       Disponible en el Sistema Costarricense de Informacin Jurdica (SCIJ). Recuperado de:https://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=871. Consulta realizada el 15 de julio de 2022.

[17]       Disponible en el Sistema Argentino de Informacin Jurdica. Recuperado de: Constitucin Argentina. Consulta realizada el 15 de julio de 2022.

[18]       Disponible en el sitio web de la Cmara de Senadores de Bolivia. Recuperado de: https://web.senado.gob.bo/senado/marco-normativo. Consulta realizada el 15 de julio de 2022.

[19] Cfr. Dworkin, R., Los derechos en serio, traduccin de M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984, p. 37.

[20] Cfr. Garzn Valds, E., Consenso, racionalidad y legitimidad, en: Isegora, N 2, 1990, p. 13 y ss.

[21] Cfr. Kelsen, H., Das Problem des Parlamentarismus, Viena/Lepzg, 1925, p. 31.

[22] Cfr. Elster, J., Ulises desatado. Estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones, traduccin de J. Mund, Gedisa, Barcelona, 2002.

[23] Cfr. Fioravanti, M., Constitucionalismo. Experiencias histricas y tendencias actuales, Trotta, Madrid, 2014, pp. 80 y 81.

[24] Cfr. Manin, B., Los principios del gobierno representativo, Alianza Editorial, Madrid, 2019, p. 215.

[25] Cfr. Fioravanti, M., Constitucin, Trotta, Madrid, 2011, p. 137.

[26] Cfr. Ferreyra, R., Reforma constitucional y control de constitucionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2007, pp. 89 y 90.

[27] Cfr. Bayn, J. C., Democracia y derechos: problemas de fundamentacin del constitucionalismo, en: M. Carbonell y L. Garca (coordinadores), El cnon neoconstitucional, Trotta, Madrid, 2010, p. 285 y ss.

[28] Cfr. Aguil, J., La Constitucin del Estado Constitucional, Palestra, Lima, 2010, pp. 51 a 53.

[29] Cfr. Coln-Ros, J., La constitucin de la democracia, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2013, p. 117.

[30] Cfr. Landau, D., Derechos sociales y lmites a la reforma constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2015, p. 26.

[31] Cfr. Roznai, Y., Reformas constitucionales inconstitucionales: los lmites al poder de reforma, Universidad Externado de Colombia, Bogot, pp. 276 y 277.

[32] Cfr. De Vega, P., La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 2011, p. 284.

[33] Cfr. Ragone, S., El control judicial de la reforma constitucional. Aspectos tericos y comparativos, Porra, Mxico, D. F., 2012, pp. 199 y 200.

[34] Cfr. Ugartemendia, J. y Donaire, F., La triple justiciabilidad de las reformas constitucionales, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2019, p. 277.

[35] Cfr. Ferrajoli, L., Constitucionalismo ms all del Estado, Trotta, Madrid, 2018, p. 71.

[36] Cfr. Cassese, A., Los derechos humanos en el mundo contemporneo, Ariel, Barcelona, 1991, p. 232.

[37] Cfr. Peters, A., Constitucionalismo compensatorio: las funciones y el potencial de las normas y estructuras internacionales, en: A. Peters y otros (editores), La constitucionalizacin de la Comunidad Internacional, Tirant lo blanch, Valencia, 2010, p. 209.

[38] Cfr. Quesada, L., Reforma constitucional y estndares internacionales de derechos humanos, en: B. Alez (coordinador), Reforma constitucional y defensa de la democracia, ob. cit., p. 165.

[39] Cfr. Casado, R., Notas sobre el ius cogens internacional, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Crdoba, Crdova, 1999, p. 36.

[40] Cfr. Diez-Picazo, L. M., Lmites internacionales al Poder Constituyente, en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 76, 2006, p. 16.

[41] Cfr. Nino, C. S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2021, p. 18.

[42] Cfr. Krisch, N., Beyond Constitutionalism. The Pluralist Structure of Postnational Law, Oxford University Press, Oxford, 2010, p. 8.

[43] Cfr. Nikken, P., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el derecho interno, en: Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, N 53, 2013, p. 17.

[44] Cfr. Jacobsohn, G., Constitutional Identity, en: The Review of Politics, N 68, 2006, p. 372.

[45] MATTEUCCI, Nicola, El Estado Moderno. Lxico y exploraciones, Unin Editorial, Madrid, 2010, p. 87.

[46] ROS ALVAREZ, Lautaro, La soberana, el poder constituyente y una nueva Constitucin para Chile, En: Estudios Constitucionales, ao 15, nm. 2, 2017, pp. 176-177. Cabe sealar que como afirm Anbal Quijano: En el momento en el que se hace la llamada Emancipacin, no llegaban ni al 10% los que heredan y asumen el control de eso llamado Estado-nacin [] No en el Per, donde en el siglo XIX ni siquiera logramos tener un Estado central, aunque no fuera moderno, ni nacional ni democrtico. Por ejemplo, la servidumbre no ha sido extinguida en este pas sino a fines de los aos 60 del siglo pasado []. En: Vivir adentro y en contra. Colonialidad y descolonialidad del poder, Universidad Ricardo Palma/Editorial Universitaria, Lima, 2022, p. 69.

[47] Ibdem, p. 170.

[48] BURDEAU, Georges, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Editora Nacional, Madrid, 1981, p. 46.

[49] COLON ROS, Joel, El poder de una Asamblea Constituyente: reflexiones acerca de la Constitucin de 1991 y su artculo 376. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, nm. 50, septiembre-diciembre 2021, p. 81.

[50] Ibdem, p. 80.

[51] HELLER, Hermann, Teora del Estado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1990, p. 266.

[52]SIEYS, Emmanuel-Joseph, Qu es el Tercer Estado? Biblioteca Virtual Omegalfa, 2019. Enlace: https://omegalfa.es/downloadfile.php?file=libros/que-es-el-tercer-estado.pdf.

[53] Citado por Pedro DE VEGA, La Reforma Constitucional y la Problemtica del Poder Constituyente, Madrid, 1988, p. 28.

[54] SCHMITT, Carl, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, Madrid, 1996, p. 47-48.

[55] NOGUEIRA, Humberto, Poder Constituyente, reforma de la Constitucin y control jurisdiccional de constitucionalidad. En: Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, nm. 36, enero-junio de 2017, Universidad Autnoma de Mxico, p. 333.

[56] GUASTINI, Riccardo, Las fuentes del Derecho, Editorial Cientfica Peruana, Lima, 2016, p. 307 y sigts.

[57] VELSQUEZ, Raffo, Sustitucin y reforma de la Constitucin, Zela, Lima, 2021, p. 125.

[58] Debate Constitucional Pleno 1993, Tomo III, Publicacin Oficial, Lima, 2003,  p. 2018.

[59] LOWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1976, p. 172.

[60] Ley declarada inconstitucional por la sentencia recada sobre los expedientes 00019-2021-PI/TC, 00021-2021-PI/TC y 00022-2021-PI/TC (acumulados). La inconstitucionalidad de la presente ley se declar debido a que fue aprobada en dos legislaturas creadas irregularmente.

[61] Ley declarada inconstitucional por la sentencia recada sobre los expedientes 00019-2021-PI/TC, 00021-2021-PI/TC y 00022-2021-PI/TC (acumulados). La inconstitucionalidad de la presente ley se declar debido a que fue aprobada en dos legislaturas creadas irregularmente.

[62] Ley declarada inconstitucional por la sentencia recada sobre los expedientes 00019-2021-PI/TC, 00021-2021-PI/TC y 00022-2021-PI/TC (acumulados). La inconstitucionalidad de la presente ley se declar debido a que fue aprobada en dos legislaturas creadas irregularmente.

[63] GUASTINI, Riccardo, Discutiendo-Nuevos estudios de teora y metateora del derecho, Zela, Lima, 2019, pp. 512-517.

[64] GUASTINI, Riccardo, Las fuentes del Derecho, op. cit., p. 359.

[65] BLANCAS, Carlos, Derecho Electoral Peruano, Palestra, Lima, 2020, pp. 214-215.

[66] SCHMITT, Carl, Teora de la Constitucin, op. cit., p. 50.

 

[67] Debate Constitucional 1993,  Comisin de Constitucin y Reglamento, Tomo IV, Publicacin Oficial, Lima, 1993, p. 2553.

[68] Debate Constitucional Pleno 1993, Tomo I, Publicacin Oficial, Lima, 1993, p. 559.

[69] TUESTA SOLDEVILLA, Fernando, Per: un referndum para la reforma. En: Fernando Tuesta y Yanina Wep (coords.), El diablo est en los detalles. Referndum y poder poltico en Amrica Latina, Fondo Editorial PUCP, Lima, p. 2020, pp. 245-246.

[70] LPEZ FLORES, Luciano, Cuestin de (des) confianza: respuesta al Parlamento y la Convencin Nacional de Reforma Constitucional, Legis, Lima, 2019, pp. 44-46.

[71] Blancas, Carlos, op. cit., pp. 215-216.

[72] EGUIGUREN, Francisco, El referndum y sus alcances en la reforma de la Constitucin en el Per: Slo procede para ratificar una reforma aprobada previamente por el Congreso? En: Pensamiento Constitucional nm. 25, Lima, 2018, p. 249-250.

[73] VELSQUEZ , Raffo, op. cit.,  p. 63.

[74] Op. cit., p. 331.

[75] LOWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1976, pp. 160-161.

[76] SOTO BARRIENTOS, Regulacin constitucional de la Asamblea Constituyente en Latinoamrica, en: Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile, marzo 2014, p. 175.

[77] SOTO BARRIENTOS, Francisco, Asamblea Constituyente: la experiencia latinoamericana y el actual debate en Chile. En: Estudios Constitucionales, vol. 12, nm. 1, Santiago, 2014,  p. 411

 

[78] COLON ROS, Joel, El poder de una Asamblea Constituyente: reflexiones acerca de la Constitucin de 1991 y su artculo 376, cit., p. 79.

[79] Op. cit., p. 82.

[80] SOTO BARRIENTOS, Francisco, Regulacin constitucional de la Asamblea Constituyente en Latinoamrica. Op. cit., p. 177.

[81] CABRERA TAPIA, Roberto, Chile ante inicio del proceso constituyente, Boletn Instituto Espaol de Estudios Estratgicos, nm. 20, 2020, pp. 472 y sigts.

[82] ROBLES LEAL, Alejandro, La reforma constitucional por la va referendaria en Costa Rica. Su tramitacin y el ejercicio de control de constitucionalidad, Instituto de Formacin y Estudios en Democracia (IFED)- Tribunal Supremo de Elecciones-Costa Rica, San Jos, 2016, p. 75.  

[83] RAWLS, John, Liberalismo Poltico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2006, p. 226.

[84] ARAGN, Manuel, Cambiar la Constitucin para adaptarla o para transformarla? Requisitos y Lmites de la reforma constitucional. En: Teora y Realidad Constitucional, nm. 36, UNED, 2015, p. 320.

[85] Ibdem, p. 321.

[86] Ibdem, p. 324.

[87] PACE, Alessandro, Muerte de una Constitucin (Comentario a la Sentencia de la Corte Suprema de Venezuela, nm. 17, del 19 de enero de 1999), En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 19, nm. 57, Madrid, Septiembre-Diciembre 1999, p. 277.  

[88] VELSQUEZ, Raffo, op. cit., p. 131-132.

[89] RAWLS, JOHN, op. cit., p. 226.

[90] SAGS, Nstor Pedro, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, en: Estudios Constitucionales, ao 8, nm. 1, Centro de Estudios Constitucionales Universidad de Talca,  p. 120.

[91] Citada por GUASTINI, Riccardo, Las fuentes del Derecho. Fundamentos tericos, op. cit., p. 359.

[92] Ibdem, p. 525.