Pleno.
Sentencia 979/2021
Caso de la incorporación de los trabajadores del régimen CAS al Decreto 1
Legislativo 276 y Decreto Legislativo 728
Expediente 00013-2021-PI/TC
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión de Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 30
de
noviembre de 2021, se reunieron los magistrados
Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera a efectos de pronunciarse
sobre
la demanda de inconstitucionalidad que dio origen al Expediente 00013-2021-PI/TC
La votación fue la siguiente:
⎯ Los magistrados Ledesma (con fundamento de voto), Ferrero (ponente) y Espinosa-
Saldaña Barrera (con fundamento de voto) votaron por declarar 1) fundada en parte
la demanda; en consecuencia, inconstitucionales
los
artículos 1 a 5 y las Disposiciones Complementarias Finales de la Ley 31131; y 2) declarar infundada la
demanda respecto a la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley
31131, siempre que el artículo 5 y el artículo 10, literal
f), del Decreto Legislativo
1057, se interpreten conforme a
lo indicado en el fundamento 116 de la
sentencia.
⎯ El magistrado Miranda emitió un voto singular declarando fundada en parte la demanda y, en consecuencia, inconstitucionales los artículos 1,2, 3, 4 (segundo párrafo), 5, primera y segunda disposiciones complementarias finales de la Ley
31131; e infundada en lo relativo al artículo 4 (primer y tercer párrafos) y la Única Disposición Complementaria modificatoria de la Ley
31131.
⎯ El magistrado Blume emitió un
voto
singular declarando infundada la demanda.
⎯ El magistrado Sardón votó apartándose solo del punto resolutivo 2 de la ponencia,
considerando que la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley
31131 es inconstitucional.
Estando a la votación descrita, y teniendo en cuenta los votos de los magistrados Ledesma, Ferrero, Miranda, Sardón y Espinosa-Saldaña, corresponde declarar
FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, inconstitucionales los artículos 1,
2, 3, 4 (segundo párrafo) y 5, así como la primera y segunda disposiciones complementarias finales de la Ley 31131. Asimismo, al no haberse alcanzado cinco votos conformes para declarar
la
inconstitucionalidad de
los demás
extremos de la Ley 31131, se
deja constancia de que corresponde declarar INFUNDADA la
demanda en lo demás que contiene, conforme a lo previsto en el artículo 5, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional.
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza los votos antes
referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en
señal de conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
VOTO DE LOS MAGISTRADOS LEDESMA NARVÁEZ,
FERRERO COSTA Y ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
TABLA DE CONTENIDOS
|
Norma impugnada
|
Parámetro de control
|
|
Ley 31131
|
Constitución Política del
Perú
- Art. 40
- Art. 43
- Art. 78
- Art. 79
- Art. 118, incisos 3 y 17
|
I. ANTECEDENTES
A. PETITORIO CONSTITUCIONAL
B. DEBATE CONSTITUCIONAL
B-1. DEMANDA
B-2. CONTESTACIÓN DE DEMANDA
C. TERCEROS
D. AMICUS CURIAE
II. FUNDAMENTOS
§1. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA
§2. LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO PARA DIRIGIR EL SISTEMA ADMINISTRATIVO
DE GESTIÓN DE LOS RECURSOS HUMANOS EN EL SECTOR
PÚBLICO
§3. LA CARRERA ADMINISTRATIVA
COMO BIEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL
BASADO EN LA MERITOCRACIA
Y EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN O SERVICIO PÚBLICOS
§4. LA ADMINISTRACIÓN
DE LA HACIENDA PÚBLICA COMO COMPETENCIA DEL
PODER EJECUTIVO Y LA PROHIBICIÓN DE INICIATIVA DE GASTO PÚBLICO QUE
ALCANZA AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
§5. EL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO Y ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA
§6. SOBRE LA ÚNICA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA DE LA LEY
31131
§7. SOBRE LOS TRABAJADORES DEL RÉGIMEN CAS Y LA PERSISTENTE AUSENCIA DE
UN RÉGIMEN ÚNICO PARA LOS SERVIDORES DE
LAS
ENTIDADES DEL ESTADO
III. FALLO
I. ANTECEDENTES
A. PETITORIO CONSTITUCIONAL
Con fecha 10 de mayo de 2021, el Poder Ejecutivo interpone demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley
31131, Ley que establece disposiciones para erradicar
la discriminación en los regímenes
laborales del sector
público. Alega que la referida ley es inconstitucional por cuanto vulnera los artículos 40, 43, 78,
79 y
118, incisos 3 y 17, de la
Constitución.
Por su parte, con fecha 25 de junio de
2021, el Congreso de la República
contesta la demanda negándola
y contradiciéndola
en todos sus extremos.
La ley objeto de la demanda es la siguiente:
“LEY N.º
31131
LEY QUE ESTABLECE DISPOSICIONES
PARA ERRADICAR LA
DISCRIMINACIÓN EN LOS
REGÍMENES LABORALES
DEL SECTOR PÚBLICO
Artículo 1 . Objeto de la Ley
El objeto de la presente ley es incorporar al régimen laboral del Decreto
Legislativo 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, a los trabajadores que desarrollan labores
permanentes en las
diversas
entidades
del Estado, contratados bajo el Decreto Legislativo 1057,
Decreto Legislativo que Regula el Régimen
Especial de Contratación
Administrativa de
Servicios.
En las entidades públicas, cuyo régimen laboral es exclusivamente el del
Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público, la citada incorporación se hace respecto
a este régimen.
Artículo 2 . Requisitos
Para la incorporación al régimen
laboral del Decreto
Legislativo
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, o del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, según corresponda, los trabajadores contratados bajo el régimen especial de
contratación
administrativa de
servicios
deben
cumplir los siguientes requisitos: a. Realizar labores de carácter permanente al momento de la entrada en vigencia de la presente ley.
b. Tener contrato administrativo de servicios (CAS) por dos (2) años de modo
continuo o tres (3) años de modo discontinuo. Estos plazos se computan a partir
de la fecha de la
publicación
de la presente ley.
c. Haber ingresado a
la institución mediante concurso público, en su defecto haber tenido
la condición
de servicios no personales y
posterior contrato
administrativo de servicios.
d. A los trabajadores que hayan renunciado a un contrato CAS para asumir un
contrato distinto
en el ínterin
de la vigencia de
la presente
norma
se les reconoce
los
derechos que confiere la presente norma al estar comprendidos dentro del
inciso b) del artículo 2 de
la
presente ley.
Artículo 3 . Aplicación progresiva
La incorporación del régimen CAS al Decreto
Legislativo 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, y
al Decreto Legislativo 276, Ley de
Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, se realiza en forma progresiva, de conformidad
con lo
establecido en
el reglamento de la presente
ley, respetando la
disponibilidad presupuestaria de las
entidades públicas.
Para tal efecto, se toma en cuenta para la incorporación de los trabajadores, el grupo
ocupacional y
nivel del Decreto
Legislativo
276, así como
la clasificación laboral funcional de la Ley
28175, Ley Marco
del Empleo Público, según
corresponda el régimen laboral ordinario de la entidad pública, de acuerdo
a la
labor desarrollada. Este proceso se concreta en un periodo no mayor de cinco (5)
años.
El orden de prelación para la incorporación que se
señala en la presente
ley está en función de la antigüedad del contrato, edad, cuota de discapacitados e igualdad de género.
Artículo 4 . Eliminación de la temporalidad sin causa y
prohibición de contratación
bajo el régimen
CAS
Desde la entrada en vigencia de la presente ley hasta que se produzca la incorporación a que
se refiere el artículo 1, los contratos administrativos
de servicios son
de carácter indefinido,
motivo
por el cual pueden ser despedidos
solo por causa
justa debidamente comprobada.
A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, ninguna entidad del Estado
podrá contratar personal
a
través del
régimen
especial
de
contratación administrativa de servicios, con
excepción de aquellas contrataciones que se
encontraran vigentes y que sean
necesarias de renovar a efectos
de no cortar el
vínculo laboral de los trabajadores con vínculo vigente, en tanto se ejecute lo dispuesto en el artículo 1 de
la presente ley.
Quedan exceptuados de los alcances de la presente ley los trabajadores CAS
que hayan sido contratados como
CAS de confianza.
Artículo 5 . Implementación
de la
Ley
La implementación de lo dispuesto en la presente ley se financia con cargo al presupuesto
de cada entidad, autorizándoseles,
además, a realizar las
modificaciones presupuestales que sean necesarias para cumplir con lo dispuesto en la presente ley, sin demandar recursos al tesoro público ni afectar el gasto e inversión en material, infraestructura y demás elementos necesarios para la
prestación idónea de los servicios públicos y respetando las disposiciones legales
presupuestales.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA.
Fiscalización
La fiscalización
de las condiciones
contractuales o convencionales, así como de las
condiciones legales de los
trabajadores
CAS,
está
a
cargo
de la
Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), mientras dure el proceso de implementación de la
presente ley.
SEGUNDA. Reglamento
El Poder Ejecutivo aprueba el reglamento de la presente ley dentro de los
sesenta (60) días de su entrada en vigor.
La falta de reglamentación de alguna de las disposiciones de la presente ley
no es impedimento para
su
aplicación y
exigencia.
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA
ÚNICA. Modificación de los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo 1057
Modifícanse los artículos 5 y 10 del Decreto
Legislativo 1057, Decreto Legislativo que Regula el
Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, en los siguientes términos:
“Artículo 5.-
Duración
El contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo
que se utilice para labores de necesidad transitoria o de suplencia.
Artículo 10.- Extinción
del contrato
El contrato administrativo de
servicios
se
extingue por: [...]
f) Decisión unilateral de la entidad con expresión de causa disciplinaria o
relativa a la capacidad del trabajador y debidamente comprobada. Si el
despido no tiene causa o no se prueba durante el proceso de impugnación, el juez declara
su
nulidad y la
reposición
del
trabajador.
[...]”
B. ARGUMENTOS DE LAS
PARTES
Las partes presentan una serie de argumentos sobre la constitucionalidad de la norma impugnada que, a manera de resumen,
se presentan
a continuación:
B-1. DEMANDA
Los argumentos expuestos en la demanda son los siguientes:
- La ley cuestionada, al ordenar, en su artículo 1, la incorporación de 286 797 personas que laboran bajo el régimen de los contratos administrativos de
servicios, regulado por el Decreto Legislativo 1057 (en adelante, CAS), a los
regímenes de los decretos legislativos 728 y 276, origina
un gasto público con repercusión en el presupuesto
del
Estado que asciende a un estimado de S/.
3 637 105 756.50, que tendría que ser cubierto con fondos del tesoro nacional y que no fue resultado de una iniciativa legal planteada
por el Poder Ejecutivo, sino de
proyectos de ley presentados por diversos
grupos parlamentarios.
- Según la parte demandante, “en
desarrollo de lo
señalado
en el artículo 1º de la Ley,
el
artículo 4º establece que
desde su entrada
en
vigencia y “hasta que
se produzca la incorporación a que se refiere el artículo 1, los contratos administrativos de servicios
son de carácter
indefinido, motivo por el cual pueden ser despedidos solo por
causa
justa debidamente comprobada”. En concordancia con esta norma, mediante la Única
Disposición Complementaria Modificatoria, se modifican los artículos 5º
y 10º, literal f),
del Decreto
Legislativo 1057”.
- Para el demandante, la Ley 31131 adolece de vicios de inconstitucionalidad por el fondo, toda vez que vulnera
los artículos 40, 43, 78, 79 y 118, incisos 3 y 17, de la Constitución.
- El demandante indica
que
uno
de
los
principios esenciales de
todo Estado constitucional,
a fin de evitar la arbitrariedad en el ejercicio del poder, es el respeto
del
principio de separación de poderes o funciones, principio cuyo contenido
y alcances han sido desarrollados en
la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
- Según el procurador de la parte demandante, la Ley 31131 afecta el principio de
colaboración entre poderes, por cuanto ha
sido emitida
al
margen de la interacción
que debe existir entre el Congreso de la
República y el Poder Ejecutivo
para expedir normas que tienen impacto en la
economía del país, puesto que el Congreso ha
aprobado dicha ley sin tener en consideración las observaciones hechas por el Ejecutivo.
- Por otro lado, sostiene que corresponde al Poder Ejecutivo administrar la hacienda
pública, lo cual implica el análisis de
los ingresos y gastos consignados en el presupuesto. Acota
que, de acuerdo con
el
artículo 4 de la Ley 29158,
Ley Orgánica
del
Poder Ejecutivo (en adelante, LOPE), el diseño y supervisión
de las políticas
nacionales y sectoriales en materia
presupuestaria constituye una función exclusiva
del Poder Ejecutivo, encabezado
por el presidente de la República.
- Añade que el artículo 78
de la Constitución reconoce al Poder Ejecutivo la iniciativa
en
la elaboración del presupuesto nacional,
el cual debe
encontrarse efectivamente
equilibrado, en tanto que el artículo 79 del texto constitucional preceptúa que los
representantes ante el Congreso “no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que
se refiere a su presupuesto”.
- A criterio del
demandante,
las
medidas establecidas en
la
Ley 31131 para
la
incorporación de los trabajadores CAS en los regímenes de los decretos legislativos 728
y 276, implican un gasto público que no
ha sido sustentado
y sobre el cual no se
advierte que haya
existido un análisis cualitativo y cuantitativo, el mismo que
constituye un elemento esencial en la
viabilidad técnica y
presupuestaria
de una propuesta legislativa. El hecho de que el artículo 5 de la ley impugnada señale que
su implementación “se
financia con cargo
al
presupuesto de cada entidad”, no subsana esta omisión.
- En consecuencia, según la parte demandante, la Ley 31131 contraviene el inciso 17
del
artículo 118 de la Constitución, al afectar las competencias del Poder Ejecutivo
reconocidas constitucionalmente en materia de
administración de
la hacienda
pública.
- También el demandante sostiene que la Ley 31131 afecta el principio de equilibrio y
estabilidad presupuestaria, así como el artículo 79 de la Constitución, porque
la ley impugnada ocasionaría gastos no presupuestados para el Estado.
- Asimismo, indica que, dentro de las atribuciones del Poder Ejecutivo para dirigir la
política general
del gobierno ‒según el inciso 3
del
artículo 118 de la Constitución
y el artículo 4 de la LOPE‒,
se encuentra la de dirigir la política
de modernización de la gestión pública, que requiere un servicio civil basado en la meritocracia, a fin de que
el sector público alcance resultados
a favor de los
ciudadanos y el desarrollo del
país, conforme a lo regulado
por el Decreto
Supremo 004-2013-PCM.
- En tal sentido, afirma que corresponde al Poder Ejecutivo la rectoría respecto a las políticas en torno al servicio civil y la gestión de los recursos humanos,
cuyo objetivo es brindar a los ciudadanos una eficiente gestión
pública, orientada a garantizar sus derechos.
- Sin embargo, el demandante alega que las medidas previstas en la Ley 31131 serían contrarias a los objetivos de la reforma del servicio civil, además de establecer que
desde su entrada en vigencia y “hasta que se produzca la incorporación [a
los regímenes de los decretos legislativos 276 y 728] a
que se refiere el artículo 1, los
contratos administrativos de
servicios son de carácter
indefinido” (artículo 4). Por
ende, si se
declara la inconstitucionalidad de la medida
de incorporación, por conexidad resulta
inconstitucional el carácter indefinido de los CAS. Agrega
que la ausencia de recursos económicos para implementar la incorporación prevista en la
ley
impugnada podría generar la falsa expectativa en el personal CAS de un contrato indefinido sin límite alguno
y, por lo tanto, de una permanencia indefinida en un
puesto o plaza laboral.
- Alega que la ley sometida a control afecta el desarrollo de las actividades del Estado debido al impedimento para contratar personal bajo el régimen CAS, con lo cual se restringirían las decisiones que
debe tomar el Poder Ejecutivo respecto a
la gestión de los recursos humanos del Estado, por
cuanto
no se podrá atender
aquellos requerimientos
de la ciudadanía que
impliquen contar con mayor personal.
- Asimismo,
el demandante asevera
que
la norma
impugnada
incrementa
las
deficiencias de los decretos legislativos 276 y 728 para regular la labor de los servidores públicos, los cuales buscan ser superados con la aplicación de la
carrera
administrativa establecida
en
la Ley 30057, Ley del Servicio Civil. Al respecto, el
demandante expone lo siguiente:
Los problemas identificados con
la
aplicación en el sector público de los
regímenes de los decretos legislativos 276 y 728 buscan ser superados con la
aplicación de la carrera administrativa establecida en la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil. Sin embargo, la Ley Nº 31131
da lugar a que los mencionados
decretos legislativos se apliquen a
más trabajadores del sector público ‒quienes
se encuentran bajo
el
régimen CAS‒,
en lugar de propiciar su
tránsito
hacia
la nueva regulación sobre el servicio civil. De esta manera, se afecta la política de recursos humanos del Estado, cuya dirección se encuentra
a cargo del Poder
Ejecutivo (página 23 de
la
demanda).
- El demandante manifiesta que Ley 31131, en vez de coadyuvar a mejorar los ingresos de las personas que laboran en el sector público, podría generar
situaciones en las que estos eventualmente se reduzcan, debido a la ausencia de
análisis en el debate parlamentario sobre
el traslado automático del personal CAS al régimen del
Decreto Legislativo 276. Al respecto, cita el Informe 383-2021-EF/53.04, de fecha 13 de abril
de 2021, del Ministerio
de Economía y Finanzas, que señala lo siguiente:
2.44.5 […] en la actualidad existen servidores
CAS
contratados como “Secretaria/o” en la Oficina General de Administración
del
MEF con una remuneración de S/.
4,500.00; sin embargo,
un servidor del Decreto Legislativo
N°
276 con un puesto similar de “Secretaria/o II” en la misma Oficina percibe S/
3,811.93 por todo concepto que
incluye
el
Incentivo Único.
2.44.6 Similar situación se da en el puesto de “Especialista” en la Oficina General de Planeamiento y Presupuesto del MEF contratado bajo CAS que percibe
remuneración entre S/. 7,000.00 y 10,000.00; sin embargo, su equivalente bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 en la misma Oficina, solo percibe S/ 6,491.93 (página 23 de la demanda).
- Añade que, según el artículo 40 de la Constitución, la carrera administrativa ha sido
reconocida como un bien constitucionalmente protegido, y que es obligación del
Estado garantizar el ingreso, los derechos,
los deberes y responsabilidades de los
servidores públicos en igualdad
de condiciones.
- A este respecto, aduce que la Constitución ha dispuesto que el legislador debe
establecer tales condiciones, derechos, deberes y responsabilidades a
través de
una ley, con el respeto de la igualdad y el mérito, así como de los principios que subyacen
en
el establecimiento de los diferentes regímenes laborales del sector público y los derechos
de
los trabajadores.
- En consecuencia, precisa que la Ley 31131 resulta contraria al artículo 40 de la
Constitución, por cuanto, bajo la incorporación prevista en su artículo 1, no se respeta
el
principio de
meritocracia, ampliamente desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
- Finalmente, enfatiza que el Tribunal Constitucional debe pronunciarse sobre las
relaciones entre
el
Poder Ejecutivo y el Congreso de la República respecto a la definición del uso de los recursos públicos y la gestión de los recursos humanos en el sector público, conforme a los mandatos y reglas establecidos en la Constitución
Política de 1993.
B-2. CONTESTACIÓN DE DEMANDA
- El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda alegando que la Ley 31131
no adolece de vicios de inconstitucionalidad y, por lo tanto, solicita que la
demanda sea declarada infundada en todos sus extremos.
- Sobre la supuesta vulneración de la competencia del Ejecutivo para administrar la
hacienda pública, menciona que dicho poder del Estado debe
ejercer
sus competencias teniendo en consideración los instrumentos internacionales en materia
de protección de los derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (inciso 1 del artículo 2 y 7),
la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (artículo 26) y el Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de derechos Económicos, Sociales y Culturales,
denominado “Protocolo de San Salvador”
(artículos 1 y 7).
- Respecto a la
alegada infracción al
principio de equilibrio
y estabilidad presupuesta,
el
demandando señala que
el Poder Ejecutivo debe ejercer su
competencia de administrar la hacienda pública teniendo en consideración la progresividad de
los derechos económicos, sociales y culturales, conforme a los instrumentos internacionales
de
protección de los derechos humanos.
- Refiere que el Tribunal
Constitucional, en más de un proceso de inconstitucionalidad,
tuvo a bien diferir los efectos de una sentencia que
declaró la
inconstitucionalidad por la forma por vulnerarse el artículo 79 de la Constitución (que prohíbe
a los congresistas tener iniciativa
de gastos públicos), con el fin de
dar oportunidad a que
el Poder Ejecutivo, a través
del Ministerio de Economía y Finanzas, pueda autorizar
los gastos fuera del procedimiento
legislativo.
- Con relación a la Ley del Servicio Civil, publicada el 4 de julio de 2013, esta indica
que la implementación del nuevo
régimen del servicio civil se realizaría
progresivamente y que concluiría en un plazo máximo de seis años, conforme a
las reglas de gradualidad de las
normas reglamentarias.
Sin
embargo, enfatiza que no se ha iniciado la eliminación progresiva del régimen laboral especial para el sector
público creado por el Decreto Legislativo 1057 en el año 2008, ni tiene un plazo determinado.
- Por otro lado, advierte que en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1450
(setiembre de 2018) se presentó un gráfico sobre el avance registrado por las 419
entidades públicas que se encontraban en el proceso de tránsito al régimen del
servicio civil, en el cual se expresó que
solo
una entidad pública se encontraba en la Etapa 4 (concursos bajo el nuevo régimen). Por su parte, mediante Oficio 002679-2021-SERVIR-GDSRH (Anexo l-J del escrito de demanda), emitido el 5 de mayo de
2021, la Autoridad Nacional del Servicio Civil - Servir dio a conocer que, a esa fecha,
cinco entidades públicas habían convocado posiciones en el régimen del servicio
civil. Por ello, alega que no se perjudica las convocatorias públicas para ocupar plazas
en el
nuevo régimen del servicio civil.
- Añade que, con relación al traslado de los servidores bajo los regímenes de los decretos legislativos 276 y 728 al régimen del servicio civil, el primer
párrafo de la Cuarta
Disposición Complementaria Transitoria
de la Ley del Servicio Civil
establece la voluntariedad del traslado de
los servidores bajo los regímenes de los decretos legislativos citados al régimen
del
servicio civil.
- Finalmente, sobre la supuesta vulneración del artículo 40 de la Constitución, que
reconoce la
carrera administrativa como un bien jurídico constitucional
basado
en la meritocracia, menciona que la incorporación de los trabajadores CAS a los regímenes de los decretos legislativos 276 y 728, no implica el ingreso sin concurso público al
régimen de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, por lo que se no atenta
contra el principio de la meritocracia (cfr. página 77 de la contestación de la demanda,
parágrafos
151 y 152).
C. TERCEROS
El Tribunal Constitucional
mediante autos de
fechas 3 de
junio, 6
de julio, 3 de agosto, 19 de
agosto, 2 de setiembre y 28 de setiembre de 2021, incorporó en calidad
de terceros a las siguientes
entidades:
▪ Federación Nacional de
Trabajadores del
Poder
Judicial del Perú (FNTPJ).
▪ Sindicato
Nacional de Enfermeras
del Seguro Social
de Salud (SINESSS).
▪ Confederación Sindical
Unión
Nacional de Sindicatos
del Sector Estatal
(UNASSE).
▪ Sindicato
de Trabajadores
del Distrito Judicial de
Lambayeque.
▪ Sindicato
Unitario
Nacional de Nutricionistas de
EsSalud (SUNESS).
▪ Central Unitaria de Trabajadores
del
Perú
(CUT-PERÚ).
▪ Sindicato Nacional
de Trabajadores de la
Sunafil (SI-Sunafil).
▪ Sindicato de Empleados Judiciales de Lima Metropolitana (SIDEJULM).
▪ Federación Centro Unión de Trabajadores del Seguro Social de Salud – EsSalud
del Perú (FED-CUT).
▪ Sindicato Nacional
Médico del
Seguro Social del Perú (SINAMSSOP).
▪ Sindicato Nacional
del Seguro Social CAS a 728 (SINASSC728).
▪ Federación
de
Trabajadores
del Poder Judicial del Perú (FETRAPOJ).
▪ Confederación
de Trabajadores
del Sector Justicia del
Perú
(COTSEJU-PERÚ).
D. AMICUS CURIAE
El Tribunal Constitucional, mediante auto de
fecha 10 de agosto de 2021, admitió la intervención del señor abogado Christian Sánchez Reyes en calidad de
amicus curiae.
II. FUNDAMENTOS
§1. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA
1. En el presente
caso
corresponde analizar
los
presuntos vicios
de
inconstitucionalidad alegados por
el
Poder Ejecutivo, esto es, la eventual vulneración de los artículos 40, 43, 78, 79 y 118 (incisos 3 y 17) de la Constitución, en los que
habría incurrido el Congreso de
la República con la expedición
de la Ley 31131, publicada el 9 de
marzo de 2021
en el diario oficial El
Peruano.
2. El objeto de la ley consiste en
(artículo 1):
[…] incorporar al régimen laboral del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, a los trabajadores que desarrollan
labores permanentes en las diversas entidades del Estado, contratados bajo el Decreto Legislativo 1057,
Decreto Legislativo que Regula el Régimen Especial
de Contratación Administrativa de Servicios.
En las entidades públicas, cuyo régimen laboral es exclusivamente el del Decreto
Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Público, la citada incorporación se hace respecto a
este
régimen.
3. La ley impugnada contiene
normas orientadas a concretar el objetivo citado
precedentemente. En tal sentido, establece:
- Los requisitos para la incorporación de los trabajadores CAS al régimen
laboral de los decretos legislativos 728
o 276 (artículo 2);
- La forma en que debe llevarse a cabo el proceso de incorporación (artículo
3);
- El carácter indefinido de los contratos vigentes bajo el régimen CAS hasta
que se realice la incorporación del personal a los mencionados
regímenes
laborales (artículo 4);
y,
- El
financiamiento para la implementación
de la ley (artículo
5).
4. Asimismo, contempla dos disposiciones complementarias finales a través de las
cuales se ordena a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral que
se encargue de fiscalizar
las condiciones contractuales y legales de
los trabajadores
CAS hasta que termine
el
proceso de implementación de la ley
(Primera Disposición Complementaria Final), y, de otro
lado, precisa que la falta de
reglamentación de la ley no constituye impedimento para su aplicación (Segunda
Disposición Complementaria Final). Por último,
modifica los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo 1057
(Disposición Complementaria Modificatoria).
5. Este Tribunal Constitucional analizará la presunta inconstitucionalidad de la Ley
31131 principalmente a la luz
de:
i. La competencia constitucional del Poder Ejecutivo para dirigir el sistema administrativo de gestión de los recursos humanos en el
sector público;
ii. La carrera administrativa como bien jurídico constitucional basado en la meritocracia y el derecho de acceso a
la función o servicio públicos;
iii. La administración de la hacienda pública como competencia
constitucional del Poder Ejecutivo y la prohibición de iniciativa de gasto
público que alcanza al
Congreso de la República;
y
iv. El principio de equilibrio y estabilidad
presupuestaria.
§2. LA COMPETENCIA DEL
PODER EJECUTIVO PARA DIRIGIR
EL SISTEMA
ADMINISTRATIVO DE GESTIÓN DE LOS RECURSOS HUMANOS EN EL SECTOR PÚBLICO
6. La Constitución establece
en su artículo 118, inciso 3, que corresponde al
presidente de la República:
3. Dirigir la política general del Gobierno.
7. La LOPE, desarrollando
las
competencias
exclusivas
del Poder Ejecutivo, establece, en su artículo 4,
lo siguiente:
El Poder Ejecutivo tiene las siguientes competencias exclusivas:
1. Diseñar y supervisar políticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento obligatorio
por todas las entidades del Estado en todos los
niveles de
gobierno.
Las políticas nacionales definen los objetivos prioritarios, los lineamientos,
los
contenidos principales de las políticas públicas, los estándares nacionales
de cumplimiento y la provisión de servicios que deben ser
alcanzados y supervisados para asegurar el normal desarrollo de las actividades públicas y privadas. Las políticas nacionales conforman la
política general de gobierno (énfasis añadido).
8. En esa línea, mediante Decreto Supremo 004-2013-PCM, de fecha 9 de enero de 2013, se aprobó́ la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública, la
misma que es definida en su
artículo 1 como “el principal instrumento
orientador de la modernización de la gestión pública en el Perú, que establecerá la visión, los
principios y lineamientos para una actuación coherente y eficaz del sector público,
al servicio de los ciudadanos y el
desarrollo del país”.
9. En el
parágrafo 3.2.4 del anexo del citado
decreto supremo
se precisa que uno
de los pilares centrales de la
referida política de modernización de la gestión pública es
el “servicio civil
meritocrático”.
10. Por su parte, el
artículo 46 de la
LOPE
señala que uno de los sistemas administrativos de las entidades de la administración pública es el de “Gestión de
Recursos Humanos”. Los sistemas administrativos “tienen por finalidad regular la utilización de los recursos de las entidades
de la administración pública,
promoviendo la eficacia y eficiencia en su uso”. Dichos sistemas son de aplicación
nacional y su rectoría
está a cargo del Poder Ejecutivo (con excepción del Sistema Nacional
de Control).
11. A su vez, el Decreto Legislativo
1023, que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil (entidad adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros), precisa, en su
artículo 2, que el Sistema Administrativo de Gestión
de Recursos Humanos:
[…] establece, desarrolla y ejecuta la política de Estado respecto del servicio civil; y,
comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos,
procedimientos y técnicas
utilizados por
las entidades del
sector público en la gestión
de los
recursos humanos.
12. De esta exposición normativa
queda claramente establecido que el
Poder
Ejecutivo tiene la competencia para dirigir
el sistema administrativo de gestión de los
recursos humanos en el sector público; es decir, para adoptar todas las medidas institucionales necesarias a
fin de articular y
gestionar la labor realizada por los funcionarios y servidores públicos, la misma que está al servicio de la ciudadanía.
Y, como ha dicho el Tribunal Constitucional, “el hecho de que el ente Rector del
Servicio Civil [la
Autoridad Nacional del Servicio Civil] responsable de dirigir, regular y operar la
función civil del Estado,
forme parte del Gobierno o Poder
Ejecutivo, no supone
per
se la afectación de la autonomía de los demás poderes y organismos constitucionalmente autónomos del Estado”
(Sentencia 00025-2013- PI/TC [acumulados], fundamento
47).
13. Por tanto, no hay discusión
en torno a que es
al Poder Ejecutivo a quien corresponde diseñar y fijar las políticas de recursos humanos para el sector
público. Y, en ese sentido, le compete organizar la gestión interna de los trabajadores (funcionarios y servidores públicos) de acuerdo con los objetivos institucionales propios
de cada entidad estatal; así como gestionar
el
empleo, es decir, diseñar el flujo de
funcionarios y servidores públicos desde su incorporación hasta su desvinculación de la entidad.
14. De ahí que al observar la autógrafa de ley aquí impugnada, el Poder Ejecutivo
haya afirmado, con razón, que
las disposiciones contenidas en esta afectan la reforma del servicio civil, la misma que ha diseñado y viene
impulsando en el
marco de su competencia para gestionar los recursos humanos del Estado con el
objeto de ordenar y uniformizar el régimen laboral en el sector público. Así, en dicha
observación, el Poder Ejecutivo
señaló lo
siguiente:
La incorporación de los servidores contratados bajo el régimen CAS a los
regímenes laborales del D.L. N˚ 276 y D.L. N˚ 728 afecta al acceso
e incorporación de
servidores
a la
administración pública y se opone a la reforma
del servicio civil que, como política de Estado, pretende darle un sentido de
orden, racionalidad y resultados a la gestión de los recursos humanos en el sector público.
En efecto, el régimen CAS, carente de un conjunto de derechos que sí asisten a otros regímenes laborales (D.L. Nº 276 y D.L. Nº 728), fue concebido con carácter transitorio para regularizar la situación del personal contratado bajo
la modalidad de locación de servicios, con la finalidad de llevar a cabo la
implementación de
un nuevo régimen de carrera en el empleo público (Régimen
del servicio civil). En ese orden de ideas, no resulta razonable ni estratégico
incorporar servidores del régimen CAS a
los otros regímenes laborales (D.L. Nº
276 y D.L. Nº 728), pues ello se opone a la reforma del servicio civil y dificulta
una planificación ordenada de los recursos humanos en el sector público1.
15. En efecto, como ha señalado el Tribunal Constitucional,
“en los últimos años, por
decisión gubernamental ante el caos del trabajo público generado por los diversos
regímenes
laborales que subsisten entre sí, se decidió
reorganizar
el
servicio civil a través de la creación
de un sistema único que permita fortalecer el trabajo estatal
en
la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la
prestación de
servicios laborales”
(Sentencia 00025-2013-PI/TC [acumulados], fundamento 60). Sobre ese sistema
único, concretado en la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, este Tribunal ha remarcado
lo siguiente:
Los artículos 39 y 40 de la Constitución establecen que “[t]odos los funcionarios
y trabajadores públicos están
al servicio de la Nación" y que una ley regulará “el
ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades
de los servidores públicos".
Bajo esta perspectiva, es la Ley 30057, del Servicio
Civil,
la que, a través de un
régimen único y exclusivo
y con carácter
general,
regula el ingreso, permanencia, promoción y conclusión del vínculo laboral de las personas que
prestan servicios
en
las entidades públicas del Estado, así como los derechos, deberes y responsabilidades (Sentencia 00025-2013-PI/TC
[acumulados], fundamento 50).
16. A partir de lo expuesto, se puede concluir que la cuestionada Ley 31131 no solo refuerza el tratamiento
desarticulado y sin la debida planificación que todavía subsiste en la gestión de recursos humanos en el Estado, sino que, además, al no tener el respaldo del Poder Ejecutivo, quien es el poder estatal titular de la
1 Disponible en
el
sitio
web
del Congreso
de la
República.
Recuperado
de:
https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Observacion_a_la_Autografa/OBAU01455-
20210114.pdf (Consulta realizada el 4
de
agosto de 2021).
competencia constitucional
para
diseñar
y
dirigir la política
laboral pública
(artículo 118, inciso 3,
de la Constitución), deviene en inconstitucional.
§3.
LA CARRERA ADMINISTRATIVA COMO BIEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL BASADO EN
LA
MERITOCRACIA Y EL DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN O SERVICIO PÚBLICO
17. La construcción y consolidación del Estado de derecho en nuestro país requiere
de una actitud comprometida de parte de todos los poderes públicos y, de manera especial, de
quienes, en nombre
del
Estado, ejercen la función y el servicio
públicos.
18. Según el artículo 39 de la Constitución, todos los funcionarios y servidores públicos, comenzando por el presidente de la República, se encuentran al servicio de
la Nación. Esto supone, ante
todo, un compromiso de lealtad
con los valores y principios
sobre los que se asienta
el Estado peruano.
19. La Constitución, en el capítulo IV (“De la función pública”) de su Título I, (artículos 39 a 42), contiene una serie de disposiciones sobre la función pública en general, y la carrera administrativa
en
particular. La
función pública ha
sido concebida, desde un
punto de vista material,
como la realización o desempeño de funciones en
las entidades públicas
del Estado.
20. Cabe mencionar que el
propio constituyente, en el artículo 40
de la Constitución, ha excluido del carácter de función pública a las actividades o funciones que
realizan “los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía
mixta”. Sin embargo, ello no los exime del cumplimiento de los deberes y de las responsabilidades que correspondan de
acuerdo con el marco constitucional y legal
vigente.
21. Desarrollando las disposiciones glosadas, el artículo 2 de la Ley 27815 (Ley del Código
de Ética de la Función Pública) define a la función pública como “toda actividad temporal o permanente, remunerada
u honoraria, realizada
por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos”.
22. En la Sentencia 05057-2013-PA/TC, este Tribunal declaró que “[l]a función pública debe
ser
entendida como desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado” (cursiva en el original). Asimismo, añadió que “la condición de funcionario o servidor público no se identifica, por ejemplo,
por un tipo de contrato o vínculo
de un trabajador
con
la Administración Pública, sino por
el desempeño de funciones públicas en
las entidades
del Estado” (fundamento 8).
23. En tanto que, en el fundamento 51 de la Sentencia 00025-2005-AI/TC y 00026-2005-AI/TC,
se ha precisado que la función
pública se clasifica en:
i) función pública representativa, que se refiere a funciones de representación política y
que se encuentran directamente relacionadas con el ejercicio del derecho a ser elegido,
contemplado en
el
artículo 31 de la
Constitución; y
ii) función pública no representativa o profesionalizada, que ejercen todos los
servidores públicos de
los
diversos niveles de la administración del Estado
(central, regional y local),
de los poderes del Estado y de toda institución
pública en general.
24. Con relación al acceso a la función pública, este Tribunal tiene resuelto que se
trata de un “derecho fundamental” cuyo contenido está comprendido por
las siguientes facultades (Sentencia 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-AI/TC, fundamentos
42 y 43):
a) Acceder o ingresar
a la función
pública;
b) Ejercerla plenamente;
c) Ascender en la función
pública; y d) Condiciones
iguales de acceso.
25. Cabe señalar que el contenido de este derecho garantiza la participación en la función pública, pero de conformidad con los requisitos que
el
legislador ha determinado. Ahora bien, el derecho de acceder a la función pública tiene como
principio consustancial el
principio de mérito, que vincula
plenamente a todas las entidades del
Estado.
26. Dicho principio posee dos dimensiones. La primera se manifiesta en la evaluación del
acceso
a la función pública y la segunda
funge como un criterio
determinante para la progresión en la carrera.
27. Esto significa que dicho principio vincula
positivamente al legislador a que la
regulación sobre el acceso a
toda función pública
observe irrestrictamente el principio del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación de la administración del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal principio en todos sus actos respecto al acceso
a la función pública.
28. La aprobación de un concurso público de méritos constituye un indicador de la idoneidad de los servidores públicos, lo que implica un mejoramiento en el desempeño
de las entidades estatales y, por tanto, un beneficio para la ciudadanía
en general
(cfr. Sentencia 00006-2012-PI/TC,
fundamento 45).
29. Por ello, los concursos
públicos de méritos que lleven a cabo
las entidades estatales no solo deberán evaluar en los participantes:
i) capacidad,
ii) méritos, iii) habilidades, iv) idoneidad para el cargo al que postula y v) comportamiento ético, entre otros que se estime pertinente en función del cargo y especialidad por la que
se concursa, sino también deberán caracterizarse por su transparencia y
objetividad en la evaluación de los méritos de cada postulante, a fin de evitar actos
que pongan en duda que en los concursos públicos se está eligiendo a quienes por sus
méritos merecen
obtener determinada plaza
(cfr. Sentencia
05057-2013- PA/TC, fundamento 14).
30. Ahora bien, no toda persona que realiza o se vincula a la función pública se
encuentra en la carrera administrativa. A dicha conclusión ha llegado este
Tribunal luego de advertir que el artículo 39 de la Constitución no ha expresado
que, efectivamente, todos los funcionarios y trabajadores públicos realicen carrera administrativa. Por el contrario, se aprecia, más bien, que dicha carrera ha sido establecida en un artículo distinto: el artículo 40
de la norma fundamental (cfr.
Sentencia 00025-2013-PI/TC [acumulados], fundamentos 75-76).
31. Este Tribunal ha interpretado que la carrera administrativa constituye un bien constitucional y que es el legislador democrático a quien
corresponde regular el
ingreso, los derechos, los deberes y las responsabilidades de los servidores públicos. No obstante, como toda actuación de los poderes públicos, el ejercicio
de dicha competencia por parte del Poder Legislativo debe respetar los principios,
las reglas y los valores
constitucionales (cfr. Sentencia
00029-2018-PI/TC,
fundamento 16).
32. En ese sentido, este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones
respecto de la constitucionalidad de las normas vinculadas a la carrera administrativa. Así, en
la Sentencia 00008-2005-PI/TC,
sostuvo lo siguiente:
[…] el texto constitucional reconoce la existencia de una carrera administrativa para los servidores públicos, pero
también que el ingreso a ella y los derechos,
deberes y responsabilidades serán regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega
al legislador (fundamento 44).
33. En tanto
que, en
la
Sentencia 03446-2004-PA/TC,
este Tribunal
precisó
lo
siguiente:
[En el artículo 40 de la Constitución]
se delega en el legislador ordinario
la facultad para organizar la carrera administrativa, precisando que mediante ley se establecerán las reglas para el ingreso a la misma y los derechos, deberes y
responsabilidades de los
servidores públicos. De esta
forma se dota
a los servidores públicos de las garantías mínimas para ejercer su función social. Bajo
tal premisa,
la norma constitucional complementa lo estipulado con relación al ingreso
a la carrera
administrativa,
exceptuando
de ésta a los funcionarios
que desempeñan cargos políticos o de confianza,
dada la característica
de permanencia que rodea al servidor público luego de su ingreso a la carrera administrativa (fundamento 3).
34. Empero, que el legislador democrático tenga la competencia para regular la carrera administrativa, es decir, que goce de
discrecionalidad para regular el
ingreso a la carrera administrativa, los derechos, deberes y responsabilidades de
los funcionarios y servidores públicos, no implica libertad para
presentar
iniciativas que creen o aumenten el gasto público. La regulación que efectúe,
además, debe ser conforme con los principios que orientan el ejercicio del servicio público. Dichos principios son la
meritocracia, la transparencia y la igualdad ante la ley.
35. La implementación de la cuestionada Ley 31131 supone un aumento en el gasto
público, como se
verá
más adelante. Pero
también representa un ejercicio
irrazonable de la función legislativa, en la medida en que el Congreso de la República ha dispuesto la incorporación del personal contratado
por el Estado bajo la
modalidad CAS a los regímenes laborales regulados por los decretos
legislativos 276
y 728, sin tomar
en
consideración los principios que orientan
el ejercicio del servicio público y en contravención con la política
estatal respecto del
servicio civil.
36. Al respecto, corresponde
recordar lo ya definido
por este Tribunal en la Sentencia 00025-2013-PI/TC (acumulados), sobre los límites del legislador al configurar los
derechos, condiciones,
deberes
y responsabilidades
del servidor público:
Si bien el legislador goza de discrecionalidad en la configuración del contenido
y alcance específico de la
carrera
administrativa; también es cierto que no goza de una discrecionalidad absoluta o ilimitada, en la
medida que la
misma
desemboca en una actuación arbitraria, sino que, en el desarrollo de tal actividad, debe
tener en cuenta la finalidad esencial de la carrera administrativa que consiste en establecer un estatuto jurídico de los derechos y deberes de los servidores
públicos sobre la base de la igualdad y el mérito, así como en garantizar el normal desarrollo
de la función pública con sujeción
a la Constitución [...] (fundamento
82) .
37. Generalmente se accede
al
empleo público mediante concurso público de
méritos que se haya regido por los principios de igualdad de oportunidades, de
meritocracia y de capacidades de las personas. Una
fórmula de acceso contraria a este diseño contraviene el marco normativo sobre
el
cual se desarrolla la gestión de recursos humanos en el sector público y, además, como se
ha advertido supra, debilita el esfuerzo que el Poder Ejecutivo viene desplegando a fin de implementar progresivamente un régimen laboral único (Ley del Servicio Civil) para todos los trabajadores que prestan servicios en las diferentes instituciones públicas del país.
38. De ahí que el artículo 5 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, disponga expresamente
lo siguiente:
El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y
abierto, por
grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad
de oportunidades.
Y su incumplimiento genere la nulidad de los actos administrativos, tal como prescribe el artículo
9:
La inobservancia de las normas de
acceso vulnera
el interés
general e
impide
la existencia de una relación válida. Es nulo de pleno derecho el acto administrativo
que las contravenga, sin
perjuicio de las
responsabilidades administrativas, civiles o penales de
quien lo
promueva,
ordena o permita.
39. En el presente caso, entre los requisitos para la incorporación de los trabajadores CAS al régimen laboral de los decretos legislativos 728 o 276,
la ley impugnada
establece lo siguiente (artículo
2, “c”):
Haber ingresado a la institución mediante concurso público, en su defecto haber tenido la condición de servicios no personales y posterior contrato administrativo de servicios (énfasis añadido).
40. Como puede apreciarse, la ley impugnada no exige el ingreso por concurso
público en todos los casos, pues permite
que trabajadores CAS que no ingresaron
por concurso pero que tuvieron “la condición
de
servicios no personales” puedan también ser incorporados a los regímenes laborales de los decretos legislativos
728 o 276.
41. En lo que respecta a la exigencia del concurso público que hace la ley impugnada,
debe advertirse que en los procesos de selección a los que postula el personal CAS existe un estándar
de evaluación que puede ser
más bajo, por cuanto no
necesariamente se configuran las exigencias propias de
un concurso
público de méritos, donde, además de evaluar
el
perfil curricular del postulante, se
evalúan sus conocimientos técnicos
a través de un examen.
42. En efecto, el propio procurador del Congreso de la República, en la página 76 de
la contestación de la demanda, cita el Decreto Supremo 065-2011-PCM ‒que
modificó el artículo 3
del Decreto Supremo 075-2008-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo 1057‒, donde
se señala que el proceso de selección para
suscribir un contrato bajo el régimen
CAS es
el siguiente:
Selección: Comprende la evaluación objetiva del
postulante. Dada la
especialidad del régimen, se realiza, necesariamente, mediante evaluación
curricular y entrevista, siendo opcional para las entidades aplicar otros
mecanismos, como la evaluación psicológica, la evaluación técnica o la
evaluación de competencias específicas, que se adecuen a las
características
del
servicio
materia de la
convocatoria […] (énfasis
añadido).
43. En la misma línea, el artículo 4 de la Resolución de Presidencia Ejecutiva 61-2010-SERVIR/PE, de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – Servir,
modificado por la Resolución de Presidencia Ejecutiva
330-2017-SERVIR-PE,
dispone que en todo proceso de selección que realicen las entidades públicas debe considerarse como
mínimo
las siguientes evaluaciones:
• Evaluación
curricular.
• Evaluación de conocimientos o habilidades técnicas.
• Entrevista.
Las entidades públicas pueden aplicar las referidas evaluaciones en el orden que se considere más adecuado a
las
necesidades de cada puesto a
convocar.
Únicamente para
los
procesos de selección en el marco de la contratación
administrativa de servicios sólo
son obligatorias la evaluación curricular y
la entrevista, siendo opcional
aplicar otros mecanismos de
evaluación.
La evaluación psicológica es opcional para
todos los casos […] (énfasis añadido).
44. Como puede observarse, tratándose
de
la
selección
del personal CAS, la evaluación de conocimientos o habilidades técnicas es opcional y, en tal sentido, las
entidades públicas no están obligadas a
realizarla, atendiendo a
la naturaleza temporal
de tal contratación.
45. Situación distinta se presenta en el caso de los funcionarios y servidores públicos, que
para acceder a una plaza a tiempo indeterminado en la administración pública deben someterse a un concurso público que cumpla con las características de perfil
curricular y a la evaluación de conocimientos
técnicos a través
de
un examen, así como también
de sus capacidades en el marco de una entrevista personal. Solo de
esa
manera se preserva la meritocracia en el sector público y se garantiza
la igualdad de acceso al empleo
público.
46. En esta línea, el Tribunal Constitucional advierte que la incorporación de los
trabajadores CAS a los regímenes laborales de los decretos legislativos 728 o 276
que establece la ley impugnada podría realizarse con un estándar menor que
el exigible para acceder
a ellos, con lo que se
prescindiría
de la exigencia de meritocracia que este Tribunal Constitucional ha
destacado como un principio basilar del acceso a la función pública (cfr. Sentencia 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC,
fundamento
50).
47. En consecuencia, la Ley
31131
contraviene la naturaleza del
servicio civil meritocrático, el mismo que constituye uno
de los pilares centrales de la política
de modernización de la gestión
pública, por lo que es inconstitucional.
§4. LA ADMINISTRACIÓN DE
LA HACIENDA PÚBLICA COMO COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO Y LA PROHIBICIÓN DE INICIATIVA DE GASTO PÚBLICO QUE ALCANZA AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
48. Es preciso
que
el Tribunal
Constitucional
se
refiera
a
los
alcances
de
las
competencias que
la Constitución le otorga al presidente de la República para administrar la hacienda pública.
49. Conforme a lo establecido por el artículo 43 de la Constitución Política del Perú,
el
poder político se encuentre distribuido entre diferentes órganos estatales, con el fin de
evitar la concentración
del poder.
50. Sin embargo, tal como se ha indicado en casos anteriores, esta visión tradicional ha sido superada, por cuanto “el principio de separación de poderes no solo resulta
un parámetro del Estado destinado a distribuir atribuciones y competencias a cada
poder que lo conforma, sino que, de acuerdo con su evolución, actualmente también implica la colaboración entre cada uno de ellos en búsqueda de un
mejor y eficaz ejercicio de sus funciones” (Sentencia 00005-2006-PI/TC, fundamento
15).
51. Precisamente,
se
ha resuelto
que, dada la
distribución de competencias
y
atribuciones en el texto constitucional,
se infiere el principio de colaboración de poderes entre los distintos órganos estatales, los cuales deberán concordar su actuación con
los fines
y deberes del
Estado.
A mayor
abundamiento, este Tribunal
ha sostenido lo siguiente:
[L]a separación de poderes que configura nuestra Constitución no es absoluta,
porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado regulados por la
Norma
Suprema,
también se desprende
el principio de colaboración de
poderes. Al respecto,
encontramos una colaboración
de poderes cuando el
artículo 104.º de la Constitución establece que el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
facultad
de legislar,
mediante
decretos
legislativos,
sobre
materia específica y
por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. Del mismo
modo,
existe una colaboración de poderes cuando el artículo
129.º de la Constitución dispone que
el Consejo de
Ministros en pleno,
o los ministros por separado,
pueden concurrir a las sesiones del Congreso y
participar en sus debates con las mismas prerrogativas que
los parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas. Ocurre lo
mismo
con
las normas
constitucionales relativas al proceso de elaboración de la Ley de Presupuesto (Sentencia 00004-2004-CC/TC, fundamento
24).
52. Asimismo, es necesario resaltar que en nuestro ordenamiento constitucional la distribución del poder comprende
también a los órganos constitucionales
autónomos, los cuales cumplen, entre
otras, una función de control y balance frente a las demás entidades estatales para prevenir, precisamente, la
concentración
del poder político.
53. Queda claro, entonces, que el principio de separación de poderes no solo se
materializa a través de la
distribución de competencias, sino que también se efectiviza mediante el balance de
poderes, la colaboración y la solución democrática de los
conflictos.
54. El principio de colaboración antes mencionado será de particular importancia en
el
presente caso, por
cuanto resulta indispensable analizar asuntos de índole presupuestal en cuyo ámbito se requiere la participación del Poder Ejecutivo y del
Congreso de la República.
55. Esta constatación sobre la participación de los diversos poderes del Estado en
materia presupuestal no implica que se relativice la competencia que corresponde
al Poder Ejecutivo
respecto
de la administración
de
la hacienda pública.
56. Efectivamente, la Constitución Política establece en el numeral 17 del artículo 118
que corresponde al Ejecutivo la administración de la hacienda
pública, y este
Tribunal ha ratificado la naturaleza exclusiva de
dicha competencia (cfr.
Sentencia 00002-2013-PCC/TC,
fundamento 10).
57. El Gobierno, a través del Ministerio de Economía y Finanzas, es el responsable
de planear y presentar el proyecto de presupuesto, así como de
destinar los
recursos del tesoro público. De
acuerdo con el artículo 78 de la Constitución, el presidente de
la República envía al Congreso el proyecto de ley del presupuesto antes
del 30 de agosto de cada año.
58. Concordante con dicho marco, la Constitución dispone, en su artículo 79, que el Congreso de la República no tiene iniciativa para crear ni
aumentar gastos
públicos (salvo en lo que se refiere a su presupuesto), por cuanto una iniciativa de
tal naturaleza supondría una intromisión en el manejo de la hacienda pública y, además, afectaría el principio
de equilibrio fiscal.
59. Incluso debe tomarse en cuenta que, de acuerdo con la Duodécima Disposición
Final de la Ley 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, las
normas o resoluciones que dicte el Congreso respecto de su presupuesto, en aplicación
de lo dispuesto por el artículo 79 de la Constitución
Política del Perú:
[…] no afectan el presupuesto de gastos referido a remuneraciones o escalas diferenciales u otros conceptos de gasto en los demás Pliegos Presupuestarios,
estando supeditados
estos
últimos a lo dispuesto por el Segundo párrafo
del artículo 77 del mismo
cuerpo
legal.
60. Conviene tener
en
cuenta que este Tribunal ya ha emitido sentencias que abordan
problemas relacionados con la prohibición de los congresistas de aumentar o crear gasto público (artículo 79 de
la Constitución), y ha desarrollado criterios
relevantes para
resolver este tipo de situaciones, por lo que, previamente, es importante hacer referencia
a dicha jurisprudencia.
61. Por ejemplo,
en el fundamento 4 de la Sentencia 00014-2011-PI/TC, se precisó que la inconstitucionalidad
de la Ley 29616 era resultado de
la afectación del artículo 79 de la Constitución, ya que el Congreso de la República había aprobado una iniciativa legislativa
que generaba gasto público sin haber coordinado previamente con el Poder Ejecutivo y, concretamente, con el Ministerio de Economía y
Finanzas.
62. Asimismo, respecto a la creación de universidades mediante
leyes, este Tribunal,
en el
fundamento 17 de la
Sentencia 00019-2011-PI/TC,
expuso lo siguiente:
En efecto, si se
tiene en cuenta que la creación legal de una universidad
pública, por
evidentes razones, apuesta a su futura entrada en funcionamiento, y que sobre todo en el inicio de su gestión, sus principales rentas tienen origen en las partidas
presupuestales que el Estado le asigna, la creación de tal universidad que no tenga acreditada, a través de un informe técnico previo emitido por el Poder Ejecutivo y, concretamente, por el Ministerio de Economía y Finanzas, la disponibilidad
de los recursos que aseguren la
eficiencia
de sus servicios,
sería
sinónimo de la verificación de una iniciativa motu propio [sic], por parte del Congreso de la
República para generar gasto público,
lo que
se encuentra prohibido por el
artículo
79º
de la Constitución.
En tal sentido, una interpretación del artículo 6º de la Ley 26439,
conforme al
artículo 79 de la
Constitución, exige
concluir que cuando dicho precepto legal establece que “[p]ara autorizar el funcionamiento de las universidades públicas
se requiere”, entre otras cosas, “la intervención del
Ministerio de Economía y
Finanzas sobre la
capacidad del Estado para financiar su funcionamiento”, tal intervención debe ser previa
incluso a su
creación legal y no solo
previa a su
entrada
en
funcionamiento.
Por lo
demás, solo bajo este entendimiento se
mantiene a buen recaudo
la competencia de administración de la hacienda pública, que conforme al mandato del artículo
118º, inciso 17, de
la Constitución, ha quedado reservada al Poder Ejecutivo (cursiva añadida).
63. Por otra parte, este Tribunal ha
establecido que
se
incurre en una inconstitucionalidad de fondo cuando el contenido de la ley trasgrede el artículo
79 de la Constitución, es decir, “la prohibición de iniciativa en la generación de gasto público que tienen
los
congresistas, salvo en lo referente a su presupuesto”
(Sentencia 00008-2015-PI/TC,
fundamento
46).
64. Este criterio jurisprudencial ha sido recientemente ratificado, en el caso de la devolución de aportes al Sistema Nacional
de Pensiones (cfr. Sentencia 00016-
2020-PI/TC, fundamentos
24 y 25).
65. En efecto, la aprobación de una ley por parte del Congreso que origine un nuevo
gasto público y que no respete
las mencionadas exigencias constitucionales, incurrirá en una
inconstitucionalidad manifiesta, tanto de
forma como de fondo.
Lo ha dicho el Tribunal Constitucional del modo siguiente:
Incurría en una inconstitucionalidad de forma, dado
que la
ausencia de una
coordinación previa con el Poder Ejecutivo, constituiría la omisión de un acto que, por imperio del artículo 79º de la Constitución, necesariamente debe formar parte del procedimiento legislativo que anteceda a la
expedición de dicha ley. Incurriría en una inconstitucionalidad de fondo,
toda
vez que el contenido de la
ley,
así expedida, será violatorio de la prohibición prevista en el artículo 79º de la Constitución, es decir, de la prohibición de que el Congreso tenga iniciativa en
la generación de gasto público, salvo en lo que atañe a su propio presupuesto (Sentencia 00007-2012-PI/TC,
fundamento 31).
66. Las limitaciones aplicables al Congreso de la República para crear gasto público
han
sido explicadas por este Tribunal, en los siguientes términos (Sentencia
00011-2020-PI/TC,
fundamento
27,
citando la
Sentencia 00007-2012-PI/TC,
fundamento 30):
[…] no puede desatenderse que el artículo 79 de
la Constitución, establece que “el
Congreso no tiene iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo
en lo que se refiere a su presupuesto”. Ello significa que el Parlamento, motu propio
[sic], salvo en
lo atinente
a
su
propio
presupuesto, no tiene
competencia
para, ex novo, crear fuentes que originen gasto para la hacienda pública. Ello es
sistemáticamente coherente
con el artículo 118°, inciso 17, de la Constitución
que dispone que es competencia del Poder Ejecutivo, “[…] administrar la
hacienda pública”.
Contrario sensu, el Congreso goza de dicha competencia si la iniciativa para su
expedición no proviene de
sí mismo, sino del Ejecutivo, esto es, si se acredita que en el procedimiento legislativo del que emanó la ley de la que nace la
obligación
pecuniaria, el Gobierno autorizó
o consintió su dación.
En tal sentido, la función del Parlamento es controlar
y fiscalizar la acción del
Ejecutivo
en la administración del tesoro público, pero en ningún
caso
puede sustituirlo en la dirección de la política económica,
menos aún, creando gastos que escapan a la proyección
técnica
diseñada por el Gobierno […].
67. Queda claro, entonces, que el Poder Legislativo necesita de la participación y aprobación previa del Poder Ejecutivo para que resulte constitucionalmente viable la iniciativa que implique creación
o aumento del gasto público.
68. En consecuencia, el Congreso de la República no puede utilizar su facultad de iniciativa
legislativa para crear
o incrementar el gasto de
recursos, toda vez que dicha facultad constitucionalmente
le corresponde
en
exclusiva al Poder Ejecutivo.
69. Existe,
pues, una prohibición
constitucional expresa respecto
de la posibilidad de que los congresistas
presenten iniciativas relacionadas con leyes que originen o
incrementen el gasto público, salvo
en lo que respecta a
su propio presupuesto.
70. Esta disposición se relaciona no solo con el principio de separación de poderes y
con
la competencia que el artículo 118, inciso 17, de la Constitución asigna al
Poder
Ejecutivo para
dirigir la hacienda pública, sino también
con
los principios de equilibrio
y unidad presupuestal.
71. En tal sentido, corresponde verificar si, al aprobarse la cuestionada Ley 31131, se
tomó
en cuenta si las iniciativas legislativas que dieron lugar
a su
concretización incidían o no en el presupuesto público y en la gestión fiscal de los
recursos humanos, pero además si tal
aprobación contó con
la participación del Poder Ejecutivo.
72. A través de distintas iniciativas legislativas se propuso la incorporación del personal contratado por
el Estado bajo la modalidad CAS a los regímenes
laborales regulados por los decretos legislativos 728 y 2762. Ninguna de dichas iniciativas
provino del Poder Ejecutivo.
73. El 9 de abril de 2018, la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso de la República emitió un
dictamen respecto al proyecto de la Ley 311313. Al respecto, el Tribunal Constitucional advierte que en el análisis costo–beneficio de la
propuesta legislativa se indicó que tal iniciativa no generaría ningún gasto para
su implementación, que se financiaría con el presupuesto de cada sector, pero que, en todo caso, las entidades estaban facultadas a realizar las modificaciones
presupuestales que sean necesarias para
su implementación (página 28 del dictamen).
2 Disponible en
el
sitio
web
del Congreso
de la
República.
Recuperado
de:
https://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/Expvirt_2011.nsf/visbusqptramdoc1621/01888?opendo cument (consulta realizada el 4 de agosto de 2021).
3 Ibidem.
74. Cuando el Poder Ejecutivo observó la autógrafa remitida por el Congreso de la
República, el
14 de enero de 2021, detalló lo siguiente4:
13. […] las funciones que, por mandato constitucional y legal, se ejercen, no deben
entenderse como división tajante, sin puntos de contacto o interrelación
entre los poderes del Estado, sino que esta debe ser considerada en clave de equilibrio, de controles recíprocos, de pesos y contrapesos, e incluso debe ser
entendida
sobre la base de
relaciones de coordinación
y cooperación entre ellos.
Es por lo expuesto que se advierte del Dictamen de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso de la República, que para el análisis de las iniciativas legislativas que dieron sustento a la Autógrafa de Ley bajo análisis, se
contó con diversas
comunicaciones de las entidades del Poder Ejecutivo […].
[Sin
embargo,] se advierte que, pese a las opiniones que en su momento emitió
el Poder Ejecutivo, estas no fueron evaluadas por la Comisión de Trabajo y
Seguridad Social, en evidente
desconocimiento de
las prerrogativas
que, conforme a la separación de poderes y el deber de cooperación y coordinación,
establece la
Constitución
Política. Es más no
se tomaron
en cuenta ni de manera parcial.
Costo de implementación de la medida
propuesta
14. El Dictamen de la comisión congresal, que sustenta la Autógrafa de Ley
señala que “el presente
dictamen no
generará
ningún gasto para su implementación al
Estado, financiándose con cargo al presupuesto
de cada sector, sin demandar recursos adicionales al tesoro público, estando además facultada la entidad a realizar las modificaciones
presupuestales que sean
necesarias para
la implementación de
la iniciativa”.
Sin embargo, se advierte que dicha información no tiene ningún sustento fáctico.
[…]
[L]a medida propuesta irroga
considerables gastos
adicionales al tesoro público.
15. […] desde el punto de vista estrictamente presupuestal se formula
observación en razón a que la incorporación del personal del régimen CAS en los regímenes laborales
del
D.L. N˚ 728 y del D.L. N˚ 276, requiere de mayores
recursos para financiar el total de gastos vinculados a la planilla del personal que pertenece a dichos regímenes, como es el caso
de los gastos por gratificación,
bonificación por
escolaridad, compensación por
tiempo de servicios,
Incentivo
Único (CAFAE),
asignación familiar, entre otros, por lo que originará que se deban asignar los recursos
públicos necesarios a
las
entidades del Gobierno Nacional, los Gobiernos
Regionales y
los
Gobiernos Locales, a
fin de financiar
los
gastos que se generen
para la ejecución de las medidas antes mencionadas, financiamiento que no se encuentra previsto en el Presupuesto del Sector Público
para
el Año Fiscal 2020, aprobado por el Decreto de
Urgencia N˚ 014-2019, ni en el Presupuesto
del Sector Público para el Año Fiscal 2021, aprobado por la Ley N˚ 31084.
4 Disponible en
el
sitio
web
del Congreso
de la
República.
Recuperado
de:
https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Observacion_a_la_Autografa/OBAU01455-
20210114.pdf (consulta realizada el 4
de
agosto de 2021).
75. Por su parte, el 11 de febrero
de 2021 la Comisión de Trabajo y Seguridad
Social
del
Congreso de la República emitió un dictamen en el que contesta las observaciones en materia presupuestal realizadas por el Poder Ejecutivo. Al respecto, sostuvo lo siguiente:
Las propuestas legales del ámbito
laboral relativas a la contratación de personal
llevan implícitos
respaldos económicos, por lo
cual el Estado debe
presupuestarlas, caso
contrario, no habría
ninguna razón de llevar
a cabo la mencionada contratación por el costo que ello acarrea. El presupuesto necesario
para
la concretización de la mencionada contratación es lo
primero que se discierne
y, si acaso, se trata
de contrataciones excepcionales,
el
Estado lo presupuesta con partidas adicionales y con un programa de implementación de la
mencionada propuesta. Si esto es así, queda
demostrado el aserto
que el factor económico presupuestal siempre es necesario e importante para llevar adelante la contratación del personal necesitado por la Administración, así como para la sostenibilidad presupuestaria misma; sin embargo,
es incomprensible
la justificación de esta observación, ya que hace aparecer como sí
[sic] la propuesta
legal estuviese fungiendo de crear al sistema de contratación CAS, cuando el
mismo por más de una década nos acompaña, se encuentra debidamente
presupuestado,
es auspiciado
sin
límite por el mismo
Estado […]5.
76. Como puede advertirse, el Congreso de la República no tomó en cuenta el análisis
económico y el impacto financiero del cambio de
régimen laboral advertidos por el
Poder
Ejecutivo en
la observación glosada supra.
77. Finalmente, el Pleno del Congreso de la República aprobó por insistencia el proyecto de la
Ley
31131,
y fue luego promulgada por la presidenta de ese poder
del Estado y publicada el 9 de marzo de 2021
en el
diario
oficial El Peruano.
78. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, en nuestro Estado de derecho, el Congreso de la
República goza de autonomía constitucional para
cumplir con la función legislativa asignada
por
la Constitución. En ejercicio de estas competencias, este órgano
constitucional puede regular una diversidad de materias,
siempre que ello no vulnere normas constitucionales.
79. En efecto, no puede soslayarse que la atribución constitucional de aprobación de
leyes implica un nivel
de deliberación y confrontación entre propuestas
legislativas, de modo que el Congreso no se encuentra obligado a coincidir con la observación que realiza el Poder Ejecutivo. Un razonamiento contrario implicaría desconocer las facultades legislativas que le han sido asignadas por la
Constitución.
5 Disponible en
el
sitio
web
del Congreso
de la
República.
Recuperado
de:
https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Dictamenes/Proyectos_de_Ley/01455DC22MAY2
0210211.pdf (Consulta realizada el 4 de agosto de 2021), p. 27.
80. Por lo tanto, el hecho de que la aprobación por insistencia del proyecto de la Ley
31131 por parte del Congreso de la República contradiga los argumentos que ameritaron el ejercicio de la observación por parte del presidente de la República,
no vulnera en abstracto la separación de poderes.
81. No obstante, es necesario considerar que el principio de separación de poderes
“no
debe ser entendido en su concepción clásica, esto es, en el sentido de una separación tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del Estado;
sino que exige que se le conciba, por un lado, como control y balance entre los poderes del
Estado –checks and balances of powers– y, por otro, como coordinación y cooperación
entre ellos” (Sentencia
00006-2006-PCC/TC,
fundamento 15).
82. En la coyuntura
actual, resulta claramente necesario que los órganos del Estado
establezcan relaciones de colaboración especialmente intensas para
afrontar la
crisis económica
y sanitaria que
vivimos, y, claro está, las medidas que adopten en
ejercicio
de sus competencias deberán
ser
acordes con el
marco constitucional y, además, razonables y proporcionadas.
83. En el presente caso, el principio de colaboración de poderes debe interpretarse a la luz del artículo 118, inciso 17, de
la Constitución, que reconoce al presidente
de la República la competencia para administrar la hacienda
pública, y del artículo 79,
que regula la prohibición a los congresistas de
presentar
iniciativas que
supongan la creación o
aumento de gastos públicos.
84. Sin embargo, queda demostrado con lo expuesto supra que
la labor legislativa del Congreso de la República, al aprobar
la cuestionada
Ley
31131, no solo se ha desvinculado del principio de colaboración de poderes, sino que ha sido ejercida
al
margen de lo dispuesto por la Constitución en su artículo 79 (prohibición de los
congresistas de crear o aumentar gastos públicos) y en el inciso 17 de su artículo
118 (el presidente
de la República administra la hacienda pública), por lo que resulta inconstitucional.
§5. EL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO Y ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA
85. En materia presupuestaria, la Constitución contiene todos aquellos principios que rigen normativamente
la actuación de
los poderes del Estado,
a quienes el
constituyente ha encomendado el ejercicio
de determinadas competencias para la elaboración y aprobación del
presupuesto anual.
86. Como ya ha precisado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, “la Constitución
en
el campo presupuestario se rige por los principios de legalidad, competencia,
justicia presupuestaria, y equilibrio y estabilidad presupuestal”
(Sentencia 00011-2020-PI/TC,
fundamento
35).
87. A los efectos de
la presente controversia, resulta especialmente importante tomar en cuenta los principios de equilibrio y estabilidad presupuestal. Estos orientan las
actuaciones de
los órganos y poderes del Estado en el uso de
los fondos del tesoro
público.
88. En el fundamento
12
de
la
Sentencia 05854-2005-PA/TC, este
Tribunal ha declarado que entre los principios de interpretación constitucional se encuentra el de unidad de la Constitución, conforme al cual la interpretación de la Constitución
debe estar orientada
a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir
del cual se organiza el sistema jurídico
en su
conjunto.
89. A partir de ello, este Tribunal encuentra oportuno acotar
que la prohibición de
crear gasto que condiciona
la potestad del Congreso de
la República (artículo 79 de la Constitución) debe
interpretarse de conformidad con el principio de
equilibrio presupuestal, consagrado en el artículo 78 constitucional. En efecto, la prohibición contenida en el artículo 79 de la
Constitución tiene, entre otros objetivos, uno que aquí
interesa de forma especial: la necesidad de mantener
equilibrado el presupuesto.
90. El artículo 2 del Decreto Legislativo 1440 consagra los principios que rigen el Sistema
Nacional de Presupuesto Público, siendo uno de
ellos el de “equilibrio
presupuestal”, conforme al cual
(artículo 2.1):
[…] el Presupuesto del
Sector Público está constituido por los créditos
presupuestarios
que representan
el
equilibrio entre la previsible evolución de
los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las
políticas públicas de
gasto, estando prohibido
incluir autorizaciones de
gasto
sin
el financiamiento
correspondiente.
91. De la norma citada se desprende que el principio de equilibrio presupuestal (artículo 78 de la Constitución) implica
que el presupuesto debe contener todos los
ingresos y gastos del Estado
debidamente balanceados,
a efectos de evitar que
el
déficit fiscal genere un proceso perturbador de la normal marcha económica del país
(cfr.
Sentencia 00004-2004-PCC/TC,
fundamento 9.4).
92. Este Tribunal entiende que el equilibrio presupuestal es un principio fundamental de nuestro modelo constitucional, ya que, por un
lado, permite una distribución del presupuesto que
atienda las diversas obligaciones que son
asumidas por el
Estado, y, por otro, representa una prohibición de gasto desmedido
de los recursos públicos.
93. En efecto, no puede ignorarse que el cumplimiento y eficacia de los derechos económicos, sociales y culturales requiere de capacidad
presupuestal, por lo que
las leyes de presupuesto anualmente consignan determinados montos con el fin de
maximizar el uso de los recursos
públicos, en atención a las diversas obligaciones del
Estado.
94. Debe tenerse en cuenta que la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución, establece:
Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos
se aplican
progresivamente.
95. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación del Estado, así como de
la sociedad mediante el pago de
impuestos, ya que toda política
social necesita de una ejecución presupuestal; también lo es que estos derivan en obligaciones concretas a cumplir, por
lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos, en igualdad de condiciones, para la totalidad de la población (cfr. Sentencia 02945-2003-PA/TC,
fundamento 12).
96. Precisamente, el principio de equilibrio presupuestal impone límites a la adopción de
medidas que demanden gasto público, en tanto
que las obligaciones
del Estado son diversas. Por ello, el gasto del
presupuesto debe permitir maximizar el
cumplimiento de los objetivos y deberes
asignados por la Constitución.
97. Así pues, el respeto al equilibrio presupuestal supone que las medidas adoptadas
por el Estado promuevan el cumplimiento
de sus diversos objetivos.
Como
es evidente, la escasez de recursos públicos para atender las obligaciones del Estado
subyace al principio
de equilibrio presupuestal.
98. Ello obedece a lo dispuesto en
el artículo 77 de la Constitución,
según el cual:
El presupuesto
asigna equitativamente los recursos públicos,
su programación y ejecución
responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización.
99. Incluso este Tribunal ha hecho hincapié en que
el
control del gasto público es un
fin que, además
de legítimo,
ostenta una marcada trascendencia social (cfr.
Sentencia 00012-2018-PI/TC
y 00013-2018-PI/TC, fundamento
142).
Dicha situación demanda
que los órganos responsables de
ejecutar el gasto público actúen
con
responsabilidad en
el ejercicio de sus funciones.
100. Por ello, este Tribunal
observa que las autoridades deben actuar con prudencia y evitar la aprobación de medidas que puedan
desestabilizar la economía,
ya que lo contrario afectaría la
posibilidad de ejecutar los fines propios del Estado y la protección
de los derechos fundamentales.
101. En el presente caso, sobre el financiamiento
necesario para la incorporación del
personal contratado mediante el régimen CAS a los regímenes laborales regulados por
los decretos legislativos 728 y 276, el artículo 5 de la Ley impugnada establece
lo siguiente:
La implementación de lo dispuesto en la presente ley se
financia con cargo al
presupuesto de
cada entidad, autorizándoseles, además,
a realizar las modificaciones presupuestales que sean necesarias para cumplir con
lo dispuesto en la presente ley, sin demandar recursos al tesoro público ni afectar
el gasto e inversión en material, infraestructura y demás
elementos necesarios
para
la prestación idónea de los servicios públicos y respetando las disposiciones
legales presupuestales
(cursivas añadidas).
102. Respecto a dicho financiamiento, la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso de la República, en el ya citado dictamen
del
9 de abril de 2018, al pronunciarse sobre los proyectos legislativos que se materializaron en la Ley
31131, expuso lo siguiente (apartado “Análisis Costo-Beneficio”):
[…] el presente dictamen no generará ningún gasto para su implementación al
Estado, financiándose con cargo
al presupuesto de cada sector, sin demandar recursos adicionales
al
tesoro público, estando
además facultada
la entidad
a realizar las modificaciones presupuestales que
sean
necesarias para
la implementación de la iniciativa.6 (cursivas añadidas).
103. Sin embargo, contrariamente a lo afirmado por el Congreso de la República, el Informe
0383-2021-EF/53.04, de fecha 13 de
abril
de 2021, de la Dirección General de
Gestión Fiscal de los Recursos
Humanos del Ministerio de
Economía y Finanzas (MEF), obrante a
fojas 60 del expediente
virtual, indica que “la
implementación de la Ley Nº 31131 irroga gastos adicionales no previstos
al Tesoro Público ascendente a S/. 3 637 105 756,50”
(énfasis en el original). Esto debido a la incorporación de 286,797 personas que laboran bajo el régimen CAS
a los regímenes de los decretos legislativos 728 y 276, según ha señalado el Poder
Ejecutivo en su demanda (cfr. página 7).
104. Y respecto de que la ley impugnada no generaría ningún gasto para el Estado,
pues, según su artículo 5, su implementación “se financia con cargo al presupuesto de
cada entidad”,
el Poder Ejecutivo
advirtió lo siguiente
al observar la autógrafa
de la ley:
16. […] disponer que
las entidades del Sector Público quedan facultadas
para
realizar las
modificaciones
presupuestarias
que sean necesarias a efectos
de implementar la contratación de su personal CAS en los regímenes del D.L. N˚
728 y del D.L. N˚
276, no evita que la implementación de la medida genere
6 Disponible en
el
sitio
web
del Congreso
de la
República.
Recuperado
de:
https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Dictamenes/Proyectos_de_Ley/01455DC22MAY2
0180409.pdf , p. 28 (consulta realizada el 4
de
agosto de 2021).
mayores gastos, toda vez que las entidades que realicen
las modificaciones
presupuestarias autorizadas, desfinanciarán metas y objetivos estratégicos
institucionales priorizados
[…]
que se plasman en la
prestación de los servicios
públicos de dichas
entidades hacia
la población, lo
que
posteriormente, generará la
demanda de recursos adicionales al Tesoro Público,
a fin
de obtener el
financiamiento necesario a efectos de cumplir con tales metas y objetivos estratégicos institucionales.
En ese sentido, para
la
aplicación de las medidas propuestas se demandarán recursos adicionales al Tesoro
Público, contraviniéndose
el
Principio de
Equilibrio Presupuestario recogido por el artículo 78 de la Constitución Política del Perú y por el inciso 1 del numeral 2.1 del artículo 2 del Decreto Legislativo
N˚ 1440.
De igual manera, es importante señalar que de aprobarse lo señalado en la
Autógrafa de Ley,
se debe tener en cuenta que los costos que implique su implementación constituirán gastos de carácter permanente, costo financiero que
podría incrementarse en el tiempo generando costos que afectarían la Caja Fiscal
y, por tanto, tendrán impacto
en el Presupuesto
del
Sector Público7.
105. Por tanto,
cabe concluir que el financiamiento de la incorporación del personal contratado mediante el régimen CAS a los regímenes laborales regulados mediante los decretos legislativos 728 y 276, demanda fondos del tesoro no
previstos en las leyes
presupuestales
del sector público.
106. Asimismo, en la observación formulada por el Poder Ejecutivo a la autógrafa de
ley impugnada (obrante a
fojas 39 del expediente virtual), se indicó que
las opiniones técnicas emitidas por entidades como el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, y el Ministerio de Economía y Finanzas, sobre las iniciativas
legislativas que se concretaron en
la ley sub judice, fueron desfavorables.
107. A esto hay que añadir que la actual situación económica del país obliga a todos
los órganos y poderes
del Estado a proceder
de un modo especialmente cauteloso
y prudente en el manejo de los recursos públicos, ya
que se requiere enfrentar
la crisis sanitaria y el
impacto
que esta ha tenido en la economía nacional.
108. Precisamente,
nuestra Constitución, tal como ha quedado
demostrado, contempla un conjunto de
disposiciones relacionadas con la
competencia de
la administración de la hacienda pública y el principio de
equilibrio presupuestal, para
que las propuestas legales que demanden fondos del tesoro público sean
acordes con las disposiciones constitucionales
en
materia presupuestaria.
7 Disponible en
el
sitio
web
del Congreso
de la
República.
Recuperado
de:
https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Observacion_a_la_Autografa/OBAU01455-
20210114.pdf (consulta realizada el 4
de
agosto de 2021).
109. En el presente caso, es evidente que las iniciativas legislativas que condujeron a la aprobación de
la cuestionada Ley 31131 han ignorado los principios que
orientan la Constitución en materia presupuestaria. Específicamente, al demandar fondos presupuestales para
el
financiamiento de la implementación de la ley, se
han
trasgredido las competencias del Poder Ejecutivo en la administración de la hacienda pública y la prohibición constitucional de los congresistas de crear gasto público en
una materia ajena a su presupuesto.
110. Además, como se puede advertir de los párrafos precedentes, la ejecución de la Ley 31131 implica un gasto público no previsto en el pliego presupuestal de los órganos de la administración pública, lo cual afecta el principio de
equilibrio presupuestal, por lo que resulta inconstitucional.
§6. SOBRE LA ÚNICA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA DE LA LEY 31131
111.La ley impugnada tiene una Única Disposición Complementaria Modificatoria que prescribe lo
siguiente:
Modificación
de
los artículos 5 y
10 del Decreto
Legislativo 1057
Modifícanse los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo 1057, Decreto
Legislativo que Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, en los siguientes términos:
“Artículo 5.- Duración
El contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo
que se utilice para labores de necesidad transitoria o de suplencia.
Artículo 10.- Extinción del contrato
El contrato administrativo de
servicios
se
extingue por: [...]
f) Decisión unilateral de la entidad con expresión de causa disciplinaria o relativa a la capacidad del trabajador y debidamente comprobada. Si el
despido no tiene causa o no se prueba durante el proceso de impugnación, el juez declara
su
nulidad y la
reposición del trabajador.
[...]”.
112.Como consecuencia
de estas modificaciones
al Decreto Legislativo 1057, el CAS podrá ser de duración indeterminada si la contratación se realiza
para labores de
carácter permanente, es decir, si no son de necesidad transitoria
o de suplencia (artículo 5 del Decreto Legislativo 1057). Y el despido sin causa
disciplinaria o relativa
a la capacidad del trabajador del régimen CAS, dará derecho a la reposición
(literal “f” del artículo
10 del Decreto
Legislativo 1057).
113.La parte demandante ha manifestado que “en desarrollo de lo señalado en el artículo 1º
de la Ley, el artículo 4º establece que
desde
su entrada en vigencia y “hasta que se produzca la
incorporación a
que se refiere el artículo 1, los contratos
administrativos de
servicios son de carácter
indefinido, motivo por
el
cual pueden
ser despedidos solo por causa justa
debidamente comprobada”. En concordancia
con
esta norma, mediante la Única Disposición Complementaria
Modificatoria, se
modifican los artículos 5º y 10º, literal f), del Decreto Legislativo 1057”
(página 3 de la demanda).
114.Ya que este Tribunal, por las razones anteriormente expuestas, ha concluido que es inconstitucional la referida incorporación de los servidores del régimen CAS a los
decretos legislativos 276 y 728, corresponde
que declare
también inconstitucional, por consecuencia (cfr. 77 del Código
Procesal Constitucional), la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la ley impugnada.
115.Sin embargo, este Tribunal debe
tener en consideración lo indicado en el primer párrafo
del
artículo VII del Título Preliminar
del
Código Procesal Constitucional,
conforme al cual solo cabe declarar la inconstitucionalidad de una norma cuando no sea posible obtener una interpretación conforme a la
Constitución.
116.Este Tribunal considera que es posible interpretar conforme
a la Constitución las modificaciones hechas por la ley impugnada
a los artículos 5 y 10, literal f), del Decreto Legislativo 1057. Así, dichas modificaciones no serán inconstitucionales si se las interpreta de la siguiente
manera:
(i) Son aplicables a los CAS que se suscriban a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 31131,
esto es, desde el 10 de
marzo de 2021.
(ii) Corresponde
a la entidad estatal contratante determinar las labores de carácter permanente y las de necesidad transitoria o de suplencia. Sólo podrán ser
consideradas labores permanentes las relacionadas con la actividad principal de la entidad
pública contratante.
(iii) Para que un CAS sea de plazo indeterminado, es necesario que el
trabajador haya superado un concurso público para
una
plaza con carácter permanente.
(iv) La reposición a que se refiere el literal f) del artículo 10 del Decreto
Legislativo 1057, puede darse únicamente al régimen
CAS, no a otro régimen laboral existente en
el Estado.
(v) Para la
reposición
de
un
trabajador
en un
CAS
de
tiempo indeterminado, el juez previamente
deberá comprobar:
a) Que el trabajador CAS ingresó por concurso público para una plaza
con carácter
permanente.
b) Que las labores que realiza corresponden a la actividad principal de la entidad
y son de carácter permanente.
(vi) La reposición de un trabajador del régimen CAS con labores de necesidad transitoria o de suplencia, sólo podrá
ordenarse dentro del
plazo del correspondiente contrato.
§7. SOBRE LOS TRABAJADORES DEL RÉGIMEN CAS Y LA PERSISTENTE AUSENCIA DE UN
RÉGIMEN ÚNICO PARA LOS SERVIDORES DE LAS ENTIDADES DEL ESTADO
117.Sin perjuicio de todo lo previamente expuesto, no pasa inadvertido
para este Tribunal que, a pesar
de que la Ley 30057 (Ley
del
Servicio Civil) se
promulgó en julio de 2013, este régimen aún no ha sido implementado
en todas las entidades del
Estado, y continúa “el caos del trabajo público generado por los diversos regímenes
laborales que subsisten entre sí”, como calificaba
este Tribunal la
situación del empleo
público en el fundamento
60 de su Sentencia
00025-2013-PI/TC
(acumulados).
118.Es decir, ocho años después de
su creación, no se ha implementado plenamente la Ley del Servicio Civil, que
pretende finalizar con esa
dispersión de regímenes laborales en el Estado,
entre ellos el CAS, y establecer un régimen único y exclusivo para las personas
que prestan servicios en las entidades
del Estado, con base en los artículos 39 y 40 de la Constitución (cfr. Sentencia 00025-2013-PI/TC
[acumulados], fundamentos 59 y 60).
119.La citada
Ley
30057, Ley del Servicio Civil, previó originalmente que
su implementación se realizaría progresivamente y
concluiría en un plazo máximo de seis años (Primera Disposición Complementaria Transitoria). Asimismo, la Ley 29849
(Primera Disposición Complementaria Transitoria), sobre eliminación
progresiva del régimen CAS, dispuso que la eliminación de este se produce de
manera gradual “a partir del año 2013”, con la implementación de la
Ley
del Servicio Civil.
120.A partir de estas normas podía tenerse una fecha previsible de
eliminación del
régimen CAS, con la posibilidad de
que los trabajadores de este
se incorporen al régimen de
la Ley del Servicio Civil, previo concurso público de
méritos, como
manda la Ley 30057 (Cuarta Disposición Complementaria
Transitoria).
Sin embargo, el artículo 4 del Decreto Legislativo 1450, que modificó la Primera
Disposición Complementaria
Transitoria de
la citada Ley 30057, eliminó el plazo de seis años para
la implementación de
la Ley del Servicio Civil y la convirtió
en indefinida.
121.Es decir, actualmente no se
tiene
una fecha determinada
para
finalizar la implementación de la Ley del Servicio Civil en las entidades públicas ni,
consecuentemente, un plazo para la eliminación del régimen CAS, pues esto último
depende de lo primero.
122.Sin embargo, la solución a este problema no es la incorporación de
los servidores
CAS a los regímenes de los decretos legislativos 728 y 276, como pretende la ley
impugnada, por las objeciones constitucionales aquí expuestas. La solución no está en contribuir a la dispersión de los
regímenes laborales en el sector público, como hace la ley aquí cuestionada, sino en la concreción de un régimen laboral único para
las personas que prestan servicios en las entidades del Estado, como el
contenido en la Ley 30057, Ley
del
Servicio Civil.
123.En atención a ello, el Tribunal
Constitucional
considera necesario exhortar al Poder
Ejecutivo para que tome las acciones
legales necesarias a fin de culminar, en el más
breve plazo, con la implementación de la Ley del Servicio Civil, conforme a la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil.
124.Asimismo, este Tribunal juzga necesario recordar la necesidad del cumplimiento
de la Cuarta y Sétima Disposición Complementaria
Transitoria de la
Ley
30057, Ley del Servicio
Civil,
entre cuyas normas
se prescribe lo siguiente:
(i) Los servidores bajo el régimen CAS (Decreto Legislativo 1057), así como aquellos bajo los regímenes de los decretos legislativos 276 y 728,
pueden trasladarse voluntariamente y previo concurso público de
méritos al régimen de la Ley
del Servicio Civil.
(ii) La participación en los concursos para trasladarse al régimen de la Ley del Servicio Civil no requiere
de la renuncia previa
al
régimen de los decretos legislativos
276, 728 y 1057, según corresponda.
III. FALLO
Por estas consideraciones, y con los fundamentos de voto de los magistrados
Ledesma
Narváez y
Espinosa-Saldaña Barrera, nuestro voto
es por lo siguiente:
1. Declarar FUNDADA EN PARTE la demanda; en consecuencia, inconstitucionales los artículos 1 a 5
y las Disposiciones Complementarias Finales
de la Ley 31131.
2. Declarar INFUNDADA la demanda
respecto a la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 31131,
siempre que el artículo 5 y el artículo10,
literal f), del Decreto Legislativo 1057, se interpreten conforme a lo indicado en el fundamento 116 de
la presente sentencia.
SS.
LEDESMA
NARVÁEZ
FERRERO COSTA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
PONENTE FERRERO COSTA
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA
NARVÁEZ
El Estado tiene la obligación de proteger los derechos laborales de los trabajadores CAS y, a la vez, de prestar servicios
públicos de calidad
Decirle a un trabajador que va a
ganar más dinero, sin tener ese dinero, es sencillamente
engañarlo.
La actividad estatal se mueve en atención a
un
presupuesto, aprobado por el Congreso.
El presente caso es uno que
refleja
la necesidad de reformas legislativas que, siguiendo las
exigencias formales de la Constitución (como por ejemplo el artículo 79 que prohíbe
a los congresistas crear o aumentar gasto público), garanticen la efectiva protección de los derechos laborales de
los trabajadores CAS. Las políticas populistas solo generan expectativas
frecuentemente
imposibles de cumplir,
de modo que la ciudadanía y la
opinión pública deben estar
vigilantes respecto de
tales políticas para eliminarlas o impedir que generen mayores daños a las personas. No se trata de dar leyes que sin ningún
sustento pasen a
los trabajadores CAS de un régimen a
otro. Se trata de dar leyes
“presupuestadas”, que sean parte de “políticas públicas coherentes
y equitativas en materia de remuneraciones del sector público” y que no solo aseguren un grado razonable
de bienestar para el trabajador, sino que también aseguren la calidad del servicio público,
así
como un adecuado sistema que valore la meritocracia para acceder y mantenerse en la función
pública.
El Tribunal Constitucional sostuvo en la sentencia del Expediente 00011-2020-PI/TC que
“si
bien el legislador goza de discrecionalidad para la regulación de los regímenes
laborales en el sector público, ello no implica la libertad de presentar iniciativas que creen
o aumenten el gasto público. La regulación que se efectúe, además, debe ser conforme a
los principios que orientan
el
ejercicio del servicio público. Dichos principios son la
meritocracia, transparencia, e igualdad ante la ley” (fundamento 108). A ello habría que sumarle un principio sobre el que no se acostumbra
a indagar, analizar, promover, ni supervisar, como es el principio de control de la capacidad estatal para prestar
servicios públicos
de calidad.
I. Principios que orientan el ejercicio
del
servicio público: la
meritocracia
1. El Tribunal
Constitucional ha sostenido que el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de
mérito, el cual vincula plenamente
al
Estado y a toda entidad pública en general. Esto significa
que este
principio vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre el acceso a
toda función pública observe
irrestrictamente el principio basilar del acceso por mérito; asimismo, que
toda actuación de la administración del Estado y de toda
entidad pública, en general, observe tal principio en todos sus actos en relación al
acceso a
la función pública de las
personas (Expediente
00025-2005-PI/TC
fundamento 50).
2. También sostuvo, haciendo referencia a la Ley 30057, del Servicio Civil, que el
ingreso del personal con vínculo
laboral indeterminado, en la
Administración
Pública, necesariamente ha de efectuarse a partir de criterios estrictamente
meritocráticos, a través de un concurso público y abierto. Esto unificará contar
con
personal que labore coadyuvando de la manera
más efectiva, eficiente y con
calidad en los diversos servicios que
el
Estado brinda a la
sociedad, toda vez
que la persona que resulte ganadora de un concurso público de méritos para una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada, llevado a
cabo con
rigurosidad, debe ser idónea para realizar las funciones para las cuales será
contratada, lo que, a su vez, repercutirá en beneficio de la población (Expediente
05057-2013-PA/TC, fundamento13).
3. Por ello, “los concursos públicos de méritos que lleven a cabo las entidades
estatales no sólo deberán evaluar en los participantes : i) su capacidad; ii)
méritos; iii)
habilidades; iv) idoneidad
para el cargo al que postula;
y v) comportamiento
ético, entre otras
que se estime pertinente en
función del cargo y especialidad por la que se concursa, sino también deberán caracterizarse por
su transparencia y objetividad en la evaluación de los méritos de cada postulante, evitando actos que pongan en duda que en los concursos públicos para acceder al empleo en el Estado
se está eligiendo a
quienes por sus méritos merecen obtener determinada plaza” (Expediente
05057-2013-PA/TC,
fundamento 14).
II. Principios
que orientan
el ejercicio del servicio público: la
transparencia
4. El Tribunal
Constitucional ha sostenido que el principio de transparencia “es, de modo
enunciativo, garantía de no arbitrariedad, de actuación lícita y eficiente por parte
del Estado, y sirve como mecanismo idóneo de control en manos de los
ciudadanos". (Expediente 004865-2013-HD/TC, fundamento 5),
y que “la puesta en práctica del principio de
transparencia coadyuva a combatir
los índices de corrupción en el Estado y, al mismo tiempo, constituye una herramienta efectiva
contra la impunidad del poder
permitiendo que el pueblo tenga acceso a la forma como se ejerce la delegación del poder” (Expediente
00565-2010-HD/TC, fundamento 5).
5. Esta obligación del Estado de
que el servicio público sea
transparente está
directamente relacionada con el ejercicio del derecho de acceso a la información
pública. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que del derecho
fundamental de acceder a
la información pública
no sólo se desprende el
reconocimiento
de que las personas
tienen la libertad de acceder
a la información
pública, sino también la obligación constitucional de
la Administración Pública de hacer pública, transparente, oportuna
y confiable dicha información. Ello
implica, por ejemplo, que la información pública debe publicitarse no sólo cuando
una persona lo solicite sino que la Administración
Pública tiene el deber de hacer pública, transparente,
oportuna y confiable dicha información, así no sea solicitada, salvo el caso de las excepciones permitidas constitucionalmente y especificadas estrictamente
en
la ley de desarrollo constitucional de
este derecho fundamental (Expediente
00005-2013-PI/TC, fundamento 27)
6. De igual modo, la obligación del
Estado
de
que
el servicio público sea
transparente está relacionada
con
el ejercicio del derecho de
participación ciudadana. Sobre
el
particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
el derecho de participación ciudadana,
reconocido en los artículos 2, inciso 17, y 31 de la Constitución, comprende no solo el derecho
a informarse de los procesos de toma de decisiones, sino también la capacidad de intervenir e influir en ellos. “No
se trata de que sólo cuando un vecino solicita
la respectiva información a
la municipalidad ésta deba entregarla, sino que dicha información, apenas
producida, deba estar disponible oficiosamente para el vecino, su comunidad, la
sociedad en general e incluso otros entes estatales (Gobierno nacional,
Contraloría General de
la República, otras municipalidades, etc.), en todos los canales de
comunicación de la municipalidad (página web o archivos físicos de libre acceso,
entre otros), en la
forma más entendible y de
modo completo. Entre más transparente y accesible al vecino sea la información producida no sólo se
posibilita un eficaz ejercicio de sus derechos fundamentales, sino también
la labor de control ciudadano sobre los asuntos públicos, el buen gobierno municipal, así como la prevención, identificación y denuncia
de actos de corrupción” (Expediente
00001-2013-CC/TC,
fundamentos 42 y 48).
III. Principios que orientan el
ejercicio del servicio
público: igualdad ante la
ley
7. Según el Convenio 111, sobre la discriminación (empleo y ocupación)
de 1958 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) se
entiende por discriminación:
“cualquier otra distinción, exclusión o preferencia
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo u ocupación […]”
(Artículo 1, literal b). La Recomendación 111 sobre
la discriminación (empleo y
ocupación) de 1958 señala respecto a la formulación y aplicación de la política que
los Estados miembros deben tener
en cuenta
los siguientes principios:
(a) el fomento de la igualdad de oportunidad y de trato en materia de empleo y ocupación
es asunto de interés público;
(b) todas las personas, sin discriminación, deberían gozar de igualdad de oportunidades y de trato
en relación con las cuestiones siguientes:
[…]
(ii) acceso a los medios de formación profesional y admisión en un empleo de su propia elección, basándose en
la aptitud individual para dicha formación o empleo;
(iii) ascenso de acuerdo con la conducta, experiencia,
capacidad y laboriosidad
de
cada persona;
[…]
(v) remuneración por un trabajo de igual valor;
(vi) condiciones de trabajo, entre ellas horas de trabajo, períodos de descanso, vacaciones
anuales pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social, servicios sociales y
prestaciones sociales en relación con el empleo;
8. En cuanto al acceso a la función pública en condiciones de igualdad, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que “la Constitución no contiene enunciado en su
catálogo de derechos
el derecho de acceso a
la función pública en
condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma
nuestro ordenamiento constitucional y, concretamente, el sistema
de derechos constitucionales, porque
está reconocido por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos de los que el
Estado peruano es parte” (Expediente 05057-2013-PA/TC,
fundamento 8).
9. El contenido
constitucional del derecho de acceso a la función pública
en condiciones de igualdad está representado por los siguientes elementos: i) acceder o ingresar a la función pública; ii) ejercerla
plenamente; iii)
ascender en la función pública; y iv) condiciones iguales de acceso (Expediente
00025-2005-PI/TC y otro, fundamento 43).
IV. Principios
que
orientan el ejercicio del servicio
público: calidad del servicio
10. Desarrollando el artículo 40 de la Norma Fundamental, entre otras disposiciones constitucionales, la
mencionada Ley Servir tiene como objeto y finalidad, según los
artículos I y II
de su título preliminar, lo que se detalla a continuación: “Artículo I. El objeto de la presente Ley [sic] es establecer
un régimen único
y exclusivo para las personas que
prestan servicios en las entidades públicas del
Estado, así como para aquellas personas que están encargadas de su gestión, del
ejercicio de
sus potestades y de la prestación de servicios a cargo
de estas”
y “Artículo II. Finalidad de la Ley [sic] La finalidad de la
presente Ley [sic]
es que las entidades públicas del Estado alcancen mayores niveles de eficacia y
eficiencia, y presten efectivamente
servicios de calidad a
través de un mejor Servicio Civil, así como promover el desarrollo de las personas que
lo integran”.
[resaltado agregado]
11. Al respecto, la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública reconoce
que los ciudadanos demandan un Estado moderno al servicio de
las personas, lo que implica
una transformación de sus enfoques y prácticas de
gestión para brindar bienes y/o servicios de calidad. A su vez, “la calidad está determinada por
la capacidad de satisfacer las necesidades y/o expectativas
de quienes reciben el bien y/o servicio ofrecido”, es decir, “esta vinculada con el grado de adecuación
de los bienes y servicios a los fines o propósitos que las personas esperan obtener,
para lo cual las entidades públicas se organizan de manera efectiva (logrando el resultado esperado con el uso eficiente de los recursos )”
y “la satisfacción
ciudadana se define como la valoración que hacen las personas sobre la calidad
percibida del bien o servicio que recibe
de la entidad
pública”. 8
12. En el citado documento del Poder Ejecutivo, se da cuenta además del Modelo para
la Gestión de la Calidad del Servicio, el que se estructura en componentes orientados a repercutir en aquello que las
personas valoran.9 Estos componentes
son: 1) conocer las necesidades y expectativas de las personas; 2) identificar el
valor del servicio; 3)
fortalecer
el
servicio; 4) medir
y analizar la calidad del servicio; 5) liderazgo y compromiso de la alta dirección;
y 6) cultura de la calidad del
servicio:
Fuente: Secretaría
de
Gestión Pública
13. Como se aprecia, la calidad del servicio público constituye un elemento esencial
del
proceso de modernización de la gestión del Estado. Sin embargo, como es de público conocimiento, el Estado
peruano no se ha
caracterizado por
atender u
optimizar este elemento
vinculado a la calidad
del servicio público. Así, el Instituto Peruano de
Administración de
Empresas (IPAE), da
cuenta
del
“lento avance en la provisión de servicios clave
y de
calidad para el ciudadano”, lo que nos sitúa en un “escenario de elevada insatisfacción (ver Gráfico 2), pese a que el
Estado ha incrementado su tamaño a través de la contratación de más personal (2004-2019:
+62,5%).10
8 Presidencia del Consejo de Ministros. Secretaría de Gestión Pública. Sub secretaría de Calidad de Atención al Ciudadano. Norma
Técnica para la gestión de calidad
de
servicios en el sector público. pp. 4 y 6.
9 Ibid. Pp. 6 y 7.
10 IPAE, Ruta Perú en Desarrollo Nacional. Eficiencia en el sector público; recursos humanos para servicios público de calidad.
Lima, 2021, p.3.
14. En general, los servicios públicos en el Perú no gozan de un grado de aceptación
satisfactorio por parte del ciudadano y no existen adecuados niveles del control sobre su calidad. Esto debe cambiar y ser parte de políticas públicas que de modo sostenido incentiven la mejora
de la
calidad del servicio público. No se puede perder de
vista que la finalidad del Estado es la protección de
los derechos
fundamentales de las personas (artículo 1), de
modo que los servicios públicos que
brinda deben tener en la satisfacción del ciudadano sobre tal servicio como una
de sus principales
orientaciones.
15. No se trata de aumentar por
aumentar la cantidad de servidores
públicos. Se trata de hacerlo respetando principios
de la función pública como los que aquí se ha mencionado: meritocracia,
transparencia, igualdad ante
la ley y calidad en el servicio. Si bien el Estado tiene la obligación de
respetar tales principios, no se puede dejar de lado la consideración de que los ciudadanos tiene el derecho a que
los servicios públicos que
le brinden sea realizado por
personas que cuenten con
los méritos necesarios, que toda la actuación estatal sea transparente, que existe igualdad en el acceso a la cargos
públicos y finalmente, que estos servicios gocen
de la mayor calidad
posible.
16. Obviamente esta tarea le corresponde principalmente al Estado pero la sociedad, las
instituciones privadas y los ciudadanos no pueden permanecer
aislados de estos procesos. Deben participar activamente pues son sus destinatarios finales. No debemos continuar mirando la contratación laboral estatal, como un fenómeno aislado de su destinatario final, el ciudadano, al que
hay
que servirlo. Esa es la razón de
ser del Estado, afirmar el
servicio público a favor
del ciudadano, para lo cual, se
requiere darle presencia, empoderar al ciudadano con voz y voto en relación al servicio público que
recibe, y que
mejor hacerlo a propósito de
quien brinda directamente dicho servicio, como son los servidores y funcionarios
públicos, al margen del
régimen
legal de su contratación laboral.
S.
LEDESMA
NARVÁEZ
FUNDAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas. Sin embargo, considero necesario señalar lo
siguiente:
1. No es
la primera vez
que el Tribunal
Constitucional se pronuncia
sobre la
constitucionalidad de diversas disposiciones en el marco del Régimen de Contratación Administrativa de
Servicios (CAS), pues en la
sentencia recaída en
el
Expediente 00002-2010-PI/TC se
declaró infundada la demanda
de inconstitucionalidad, interpuesta
contra del Decreto Legislativo 1057, que regula
dicho régimen y se consideró que constituye
un “Régimen Especial de
Contratación Administrativa de Servicios”.
2. Es más, y debido a lo establecido ahí, este Tribunal ha desestimado, en numerosas
ocasiones, demandas en las que trabajadores y trabajadoras que laboraban al
amparo de dicho régimen habían solicitado su reposición en el cargo que
venían desempeñando, alegando
la desnaturalización de su contrato. En efecto, el análisis
del
impacto del referido régimen ha sido una constante a
nivel de la judicatura
tanto constitucional como ordinaria.
3. Ahora bien, considero, al igual que mis colegas, que la Ley 31131 vulnera el contenido de diversas disposiciones constitucionales que inciden sobre
la naturaleza del servicio civil meritrocrático como uno de los pilares centrales de la
política de modernización de la gestión pública y
atenta contra la prohibición de
iniciativa de gasto público que alcanza al Congreso de
la República; no obstante,
considero conveniente
efectuar algunas precisiones respecto de las competencias del Gobierno para dirigir el sistema administrativo de gestión de
los recursos humanos en el sector público, y que concluye que la ley al no tener el respaldo del Gobierno –quien es el poder estatal titular de
la competencia constitucional para diseñar
y dirigir la política
laboral pública– lo establecido en dicha normativa carece de legitimidad y deviene en inconstitucional. Además, considero pertinente formular algunas consideraciones adicionales en torno al principio presupuestario.
La reforma del servicio civil meritocrático
como política
pública
del
Estado
4. Coincido en que, en virtud de lo establecido en el artículo 118, inciso 3 de la Constitución, que
establece que corresponde
al
Presidente de la República dirigir la política general del Gobierno,
así
como en sus normas de
desarrollo constitucional como la Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo (LOPE), fundamentan la competencia gubernamental para dirigir
el sistema administrativo de gestión de los recursos
humanos en el sector público y, subsecuentemente, pueda adoptar todas las medidas institucionales necesarias para
articular
y gestionar la
labor realizada por los funcionarios y servidores
públicos.
5. Ahora bien, y
de la mano de lo
recientemente expuesto,
considero que la reforma del servicio civil, iniciada hace varios años atrás, concretamente, desde el año
2008, a través de la creación de la Autoridad Nacional
del Servicio Civil mediante
el
Decreto Legislativo 1023, el Régimen de Contratación
Administrativa de Servicios mediante el Decreto Legislativo 1057, la
creación del Cuerpo de
Gerentes Públicos mediante el Decreto Legislativo 1024, la aprobación de normas
de capacitación y evaluación del personal al servicio del Estado mediante el Decreto Legislativo 1025 (derogado por la Ley 30057), entre otros, más que una política de gobierno constituye una política
de Estado, con todo lo que ello conlleva.
6. Por ello, y pese a que el actual gobierno ha visibilizado su intención de apoyar la
vigencia de la normativa impugnada a través de diversos actos como el pedido de
desistimiento de la demanda de inconstitucionalidad dispuesta por el Acuerdo del Consejo de Ministros del
29 de
setiembre de 2021, el hecho de que el procurador
público especializado en materia constitucional no se presente a informar
oralmente en el acto de audiencia única, y además de la presentación de ministros de Estado en medios televisivos a manifestar expresamente su respaldo a
la eliminación del régimen CAS, no significa que el proceso de reforma del servicio civil en base a la
meritocracia y teniendo como guía la labor
de Servir
como ente
rector, haya dejado de ser un objetivo
de la política pública nacional
que, como se
ha manifestado antes, se ha formulado años atrás y se ha sostenido en el tiempo,
a través de los
distintos gobiernos,
al menos en
el
plano formal.
7. Tan es así que como parte de la referida reforma, el año 2012 se aprobaron, entre
otras normas, la Ley 29849, Ley que
establece la eliminación progresiva del
régimen especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por la sentencia recaída en el Expediente
00014-2012-PI/TC, así como la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, sobre
el
que este mismo Colegiado se pronunció declarando la inconstitucionalidad de diversas
disposiciones a través de la sentencia recaída en el Expediente 00025-2013-PI/TC y otros, debido a que estimó en parte la
demanda, con lo cual se mantuvieron vigentes la mayoría
de sus disposiciones. En dicha
sentencia, este Tribunal se
pronunció acerca de la naturaleza
y las
exigencias del régimen del servicio civil en
los siguientes términos:
20. El conjunto de disposiciones
de la Constitución que se refieren a la función pública configuran un régimen jurídico específico de los servidores públicos. Este régimen jurídico es el Servicio Civil, que está compuesto
por
un conjunto de disposiciones jurídicas que
regulan, articulan y gestionan el vínculo entre la administración y el empleado público, así como la eficacia y eficiencia en la prestación del servicio público. En general, tales disposiciones se
refieren a derechos, deberes, principios, directrices, procedimientos,
trámites, prácticas, pautas, etc., que buscan
garantizar el adecuado manejo
de
los recursos humanos y su relación con la administración
estatal y la prestación efectiva del servicio
público.
21. Ahora bien, conviene recordar que la función pública en general, y
el Servicio Civil en
particular, no han sido parte de una política pública nacional sostenida a través del tiempo.
Recién a partir de la creación de SERVIR en
el año 2008 se ha propuesto
generar
una
marcada reforma en la organización, estructura y principios que guían el Servicio Civil con
el objeto de hacer frente a diversos factores.
22. Destacan entre ellos, la crisis de legitimidad de lo público ante la ciudadanía, debido a la percepción de que el Estado no responde a las expectativas y
necesidades de la población,
entre otros factores. Por ende, el sistema o
régimen del Servicio Civil no solo debe regular los aspectos medulares de los derechos y deberes de los servidores
públicos, sino que
también debe desarrollar los principios y directrices que orientan la actuación de los empleados
o servidores públicos puesto que, de acuerdo a la Constitución, todos los
funcionarios y trabajadores del Estado se encuentran al servicio de la nación (artículo 39).
En la búsqueda de ese
propósito, el legislador ha aprobado diversas normas jurídicas, tales
como
el Decreto Legislativo 276, de bases de la carrera administrativa; el TUO del Decreto
legislativo 728, etc., siendo la más importante la Ley 30057, del Servicio Civil, respecto de
la cual diversos aspectos serán objeto de análisis de constitucionalidad.
8. Ahora bien, es cierto que respecto de la política nacional de Estado en torno a la
reforma del servicio civil pueden establecerse gestiones y procesos muy particulares cuyas competencias las
asume y dirige el Gobierno, contando con la cooperación con el Congreso; no obstante, dichos actos deben respetar el marco
instituido por la Constitución a través de sus diversas disposiciones en torno a la
función pública, a
la carrera administrativa
y al sistema
de meritocracia, cuyos
contenidos han sido valorados por esta judicatura
constitucional en diversas oportunidades, estableciendo
los parámetros del marco
normativo
constitucional.
En relación al principio de equilibrio y estabilidad presupuestaria
9. Así también, me permito dar algunos
alcances acerca de mi posición en relación
al principio de equilibrio
y estabilidad presupuestaria respecto del análisis
efectuado por
mis colegas en el presente asunto.
10. Resulta evidente
que la previsión contenida en el capítulo IV del Título III de la
Constitución, referida al régimen tributario y presupuestal, incluye la necesidad de mantener el equilibrio presupuestario, especialmente, en
su artículo
78 cuyo tercer párrafo establece que
“el
proyecto presupuestal debe estar efectivamente
equilibrado”. Este principio
exige la necesidad de que todos
los ingresos y gastos del Estado se encuentren debidamente balanceados, pues se busca evitar
que el
déficit fiscal genere
un proceso perturbador de la normal marcha económica del
país (cfr. sentencia
recaída
en el
Expediente 00004-2004-CC/TC,
fundamento 9).
11. Es cierto también que dicho principio impone límites respecto de las decisiones
del
Estado cuya ejecución demande
gasto público, ya que las obligaciones que aquel asume en el marco de un Estado
Constitucional son diversas; no obstante,
no es posible argumentar que la efectividad de los derechos sociales requiere de un
“mínimo” de actuación del Estado
a través del establecimiento de los servicios
públicos y del pago de impuesto de parte de la Sociedad tal como se afirma en la sentencia.
12. En ese escenario,
resulta necesario
destacar que el Estado
asume la obligación de desplegar todas sus esfuerzos y competencias. Ello, a fin de garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos, proteger el bienestar
general que
se fundamenta en la justicia
y en el desarrollo integral y equilibrado de
la Nación (artículo 44 de la Constitución), para
finalmente lograr la defensa de la persona y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo1
de la Constitución).
13. La efectiva realización de los derechos sociales no escapa a dichas garantías y obligaciones,
ni tampoco es posible asumirlas como un ideal de gestión, ya que se
trata de obligaciones que deben ser cumplidas, si bien de manera progresiva, siempre en plazos razonables y acompañadas
de la materialización de acciones
concretas.
14. Además, el artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también
denominado “Protocolo
de San Salvador”,
ratificado por
el Perú el
17 de mayo de 1995, que forma parte de nuestro ordenamiento, en virtud del artículo 55
y de la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución, ha establecido
que los Estados partes en dicho tratado
se comprometen
a adoptar
las medidas
necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados,
especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles
y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente,
y de conformidad con la
legislación interna,
la plena efectividad de los
derechos que se reconocen en
el presente Protocolo [énfasis agregado].
15. Así también, la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución
establece que “las disposiciones de
la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se
aplican progresivamente”. Ello además es conforme con el
principio de progresividad de
los derechos económicos, sociales, culturales y
ambiental (DESCA) establecido en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Precisamente, el carácter
progresivo de los DESCA excluye la
posibilidad de que las acciones del Estado no lleguen a concretarse y se tornen
en
ejecuciones indeterminadas o indefinidas en el tiempo bajo el sustento de
no vulnerar el principio
de equilibrio presupuestal.
16. Es más, el Tribunal Constitucional,
en reiterada jurisprudencia, en relación con la
ejecución presupuestal de los derechos económicos, sociales y culturales como
inversión pública ha manifestado que es prioridad del Estado
la recaudación y la
distribución presupuestal en aquellos planes que involucran la ejecución de
las políticas sociales, y que es importante
que su ejecución presupuestal deje de ser
vista como un simple gasto público y se piense, más bien, en inversión social en
aras del cumplimiento de un fin
comunitario (cfr. sentencia
recaída en el
Expediente 2945-2003-PA/TC, fundamentos 43 y 44 y
02016-2004-PA/TC, fundamento 34).
17. Ahora bien y en relación con el caso que corresponde analizar, resulta pertinente recordar que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios
surgió con la intención de dejar atrás la Contratación de Servicios No Personales
(SNP), ampliamente extendida a inicios de la década de los noventa y entrando el presente siglo. Sin embargo, resulta claro que, luego de varios años de mantenerlo vigente, no parece que aquel sistema
de contratación responda
actualmente al
objetivo de forjar una
administración pública eficiente, basada
en
la meritocracia y la igualdad de oportunidades
en el acceso
a los cargos públicos.
18. En efecto, ello no podía ser de otro modo, dada la temporalidad o, mejor dicho, la transitoriedad que
debía tener este régimen especial y que
quedó plasmado en la Ley 29849, que
establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del
Decreto Legislativo 1057 y otorga
derechos laborales, en cuyo artículo 1 se
dispuso como objetivo “establecer la eliminación del Régimen
Especial
de Contratación Administrativa
de Servicios, regulado
mediante el Decreto Legislativo 1057. (…) La eliminación del referido régimen se efectúa
de manera progresiva
y de
conformidad con las disposiciones establecidas en la presente Ley”.
19. En mérito a lo expuesto, y en lo que ha sido una posición sistemáticamente expresada en casos referidos
al régimen CAS que han llegado a este Tribunal (cfr. sentencias recaídas en los expedientes 03581-2015-PA; 02489-2019-PA; 07184-2013-PA; entre
otros), señalé que
la cobertura constitucional y legal de este
régimen especial no puede ni debe entenderse como una constante, y sin variación alguna en el tiempo, máxime si cada vez son más el número de causas que plantean
problemas complejas, los
cuales
giran en torno a la permanencia de este régimen.
20. Y es que si bien, en tanto
y en cuanto el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) se encuentra
plenamente vigente y su constitucionalidad
ha sido confirmada, todavía
seguirán existiendo
pronunciamientos que guarden coherencia
con
lo establecido en la sentencia recaída
en
el Expediente 00002-2010-PI/TC, que declaró infundada
la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto Legislativo 1057.
21. Siendo
así, me preguntaba
en aquellos
casos por cuánto tiempo más el
mantenimiento de este régimen especial contará con
una cobertura constitucional y
legal suficiente, muy independientemente de las loables intenciones que podrían guiar
a quienes han permitido su permanencia, exhortando a debatir acerca de
dicho punto en sede jurisdiccional.
22. Señalé también
que, si bien es cierto que el ejercicio de las competencias explícitas e implícitas de un Tribunal Constitucional puede
reivindicar ciertas funciones y potestades para
sí, aunque no se
encuentran expresamente reconocidas para él,
ello debe darse siempre y cuando se encuentren dentro de lo “constitucionalmente necesario”, y no, como alegan algunos,
de lo “constitucionalmente posible”.
23. Y es que, en estricto respeto a una separación de funciones y a un criterio de corrección funcional, el Tribunal Constitucional
peruano debía entender que en rigor
a quien corresponde solucionar
los problemas en
torno al respecto es a la ya
existente SERVIR , con el apoyo del legislador a través de su función reguladora; y al
Gobierno, a través de
su función en la administración
de la hacienda pública, en base a una labor
de cooperación y coordinación constante, sin que
ello
equivalga a consagrar un inmovilismo estéril sobre
el
particular, máxime cuando
es precisamente el Tribunal Constitucional
quien tiene como labor la
de defender y promover la fuerza normativa
de la Constitución y la vigencia efectiva de
los derechos fundamentales.
24. A partir de lo aquí expuesto, queda claro que el reconocimiento y por tanto, la
vigencia de este régimen especial como uno de carácter
transitorio, cuya temporalidad no puede entenderse como algo que se prolongue
indefinidamente, y de
la lamentable constatación de
que no ha operado mayor
cambio que lo establecido en la Ley 29849, Ley de Eliminación Progresiva del Régimen Especial
del
Decreto Legislativo 1057 y otorga
derechos laborales, no pueden mantenerse como
una constante.
25. Es más, en el fallo de la citada sentencia recaída en el Expediente 00014-2012-
PI/TC, este
Tribunal recordó
al Congreso de la República que dicte la legislación
que materialice
el nuevo
Régimen del
Servicio Civil y que
fije el
plazo
durante el cual
se realizará
la
adecuación del régimen
del CAS al
nuevo Régimen del Servicio Civil, debiendo adoptar las previsiones pertinentes para que las sucesivas leyes
de presupuesto establezcan
el porcentaje de
trabajadores que irán
progresivamente incorporándose desde el CAS al nuevo Régimen
del Servicio Civil.
26. En efecto, es un hecho indudable que el régimen especial del CAS existe en
nuestro sistema jurídico desde el año 2008, y que se ha establecido diversa normativa que tiene como objeto diseñar y fijar las políticas de recursos humanos
para el sector público cuya competencia, conforme se ha manifestado, corresponde
al
Gobierno, siguiendo el objetivo trazado de reformar
el
servicio civil y mejorar el sistema de
acceso a la función pública, la carrera administrativa
y el sistema
meritocrático que garantice un mejor
funcionamiento de las distintas instancias y niveles de gobiernos e
instituciones públicas, entre otros, el Decreto
Legislativo 1023, Ley que crea
la Autoridad Nacional
del Servicio Civil, publicado el 21 de junio de 2008; la Ley 30057,
Ley del servicio Civil, publicado
el
4 de julio de 2013; y la Ley 29849, Ley de Eliminación Progresiva del Régimen
Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales, publicado el 6 de abril
del 2012.
27. No obstante lo expuesto, y pese a que la Primera Disposición Complementaria
Transitoria de la Ley 29849 establece que
la eliminación del régimen laboral
especial se produce de manera gradual a partir del año 2013, con la materialización del nuevo Régimen del Servicio Civil y para tal efecto, en las leyes anuales de
presupuesto del sector público se establecerán los porcentajes de ingreso para
el nuevo régimen del servicio civil, lo cierto es que, y contra lo que pudiera pensarse, después de
varios años, exactamente, más de
trece
años desde la existencia del citado régimen y más de ocho años desde
la ley que dispone su eliminación progresiva, el Régimen Especial de
Contratación Administrativa
de Servicios no
solo mantiene su vigencia, sino que ha venido en aumento
de manera sostenida a
una tasa promedio anual de
8% en el período 2009 – 2016, de
tal forma que actualmente representan al 22% del empleo público sujeto a un régimen laboral,
como bien se desprende del Informe “Régimen Especial de Contratación
Administrativa de Servicios”,
emitido por
la Autoridad Nacional del Servicio
Civil (Servir), así también el Gobierno en su demanda ha
señalado que actualmente
serían alrededor
de 286,797 personas que
laboran bajo el régimen
CAS.
28. Ello significa que el proceso de reorganización al que se alude, padece de serias dificultades que
hacen posible mantener indefinidamente dicho régimen, con la consecuencia
lógica
de continuar con los mismos problemas estructurales que finalmente
inciden sobre los derechos sociales, en particular, los derechos
laborales.
29. De ahí
que resulte necesario otorgar
mayor cobertura presupuestal
para viabilizar
la extinción total del régimen laboral especial CAS. En consecuencia, se hace necesario exhortar
tanto al Gobierno como al Congreso. Al primero, a fin de que incluya en
el
pliego presupuestal
correspondiente de cada
año, la cobertura necesaria para el proceso de materialización de la Ley 29849,
Ley de Eliminación
Progresiva
del Régimen Especial del
Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos
laborales; y al segundo,
a fin de que regule plazos más definidos
que conlleven a
la conclusión del referido proceso
de plasmación del Régimen de la
Ley Servir.
30. Así, mientras se produce la citada plasmación, es posible que las entidades públicas, dentro de
plazos razonables, convoquen a
concurso público de
acceso a
otros regímenes laborales como pueden ser los que recaen en el del 276 o del TUO
del
Decreto Legislativo 728. Sin embargo, aquella
alternativa, sin justificación alguna, no resuelve el problema existente, que es el de la falta
de un tratamiento uniforme de la función pública, sino que genera
uno más, pues sin el establecimiento de algún criterio justificante, produce
una situación de trato discriminatorio. Aquello, sin
desconocer que el personal del régimen CAS –que no
haya ingresado mediante concurso público de méritos– pueda postular a fin de
mantener el vínculo laboral dentro de pautas
que
debe fijar SERVIR. Se entiende
que su permanencia laboral debe darse
considerando que posea todos los méritos necesarios para mantenerse en la función pública o de modo contrario, ello no debe ser así.
31. En cualquier caso, reitero que debe asegurarse la continuación de los servicios del
personal que labora en el régimen especial de contratación administrativa de servicios mientras se convoque a concurso público de acceso a la función pública,
bajo un tratamiento progresivo, y atendiendo a criterios de razonabilidad
y proporcionalidad.
32. Finalmente, opino que el tema del empleo público bajo el enfoque de la política
pública del Estado debe entenderse en términos estructurales, pues requiere de una labor de coordinación y cooperación constante y de la voluntad política no solo de quienes asuman el gobierno nacional o de
los
gobiernos subnacionales
de nuestro país, sino del quehacer de instituciones públicas como SERVIR , así como de la comprensión de
la Sociedad; y, en cualquier caso, atendiendo a
los sectores
sociales involucrados en virtud de
sus justas exigencias.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MIRANDA
CANALES
Con el debido respeto que merecen mis colegas magistrados, debo emitir un voto singular,
conforme a las siguientes consideraciones:
1. En primer lugar, debo señalar que me encuentro de acuerdo con la mayor parte de lo señalado en la ponencia. En efecto, concuerdo con el extremo de
la ponencia en
que se declara la inconstitucionalidad del pase directo de
los trabajadores del CAS
a otros regímenes laborales, como los de los DLs 728 y 276. Ello en virtud de
los argumentos vertidos en la ponencia relativos
a la meritocracia y la prohibición de iniciativa
de gasto. Respecto a este último punto tengo algunas consideraciones adicionales que me llevan a emitir un voto singular parcial, en el que voy a declarar la constitucionalidad de las disposiciones que
dan
estabilidad laboral a los trabajadores CAS, contenidas en el primer párrafo del artículo 4 de la ley impugnada y
en la disposición final modificatoria.
2. Según lo previsto por el artículo 118, numeral 3 de la Constitución, es el Poder
Ejecutivo a quien le corresponde
dirigir la política general del Gobierno, y, con tal propósito, la Ley 29158, Orgánica del Poder Ejecutivo, instaura —entre otros—
diversos sistemas que
tienen por
objeto organizar las actividades de la
Administración Pública que requieren ser realizadas por todas o varias entidades de los poderes del Estado, los organismos constitucionales y los niveles de gobierno
(artículo 43 de dicha Ley). Ahora bien,
dentro de estos sistemas, encontramos a los sistemas administrativos, cuyo fin es el de regular la utilización de
los recursos en las entidades de la administración pública, promoviendo la eficacia y eficiencia en su uso (ver
artículo 46 de la citada Ley). Dicha actividad de regular se enmarca en la potestad originaria del Poder Ejecutivo de reglamentar o
la potestad derivada
legislar, esto con el objeto de encontrarse
en
condiciones de operar
los sistemas administrativos que
resultan aplicables a
todas las entidades de
la Administración
Pública. [articulación extraída en parte de la STC 00025-2013-PI y acumulados,
fundamentos 42 y 43].
3. En esa línea, nótese que uno
de los principales sistemas
administrativos de
alcance nacional es el Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos [que
vincula a todas las entidades de
la Administración Pública, según el artículo 3 del
Decreto Legislativo 1023], que
tiene
por objeto el de establecer, desarrollar y ejecutar la política de Estado respecto del servicio civil; y, comprende el conjunto
de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizadas por las entidades del sector público
en la gestión de los recursos humanos (artículo 2
del
Decreto Legislativo 1023) [STC
00025-2013-PI y acumulados, fundamento
45]. Pero, no debemos perder de vista que, como política de Estado,
es necesaria la
colaboración entre sus
poderes para
lograr tal establecimiento, desarrollo y ejecución perseguido. Y es que, el principio de cooperación —el cual se infiere de
la distribución de competencias
y atribuciones dadas en el texto constitucional— persigue
que las competencias y funciones de
los poderes y órganos
constitucionales autónomos deben estar orientadas al cumplimiento
de los
fines
del Estado (artículo 44 de la Constitución, siendo los que interesan recalcar:
defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se
fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nación), a la concreción del conjunto
de bienes y valores constitucionales (pudiéndose mencionar, a
modo de ejemplo, lo señalado en los
artículos 1, 3, 38, 43 o 45
de la Constitución), y siempre teniendo como horizonte
la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad (artículo 1 de
la Constitución).
4. Cabe añadir que, los supuestos en los que se puede identificar la existencia de colaboración de poderes no se constriñen a los supuestos señalados en la STC 00004-2004-CC,
fundamento 24, ya que como
se ha dicho tal
principio está orientado al cumplimiento de los fines del Estado,
siendo uno de ellos
el
garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos, lo que se trata de materializar mediante
la ley cuestionada.
5. Así las cosas, es factible afirmar que, si bien existe rectoría por parte del Poder
Ejecutivo respecto al diseño, implementación y ejecución de las políticas de Estado referidas —entre otros— a la gestión
de
los recursos
humanos (servicio civil),
esta debe ser entendida en clave
de colaboración de
poderes, esto es, sin desconocer la posibilidad de que el Poder Legislativo también
se encuentre habilitado a determinar el contenido de la
legislación relacionada con el servicio civil, y con
esto no me refiero a
regular sobre
el ingreso, deberes y responsabilidades de los
servidores públicos, sino, específicamente, en cuanto a viabilizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores (principio de
libre configuración de
la ley por el legislador), y con esto no rebasar los límites que franquea la Constitución al
respecto, a saber:
El legislador goza pues
de una amplia reserva
legal como tal. Sin embargo,
dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por las exigencias
dimanantes de
los derechos fundamentales y el contenido de otros
bienes constitucionales, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley
debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos,
principios y valores constitucionales (Sentencia
1417-2005-PA/TC, fundamento 12).
6. Así pues, resultaría irrazonable sostener que alguna regulación contenida en el texto constitucional en general, y en particular, el artículo 79, impidan que el legislador democrático lleve a cabo su labor legislativa referida
a materializar los derechos
fundamentales —entre los que tenemos a los derechos sociales—, esto por mandato de la Constitución, lo que incluye a los instrumentos internaciones sobre derechos
humanos suscritos
y ratificados por
el Estado peruano (Convención Americana sobre
Derechos Humanos, entre otros) nos lleva a sostener que el Poder Legislativo, en determinadas situaciones y haciendo
uso de sus competencias, puede coadyuvar
con
el Poder Ejecutivo en el establecimiento de un estado óptimo de cosas en
materia de ejercicio de los derechos fundamentales en general, y en particular
de los derechos sociales como parte de los primeros [esta última afirmación se infiere
de lo expuesto en los fundamentos
16 y ss de la STC 01470-2016- PHC, en los que
se desarrolla
el tema de los derechos
sociales como
derechos fundamentales].
7. Y es
que,
del
texto constitucional
no se desprende que dirigir
la política general
de gobierno suponga excluir totalmente de su configuración al Poder Legislativo,
máxime si se trata de establecer regulaciones orientadas al ejercicio y protección de derechos fundamentales,
y todo ello observando estrictamente el marco constitucional, pues no debemos olvidar el principio de colaboración de poderes, el cual se infiere de
la distribución de competencias y atribuciones dadas en el texto
constitucional, y que persigue que las competencias y funciones de los poderes y
órganos constitucionales autónomos deban estar orientadas al cumplimiento de
los fines del Estado (artículo 44 de
la Constitución, siendo los que interesan recalcar: defender la soberanía
nacional; garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta
en
la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la
Nación),
a la concreción del conjunto de bienes y valores
constitucionales (pudiéndose mencionar, a guisa
de ejemplo, lo señalado en los artículos 1, 3, 38, 43 o 45 de
la Constitución), y siempre teniendo como horizonte
la defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad (artículo 1 de la Constitución).
8. Teniendo en cuenta el Convenio 122 de la OIT, denominado “Convenio sobre la
política del empleo”, ratificado por el Estado peruano, este nos obliga a adoptar
políticas de empleo tendientes a favorecer el pleno ejercicio de los
derechos
socioeconómicos.
Así, en el artículo 1, inciso 1 y 3 se dice que:
1. Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo
económicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del
desempleo y del subempleo, todo Miembro deberá formular
y llevar
a cabo, como un objetivo de mayor importancia, una política activa destinada a fomentar el pleno empleo,
productivo y libremente elegido.
[…]
3. La indicada política deberá tener en cuenta el nivel y la etapa
de
desarrollo económico,
así como las relaciones
existentes entre los objetivos del empleo y los demás objetivos
económicos y sociales, y será aplicada por
métodos
apropiados
a las condiciones
y prácticas
nacionales.
[énfasis nuestro]
9. Es por ello que el Poder Ejecutivo señala en el documento denominado “Políticas Nacionales de Empleo” [consultado en:
https://www2.trabajo.gob.pe/archivos/direcregempleo/autoempleo/Politica_Nacion al_de_Empleo_04_2016.pdf, el 28 de setiembre de 2021],
lo siguiente:
Conscientes del rol y el liderazgo que el Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo
(MTPE) debe asumir y desempeñar
en la solución de los problemas
del empleo en el país, a través de la
Dirección General de
Promoción del Empleo (DGPE), primero, se dio inicio
a la sistematización de las políticas
sectoriales y luego las
políticas nacionales orientadas a la creación de empleo decente y la
mejora de las
condiciones
de
vida de la población […]. [énfasis nuestro]
Asimismo, en el
citado documento añade que:
Las Políticas Nacionales de
Empleo se enmarcan en los
objetivos nacionales desarrollados en el Plan
Bicentenario: El Perú hacia el 2021, el mismo que
a su vez se sustenta en la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y en las
Políticas de Estado del Acuerdo Nacional.
10. De lo reseñado, es posible identificar que existe una obligación por parte del Estado
peruano de adoptar políticas de fomento del empleo pleno o decente, para mejorar las condiciones de vida
de la
población, y que como política de Estado, esta debe
ser
desarrollada —como ya
se dijo supra— en clave de colaboración de poderes,
es decir, permitiéndose
al
Poder Legislativo coadyuvar con el Poder Ejecutivo en el desarrollo normativo de las relaciones laborales bajo los regímenes establecidos por segundo de ellos, tal como ha sucedido en el caso de
autos, ya que lo que se busca
además de reconocer
derechos laborales (socioeconómicos)
de un sector de la PEA
es coadyuvar en la unificación del sistema laboral en el país (hacia la
implementación del régimen del servicio civil). Ahora
bien, el citado documento
que contiene “Las Políticas Nacionales de Empleo” toma como fuente al documento
que contienen las políticas de
Estado del Acuerdo Nacional,
en el cual se indica la
formulación de la política de Estado referida
al
“Acceso al empleo pleno, digno y
productivo”, sosteniendo como planteamiento el “Fomentar la concertación
tripartita entre Estado, trabajadores y empresas. Generar
empleos de calidad”
[consultado en http://acuerdonacional.pe/wp-content/uploads/2016/03/Politicas-de- Estado-y-Planes-de-Gobierno-2016_2021.pdf, el
28 de setiembre
de 2021]. Siendo esto a su vez acogido como base por el Congreso de la República en el
procedimiento parlamentario de formación de la ley que se cuestiona, a través de su
Comisión de Trabajo y Seguridad Social [véase punto V del Dictamen del periodo anual de sesiones
2017-2018].
11. A mayor abundamiento tenemos que la derivación del derecho al trabajo decente se deriva de un vasto corpus iuris internacional, inter alia: el artículo 6 del Pacto
Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
el
artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 7 y 8 de
la Carta
Social
de las Américas, los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Económicos, Sociales y
Culturales.
12. Conforme a lo expuesto, lo realizado por el Congreso en relación con lo decidido respecto de
darles estabilidad laboral a
los trabajadores del régimen CAS se
encuentra dentro
de
lo constitucionalmente
permitido.
13. No obstante, cabe señalar que en la sentencia firmada en mayoría
no explica por qué sería inconstitucional el primer párrafo del artículo 4 de la ley impugnada que señala:
“Desde la entrada en vigencia de
la presente ley
hasta
que se produzca la
incorporación a que se refiere el artículo 1, los contratos administrativos de servicios son de carácter indefinido, motivo
por el cual pueden ser despedidos
solo por causa justa debidamente comprobada”. Al respecto, dada la inconstitucional
del artículo 1
que dispone el pase inmediato (sin previo concurso) del personal CAS a
otros regímenes laborales, ello no supone la
inconstitucionalidad de la referida
disposición, contenida en el artículo 4. Al respecto, como ya
lo ha
señado este
Tribunal Constitucional, la expulsión
de una disposición legal por inconstitucional constituye el último
recurso al que solo podemos
acudir en caso de que no exista una interpretación conforme a la
Constitución.
14. Una interpretación conforme a la Constitución del primer párrafo del artículo 4 de la ley impugnada, nos permite
entender que la incorporación a cualquier otro régimen laboral (DL 728, servir, u otros) es previo concurso de méritos, máxime si el artículo 1 de la misma
ley
es inconstitucional.
De otro lado, de una interpretación
concordada con el nuevo texto del artículo 5 de la
ley, conforme a
la disposición final modificatoria: “El contrato administrativo
de servicios es
de tiempo indeterminado, salvo
que se utilice para labores de necesidad transitoria o de suplencia”, nos permite afirmar que
serán considerados contratos de plazo
indeterminados solo aquellos CAS que cumplan una labor permanente. De otro lado, por razones similares, no hay razón alguna para declarar la inconstitucionalidad de
la exclusión
del personal CAS de confianza de este reconocimiento de su estabilidad
laboral.
15. Sin perjuicio de lo expuesto, y si bien estoy de acuerdo con que el pase inmediato de
los trabajadores CAS a otros regímenes laborales comporta
una vulneración de
la prohibición de la iniciativa de gasto, es importante mencionar que
la jurisprudencia debe
avanzar hacia una concepción prestacional del gasto público, esto en complemento de la noción presupuestal y financiera que deriva del artículo
20 del Decreto Legislativo 1440 “Decreto Legislativo del Sistema Nacional de
Presupuesto Público” —anteriormente regulada en el artículo 12 de la Ley 28411, General del Sistema
Nacional de Presupuesto, ya derogada—Cuando se
habla
de prestacional me refiero a la lectura en clave
de materialización de
los derechos
fundamentales, en general y, en particular, de los derechos
sociales, lo que conlleva a considerar
al
gasto público no solo como erogación, ya que es también una inversión social —lo que obliga
al
Estado a ejecutarla—. Lo anterior se
deriva
de las características del
Estado
peruano en cuanto
Estado social y democrático, en
el cual se requiere la configuración de dos aspectos básicos:
la existencia de
condiciones materiales mínimas para alcanzar sus presupuestos y la identificación
del
Estado con los fines de su contenido social (STC 008-2003-AI, fundamento 12).
16. Al respecto, debe recordarse lo señalado por este Tribunal, en lo referido a que toda
política pública [—como es la promoción del empleo—] nace de
obligaciones objetivas concretas que tiene
como finalidad primordial el resguardo de derechos
tomando como base
el
respeto a la dignidad de la persona, y que, en el caso de
la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no
debe considerarse como
un gasto
sino como una inversión
social (cfr. STC 02945-2003-AA,
fundamento 18).
En este sentido, emitiré un VOTO SINGULAR declarando:
1. Fundada en parte la demanda, y en consecuencia, inconstitucionales los artículos
1,2, 3, 4 (segundo párrafo), 5, primera y segunda
disposiciones complementarias finales
de la Ley 31131.
2. Infundada en
lo
relativo al
artículo
4
(primer y tercer
párrafos)
y
la
Única Disposición Complementaria modificatoria de la
Ley
31131.
S.
MIRANDA CANALES
VOTO SINGULAR DEL
MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI
Discrepo, respetuosamente, de la posición adoptada
en
la ponencia que declara FUNDADA EN PARTE la demanda
de inconstitucionalidad, por cuanto, a mi juicio, esta
debe ser declarada
INFUNDADA
en todos los extremos.
A continuación desarrollo
las razones de mi posición:
1. En el presente caso, en la demanda
se alega que la Ley 31131, publicada el 9 de marzo de 2021, en el diario oficial El Peruano, habría incurrido en presuntos
vicios de inconstitucionalidad
por haber vulnerado los artículos 40, 43, 78, 79 y 118 (incisos 3
y 17) de la Constitución.
2. El objeto
de la Ley consiste en:
“[…] incorporar al régimen laboral del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad
y Competitividad
Laboral, a los trabajadores que desarrollan labores permanentes en las diversas entidades del Estado, contratados
bajo
el Decreto Legislativo 1057, Decreto Legislativo que
Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios.
En las entidades públicas, cuyo régimen laboral es exclusivamente el del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones
del
Sector Público, la citada
incorporación se hace respecto a este
régimen” (artículo 1).
3. La ley
impugnada contiene normas orientadas a concretar el objetivo citado precedentemente.
En tal sentido, establece:
- Los requisitos para la incorporación de los trabajadores CAS al régimen laboral
de los Decretos Legislativos 728 ó 276 (artículo
2);
- La forma en
que debe llevarse a cabo el
proceso de incorporación (artículo 3);
- El carácter indefinido de los contratos vigentes bajo el régimen CAS hasta que se realice la incorporación del personal a los mencionados regímenes laborales
(artículo 4); y,
- El
financiamiento para la implementación
de la ley (artículo 5).
4. Asimismo, establece dos disposiciones complementarias finales a través de las cuales se ordena a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral que se encargue de fiscalizar las condiciones contractuales y legales de los trabajadores CAS hasta que
termine el proceso de implementación de la ley (Primera Disposición
Complementaria Final), y, de otro lado, precisa que la falta
de reglamentación de la ley no constituye
impedimento
para su
aplicación (Segunda Disposición
Complementaria Final).
Por último, modifica los
artículos
5
y
10
del Decreto
Legislativo 1057 (Disposición
Complementaria Modificatoria).
5. La ponencia declara inconstitucional los artículos 1 al 5 y las
Disposiciones Complementarias Finales de la Ley 31131, por cuanto considera que vulneran: i) la
competencia constitucional del Poder Ejecutivo para dirigir
el sistema administrativo
de gestión de los recursos
humanos en el sector público (artículo 108, inciso 3);
ii) la carrera administrativa como bien jurídico constitucional basado en la
meritocracia
y el derecho de acceso a
la función o servicio públicos; iii) la administración de la hacienda
pública como competencia constitucional del Poder
Ejecutivo y la prohibición de iniciativa de gasto público que alcanza al Congreso de la República; y, iv) el principio de equilibrio
y estabilidad presupuestaria.
6. Cabe recordar que el Decreto Legislativo 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS),
se expidió con el propósito de dejar de utilizar la Contratación de Servicios No Personales (SNP) en la Administración Pública y, por lo tanto, para otorgar algunos beneficios laborales que, hasta su
promulgación, no tenían los trabajadores contratados bajo dicha
modalidad
contractual.
7. Posteriormente, y ante la demanda
de inconstitucionalidad presentada contra
el Decreto Legislativo 1057, mediante sentencia expedida en el Expediente 00002-2010- PI/TC el Tribunal Constitucional declaró la conformidad del régimen CAS con el marco constitucional y precisó que es un régimen “especial” de contratación laboral en el sector público. Asimismo, adoptó una
sentencia interpretativa
disponiendo que “[…] el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dicte, en un plazo no mayor de
30 días, la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, el ejercicio del derecho
de sindicación y huelga regulado
en el artículo 28º
de la Constitución”.
8. También dispuso
que dicho sector del Poder Ejecutivo “[…] dicte la regulación
necesaria para que, complementando dicha legislación, adopte disposiciones tales como
la fijación
de los límites para la contratación de personal
bajo esta modalidad de modo que pueda hacerlo no sólo fijando porcentajes respecto del total de
trabajadores de este régimen, sino estableciendo otros criterios que considere razonables
para tal efecto” (Cfr.
fundamento
48).
9. En este escenario, con fecha 6 de abril de 2012, se publicó en el diario Oficial El Peruano la Ley 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del régimen
especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales”.
De la revisión de
la Ley 29849, se aprecia que su artículo 1 establece la eliminación progresiva del
CAS; que su artículo 2 modifica los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 1057, el primero
de los cuales define
al
CAS y establece su carácter
transitorio; y que su Primera Disposición Complementaria
Transitoria señala que la eliminación del
régimen laboral del CAS se producirá de manera gradual a partir
del
2013, con la implementación
del nuevo Régimen
del Servicio Civil.
10. A propósito de la interposición de demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 29849,
en la sentencia emitida
en
el Expediente 00014-2012-PI/TC, este Tribunal
Constitucional concluyó que la modificación introducida al Decreto Legislativo 1057 sí era constitucional; sin embargo, dispuso
que el “Congreso de
la República […] dicte la legislación que implemente el nuevo Régimen del Servicio Civil a que hace referencia el Decreto Legislativo N.° 1057 modificado por la Ley N.° 29849,
asimismo, que
debe fijar el plazo durante el cual se
realizará la adecuación del
régimen del CAS al nuevo Régimen del Servicio Civil, debiendo adoptar
las previsiones pertinentes para que las sucesivas leyes de presupuesto establezcan el
porcentaje de trabajadores que irán progresivamente incorporándose
desde el CAS al nuevo
Régimen del Servicio Civil”.
11. Entonces, se puede concluir que existía un mandato hacía el Congreso supeditado a lo que dicho Poder del Estado
estableció en la Ley 29849, esto
es, hacer la transición del personal CAS hacía el Régimen del Servicio Civil de modo paulatino,
desde el 2013, fecha
de publicación de la Sentencia emitida en el expediente
00014-2012- PI/TC.
12. Sin embargo, pese a que ya en el año 2013 el Congreso emitió la Ley 30057, Ley de
Servicio Civil, a
la fecha, el Poder Ejecutivo ha incumplido con su obligación de
implementar adecuadamente
la Ley de Servicio Civil y, en consecuencia, no ha
iniciado
la eliminación gradual del régimen CAS. Empero,
la desidia e inacción del Estado
no puede entenderse en el sentido que la eliminación progresiva del CAS queda
supeditada – de manera indefinida (ad infinitum) – a la implementación de la Ley de Servicio Civil, o que esta implementación sea una condición necesaria para la
eliminación
progresiva del régimen
CAS.
13. Es importante mencionar que el principio de efectividad progresiva previsto en el numeral 1) del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, establece que
Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante
la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí
reconocidos.
14. Entonces, el principio de efectividad progresiva constituye un parámetro a partir del
cual debe ponerse de
relieve la responsabilidad del Estado de limitar la permanencia
en el
tiempo del régimen CAS,
con la finalidad
de que en un tiempo
determinado los trabajadores bajo este régimen deben ser tratados en condiciones de igualdad con
relación a los demás trabajadores adscritos a los regímenes laborales del sector público que sí gozan de plenos derechos laborales, en consonancia con lo dispuesto
en
la parte pertinente del artículo 23 de la Constitución, que establece que ninguna relación puede limitar el ejercicio de
los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar
la dignidad del trabajador.
15. En tal sentido, el
Congreso, atendiendo el
mandato dispuesto
por
el Tribunal
Constitucional y a su propio mandato expresado en la Ley 29849, dictó
la Ley 31131, y
dispuso iniciar la extinción del régimen especial y transitorio del CAS, a través del
ingreso paulatino del personal CAS
a los regímenes
laborales generales
existentes en
el Estado (Decretos Legislativo 276 y 728).
16. Si bien el Poder Ejecutivo tiene competencia para fijar las políticas de recursos humanos, así como administrar
la hacienda pública, del Texto Constitucional no se desprende que dirigir
la política de gobierno
suponga
excluir totalmente de su configuración al Poder Legislativo, pues
en determinadas situaciones y haciendo
uso de sus competencias puede coadyuvar con el Poder Ejecutivo en el establecimiento de un estado óptimo de cosas en materia de
ejercicio de los derechos fundamentales. Precisamente, el Congreso, a través de
la ley impugnada, ha
realizado una labor que tiene por objeto superar una situación de desigualdad laboral de los trabajadores CAS,
para que se les aplique por igual todos los derechos laborales que los regímenes generales
reconocen a los
demás trabajadores
del
sector público.
17. Por otra parte, la ley impugnada no contraviene la naturaleza del servicio civil
meritocrático
puesto que, entre los
requisitos para
la incorporación a los regímenes generales, establece en el artículo 2, literal c, haber ingresado a la institución mediante concurso público de méritos, con lo cual el legislador respeta el principio de
mérito en el acceso a la función pública. No
cabe distinguir –como se hace
en
la ponencia– entre tipos de concursos públicos
por mayores o menores
fases o por la existencia de un
“estándar de evaluación más bajo para los contratados bajo el régimen CAS”, puesto que debe entenderse que el concurso de méritos para el ingreso bajo el régimen
CAS ha tenido por objetivo la
selección del personal idóneo y capacitado para el
ejercicio de las funciones a
encomendar
y que coadyuvarán a prestar un servicio
público de calidad.
18. Considerar lo contrario no solamente implicaría desmerecer a quienes, atravesando un
proceso de selección abierto, en igualdad de oportunidades, lograron acceder al empleo público bajo el régimen CAS, sino
también trasladar la responsabilidad de la elección discrecional de las fases del concurso público de méritos que
realiza la entidad
pública sobre el postulante elegido.
19. De otro lado, el artículo 2 de la ley impugnada ha dispuesto que la incorporación del régimen CAS al Decreto Legislativo
728 y al Decreto Legislativo 276, se realiza en forma progresiva y respetando la disponibilidad presupuestaria
de las entidades públicas, en un periodo no mayor de 5 años, siendo que estas condiciones de la norma, evidencian el resguardo del presupuesto público sin generar un impacto en el gasto
público, más allá de lo esperado
por la transición del personal
CAS al Servicio
Civil.
20. Cabe precisar que la ley cuestionada tiene como finalidad que se aplique por igualdad
todos los derechos laborales que
los regímenes generales reconocen a los demás
trabajadores del sector público, lo cual se encuentra
en
sintonía con el principio de
efectividad progresiva de los derechos sociales en virtud del cual debe entenderse que,
necesariamente, en un tiempo determinado todos los trabajadores sean tratados como
iguales en el sector público, si desarrollan las mismas labores de aquellos que se encuentran
están adscritos en
los regímenes
laborales generales. En
efecto, el
citado principio internacional reconoce a los Estados parte del Pacto, que existen dificultades
presupuestarias que impiden garantizar
la plena efectividad de
los derechos sociales;
sin embargo, también exige de ellos el mayor esfuerzo para alcanzar
su máxima
eficacia
y concreción.
21. Por último, en la ponencia se pretende realizar una interpretación conforme a la
Constitución de la Única
Disposición
Complementaria
Modificatoria de la Ley
31131. Sin embargo, dicha
interpretación crea un
nuevo régimen laboral de
“CAS indefinido”, al cual le otorga características propias de un régimen laboral, lo cual trastoca la competencia de legislador negativo del propio Tribunal Constitucional,
así como las competencias propias del Poder Legislativo, coadyuvando únicamente con
el caos del trabajo público existente.
22. Si bien es cierto que en la ley impugnada se establece que a partir de su “… entrada en vigencia (…) hasta que se produzca la incorporación a que se refiere [su] artículo 1, los contratos administrativos de
servicios son de carácter
indefinido”, tal situación solo se mantendrá hasta que se produzca la incorporación de los trabajadores CAS a los regímenes generales (en el
plazo
de
5 años).
Sentido de mi voto
Mi voto es
porque se
declare
INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra la
Ley
31131.
S.
BLUME FORTINI
VOTO DEL MAGISTRADO SARDÓN DE
TABOADA
Con el debido respeto por mis colegas magistrados, emito el presente voto para apartarme
solo
del punto resolutivo 2 de
la ponencia, pues discrepo tanto de la norma
como de la interpretación que se realiza en dicho punto, la cual termina convalidando la
reposición laboral del trabajador
CAS:
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por
el
artículo 22 de la Constitución no incluye el derecho a
la reposición laboral; en la perspectiva constitucional, el derecho al trabajo no
es
lo mismo que el derecho
al
puesto de trabajo. El derecho
al
trabajo consiste
en
poder desarrollar la actividad
económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece por
razones de orden público. Así, cuando el artículo 27 de
la Constitución de 1993
establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada contra
el
despido arbitrario”, se refiere solo
a obtener una indemnización determinada por la
ley.
La Constitución evitó utilizar el término “estabilidad laboral”, con el
que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían
a la reposición. La proscripción constitucional de la reposición
incluye a los trabajadores del
Estado
sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro
régimen laboral público.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió a la promulgación de la Constitución.
Lamentablemente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la
Constitución— equiparó el despido que ella
denomina arbitrario solo a lo que
la versión
original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado. De esta manera, resucitó la
reposición como medida de protección frente al despido nulo.
Este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional en el caso Sindicato Telefónica (2002), en el que dispuso que correspondía la reposición incluso
frente al despido arbitrario. Ninguna otra decisión del
Tribunal Constitucional
ha tenido una incidencia directa más negativa que ésta en nuestra economía,
al precarizar el empleo de los peruanos.
Por lo tanto, al igual que los otros dispositivos cuestionados, considero también que la Única Disposición Complementaria
Modificatoria de la Ley 31131, resulta
INCONSTITUCIONAL.
S.
SARDÓN
DE TABOADA