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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 días del mes de marzo de 2021, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Miranda Canales, que se agrega.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Mary Isabel Mamani Chacón, a favor del menor de iniciales L. C. M. (hijo), contra la resolución de fojas 115, de fecha 20 de marzo de 2019, expedida por la Sala Penal de la Provincia de San Román-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno, que declaró infundada la demanda de habeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 23 de enero de 2019, doña Mary Isabel Mamani Chacón interpone demanda de habeas corpus a favor de su hijo menor de edad de iniciales L. C. M. y la dirige contra Esmeralda Isabel Mamani Chacón, Miriam Mamani Chacón y María Isabel Chacón Melgar. Solicita que se ordene la inmediata libertad del referido menor y se le restituya su tenencia. Se alega la vulneración de los derechos a la libertad personal, a la integridad personal, a tener una familia y a no ser separado de ella, a crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad.

La actora sostiene que su conviviente don Ángel Enrique Carrasco Salcedo y ella son padres del menor favorecido y que, desde que nació (25 de diciembre de 2005), todo era paz y armonía en su hogar hasta que el menor comenzó a frecuentar la casa de su madre la demandada doña María Isabel Chacón Melgar, en la que su tía la demandada doña Esmeralda Isabel Mamani Chacón lo malcriaba, lo que lo convirtió en menor desobediente y que llegara tarde a su casa.

La actora precisa que, el día 16 de octubre de 2018, el menor favorecido llegó a su casa a las 19:30 horas, por lo que le llamó la atención. A las 5:00 horas, aproximadamente, del día 17 de octubre de 2018, la recurrente ingresó a la habitación del menor para conversar sobre su comportamiento negativo, le recomendó que cambie su conducta y le prohibió jugar con sus amigos. Luego, cuando la recurrente acudió a la cocina para preparar el desayuno, la demandada doña Esmeralda Isabel Mamani Chacón, quien había llegado a su domicilio, sustrajo al menor, cogió sus prendas de vestir y se lo llevó con rumbo desconocido. A las 12:00 del citado día, la demandada doña María Isabel Chacón Melgar la llamó por teléfono y le dijo que el menor se encontraba con las demandadas, que no se preocupara y que en horas de la noche se lo iba entregar; sin embargo, no cumplió.

Agrega que, el 23 de octubre de 2018, las demandadas Esmeralda Isabel Mamani Chacón y María Isabel Chacón Melgar de forma astuta denuncian a la recurrente y a su conviviente don Ángel Enrique Carrasco Solano por violencia familiar ante el Segundo Juzgado de Familia Sede Juliaca. En dicho proceso se emitió la Resolución 3, de fecha 21 de diciembre de 2018, mediante la cual se confirmó el extremo de la Resolución 2, de fecha 30 de octubre de 2018 (Expediente 04923-2018-0-2111-JR-FT-02), que otorgaba medidas de protección a favor del menor por configurar los hechos denunciados por violencia psicológica imputada a la recurrente. Puntualiza que dichas medidas no ordenaron ni la extinción de la patria potestad de la recurrente ni la tenencia del menor a favor de las demandadas; sin embargo, la Resolución 3, de fecha 21 de diciembre de 2018, respalda la ilegal retención del menor. Asimismo, la actora indica que es objeto de amenaza por parte de las demandadas de denunciarla por el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad cuando intenta acercarse a su menor hijo.

Precisa, también, que doña Esmeralda Isabel Mamani Chacón interpuso demanda de tenencia contra la recurrente y su conviviente, padre del menor, ante el Primer Juzgado de Familia Sede Juliaca, que emitió la Resolución 1, de fecha 19 de diciembre de 2018, que declaró improcedente dicha demanda (Expediente 05767-2018-0-2011-JR-FC-01).

La recurrente añade que formuló denuncia penal contra doña Esmeralda Isabel Mamani Chacón y doña Miriam Mamani Chacón por el delito de sustracción de menor que motivó la expedición de la Disposición 001, de fecha 21 de noviembre de 2018, ante la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de San Román, que dispuso la apertura de la investigación preliminar (Caso 2706124502-2018-2985).

Finalmente, la accionante señala que, debido a que las demandadas no cumplían con entregar a su menor hijo, les cursó cartas notariales a fin de que en el plazo de 48 horas cumplan con entregarle a su hijo, a lo cual hicieron caso omiso con el pretexto de que ejercen la tenencia del menor.

La recurrente, a fojas 46 de autos, se ratifica en el contenido de su demanda de habeas corpus.

La demandada Esmeralda Isabel Mamani Chacón, a fojas 59 y 69 de autos, se apersona al proceso, señala domicilio procesal y adjunta medios probatorios documentales.

La demandada Miriam Mamani Chacón, a fojas 69 de autos, se apersona al proceso y señala domicilio procesal.

A fojas 54, obra el acta de inspección judicial de fecha 24 de enero de 2019, en la que consta que el juzgado realizó la visita en el inmueble ubicado en el jr. México A7, lote 6, urbanización Taparochi, Juliaca, en el cual indica que se procedió a tocar la puerta de ingreso del inmueble sin haber sido atendido; que se apreció a personas en la ventana del primer y segundo piso; y que se procedió a dejar cédulas de notificación dirigidas a las demandadas.

El Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Juliaca, mediante fecha 25 de febrero de 2019, declaró improcedente la demanda por considerar que existe litispendencia por los procesos pendientes entre las partes, como la denuncia por violencia familiar y por delito de sustracción de menor, en los que se persigue el mismo objeto de protección por parte del habeas corpus; esto es, la libertad del menor favorecido.

La Sala Penal de la Provincia de San Román-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda tras considerar que no se pueden equiparar los procesos ordinarios (tales como violencia familiar, secuestro y sustracción de menor, en los que se dilucidará la responsabilidad penal o la violencia familiar) con el presente proceso constitucional, es decir, las mencionadas pretensiones de los procesos ordinarios exceden el objeto de protección de los procesos constitucionales; que en el presente caso no existe un supuesto de protección de los derechos del menor a no ser separado de su familia y al disfrute mutuo de convivencia entre padres e hijos, sino que se aprecia de autos un ambiente familiar carente de estabilidad y bienestar e, incluso, existen indicios de que el menor favorecido habría sido abusado sexualmente. Por ello, persiste en su negativa de regresar a su hogar al haber encontrado cobijo en casa de las demandadas.

En el recurso de agravio constitucional de fojas 131 de autos, la recurrente se ratifica en el contenido de su demanda. Asimismo, agrega que las demandadas indujeron al menor favorecido para que denunciara a su padre por el delito de violación sexual, debido al hecho de haber interpuesto la presente demanda y con la finalidad de quitarle a su hijo.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se ordene la inmediata libertad y se le restituya a la recurrente la tenencia de su hijo menor de edad de iniciales L. C. M. Se alega la vulneración de los derechos a la libertad personal, a la integridad personal, a tener una familia y a no ser separado de ella, a crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad.

Análisis del caso concreto

2. En la resolución recaída en el Expediente 0005-2011-PHC/TC el Tribunal Constitucional ha señalado que “[…] a través del hábeas corpus no pueden atenderse temas propios del proceso de familia, como tenencia, régimen de visitas, ni pretender convertir a este proceso constitucional en un instrumento ordinario de ejecución de acuerdos o sentencias (Expedientes 862-2010-PHC/TC, 400-2010-PHC/TC y 2892-2010-PHC/TC) […]”. Sin embargo, podrá acudirse a la justicia constitucional cuando uno de los padres deniegue la visita a sus hijos o se hayan desbordado las posibilidades de respuesta de la justicia ordinaria (Expedientes 02892-2010-PHC/TC y 018l7-2009-PHC/TC). El Tribunal Constitucional ha considerado estos casos como supuestos excepcionales en los que se manifiesta la vulneración de derechos reconocidos en los artículos 1 y 2, inciso 1, de la Constitución; en los artículos 9.1 y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño; en el artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes; y en el principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, entre otros.

3. En la sentencia recaída en el Expediente 2892-2010-PHC/TC, el Tribunal Constitucional señaló que la dilucidación de temas relativos a la tenencia es prima facie competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Por ello, con el pretexto de una indebida retención del menor, el Tribunal Constitucional no puede decidir a quién le corresponde la tenencia de un menor. Sin embargo, ello no implica que toda demanda de habeas corpus relacionada con la tenencia carezca per se de relevancia constitucional, pues el que se impida el contacto de los hijos con uno de los padres vulnera el derecho de crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral, reconocido en el principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño.

4. Asimismo, este Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre el derecho del niño a tener una familia como un derecho constitucional implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana, y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar consagrados en los artículos 1 y 2, inciso 1, de la Constitución Política del Perú. Asimismo, se ha reconocido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar porque la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que esta ejerza un control arbitrario sobre el niño ni que le ocasione un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud.

5. En este sentido, este Colegiado ha manifestado que el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente, de sus padres. Por ello, impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes entorpece su crecimiento y suprime los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como viola su derecho a tener una familia (Expediente l817-2009-PHC/TC).

6. En el Expediente 1905-2012-PHC/TC, el Tribunal Constitucional, respecto a la eficacia del derecho de los menores a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material reconocido en el principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, ha señalado que este derecho resalta la importancia de las relaciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos.

7. En el caso de autos, de los documentos que obran en autos se advierte lo siguiente:

a) Doña Mary Isabel Mamani Chacón y don Ángel Enrique Carrasco Solano, como padres del menor favorecido (fojas 12), tienen su patria potestad; es decir, tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes del hijo menor de edad de iniciales L. C. M., conforme al artículo 418 del Código Civil.

b) La Resolución 3, de fecha 21 de diciembre de 2018, confirmó el extremo de la Resolución 2, de fecha 30 de octubre de 2018 (Expediente 04923-2018-0-2111-JR-FT-02), en la cual se otorgó medidas de protección a favor del menor por configurar los hechos denunciados de violencia psicológica imputada a la recurrente (de fojas 13 a la 24). En las precitadas resoluciones, no se emite alguna medida cautelar a favor del menor respecto a la suspensión o extinción de la patria potestad; es más, el juzgado estimó que no ameritaba dictar medidas cautelares (fojas 16).

c) La denuncia penal que interpuso la demandante contra doña Esmeralda Isabel Mamani Chacón y doña Miriam Mamani Chacón por el delito de sustracción de menor que motivó la expedición de la Disposición 001, de fecha 21 de noviembre de 2018, ante la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de San Román, que dispuso la apertura de la investigación preliminar (Caso 2706124502-2018-2985, de fojas 25 a la 32).

d) Las actas de denuncia verbal interpuestas por doña Esmeralda Isabel Mamani Chacón y doña Miriam Mamani Chacón de fechas 28 de enero de 2019 y 23 de octubre de 2018 respectivamente, contra la recurrente y don Ángel Enrique Carrasco Solano por la presunta comisión del delito de violación sexual de menor en agravio del menor favorecido de iniciales L. C. M. (fojas 75 y 76).

e) A fojas 79 de autos, obra el certificado médico legal 007507-VFL, de fecha 24 de octubre de 2018, en el que se concluye que el menor favorecido no presenta lesiones traumáticas de data reciente; y, a fojas 72, obra el certificado médico legal 00734-H, de fecha 28 de enero de 2019, que concluye que el menor presenta signos de actos contra natura antiguo y no presenta lesiones traumáticas paragenitales ni extragenitales.

f) El acta de entrevista única de fecha 15 de noviembre de 2018, en la que el menor favorecido señala que fue objeto de agresiones físicas, verbales y psicológicas por parte de la recurrente y de su padre; y el acta de entrevista única de fecha 30 de enero de 2019, en la que consta la declaración del menor favorecido, en la cual señala que fue objeto de agresiones físicas, verbales, psicológicas y sexuales por parte de la recurrente y de don Ángel Enrique Carrasco Solano (fojas 141).

g) A fojas 70 de autos, obra la Resolución Administrativa 002-2019-MPSRJ/GEDS-DEMUNA, de fecha 18 de enero de 2019, de la Subgerente de la Demuna de la Municipalidad Provincial de San Román, mediante la que se deriva el caso de desprotección familiar respecto del menor favorecido al Primer Juzgado Especializado de Familia de la Provincia de San Román.

8. De lo señalado en el fundamento anterior, este Tribunal debe tener en cuenta el interés superior del menor favorecido. Por ello, si bien se han dictado algunas medidas de protección y se han iniciado investigaciones fiscales, considera que para dilucidar la situación del menor de iniciales L. C. M. debe ser puesto a disposición del juez de familia. Este determinará si debe regresar con su madre doña Mary Isabel Mamani Chacón, otro familiar o se disponga cualquier otra medida para su bienestar integral.

9. Finalmente, este Colegiado, en atención a la declaración del menor favorecido a fojas 140 de autos, dispone que la fiscalía correspondiente inicie una investigación respecto a los hechos referidos por el menor, en caso de que no exista en trámite alguna investigación al respecto.

Efectos de la sentencia

10. Este Tribunal ordena que el menor de iniciales L. C. M. sea puesto a disposición del juez del Primer Juzgado Especializado de Familia de la Provincia de San Román para que determine si debe regresar con su madre doña Mary Isabel Mamani Chacón y su padre don Ángel Enrique Carrasco Solano, o disponga cualquier otra medida para su bienestar integral.

11. Asimismo, dispone que se inicie o continúen según corresponda las investigaciones por la presunta comisión del delito de violación sexual en su agravio del menor favorecido.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda interpuesta a favor del menor L. C. M.

2. Se ordena que el menor L. C. M. sea puesto a disposición del juez del Primer Juzgado Especializado de Familia de la Provincia de San Román para que, en el plazo máximo de tres días útiles, contados a partir del día siguiente de notificada la presente sentencia, determine si debe ser entregado a su madre doña Mary Isabel Mamani Chacón o disponga cualquier otra medida para su bienestar integral.

3. Declarar INFUNDADA la demanda respecto a la entrega directa del menor a la recurrente.

4. Se inicien o continúen las investigaciones, conforme a lo indicado en el fundamento 11 supra.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LEDESMA NARVÁEZ

FERRERO COSTA

MIRANDA CANALES

BLUME FORTINI

RAMOS NÚÑEZ

SARDÓN DE TABOADA

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

PONENTE LEDESMA NARVÁEZ

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES

Si bien estoy de acuerdo con el sentido del fallo, considero necesario realizar algunas precisiones adicionales:

El principio del interés superior del niño

Si bien desde la Declaración de Ginebra de 1924 –adoptada por la Liga de las Naciones- ya se reconocía a nivel internacional que la niñez y la adolescencia requerían de una protección especial distinta a la de los adultos, fundada en la falta de madurez física y psíquica; es recién con la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 emitida por la Asamblea General de Naciones Unidas^{^[1]}, en la que se reconoce formalmente el principio del interés superior del niño.

Así, en el principio 2, la citada declaración internacional establece que: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.

Por su parte, el principio 7 señala que el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación la que recae, en primer término, en sus padres. Sin embargo, a pesar de la importancia de la declaración, sus normas fueron consideradas meramente programáticas, carentes de eficacia y exigibilidad. Es por ello que, a nivel internacional, se decide dar un paso más en la protección de los derechos de la infancia.

Así, la Convención sobre los Derechos del Niño del año 1989, a diferencia del instrumento anterior, tiene carácter vinculante para los Estados partes (hard law), tal como ocurre en nuestro país. En el preámbulo, se reconoce la importancia de que los Estados garanticen “cuidados especiales” y un ambiente adecuado para el desarrollo de todo menor. En lo que respecta al principio del interés superior del niño, este se encuentra regulado expresamente en su artículo 3.1 que señala que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

Como desarrollo de dicho principio, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas aprobó la “Observación General No 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1)”. Esta observación, de capital importancia, establece determinados criterios referidos al principio de interés superior del niño que reseñamos a continuación:

a) Constituye uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y constituye un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto (párrafo 1).

b) En estricto, es un concepto triple:

· Un derecho sustantivo: cuando se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general, se podrá aplicar el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida. Este derecho es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

· Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño.

· Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho.

c) Esta Observación General establece 3 tipos de obligaciones a los Estados parte de la Convención (párrafo 14):

· La obligación de garantizar que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en todas las medidas de las instituciones públicas, en especial en todas las medidas de ejecución y los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a los niños.

· La obligación de velar porque todas las decisiones judiciales y administrativas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños dejen patente que el interés superior de estos ha sido una consideración primordial; ello incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión.

· La obligación de garantizar que el interés del niño se ha evaluado y ha constituido una consideración primordial en las decisiones y medidas adoptadas por el sector privado, incluidos los proveedores de servicios, o cualquier otra entidad o institución privadas que tomen decisiones que conciernan o afecten a un niño.

Por otro lado, en cuanto al Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, en el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) se señala que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado que se debe entender como “medidas de protección” a aquellas medidas referidas “(…) a la no discriminación, a la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, al derecho a un nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explotación” (Caso “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, fundamento 196^{^[2]}).

En esa línea, en cuanto a la interpretación del artículo 17 (Derecho a la familia) y artículo 19 (derecho de la niñez) del Pacto de San José, y la relación con el interés superior del niño, la Corte IDH ha señalado en su jurisprudencia que este “debe ser entendido como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención (…) debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad” (fundamento 184)^{^[3]}.

Este principio también se fundamenta en la dignidad del ser humano; por tanto, se debe garantizar el desarrollo en base a las particularidades y necesidades de la niñez, ello en aplicación de los alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño^{^[4]}(OC-17/02, fundamento 56). En síntesis, podemos afirmar que se reconoce la especial protección de la niñez, pero, también, se considerar si existen factores de exclusión social que impiden la satisfacción efectiva de sus derechos.

En el ordenamiento interno, el principio del interés superior del niño se encuentra regulado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337, así como en otras disposiciones con rango de ley e inclusive infralegales. Sin embargo, cabe precisar que los alcances de la referida Observación General 14 han sido recogidos en la Ley 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo 002-2018- MIMP.

Por su parte, en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional el principio del interés superior del niño ha sido tomado en consideración como parámetro de evaluación, como parte del bloque de constitucionalidad, en el análisis de casos en los que se alegó la vulneración de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. Ello ocurrió en las sentencias recaídas en los expedientes 00550- 2008-PA/TC, 02132-2008-PA/TC, 02079-2009-PHC/TC, 04296-2009-PA/TC, 04509-2011-PA/TC, 01665-2014-PHC/TC, entre otros.

A partir de lo señalado se advierte la importancia que tiene el principio del interés superior del niño, tanto en el Sistema Universal e Interamericano de Protección de Derechos Humanos, no solo por su reconocimiento internacional en tratados, y su posterior incorporación en disposiciones normativas a nivel interno, sino por su naturaleza en tanto parámetro de evaluación para determinar la vulneración de derechos fundamentales cuyos titulares son los niños, niñas y adolescentes.

Análisis del caso

Se debe ordenar que el menor pase a disposición del Juez del Primer Juzgado de Familia de la Provincia de San Román a fin de determinar quién debe de tener la tenencia del menor y se dicten, en caso resulte necesario, las medidas de protección correspondientes. En adición, se ha advertido que existen indicios de violencia sexual (fundamento 7-f de la ponencia) en agravio del menor favorecido; por tanto, se debe correr traslado del caso al Ministerio Público (a fin de que de inicio o continúe con las investigaciones) y al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.

Adicionalmente, considero que en aplicación de la Observación General 14 del Comité de los Derechos del Niño, se tendría que iniciar un procedimiento de investigación tutelar a favor de la beneficiaria, conforme lo dispone el Reglamento del Servicio de Investigación Tutelar (Decreto Supremo 005-2016- MIMP). Ello, con el objetivo de determinar si el favorecido debe permanecer con algún familiar, en defecto de ello, si corresponde aplicarle una medida de protección especial, conforme a la normativa de la materia.

MIRANDA CANALES

[1] Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959

[2] Corte Interamericano de Derechos Humanos. Caso “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de fecha 19 de noviembre de 1999, fundamento 196.

[3] Corte Interamericano de Derechos Humanos. Caso Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009, fundamento 184.

[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-17/02. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Resolución de 28 de agosto de 2002, fundamento 56.