Pleno. Sentencia 979/2021

Caso de la incorporación de los trabajadores del régimen CAS al Decreto 1

Legislativo 276 y Decreto Legislativo 728

Expediente 00013-2021-PI/TC

RAZÓN DE RELATORÍA

En la sesión de Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de noviembre de 2021, se reunieron los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera a efectos de pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad que dio origen al Expediente 00013-2021-PI/TC

La votación fue la siguiente:

⎯ Los magistrados Ledesma (con fundamento de voto), Ferrero (ponente) y Espinosa- Saldaña Barrera (con fundamento de voto) votaron por declarar 1) fundada en parte la demanda; en consecuencia, inconstitucionales los artículos 1 a 5 y las Disposiciones Complementarias Finales de la Ley 31131; y 2) declarar infundada la demanda respecto a la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 31131, siempre que el artículo 5 y el artículo 10, literal f), del Decreto Legislativo 1057, se interpreten conforme a lo indicado en el fundamento 116 de la sentencia.

⎯ El magistrado Miranda emitió un voto singular declarando fundada en parte la demanda y, en consecuencia, inconstitucionales los artículos 1,2, 3, 4 (segundo párrafo), 5, primera y segunda disposiciones complementarias finales de la Ley 31131; e infundada en lo relativo al artículo 4 (primer y tercer párrafos) y la Única Disposición Complementaria modificatoria de la Ley 31131.

⎯ El magistrado Blume emitió un voto singular declarando infundada la demanda.

⎯ El magistrado Sardón votó apartándose solo del punto resolutivo 2 de la ponencia, considerando que la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 31131 es inconstitucional.

Estando a la votación descrita, y teniendo en cuenta los votos de los magistrados Ledesma, Ferrero, Miranda, Sardón y Espinosa-Saldaña, corresponde declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, inconstitucionales los artículos 1, 2, 3, 4 (segundo párrafo) y 5, así como la primera y segunda disposiciones complementarias finales de la Ley 31131. Asimismo, al no haberse alcanzado cinco votos conformes para declarar la inconstitucionalidad de los demás extremos de la Ley 31131, se deja constancia de que corresponde declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene, conforme a lo previsto en el artículo 5, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.

Flavio Reátegui Apaza

Secretario Relator

SS.

LEDESMA NARVÁEZ

FERRERO COSTA

MIRANDA CANALES

BLUME FORTINI

SARDÓN DE TABOADA

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

VOTO DE LOS MAGISTRADOS LEDESMA NARVÁEZ, FERRERO COSTA Y ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

TABLA DE CONTENIDOS

Norma impugnada

Parámetro de control

Ley 31131

Constitución Política del Perú

- Art. 40

- Art. 43

- Art. 78

- Art. 79

- Art. 118, incisos 3 y 17

I. ANTECEDENTES

A. PETITORIO CONSTITUCIONAL

B. DEBATE CONSTITUCIONAL

B-1. DEMANDA

B-2. CONTESTACIÓN DE DEMANDA

C. TERCEROS

D. AMICUS CURIAE

II. FUNDAMENTOS

§1. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

§2. LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO PARA DIRIGIR EL SISTEMA ADMINISTRATIVO DE GESTIÓN DE LOS RECURSOS HUMANOS EN EL SECTOR PÚBLICO

§3. LA CARRERA ADMINISTRATIVA COMO BIEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL BASADO EN LA MERITOCRACIA Y EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN O SERVICIO PÚBLICOS

§4. LA ADMINISTRACIÓN DE LA HACIENDA PÚBLICA COMO COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO Y LA PROHIBICIÓN DE INICIATIVA DE GASTO PÚBLICO QUE ALCANZA AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

§5. EL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO Y ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA

§6. SOBRE LA ÚNICA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA DE LA LEY

31131

§7. SOBRE LOS TRABAJADORES DEL RÉGIMEN CAS Y LA PERSISTENTE AUSENCIA DE UN RÉGIMEN ÚNICO PARA LOS SERVIDORES DE LAS ENTIDADES DEL ESTADO

III. FALLO

I. ANTECEDENTES A. PETITORIO CONSTITUCIONAL

Con fecha 10 de mayo de 2021, el Poder Ejecutivo interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del sector público. Alega que la referida ley es inconstitucional por cuanto vulnera los artículos 40, 43, 78, 79 y 118, incisos 3 y 17, de la Constitución.

Por su parte, con fecha 25 de junio de 2021, el Congreso de la República contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos.

La ley objeto de la demanda es la siguiente:

“LEY N.º 31131

LEY QUE ESTABLECE DISPOSICIONES PARA ERRADICAR LA DISCRIMINACIÓN EN LOS REGÍMENES LABORALES DEL SECTOR PÚBLICO

Artículo 1 . Objeto de la Ley

El objeto de la presente ley es incorporar al régimen laboral del Decreto

Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, a los trabajadores que desarrollan labores permanentes en las diversas entidades del Estado, contratados bajo el Decreto Legislativo 1057, Decreto Legislativo que Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios.

En las entidades públicas, cuyo régimen laboral es exclusivamente el del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, la citada incorporación se hace respecto a este régimen.

Artículo 2 . Requisitos

Para la incorporación al régimen laboral del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, o del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, según corresponda, los trabajadores contratados bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios deben cumplir los siguientes requisitos: a. Realizar labores de carácter permanente al momento de la entrada en vigencia de la presente ley.

b. Tener contrato administrativo de servicios (CAS) por dos (2) años de modo continuo o tres (3) años de modo discontinuo. Estos plazos se computan a partir de la fecha de la publicación de la presente ley.

c. Haber ingresado a la institución mediante concurso público, en su defecto haber tenido la condición de servicios no personales y posterior contrato administrativo de servicios.

d. A los trabajadores que hayan renunciado a un contrato CAS para asumir un contrato distinto en el ínterin de la vigencia de la presente norma se les reconoce los derechos que confiere la presente norma al estar comprendidos dentro del inciso b) del artículo 2 de la presente ley.

Artículo 3 . Aplicación progresiva

La incorporación del régimen CAS al Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y al Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, se realiza en forma progresiva, de conformidad con lo establecido en el reglamento de la presente ley, respetando la disponibilidad presupuestaria de las entidades públicas.

Para tal efecto, se toma en cuenta para la incorporación de los trabajadores, el grupo ocupacional y nivel del Decreto Legislativo 276, así como la clasificación laboral funcional de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, según corresponda el régimen laboral ordinario de la entidad pública, de acuerdo a la labor desarrollada. Este proceso se concreta en un periodo no mayor de cinco (5) años.

El orden de prelación para la incorporación que se señala en la presente ley está en función de la antigüedad del contrato, edad, cuota de discapacitados e igualdad de género.

Artículo 4 . Eliminación de la temporalidad sin causa y prohibición de contratación bajo el régimen CAS

Desde la entrada en vigencia de la presente ley hasta que se produzca la incorporación a que se refiere el artículo 1, los contratos administrativos de servicios son de carácter indefinido, motivo por el cual pueden ser despedidos solo por causa justa debidamente comprobada.

A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, ninguna entidad del Estado podrá contratar personal a través del régimen especial de contratación administrativa de servicios, con excepción de aquellas contrataciones que se encontraran vigentes y que sean necesarias de renovar a efectos de no cortar el vínculo laboral de los trabajadores con vínculo vigente, en tanto se ejecute lo dispuesto en el artículo 1 de la presente ley.

Quedan exceptuados de los alcances de la presente ley los trabajadores CAS que hayan sido contratados como CAS de confianza.

Artículo 5 . Implementación de la Ley

La implementación de lo dispuesto en la presente ley se financia con cargo al presupuesto de cada entidad, autorizándoseles, además, a realizar las modificaciones presupuestales que sean necesarias para cumplir con lo dispuesto en la presente ley, sin demandar recursos al tesoro público ni afectar el gasto e inversión en material, infraestructura y demás elementos necesarios para la

prestación idónea de los servicios públicos y respetando las disposiciones legales presupuestales.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA. Fiscalización

La fiscalización de las condiciones contractuales o convencionales, así como de las condiciones legales de los trabajadores CAS, está a cargo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), mientras dure el proceso de implementación de la presente ley.

SEGUNDA. Reglamento

El Poder Ejecutivo aprueba el reglamento de la presente ley dentro de los sesenta (60) días de su entrada en vigor. La falta de reglamentación de alguna de las disposiciones de la presente ley no es impedimento para su aplicación y exigencia.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA

ÚNICA. Modificación de los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo 1057

Modifícanse los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo 1057, Decreto Legislativo que Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, en los siguientes términos:

“Artículo 5.- Duración

El contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo que se utilice para labores de necesidad transitoria o de suplencia.

Artículo 10.- Extinción del contrato

El contrato administrativo de servicios se extingue por: [...]

f) Decisión unilateral de la entidad con expresión de causa disciplinaria o

relativa a la capacidad del trabajador y debidamente comprobada. Si el despido no tiene causa o no se prueba durante el proceso de impugnación, el juez declara su nulidad y la reposición del trabajador.

[...]”

B. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Las partes presentan una serie de argumentos sobre la constitucionalidad de la norma impugnada que, a manera de resumen, se presentan a continuación:

B-1. DEMANDA

Los argumentos expuestos en la demanda son los siguientes:

- La ley cuestionada, al ordenar, en su artículo 1, la incorporación de 286 797 personas que laboran bajo el régimen de los contratos administrativos de servicios, regulado por el Decreto Legislativo 1057 (en adelante, CAS), a los regímenes de los decretos legislativos 728 y 276, origina un gasto público con repercusión en el presupuesto del Estado que asciende a un estimado de S/. 3 637 105 756.50, que tendría que ser cubierto con fondos del tesoro nacional y que no fue resultado de una iniciativa legal planteada por el Poder Ejecutivo, sino de proyectos de ley presentados por diversos grupos parlamentarios.

- Según la parte demandante, “en desarrollo de lo señalado en el artículo 1º de la Ley, el artículo 4º establece que desde su entrada en vigencia y “hasta que se produzca la incorporación a que se refiere el artículo 1, los contratos administrativos de servicios son de carácter indefinido, motivo por el cual pueden ser despedidos solo por causa justa debidamente comprobada”. En concordancia con esta norma, mediante la Única Disposición Complementaria Modificatoria, se modifican los artículos 5º y 10º, literal f), del Decreto Legislativo 1057”.

- Para el demandante, la Ley 31131 adolece de vicios de inconstitucionalidad por el fondo, toda vez que vulnera los artículos 40, 43, 78, 79 y 118, incisos 3 y 17, de la Constitución.

- El demandante indica que uno de los principios esenciales de todo Estado constitucional, a fin de evitar la arbitrariedad en el ejercicio del poder, es el respeto del principio de separación de poderes o funciones, principio cuyo contenido y alcances han sido desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

- Según el procurador de la parte demandante, la Ley 31131 afecta el principio de colaboración entre poderes, por cuanto ha sido emitida al margen de la interacción que debe existir entre el Congreso de la República y el Poder Ejecutivo para expedir normas que tienen impacto en la economía del país, puesto que el Congreso ha aprobado dicha ley sin tener en consideración las observaciones hechas por el Ejecutivo.

- Por otro lado, sostiene que corresponde al Poder Ejecutivo administrar la hacienda pública, lo cual implica el análisis de los ingresos y gastos consignados en el presupuesto. Acota que, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (en adelante, LOPE), el diseño y supervisión de las políticas nacionales y sectoriales en materia presupuestaria constituye una función exclusiva del Poder Ejecutivo, encabezado por el presidente de la República.

- Añade que el artículo 78 de la Constitución reconoce al Poder Ejecutivo la iniciativa en la elaboración del presupuesto nacional, el cual debe encontrarse efectivamente equilibrado, en tanto que el artículo 79 del texto constitucional preceptúa que los representantes ante el Congreso “no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto”.

- A criterio del demandante, las medidas establecidas en la Ley 31131 para la incorporación de los trabajadores CAS en los regímenes de los decretos legislativos 728 y 276, implican un gasto público que no ha sido sustentado y sobre el cual no se advierte que haya existido un análisis cualitativo y cuantitativo, el mismo que constituye un elemento esencial en la viabilidad técnica y presupuestaria de una propuesta legislativa. El hecho de que el artículo 5 de la ley impugnada señale que su implementación “se financia con cargo al presupuesto de cada entidad”, no subsana esta omisión.

- En consecuencia, según la parte demandante, la Ley 31131 contraviene el inciso 17 del artículo 118 de la Constitución, al afectar las competencias del Poder Ejecutivo reconocidas constitucionalmente en materia de administración de la hacienda pública.

- También el demandante sostiene que la Ley 31131 afecta el principio de equilibrio y estabilidad presupuestaria, así como el artículo 79 de la Constitución, porque la ley impugnada ocasionaría gastos no presupuestados para el Estado.

- Asimismo, indica que, dentro de las atribuciones del Poder Ejecutivo para dirigir la política general del gobierno ‒según el inciso 3 del artículo 118 de la Constitución y el artículo 4 de la LOPE‒, se encuentra la de dirigir la política de modernización de la gestión pública, que requiere un servicio civil basado en la meritocracia, a fin de que el sector público alcance resultados a favor de los ciudadanos y el desarrollo del país, conforme a lo regulado por el Decreto Supremo 004-2013-PCM.

- En tal sentido, afirma que corresponde al Poder Ejecutivo la rectoría respecto a las políticas en torno al servicio civil y la gestión de los recursos humanos, cuyo objetivo es brindar a los ciudadanos una eficiente gestión pública, orientada a garantizar sus derechos.

- Sin embargo, el demandante alega que las medidas previstas en la Ley 31131 serían contrarias a los objetivos de la reforma del servicio civil, además de establecer que desde su entrada en vigencia y “hasta que se produzca la incorporación [a los regímenes de los decretos legislativos 276 y 728] a que se refiere el artículo 1, los contratos administrativos de servicios son de carácter indefinido” (artículo 4). Por ende, si se declara la inconstitucionalidad de la medida de incorporación, por conexidad resulta inconstitucional el carácter indefinido de los CAS. Agrega que la ausencia de recursos económicos para implementar la incorporación prevista en la ley impugnada podría generar la falsa expectativa en el personal CAS de un contrato indefinido sin límite alguno y, por lo tanto, de una permanencia indefinida en un puesto o plaza laboral.

- Alega que la ley sometida a control afecta el desarrollo de las actividades del Estado debido al impedimento para contratar personal bajo el régimen CAS, con lo cual se restringirían las decisiones que debe tomar el Poder Ejecutivo respecto a la gestión de los recursos humanos del Estado, por cuanto no se podrá atender aquellos requerimientos de la ciudadanía que impliquen contar con mayor personal.

- Asimismo, el demandante asevera que la norma impugnada incrementa las deficiencias de los decretos legislativos 276 y 728 para regular la labor de los servidores públicos, los cuales buscan ser superados con la aplicación de la carrera administrativa establecida en la Ley 30057, Ley del Servicio Civil. Al respecto, el demandante expone lo siguiente:

Los problemas identificados con la aplicación en el sector público de los regímenes de los decretos legislativos 276 y 728 buscan ser superados con la aplicación de la carrera administrativa establecida en la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil. Sin embargo, la Ley Nº 31131 da lugar a que los mencionados decretos legislativos se apliquen a más trabajadores del sector público ‒quienes se encuentran bajo el régimen CAS‒, en lugar de propiciar su tránsito hacia la nueva regulación sobre el servicio civil. De esta manera, se afecta la política de recursos humanos del Estado, cuya dirección se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo (página 23 de la demanda).

- El demandante manifiesta que Ley 31131, en vez de coadyuvar a mejorar los ingresos de las personas que laboran en el sector público, podría generar situaciones en las que estos eventualmente se reduzcan, debido a la ausencia de análisis en el debate parlamentario sobre el traslado automático del personal CAS al régimen del Decreto Legislativo 276. Al respecto, cita el Informe 383-2021-EF/53.04, de fecha 13 de abril de 2021, del Ministerio de Economía y Finanzas, que señala lo siguiente:

2.44.5 […] en la actualidad existen servidores CAS contratados como “Secretaria/o” en la Oficina General de Administración del MEF con una remuneración de S/. 4,500.00; sin embargo, un servidor del Decreto Legislativo N° 276 con un puesto similar de “Secretaria/o II” en la misma Oficina percibe S/ 3,811.93 por todo concepto que incluye el Incentivo Único.

2.44.6 Similar situación se da en el puesto de “Especialista” en la Oficina General de Planeamiento y Presupuesto del MEF contratado bajo CAS que percibe remuneración entre S/. 7,000.00 y 10,000.00; sin embargo, su equivalente bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en la misma Oficina, solo percibe S/ 6,491.93 (página 23 de la demanda).

- Añade que, según el artículo 40 de la Constitución, la carrera administrativa ha sido reconocida como un bien constitucionalmente protegido, y que es obligación del

Estado garantizar el ingreso, los derechos, los deberes y responsabilidades de los servidores públicos en igualdad de condiciones.

- A este respecto, aduce que la Constitución ha dispuesto que el legislador debe establecer tales condiciones, derechos, deberes y responsabilidades a través de una ley, con el respeto de la igualdad y el mérito, así como de los principios que subyacen en el establecimiento de los diferentes regímenes laborales del sector público y los derechos de los trabajadores.

- En consecuencia, precisa que la Ley 31131 resulta contraria al artículo 40 de la Constitución, por cuanto, bajo la incorporación prevista en su artículo 1, no se respeta el principio de meritocracia, ampliamente desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

- Finalmente, enfatiza que el Tribunal Constitucional debe pronunciarse sobre las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Congreso de la República respecto a la definición del uso de los recursos públicos y la gestión de los recursos humanos en el sector público, conforme a los mandatos y reglas establecidos en la Constitución Política de 1993.

B-2. CONTESTACIÓN DE DEMANDA

- El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda alegando que la Ley 31131 no adolece de vicios de inconstitucionalidad y, por lo tanto, solicita que la demanda sea declarada infundada en todos sus extremos.

- Sobre la supuesta vulneración de la competencia del Ejecutivo para administrar la hacienda pública, menciona que dicho poder del Estado debe ejercer sus competencias teniendo en consideración los instrumentos internacionales en materia de protección de los derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (inciso 1 del artículo 2 y 7), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominado “Protocolo de San Salvador” (artículos 1 y 7).

- Respecto a la alegada infracción al principio de equilibrio y estabilidad presupuesta, el demandando señala que el Poder Ejecutivo debe ejercer su competencia de administrar la hacienda pública teniendo en consideración la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, conforme a los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.

- Refiere que el Tribunal Constitucional, en más de un proceso de inconstitucionalidad, tuvo a bien diferir los efectos de una sentencia que declaró la inconstitucionalidad por la forma por vulnerarse el artículo 79 de la Constitución (que prohíbe a los congresistas tener iniciativa de gastos públicos), con el fin de dar oportunidad a que el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Economía y Finanzas, pueda autorizar los gastos fuera del procedimiento legislativo.

- Con relación a la Ley del Servicio Civil, publicada el 4 de julio de 2013, esta indica que la implementación del nuevo régimen del servicio civil se realizaría progresivamente y que concluiría en un plazo máximo de seis años, conforme a las reglas de gradualidad de las normas reglamentarias. Sin embargo, enfatiza que no se ha iniciado la eliminación progresiva del régimen laboral especial para el sector público creado por el Decreto Legislativo 1057 en el año 2008, ni tiene un plazo determinado.

- Por otro lado, advierte que en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1450 (setiembre de 2018) se presentó un gráfico sobre el avance registrado por las 419 entidades públicas que se encontraban en el proceso de tránsito al régimen del servicio civil, en el cual se expresó que solo una entidad pública se encontraba en la Etapa 4 (concursos bajo el nuevo régimen). Por su parte, mediante Oficio 002679-2021-SERVIR-GDSRH (Anexo l-J del escrito de demanda), emitido el 5 de mayo de 2021, la Autoridad Nacional del Servicio Civil - Servir dio a conocer que, a esa fecha, cinco entidades públicas habían convocado posiciones en el régimen del servicio civil. Por ello, alega que no se perjudica las convocatorias públicas para ocupar plazas en el nuevo régimen del servicio civil.

- Añade que, con relación al traslado de los servidores bajo los regímenes de los decretos legislativos 276 y 728 al régimen del servicio civil, el primer párrafo de la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria de la Ley del Servicio Civil establece la voluntariedad del traslado de los servidores bajo los regímenes de los decretos legislativos citados al régimen del servicio civil.

- Finalmente, sobre la supuesta vulneración del artículo 40 de la Constitución, que reconoce la carrera administrativa como un bien jurídico constitucional basado en la meritocracia, menciona que la incorporación de los trabajadores CAS a los regímenes de los decretos legislativos 276 y 728, no implica el ingreso sin concurso público al régimen de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, por lo que se no atenta contra el principio de la meritocracia (cfr. página 77 de la contestación de la demanda, parágrafos 151 y 152).

C. TERCEROS

El Tribunal Constitucional mediante autos de fechas 3 de junio, 6 de julio, 3 de agosto, 19 de agosto, 2 de setiembre y 28 de setiembre de 2021, incorporó en calidad de terceros a las siguientes entidades:

▪ Federación Nacional de Trabajadores del Poder Judicial del Perú (FNTPJ).

▪ Sindicato Nacional de Enfermeras del Seguro Social de Salud (SINESSS).

▪ Confederación Sindical Unión Nacional de Sindicatos del Sector Estatal

(UNASSE).

▪ Sindicato de Trabajadores del Distrito Judicial de Lambayeque.

▪ Sindicato Unitario Nacional de Nutricionistas de EsSalud (SUNESS).

▪ Central Unitaria de Trabajadores del Perú (CUT-PERÚ).

▪ Sindicato Nacional de Trabajadores de la Sunafil (SI-Sunafil).

▪ Sindicato de Empleados Judiciales de Lima Metropolitana (SIDEJULM).

▪ Federación Centro Unión de Trabajadores del Seguro Social de Salud – EsSalud del Perú (FED-CUT).

▪ Sindicato Nacional Médico del Seguro Social del Perú (SINAMSSOP).

▪ Sindicato Nacional del Seguro Social CAS a 728 (SINASSC728).

▪ Federación de Trabajadores del Poder Judicial del Perú (FETRAPOJ).

▪ Confederación de Trabajadores del Sector Justicia del Perú (COTSEJU-PERÚ).

D. AMICUS CURIAE

El Tribunal Constitucional, mediante auto de fecha 10 de agosto de 2021, admitió la intervención del señor abogado Christian Sánchez Reyes en calidad de amicus curiae.

II. FUNDAMENTOS

§1. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

1. En el presente caso corresponde analizar los presuntos vicios de inconstitucionalidad alegados por el Poder Ejecutivo, esto es, la eventual vulneración de los artículos 40, 43, 78, 79 y 118 (incisos 3 y 17) de la Constitución, en los que habría incurrido el Congreso de la República con la expedición de la Ley 31131, publicada el 9 de marzo de 2021 en el diario oficial El Peruano.

2. El objeto de la ley consiste en (artículo 1):

[…] incorporar al régimen laboral del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, a los trabajadores que desarrollan labores permanentes en las diversas entidades del Estado, contratados bajo el Decreto Legislativo 1057, Decreto Legislativo que Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios.

3. La ley impugnada contiene normas orientadas a concretar el objetivo citado precedentemente. En tal sentido, establece:

- Los requisitos para la incorporación de los trabajadores CAS al régimen laboral de los decretos legislativos 728 o 276 (artículo 2);

- La forma en que debe llevarse a cabo el proceso de incorporación (artículo

3);

- El carácter indefinido de los contratos vigentes bajo el régimen CAS hasta que se realice la incorporación del personal a los mencionados regímenes laborales (artículo 4); y,

- El financiamiento para la implementación de la ley (artículo 5).

4. Asimismo, contempla dos disposiciones complementarias finales a través de las cuales se ordena a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral que se encargue de fiscalizar las condiciones contractuales y legales de los trabajadores CAS hasta que termine el proceso de implementación de la ley (Primera Disposición Complementaria Final), y, de otro lado, precisa que la falta de reglamentación de la ley no constituye impedimento para su aplicación (Segunda Disposición Complementaria Final). Por último, modifica los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo 1057 (Disposición Complementaria Modificatoria).

5. Este Tribunal Constitucional analizará la presunta inconstitucionalidad de la Ley 31131 principalmente a la luz de:

i. La competencia constitucional del Poder Ejecutivo para dirigir el sistema administrativo de gestión de los recursos humanos en el sector público;

ii. La carrera administrativa como bien jurídico constitucional basado en la meritocracia y el derecho de acceso a la función o servicio públicos;

iii. La administración de la hacienda pública como competencia constitucional del Poder Ejecutivo y la prohibición de iniciativa de gasto público que alcanza al Congreso de la República; y

iv. El principio de equilibrio y estabilidad presupuestaria.

§2. LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO PARA DIRIGIR EL SISTEMA ADMINISTRATIVO DE GESTIÓN DE LOS RECURSOS HUMANOS EN EL SECTOR PÚBLICO

6. La Constitución establece en su artículo 118, inciso 3, que corresponde al presidente de la República:

3. Dirigir la política general del Gobierno.

7. La LOPE, desarrollando las competencias exclusivas del Poder Ejecutivo, establece, en su artículo 4, lo siguiente:

El Poder Ejecutivo tiene las siguientes competencias exclusivas:

1. Diseñar y supervisar políticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno.

Las políticas nacionales definen los objetivos prioritarios, los lineamientos, los contenidos principales de las políticas públicas, los estándares nacionales de cumplimiento y la provisión de servicios que deben ser alcanzados y supervisados para asegurar el normal desarrollo de las actividades públicas y privadas. Las políticas nacionales conforman la política general de gobierno (énfasis añadido).

8. En esa línea, mediante Decreto Supremo 004-2013-PCM, de fecha 9 de enero de 2013, se aprobó́ la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública, la misma que es definida en su artículo 1 como “el principal instrumento orientador de la modernización de la gestión pública en el Perú, que establecerá la visión, los principios y lineamientos para una actuación coherente y eficaz del sector público, al servicio de los ciudadanos y el desarrollo del país”.

9. En el parágrafo 3.2.4 del anexo del citado decreto supremo se precisa que uno de los pilares centrales de la referida política de modernización de la gestión pública es el “servicio civil meritocrático”.

10. Por su parte, el artículo 46 de la LOPE señala que uno de los sistemas administrativos de las entidades de la administración pública es el de “Gestión de Recursos Humanos”. Los sistemas administrativos “tienen por finalidad regular la utilización de los recursos de las entidades de la administración pública, promoviendo la eficacia y eficiencia en su uso”. Dichos sistemas son de aplicación nacional y su rectoría está a cargo del Poder Ejecutivo (con excepción del Sistema Nacional de Control).

11. A su vez, el Decreto Legislativo 1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil (entidad adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros), precisa, en su artículo 2, que el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos:

[…] establece, desarrolla y ejecuta la política de Estado respecto del servicio civil; y, comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos.

12. De esta exposición normativa queda claramente establecido que el Poder Ejecutivo tiene la competencia para dirigir el sistema administrativo de gestión de los recursos humanos en el sector público; es decir, para adoptar todas las medidas institucionales necesarias a fin de articular y gestionar la labor realizada por los funcionarios y servidores públicos, la misma que está al servicio de la ciudadanía. Y, como ha dicho el Tribunal Constitucional, “el hecho de que el ente Rector del Servicio Civil [la Autoridad Nacional del Servicio Civil] responsable de dirigir, regular y operar la función civil del Estado, forme parte del Gobierno o Poder Ejecutivo, no supone per se la afectación de la autonomía de los demás poderes y organismos constitucionalmente autónomos del Estado” (Sentencia 00025-2013- PI/TC [acumulados], fundamento 47).

13. Por tanto, no hay discusión en torno a que es al Poder Ejecutivo a quien corresponde diseñar y fijar las políticas de recursos humanos para el sector público. Y, en ese sentido, le compete organizar la gestión interna de los trabajadores (funcionarios y servidores públicos) de acuerdo con los objetivos institucionales propios de cada entidad estatal; así como gestionar el empleo, es decir, diseñar el flujo de funcionarios y servidores públicos desde su incorporación hasta su desvinculación de la entidad.

14. De ahí que al observar la autógrafa de ley aquí impugnada, el Poder Ejecutivo haya afirmado, con razón, que las disposiciones contenidas en esta afectan la reforma del servicio civil, la misma que ha diseñado y viene impulsando en el marco de su competencia para gestionar los recursos humanos del Estado con el

objeto de ordenar y uniformizar el régimen laboral en el sector público. Así, en dicha observación, el Poder Ejecutivo señaló lo siguiente:

La incorporación de los servidores contratados bajo el régimen CAS a los regímenes laborales del D.L. N˚ 276 y D.L. N˚ 728 afecta al acceso e incorporación de servidores a la administración pública y se opone a la reforma del servicio civil que, como política de Estado, pretende darle un sentido de orden, racionalidad y resultados a la gestión de los recursos humanos en el sector público.

En efecto, el régimen CAS, carente de un conjunto de derechos que sí asisten a otros regímenes laborales (D.L. Nº 276 y D.L. Nº 728), fue concebido con carácter transitorio para regularizar la situación del personal contratado bajo la modalidad de locación de servicios, con la finalidad de llevar a cabo la implementación de un nuevo régimen de carrera en el empleo público (Régimen del servicio civil). En ese orden de ideas, no resulta razonable ni estratégico incorporar servidores del régimen CAS a los otros regímenes laborales (D.L. Nº 276 y D.L. Nº 728), pues ello se opone a la reforma del servicio civil y dificulta una planificación ordenada de los recursos humanos en el sector público1.

15. En efecto, como ha señalado el Tribunal Constitucional, “en los últimos años, por decisión gubernamental ante el caos del trabajo público generado por los diversos regímenes laborales que subsisten entre sí, se decidió reorganizar el servicio civil a través de la creación de un sistema único que permita fortalecer el trabajo estatal en la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la prestación de servicios laborales” (Sentencia 00025-2013-PI/TC [acumulados], fundamento 60). Sobre ese sistema único, concretado en la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, este Tribunal ha remarcado lo siguiente:

Los artículos 39 y 40 de la Constitución establecen que “[t]odos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación" y que una ley regulará “el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos". Bajo esta perspectiva, es la Ley 30057, del Servicio Civil, la que, a través de un régimen único y exclusivo y con carácter general, regula el ingreso, permanencia, promoción y conclusión del vínculo laboral de las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado, así como los derechos, deberes y responsabilidades (Sentencia 00025-2013-PI/TC [acumulados], fundamento 50).

16. A partir de lo expuesto, se puede concluir que la cuestionada Ley 31131 no solo refuerza el tratamiento desarticulado y sin la debida planificación que todavía subsiste en la gestión de recursos humanos en el Estado, sino que, además, al no tener el respaldo del Poder Ejecutivo, quien es el poder estatal titular de la

1 Disponible en el sitio web del Congreso de la República. Recuperado de:

https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Observacion_a_la_Autografa/OBAU01455-

20210114.pdf (Consulta realizada el 4 de agosto de 2021).

competencia constitucional para diseñar y dirigir la política laboral pública (artículo 118, inciso 3, de la Constitución), deviene en inconstitucional.

§3. LA CARRERA ADMINISTRATIVA COMO BIEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL BASADO EN LA MERITOCRACIA Y EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN O SERVICIO PÚBLICO

17. La construcción y consolidación del Estado de derecho en nuestro país requiere de una actitud comprometida de parte de todos los poderes públicos y, de manera especial, de quienes, en nombre del Estado, ejercen la función y el servicio públicos.

18. Según el artículo 39 de la Constitución, todos los funcionarios y servidores públicos, comenzando por el presidente de la República, se encuentran al servicio de la Nación. Esto supone, ante todo, un compromiso de lealtad con los valores y principios sobre los que se asienta el Estado peruano.

19. La Constitución, en el capítulo IV (“De la función pública”) de su Título I, (artículos 39 a 42), contiene una serie de disposiciones sobre la función pública en general, y la carrera administrativa en particular. La función pública ha sido concebida, desde un punto de vista material, como la realización o desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado.

20. Cabe mencionar que el propio constituyente, en el artículo 40 de la Constitución, ha excluido del carácter de función pública a las actividades o funciones que realizan “los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta”. Sin embargo, ello no los exime del cumplimiento de los deberes y de las responsabilidades que correspondan de acuerdo con el marco constitucional y legal vigente.

21. Desarrollando las disposiciones glosadas, el artículo 2 de la Ley 27815 (Ley del Código de Ética de la Función Pública) define a la función pública como “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.

22. En la Sentencia 05057-2013-PA/TC, este Tribunal declaró que “[l]a función pública debe ser entendida como desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado” (cursiva en el original). Asimismo, añadió que “la condición de funcionario o servidor público no se identifica, por ejemplo, por un tipo de contrato o vínculo de un trabajador con la Administración Pública, sino por el desempeño de funciones públicas en las entidades del Estado” (fundamento 8).

23. En tanto que, en el fundamento 51 de la Sentencia 00025-2005-AI/TC y 00026-2005-AI/TC, se ha precisado que la función pública se clasifica en:

i) función pública representativa, que se refiere a funciones de representación política y que se encuentran directamente relacionadas con el ejercicio del derecho a ser elegido, contemplado en el artículo 31 de la Constitución; y

ii) función pública no representativa o profesionalizada, que ejercen todos los servidores públicos de los diversos niveles de la administración del Estado (central, regional y local), de los poderes del Estado y de toda institución pública en general.

24. Con relación al acceso a la función pública, este Tribunal tiene resuelto que se trata de un “derecho fundamental” cuyo contenido está comprendido por las siguientes facultades (Sentencia 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-AI/TC, fundamentos 42 y 43):

a) Acceder o ingresar a la función pública;

b) Ejercerla plenamente;

c) Ascender en la función pública; y d) Condiciones iguales de acceso.

25. Cabe señalar que el contenido de este derecho garantiza la participación en la función pública, pero de conformidad con los requisitos que el legislador ha determinado. Ahora bien, el derecho de acceder a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito, que vincula plenamente a todas las entidades del Estado.

26. Dicho principio posee dos dimensiones. La primera se manifiesta en la evaluación del acceso a la función pública y la segunda funge como un criterio determinante para la progresión en la carrera.

27. Esto significa que dicho principio vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre el acceso a toda función pública observe irrestrictamente el principio del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación de la administración del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal principio en todos sus actos respecto al acceso a la función pública.

28. La aprobación de un concurso público de méritos constituye un indicador de la idoneidad de los servidores públicos, lo que implica un mejoramiento en el desempeño de las entidades estatales y, por tanto, un beneficio para la ciudadanía en general (cfr. Sentencia 00006-2012-PI/TC, fundamento 45).

29. Por ello, los concursos públicos de méritos que lleven a cabo las entidades estatales no solo deberán evaluar en los participantes: i) capacidad, ii) méritos, iii) habilidades, iv) idoneidad para el cargo al que postula y v) comportamiento ético, entre otros que se estime pertinente en función del cargo y especialidad por la que se concursa, sino también deberán caracterizarse por su transparencia y objetividad en la evaluación de los méritos de cada postulante, a fin de evitar actos que pongan en duda que en los concursos públicos se está eligiendo a quienes por sus méritos merecen obtener determinada plaza (cfr. Sentencia 05057-2013- PA/TC, fundamento 14).

30. Ahora bien, no toda persona que realiza o se vincula a la función pública se encuentra en la carrera administrativa. A dicha conclusión ha llegado este Tribunal luego de advertir que el artículo 39 de la Constitución no ha expresado que, efectivamente, todos los funcionarios y trabajadores públicos realicen carrera administrativa. Por el contrario, se aprecia, más bien, que dicha carrera ha sido establecida en un artículo distinto: el artículo 40 de la norma fundamental (cfr. Sentencia 00025-2013-PI/TC [acumulados], fundamentos 75-76).

31. Este Tribunal ha interpretado que la carrera administrativa constituye un bien constitucional y que es el legislador democrático a quien corresponde regular el ingreso, los derechos, los deberes y las responsabilidades de los servidores públicos. No obstante, como toda actuación de los poderes públicos, el ejercicio de dicha competencia por parte del Poder Legislativo debe respetar los principios, las reglas y los valores constitucionales (cfr. Sentencia 00029-2018-PI/TC, fundamento 16).

32. En ese sentido, este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto de la constitucionalidad de las normas vinculadas a la carrera administrativa. Así, en la Sentencia 00008-2005-PI/TC, sostuvo lo siguiente:

[…] el texto constitucional reconoce la existencia de una carrera administrativa para los servidores públicos, pero también que el ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades serán regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador (fundamento 44).

33. En tanto que, en la Sentencia 03446-2004-PA/TC, este Tribunal precisó lo siguiente:

[En el artículo 40 de la Constitución] se delega en el legislador ordinario la facultad para organizar la carrera administrativa, precisando que mediante ley se establecerán las reglas para el ingreso a la misma y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. De esta forma se dota a los servidores públicos de las garantías mínimas para ejercer su función social. Bajo

tal premisa, la norma constitucional complementa lo estipulado con relación al ingreso a la carrera administrativa, exceptuando de ésta a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, dada la característica de permanencia que rodea al servidor público luego de su ingreso a la carrera administrativa (fundamento 3).

34. Empero, que el legislador democrático tenga la competencia para regular la carrera administrativa, es decir, que goce de discrecionalidad para regular el ingreso a la carrera administrativa, los derechos, deberes y responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos, no implica libertad para presentar iniciativas que creen o aumenten el gasto público. La regulación que efectúe, además, debe ser conforme con los principios que orientan el ejercicio del servicio público. Dichos principios son la meritocracia, la transparencia y la igualdad ante la ley.

35. La implementación de la cuestionada Ley 31131 supone un aumento en el gasto público, como se verá más adelante. Pero también representa un ejercicio irrazonable de la función legislativa, en la medida en que el Congreso de la República ha dispuesto la incorporación del personal contratado por el Estado bajo la modalidad CAS a los regímenes laborales regulados por los decretos legislativos 276 y 728, sin tomar en consideración los principios que orientan el ejercicio del servicio público y en contravención con la política estatal respecto del servicio civil.

36. Al respecto, corresponde recordar lo ya definido por este Tribunal en la Sentencia 00025-2013-PI/TC (acumulados), sobre los límites del legislador al configurar los derechos, condiciones, deberes y responsabilidades del servidor público:

Si bien el legislador goza de discrecionalidad en la configuración del contenido y alcance específico de la carrera administrativa; también es cierto que no goza de una discrecionalidad absoluta o ilimitada, en la medida que la misma desemboca en una actuación arbitraria, sino que, en el desarrollo de tal actividad, debe tener en cuenta la finalidad esencial de la carrera administrativa que consiste en establecer un estatuto jurídico de los derechos y deberes de los servidores públicos sobre la base de la igualdad y el mérito, así como en garantizar el normal desarrollo de la función pública con sujeción a la Constitución [...] (fundamento

82) .

37. Generalmente se accede al empleo público mediante concurso público de méritos que se haya regido por los principios de igualdad de oportunidades, de meritocracia y de capacidades de las personas. Una fórmula de acceso contraria a este diseño contraviene el marco normativo sobre el cual se desarrolla la gestión de recursos humanos en el sector público y, además, como se ha advertido supra, debilita el esfuerzo que el Poder Ejecutivo viene desplegando a fin de implementar progresivamente un régimen laboral único (Ley del Servicio Civil) para todos los trabajadores que prestan servicios en las diferentes instituciones públicas del país.

38. De ahí que el artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, disponga expresamente lo siguiente:

El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.

Y su incumplimiento genere la nulidad de los actos administrativos, tal como prescribe el artículo 9:

La inobservancia de las normas de acceso vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida. Es nulo de pleno derecho el acto administrativo que las contravenga, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordena o permita.

39. En el presente caso, entre los requisitos para la incorporación de los trabajadores CAS al régimen laboral de los decretos legislativos 728 o 276, la ley impugnada establece lo siguiente (artículo 2, “c”):

Haber ingresado a la institución mediante concurso público, en su defecto haber tenido la condición de servicios no personales y posterior contrato administrativo de servicios (énfasis añadido).

40. Como puede apreciarse, la ley impugnada no exige el ingreso por concurso público en todos los casos, pues permite que trabajadores CAS que no ingresaron por concurso pero que tuvieron “la condición de servicios no personales” puedan también ser incorporados a los regímenes laborales de los decretos legislativos

728 o 276.

41. En lo que respecta a la exigencia del concurso público que hace la ley impugnada, debe advertirse que en los procesos de selección a los que postula el personal CAS existe un estándar de evaluación que puede ser más bajo, por cuanto no necesariamente se configuran las exigencias propias de un concurso público de méritos, donde, además de evaluar el perfil curricular del postulante, se evalúan sus conocimientos técnicos a través de un examen.

42. En efecto, el propio procurador del Congreso de la República, en la página 76 de la contestación de la demanda, cita el Decreto Supremo 065-2011-PCM ‒que modificó el artículo 3 del Decreto Supremo 075-2008-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo 1057‒, donde se señala que el proceso de selección para suscribir un contrato bajo el régimen CAS es el siguiente:

Selección: Comprende la evaluación objetiva del postulante. Dada la especialidad del régimen, se realiza, necesariamente, mediante evaluación curricular y entrevista, siendo opcional para las entidades aplicar otros