RAZÓN DE RELATORÍA
Con
fecha 16 de octubre de 2020, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado
por los señores magistrados Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos
Núñez y Espinosa Saldaña-Barrera, ha emitido, por mayoría, la siguiente
sentencia, que declara FUNDADA la
demanda de amparo que dio origen al Expediente 03563-2019-PA/TC.
Asimismo,
el magistrado Espinosa Saldaña-Barrera emitió un fundamento de voto.
Los
magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa y Sardón de Taboada formularon votos
singulares.
Se deja
constancia de que el magistrado Blume Fortini emitirá un fundamento de voto que
se entregará en fecha posterior.
La
Secretaría del Pleno deja constancia que la presente razón encabeza la
sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes
firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
LEDESMA
NARVÁEZ
FERRERO
COSTA
MIRANDA
CANALES
BLUME
FORTINI
RAMOS
NÚÑEZ
SARDÓN
DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 días del mes
de octubre de 2020, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda
Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia y con los fundamentos de voto de los
magistrados Blume Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera, y con los votos
singulares de los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa y Sardón de
Taboada, que se agregan. Se deja constancia de que el magistrado Blume Fortini
emitirá un fundamento de voto con fecha posterior.
ASUNTO
Recurso de agravio
constitucional interpuesto por doña Salomé Edith Maron
Cusacani contra la resolución de fojas 261, de fecha
14 de agosto de 2019, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Puno, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con
fecha 10 de abril de 2018, a fojas 73,
la recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de
El Collao - Ilave y otros,
mediante la cual solicita que se deje sin efecto el despido basado en razón de
su estado de gravidez del que fue víctima; y que, consecuentemente, se ordene
su reposición laboral como operadora SIAF en la unidad orgánica y/o Subgerencia
de Tesorería de la emplazada. Refiere que laboró mediante contratos
administrativos de servicios (CAS) durante los meses de enero a marzo de 2018.
Sostiene
que luego de haber comunicado su estado de gestación mediante escrito de fecha
20 de marzo de 2018, ha sido víctima de hostigamiento laboral por parte de los
funcionarios del municipio emplazado. Refiere que, con fecha 25 de marzo de
2018, sufrió una caída en las instalaciones de la municipalidad, razón por la
cual fue diagnosticada con traumatismo abdominal indirecto; hecho que también
fue puesto en conocimiento de su empleador. Agrega que laboró los días 1 y 2 de
abril de 2018 y que, cuando quiso marcar su salida el día 2 de abril de 2018,
se percató de que se le había retirado el control biométrico. Manifiesta que el
día 3 de abril de 2018 ya no se le permitió el ingreso a laborar bajo el
argumento de que su contrato habría concluido el 31 de marzo de 2018, aun
cuando no se le notificó la no renovación de su vínculo laboral. La demandante alega que la emplazada utilizó
el término del plazo del contrato CAS para encubrir un despido discriminatorio
motivado por su embarazo. Señala que han vulnerado sus derechos
constitucionales al trabajo y a la igualdad y no discriminación por razón de
sexo.
El procurador público de la municipalidad
emplazada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía
administrativa y de falta de legitimidad para obrar de la demandante. Además,
contesta la demanda aduciendo que desconoce sobre el estado de gestación y los
permisos que solicitó la actora, pues ello no le fue informado. Por otro lado,
manifiesta que la demandante no ingresó a la entidad mediante un concurso
público de méritos y que tampoco laboró hasta el 2 de abril de 2018 como
refiere en su demanda. Agrega que la recurrente no ha sido despedida en forma
discriminatoria, sino que operó el vencimiento de su contrato CAS.
El
alcalde de la municipalidad emplazada contesta la demanda y manifiesta que la
actora fue contratada en virtud de contratos administrativos de servicios de
enero a marzo de 2018, y que su vínculo laboral concluyó con el vencimiento del
plazo del contrato. Agrega que no hubo discriminación, pues al momento de ser
contratada la demandante ya se encontraba en estado de gestación, y pretendió
utilizar ello como pretexto para querer ganar derechos laborales que no le
corresponden.
El
Juzgado Mixto de la provincia de El Collao - Ilave, con fecha 21 de agosto de 2018, declaró infundadas
las excepciones propuestas por el procurador público de la entidad edil.
Posteriormente, con fecha 14 de setiembre de 2018, declaró fundada la demanda
de amparo. Pues el juez de primera instancia consideró que el contrato
administrativo de servicios de la actora se prorrogó automáticamente, debido a
que continuó laborando sin que se celebrara un contrato escrito en el mes de
abril; aunado a ello, dado que la municipalidad emplazada sí tenía conocimiento
del estado de gestación de la demandante, se evidencia que fue objeto de un
despido discriminatorio por razón de sexo.
La Sala
superior revisora revocó la apelada por estimar que la actora suscribió
contratos CAS que vencieron el 31 de marzo de 2018; sin embargo, su pretensión
de prorrogar o renovar unilateralmente el contrato asistiendo a trabajar los
días domingo y lunes correspondientes al mes de abril de 2018, solo daría lugar
a una indemnización y no a su reposición laboral. En ese sentido, señaló que no
resulta amparable la pretensión de restitución de un trabajador comprendido en
el régimen CAS, más aún cuando en el caso de la actora sus alegatos de
vulneración de sus derechos a la igualdad y no discriminación por razón de sexo
y al trabajo no han sido probados.
FUNDAMENTOS
Delimitación del
petitorio de la demanda
1.
La presente demanda tiene
por objeto que se ordene la reposición de la demandante en el cargo que venía
desempeñando como operadora SIAF en la unidad orgánica y/o Subgerencia de
Tesorería de la Municipalidad Provincial de El Collao
- Ilave, por haber sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo, debido a que se encontraba en estado
de gravidez.
Procedencia de la demanda
2. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en
el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, y con calidad de
precedente, este Tribunal en referencia al artículo 5.2 del Código Procesal
Constitucional señaló lo siguiente:
12.
Sistematizando la jurisprudencia vigente de este
Tribunal, puede afirmarse que existen dos perspectivas para entender cuándo una
vía puede ser considerada “igualmente satisfactoria”: una objetiva, vinculada
al análisis de la vía propiamente dicha (vía idónea); y otra subjetiva,
relacionada con el examen de la afectación al derecho invocado (urgencia iusfundamental).
13.
Desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía
específica idónea puede aludir tanto: (1) a la estructura del proceso,
atendiendo a si la regulación objetiva del procedimiento permite afirmar que
estamos ante una vía célere y eficaz (estructura idónea), o (2) a la idoneidad
de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse
si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso iusfundamental
que se ponga a su consideración (tutela idónea). Este análisis objetivo, claro
está, es independiente a si estamos ante un asunto que merece tutela urgente.
14.
De otra parte, desde una perspectiva subjetiva, una
vía ordinaria puede ser considerada igualmente satisfactoria si: (1)
transitarla no pone en grave riesgo al derecho afectado, siendo necesario
evaluar si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación
alegada (urgencia como amenaza de irreparabilidad); situación
también predicable cuanto existe un proceso ordinario considerado como “vía
igualmente satisfactoria” desde una perspectiva objetiva; (2) se evidencia que
es necesaria una tutela urgente, atendiendo a la relevancia del derecho
involucrado o la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud
del bien involucrado o del daño).
15.
Queda claro, entonces, que la vía ordinaria será
“igualmente satisfactoria” a la vía del proceso constitucional de amparo, si en
un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de estos
elementos:
-
Que la estructura del proceso es idónea para la tutela
del derecho;
-
Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar
tutela adecuada;
-
Que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y
-
Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada
de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.
[…]
16.
Esta evaluación debe ser realizada por el Juez o por
las partes respecto de las circunstancias y derechos involucrados en relación
con los procesos ordinarios. Es decir, los operadores deben determinar si la
vía es idónea (en cuanto permite la tutela del derecho, desde el punto de vista
estructural, y es susceptible de brindar adecuada protección) y,
simultáneamente, si resuelta igualmente satisfactoria (en tanto no exista
riesgo inminente de que la agresión resulte irreparable ni exista necesidad de
una tutela de urgencia).
3.
En el presente caso, la
pretensión contenida en la demanda supera el análisis de pertinencia de la vía
constitucional, toda vez que se verifica la necesidad de tutela urgente
derivada de la relevancia del derecho. En efecto, conforme se ha señalado, la
demandante alega que fue discriminada en el ámbito laboral, por su condición de
madre gestante. Por tanto, toda vez que el artículo 23 de la Constitución
establece una especial protección por parte del Estado de la madre trabajadora,
el proceso de amparo es el idóneo para resolver la controversia de autos.
4.
Asimismo, cabe recordar que las mujeres madres en el ámbito laboral,
constituyen un grupo de especial vulnerabilidad que requiere protección
especial por parte del Estado. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional
en la sentencia recaída en el Expediente 01272-2017-PA/TC (fundamento 4):
(...) el deber del Estado, en general (y de las cortes o tribunales
constitucionales, en particular), es mayor con respecto a las personas que se
encuentran en una especial situación de vulnerabilidad o desventaja. En lo que
concierne al caso de autos, la Constitución prevé expresamente que el Estado
protege a la familia, y considera a los niños y las madres corno sujetos
merecedores de una especial protección (artículo 4). Inclusive, señala
expresamente que el Estado "protege especialmente a la madre (...) que
trabaja" (artículo 23).
La participación de las mujeres en el sector
público
5.
De acuerdo a
SERVIR, en el año 2017 el sector público contaba con alrededor de 1 millón 422
mil servidores, de los cuales 47% eran mujeres.[1] La presencia de la mujer en el servicio civil aumentó
de 43% a 47% durante el periodo 2004-2017. Hoy, en el sector público,
prácticamente 5 de cada 10 servidores son mujeres, frente a 3 de cada 10 en el
sector privado formal.[2]
6.
Como dato
adicional, la participación de las mujeres en el empleo público según régimen
laboral se divide en el siguiente esquema: i) un 30% de las servidoras públicas
están empleadas en los regímenes de carreras especiales (diplomáticos,
docentes, profesores, médicos, etc); ii) un 21% se encuentra empleada bajo el régimen
establecido por el Decreto Legislativo 276; iii) mientras que el régimen de
contratación administrativa de servicios (CAS) rige al 20% de servidoras
públicas; entre otros.[3]
7.
Frente a esta
realidad del empleo público donde existe un porcentaje considerable de
servidoras públicas, tanto el legislador como los operadores jurídicos no
pueden desconocer la particular situación que presentan las mujeres en el
ámbito laboral. En particular, el presente caso advierte una situación
recurrente en la Administración pública, referida a la situación que presentan
las servidoras públicas gestantes y que son madres, frente a actitudes y
conductas discriminatorias por parte de algunos empleadores. Y es que, como lo
ha señalado la Oficina Internacional del Trabajo, la situación de embarazo de
mujeres en edad reproductiva constituye una de las manifestaciones más
frecuentes de la discriminación hacia las mujeres en el mundo laboral.[4]
8.
Esta realidad
parte de cosmovisiones del mundo clásicas de la sociedad y la familia que se
vieron reflejadas en el desarrollo y evolución del derecho del trabajo. De esta
forma, la tendencia mundial hegemónica hasta fines del XIX y comienzos del
siglo XX fue la de prohibir el trabajo remunerado de las mujeres en ciertas
situaciones, no solo por razones de maternidad o la presunta menor fuerza
física de la mujer sino por la mentalidad de la época, que la consideraba menos
"preparada" que el varón para los trabajos intelectuales y las
funciones públicas.
9.
En esa medida,
la legislación laboral enfatizó el rol de la mujer en el hogar como esposa y
madre desincentivando, a su vez, la contratación de mujeres fuera del hogar.
Ello se vio reflejado inclusive en los primeros instrumentos internacionales
adoptados sobre la materia. Sin embargo, en el marco del Estado Constitucional
presidido por el principio de igualdad y no discriminación, se debe garantizar
la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos, también en el ámbito
laboral. Ello exige tomar en consideración situaciones objetivas especiales
como la maternidad, que evidentemente ameritan una protección distinta
(reforzada).
10. Específicamente, sobre la situación de la maternidad,
la Organización Internacional del Trabajo ha señalado que dicha situación exige
la adopción de medidas especiales para garantizar el desarrollo de la mujer en
el ámbito laboral:
(...) la
protección de la maternidad, plasmada en la prohibición del despido y la
concesión de un descanso antes y después de la fecha del parto, es un
imperativo permanente. En la práctica, no obstante, la maternidad sigue siendo
un factor de discriminación cuando se la tiene en cuenta directa o
indirectamente a la hora de la contratación o para poner término a la relación
de trabajo. La maternidad es un estado que exige un trato diferente para poder
respetar una auténtica igualdad y, en tal sentido, es más una premisa del
principio de igualdad que una excepción del mismo. Se han de tomar medidas
especiales de protección de la maternidad para que las mujeres puedan cumplir
su función de madres, sin que resulten marginadas del mercado de trabajo.
11. Es bajo este nuevo enfoque que la normativa
internacional y nacional vigente brinda una protección especial a la maternidad
en el ámbito laboral a través de diversos instrumentos internacionales, como se
analizará a continuación.
La protección de la maternidad en el trabajo en la
Constitución Política de 1993
12. La Norma Fundamental establece disposiciones que
tutelan la situación de maternidad de las trabajadoras.
13. En ese sentido, el artículo 2 inciso 2 establece que toda persona tiene
derecho a la igualdad. De ello se desprende que
"(...) Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole". Igualmente, el artículo
26 inciso 1 de la Constitución establece que en la
relación laboral se respeta el principio de "Igualdad de oportunidades sin
discriminación".
14. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Expediente 05652-2007-PA/TC desarrolló el contenido del
principio de igualdad en el ámbito laboral:
35. Sobre el
particular el Tribunal Constitucional, en la STC 008-2005-PI/TC, ha señalado
que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace
referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual
específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de
igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de
oportunidades de acceso al empleo y de tratamiento durante el empleo.
36. La
discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y
universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas
sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por
ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover
la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten
de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color,
orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o
de cualquier otra índole.
37. En este
contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza
a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual,
religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra
índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone
dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas
características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña
un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la
libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y
desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.
15. En ese entendido, queda claro que el despido de las
trabajadoras atendiendo a su condición de madres o por situaciones vinculadas
con el ejercicio de la maternidad (como es el caso de la lactancia) configuran
una vulneración al principio de igualdad de trato en el ámbito laboral.
16. Asimismo, el artículo 23 de la Constitución señala lo
siguiente: "El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención
prioritaria del Estado, el cual protege
especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan
(...)".
17. Sobre este deber de protección especial, el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 00206-2005-PA/TC ha
señalado lo siguiente:
15. (...) los
despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión,
opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del
amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que,
conforme al artículo 23° de la Constitución, el Estado protege especialmente a
la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas
las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la
esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido
por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación
sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante
el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de
Naciones Unidas).
18. Asimismo, se puede observar también que el propio
trato diferente que se establece entre mujeres y hombres (madres y padres) al
configurar derechos como la "licencia por maternidad” y el “permiso por
lactancia" para las mujeres, se justifica en la medida en que el derecho a
la igualdad también puede implicar tratos diferenciados, siempre que exista
justificación razonable y objetiva para ello.
19. Lo que se busca a través de derechos como la licencia
por embarazo y por lactancia no solo es proteger el derecho a la igualdad y
salud de las mujeres y el derecho a la salud del niño o niña; sino que, además,
no exista un conflicto entre las responsabilidades propias de su naturaleza
biológica y las profesionales, es decir una carga que las mujeres deban soportar
solo por el hecho de ser mujeres.
20. Han sido diversos los casos en los que dicho conflicto
no solo no ha podido ser conciliado para las mujeres, sino que además han sido
sujetas a discriminación en razón de su sexo. Al respecto, este Tribunal ha
tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que las demandantes
solicitan hacer uso de su descanso por maternidad con goce de remuneraciones y
si bien en ellos se determinó que había operado la sustracción de la materia;
sin embargo, decidió resolver el fondo de la controversia y estimar cada una de
las demandas, dada la gravedad de los casos, a fin de que no se vuelva a incurrir en
actitudes de este tipo en situaciones similares (Expedientes 03861-2013-PA/TC, 00388-2013-PA/TC y 00303-2012-PA/TC).
21. En el mismo sentido, se han advertido casos donde se
ha constatado que las mujeres han sufrido despido en razón de discriminación
basada en su sexo (sentencia recaída en el Expediente 05652-2007-PA/TC),
situación en la que este Tribunal declaró fundada la demanda y ordenó la
inmediata reincorporación de la demandante a su centro de labores. La
discriminación laboral en el caso de las mujeres y en razón de su sexo, no solo
se refleja en los casos en los que es apartada de su centro de labores, sea por
despido, terminación o la no renovación de su contrato de trabajo a causa o con
ocasión de encontrarse en estado de embarazo, licencia por embarazo o por
lactancia, esto es, cuando ya se encontraba trabajando, sino además y a través
de hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto
la renuncia de parte de aquella (despido indirecto).
22. La discriminación por sexo en el ámbito laboral
también se evidencia desde la etapa previa a la relación laboral, esto es, en
el acceso a un trabajo. No puede soslayarse que en entrevistas de trabajo se
suele preguntar a las mujeres si son casadas, también si tienen hijos o el
número de hijos que tienen, lo cual no es determinante para su desempeño
profesional.
23. Así ha sido reconocido por este Tribunal Constitucional
cuando señaló que "la discriminación en el trabajo puede ser directa o
indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos
del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a
ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el
estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación
sexual, entre otros motivos sin tomar en cuenta sus cualificaciones y
experiencia laboral [...]. En cambio, la discriminación es indirecta cuando
ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter
aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionalmente
perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin
justificación alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los
requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate
[...]" (sentencia recaída en el Expediente 05652-2007-PA/TC, fundamentos
jurídicos 44 y 45).
24. La titularidad de los derechos derivados de la
maternidad, solo y en tanto se encuentren asociados por dicho hecho –la
maternidad–, no solo puede verse violada por la discriminación en razón de su
sexo, sino también por la discriminación en razón de la situación familiar,
siendo ésta una categoría sospechosa de discriminación también contenida en el
artículo 2.2 de la Constitución cuando establece que "nadie debe ser
discriminado por motivo [...] de cualquier otra índole". De igual manera
lo ha reconocido la Observación General N° 20 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales cuando señala que "[...] también puede
producirse discriminación cuando una persona no puede ejercer un derecho
consagrado en el Pacto como consecuencia de su situación familiar [...]"
(Observación General Nº 20. La no discriminación y los derechos económicos,
sociales y culturales. Artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de
Derechos
24.Económicos, Sociales y Culturales. En el 42º período
de sesiones,
24.Ginebra, del 4 al 22 de mayo de 2009).
25. En síntesis, tanto hombres como mujeres son iguales
ante la Constitución y la Ley. Sólo existen diferencias biológicas en el ámbito
de la reproducción que podrían generar una situación de desigualdad. En esa
medida, corresponde al Estado garantizar tutelas diferentes para situaciones
desiguales con la finalidad de asegurar que estas diferencias no se conviertan
en cargas que un grupo vulnerable tenga que soportar. En este caso en
específico se trata de la estabilidad laboral de las mujeres embarazadas.
26. De lo señalado en los fundamentos supra, este Tribunal
es consciente que las mujeres embarazadas constituyen un grupo que en el ámbito
laboral se encuentra en una situación de vulnerabilidad notable, y que por
tanto merecen una protección reforzada, de tal forma que sus derechos en el
ámbito laboral no se vean vulnerados.
27. En este sentido, a este Tribunal no le queda duda que
existe una obligación del Estado que emana de la Constitución que consiste en
brindar una protección especial a las trabajadoras en situación de maternidad.
Esta protección reforzada no debe distinguir el régimen laboral en el que se
encuentren.
Despido nulo por razones
de discriminación por el sexo en el caso específico del régimen CAS
28. El artículo 6 inciso g del Decreto Legislativo 1057
establece el derecho de los trabajadores del régimen CAS de poder solicitar
licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a las
que tienen derecho los trabajadores de los regímenes laborales generales.
Asimismo, el inciso k del mismo artículo señala lo siguiente:
"Cuando el
trabajador se encuentre percibiendo subsidios como consecuencia de descanso
médico o licencia pre y post natal, le corresponderá percibir las
prestaciones derivadas del régimen contributivo referido en el párrafo
anterior, debiendo asumir la entidad contratante la diferencia entre la
prestación económica de ESSALUD y la remuneración mensual del trabajador"
[énfasis agregado].
29. De manera complementaria, el artículo 8-A, inciso 1,
del Reglamento del Decreto Legislativo 1057 (aprobado por DS 075-2008-PCM)
señala lo siguiente:
8.A.1. La madre
trabajadora sujeta al régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, al término del
período post natal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta
que su hijo cumpla un año de edad, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley
Nº 27240 - Ley que otorga permiso por lactancia materna [énfasis agregado].
30. En ese sentido, el régimen CAS ya reconoce beneficios
a las trabajadoras que se encuentran en situación de maternidad. Por ende, si
bien se trata de un régimen laboral transitorio y de carácter temporal, ello no
impide que las trabajadoras sujetas al mismo gocen de los derechos
fundamentales inherentes a su condición de madres, los que, como hemos visto,
tienen protección constitucional.
31. Al respecto, cabe señalar que en la sentencia del Expediente
00976-2001-PA/TC (fundamento 15.a), el Tribunal Constitucional señaló que el
despido nulo sucede –entre otros supuestos– cuando:
·
Se despide al trabajador
por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión,
opción política, etc.
·
Se despide a la
trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier
momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).
32. Ahora bien, en el régimen del CAS, en principio no podría producirse un
despido nulo, porque se ha entendido que este está restringido al régimen de la
actividad laboral privada pues así ha sido regulado en el D.L. 728; a diferencia
del D.L. 1057 en el que los trabajadores están sujetos a una contratación
temporal.
33. Sin embargo, la posibilidad de que pueda producirse un despido nulo en
el régimen CAS debe ser reinterpretada de forma tal que se ajuste a la
obligación que deriva de lo dispuesto por la Constitución en su artículo 23, en
lo referido a la especial protección de la mujer trabajadora en situación de
maternidad.
34. En consecuencia, y con la finalidad de brindar una protección reforzada
a la madre en el ámbito laboral, el despido de una trabajadora del régimen CAS
deberá ser considerado como un despido nulo
con las consecuencias que el Tribunal le ha reconocido en su
jurisprudencia, cuando este tenga como causa el estado o ejercicio de su
maternidad o de razones vinculadas a ella.
35. Consideramos que, en estos casos, debido a la dificultad que implica
poder demostrar que un despido ha tenido como causa el estado de maternidad o
las consecuencias de este, deberá operar la presunción de que el despido ha
tenido como razón dicho estado si es que la trabajadora, previamente, puso en
conocimiento a la entidad empleadora y acreditó que se encontraba en dicho
estado.
36. Así pues, tras haber tomado conocimiento de la situación de embarazo,
las trabajadoras del régimen CAS tendrán protección contra el despido en los
términos señalados, en conformidad con el mandato contenido en el artículo 23
de la Constitución.
37. Ahora bien, no se puede obviar que el despido no es la única forma de
terminar una relación laboral en el régimen del D.L. 1057, pues esta situación
también se puede materializar con la no renovación del contrato. Por lo que,
esta protección reforzada para la madre trabajadora, deberá extenderse también
a los casos en los que se presente la renovación del contrato administrativo de
servicios. De lo contrario esta protección perdería eficacia.
38. Asimismo, conforme a lo señalado en los fundamentos 28 a 31 supra, esta protección debe también
cubrir el periodo de lactancia, el que, como se analizó precedentemente, por
mandato legal es hasta que el hijo/a haya cumplido un año.
39. De no ser así,
existiría una lectura contradictoria de las disposiciones del régimen CAS con
la Constitución: por un lado, se garantizaría que las trabajadoras puedan
ejercer derechos vinculados con su condición biológica de madres, pero, por
otro lado, se dejaría a merced del empleador poder prescindir de los servicios
de las trabajadoras, en puridad, por los costos que pudieran generar el
ejercicio de los derechos vinculados a la maternidad.
40. Si bien es cierto que,
el Decreto Legislativo 1057 no restringe la potestad del empleador para dejar
de renovar los contratos administrativos de servicios, también es cierto que,
en el caso de las madres trabajadoras, esta situación puede ser gravemente
negativa y colisiona con disposiciones constitucionales (artículos 2.2, 23 y 26
inciso 1) cuando la falta de renovación esté vinculada únicamente al estado de
maternidad de la trabajadora.
41. Ahora bien, esto no implica en absoluto que los empleadores no puedan
terminar una relación laboral en el régimen CAS a una mujer en estado de
maternidad, sino que tendrán la carga de demostrar que la falta de renovación
del contrato o el despido ha tenido una causa justa.
42. Por otro lado, si bien este Tribunal Constitucional declaró la
constitucionalidad del régimen CAS de manera abstracta y general (Exp. 0002-2010-PI/TC), ello no quiere decir que la
aplicación de dicha norma al caso concreto no pueda ser inconstitucional. Como
ya se señaló anteriormente (STC. Exp. 0014-2014-PI y
otros, fundamento 144):
(...) Ahora bien, y aun cuando este Tribunal Constitucional procede
a confirmar la constitucionalidad de este aspecto de la ley impugnada, desde un
punto de vista abstracto (único que cabe analizar en un proceso de
inconstitucionalidad), no puede descartar que a posteriori se presente la
posibilidad de que tal inconstitucionalidad pueda producirse en el posterior
desarrollo de determinados casos concretos [énfasis agregado]
43. De tal manera que,
entre resguardar la potestad del empleador de no renovar el contrato
administrativo de servicios vencido por plazo contractual a pesar de la
necesidad del servicio; y asegurar la defensa del derecho de las madres
trabajadoras; esto es, entre la garantía de la libre contratación y el derecho
a la igualdad y no discriminación, así como el derecho al trabajo, este supremo
órgano, en este contexto de protección especial, debe satisfacer en mayor
medida el segundo.
44. Cabe precisar además que este Tribunal Constitucional ya ha reconocido
la posibilidad de sancionar despidos nulos en el régimen CAS en la sentencia
recaída en el Expediente 07792-2013-PA/TC (en aquella ocasión el Tribunal
entendió que el despido por no renovación de un trabajador por razones
antisindicales era nulo, a pesar de haber trabajado bajo el régimen CAS).
Análisis de la
controversia
45. La recurrente alega que luego
de haber comunicado su estado de gestación, fue víctima de hostigamiento
laboral por parte de los funcionarios del municipio emplazado; que, posteriormente
sufrió una caída en las instalaciones de la municipalidad, razón por la cual
fue diagnosticada con traumatismo abdominal indirecto; hecho que también fue
puesto en conocimiento de su empleador. Agrega que laboró los días 1 y 2 de
abril de 2018 sin contrato y que, cuando quiso marcar su salida el día 2 de
abril de 2018, se percató de que se le había retirado el control biométrico.
Añade que no se le notificó la no renovación de su vínculo laboral. La demandante sostiene que la emplazada
utilizó el término del plazo del contrato CAS para encubrir un despido
discriminatorio motivado por su embarazo. Señala que han vulnerado sus derechos
constitucionales al trabajo y a la igualdad y no discriminación por razón de
sexo.
46. De autos se puede apreciar los
contratos administrativos de servicios obrantes de folios 3 a 9, queda
demostrado que la demandante ha mantenido una relación laboral a plazo
determinado regulado por el Decreto Legislativo 1057, que debió culminar al
vencer el plazo de duración establecido por las partes, esto es, el 31 de marzo
de 2018, conforme lo señala el
literal h) del numeral 13, inciso 1 del Decreto Supremo 075-2008-PCM.
47. Sin embargo, en la demanda se alega que ello no
habría sucedido, por cuanto la demandante estuvo laborando después de la fecha
del vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios 235-2018 (f.
9). Este hecho se encuentra acreditado con el documento denominado “ASISTENCIA
DE PERSONAL”, a fojas 64, mediante
el cual se advierte que trabajó el 01 y
02 de abril de 2018; por tanto, se
concluye que la recurrente laboró luego de la última renovación de su contrato CAS.
48. Es importante señalar que el artículo 5 del
Reglamento del D.L. 1057 señala lo siguiente:
Artículo 5.- Duración del contrato administrativo de
servicios
5.1.
El contrato administrativo de servicios es de plazo determinado. La duración
del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal
respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; sin embargo, el contrato
puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante
en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del
año fiscal y debe formalizarse por escrito antes del vencimiento del plazo del
contrato o de la prórroga o renovación anterior.
5.2.
En caso el trabajador continúe laborando después del vencimiento del contrato
sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de
dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del
contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad
que corresponde a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación
automática. Para tal efecto, la entidad contratante informa al trabajador sobre
la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco (5)
días hábiles previos al vencimiento del contrato
49.
Este Tribunal
Constitucional ya ha señalado que el contrato administrativo de servicios se
prorroga de manera automática si el trabajador continúa laborando después de la
fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo
de servicios. Ello no significa que dicho contrato se convierta en uno de
duración indeterminada; sino que operó la prórroga automática a la que se
refiere en el artículo 5 del Reglamento del D.L. 1057. Por lo tanto, queda
acreditado que la demandante mantenía una relación laboral bajo el régimen CAS
a la fecha del despido.
50. Ahora bien, en relación con lo
afirmado por la demandante, esto es, que su despido está directamente
relacionado con su estado de gestación; la parte demandada, en su escrito de
contestación de la demanda (fojas 104) afirma no haber tomado conocimiento de
ninguna comunicación de parte de doña Salomé Maron Cusacani donde indique su estado de embarazo; y que se
procedió conforme al vencimiento de su contrato.
51. Sin
embargo; obra a fojas 50, el Informe N°8-2018- MPCI-RRHH/BsCs-NQL
con el que se acredita que el empleador tomó conocimiento el 26 de marzo de
2018 del estado de gestación de la demandante. Por otro lado, también obra una
comunicación de la demandante de fecha 25 de marzo de 2018 en la que comunica
que está en estado de gestación y que solicitó permiso por dicha razón;
asimismo, un escrito del 26 de marzo mediante el cual solicita permiso por el
accidente que tuvo. Cabe señalar que se puede observar un sello de recepción de
la mesa de partes de la Municipalidad en todos estos documentos.
52. Asimismo, del escrito
del 8 de mayo de 2018 del procurador de la Municipalidad emplazada (fojas 119 y
ss.); se observa que no se ha podido dar razón alguna que acredite que la no
renovación haya obedecido a causa diferente al embarazo de la demandante.
Asimismo, se puede observar con grave preocupación, que el procurador de la
demandada atribuye a la demandante actuar de mala fe por el hecho de postular a
un trabajo, señalando que pretende sacar provecho de su estado de gestación.
53. En este
sentido, conforme al artículo 23 de la Constitución, con la finalidad de
brindar especial protección a la madre en el ámbito laboral, y conforme a lo
señalado en los fundamentos 28 a 44 de la presente sentencia; se debe presumir
que el despido sufrido por la demandante fue un despido nulo que tuvo como
causa su estado de embarazo.
54. Por lo tanto,
corresponde declarar fundada la demanda.
Del estado actual de la protección en el caso de
una mujer en estado de maternidad
55. Sin perjuicio de lo ya señalado supra
referido a la protección que se desprende del artículo 23 de la Constitución,
es necesario recordar que a la fecha existen diversos instrumentos a nivel
internacional así como en la legislación nacional en materia de derechos
laborales de las madres.
56. El artículo 25 inciso 2 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos,[5]
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, señala
expresamente que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales.
57. Asimismo, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos establece que:
Todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de
la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
58. Además, los artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos disponen que:
Artículo 1
1. Los Estados
Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social. (…)
Artículo 24
Todas las personas son
iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación,
a igual protección de la ley.
59. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales,[6] en
su artículo 10 inciso 2, reconoce esta especial protección ya en el ámbito
laboral:
(...) Se debe conceder
especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y
después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe
conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad
social [énfasis agregado].
60. Por su parte, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDAW)[7] parte en su artículo 1 de
definir la expresión "discriminación contra la mujer"
como toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por
objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por
la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad
del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier
otra esfera.
61. Mientras que en su artículo 11 inciso 2, dicho
tratado establece disposiciones específicas dirigidas a proteger la situación
de maternidad de las mujeres en el ámbito laboral, entre los que se encuentra
la prohibición de despido por razones de embarazo:
(...) A fin
de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o
maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados
Partes tomarán medidas adecuadas para:
a) Prohibir,
bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de
maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado
civil;
b) Implantar
la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales
comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios
sociales
c) Alentar el
suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los
padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades
del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el
fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al
cuidado de los niños;
d) Prestar
protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que
se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella [énfasis agregado].
62. De otro lado, desde 1919 la OIT ha adoptado tres convenios relativos a
la protección de la maternidad (el Convenio núm. 3 sobre la protección de la
maternidad de 1919, el Convenio núm. 103 sobre la protección de la maternidad
de 1956 y el Convenio núm. 183 sobre la protección a la maternidad del 2000).
Al respecto, cabe señalar que la discriminación de la mujer a causa de su
maternidad existe en relación tanto con la terminación del empleo como con el
acceso al mismo. Por tanto, las medidas destinadas a salvaguardar el empleo de
las trabajadoras embarazadas y a combatir la discriminación basada en la
maternidad forman parte integrante de la protección de la maternidad. Los
convenios OIT se han hecho cada vez más exhaustivos en cuanto a la amplitud de
la protección que debe ofrecerse.[8] En
ese sentido, se ha señalado lo siguiente:
(...) La protección de la
maternidad, cuestión fundamental para la OIT desde sus inicios en 1919, cuando
los Estados Miembros adoptaron el Convenio núm. 3, es crucial para promover los
derechos, la salud y la seguridad económica de las mujeres y de sus familias,
en todas partes. El alcance de la protección de la maternidad, y los derechos
anejos, han ido ampliándose con el tiempo, en el Convenio núm. 103, adoptado en
1952, y en el Convenio núm. 183, adoptado en 2000. Junto con las
Recomendaciones correspondientes, núm. 95, en 1952, y núm. 191 en 2000, los
instrumentos tienen por objeto preservar la salud de la madre y del recién
nacido, y proporcionar seguridad en el empleo, en especial, protección contra
el despido y la discriminación, y preservar el salario y las prestaciones
durante la maternidad, así como el derecho a reincorporarse al trabajo después
del parto. Así pues, se trata de que la mujer pueda combinar satisfactoriamente
su rol reproductivo y su rol productivo, y de prevenir la desigualdad de trato
en el empleo a causa de la capacidad de alumbramiento de la mujer.
63. Ello evidencia la importancia que tiene el tema para dicho organismo
supranacional. Ahora bien, dado que el Convenio 183 establece los criterios
actualizados referidos a la protección de la maternidad en el ámbito laboral
(en tanto revisa las disposiciones del Convenio 103), en aras de concretizar el
principio de igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, este
Tribunal Constitucional procederá a analizar el mismo en detalle.
Convenio sobre la
protección de la maternidad, 2000 (núm. 183)
64. El mencionado Convenio de la OIT fue aprobado por esta organización el
30 de mayo del 2000 y ratificado por el Estado peruano mediante Decreto Supremo
012-2016-ER, publicado en el diario oficial "El
Peruano" el 24 de febrero de 2016. Al respecto, cabe señalar que es la
primera vez que un convenio de la OIT exhorta a los Estados miembros a que
adopten las medidas apropiadas para impedir la discriminación en el empleo, en
concreto por razones de maternidad, incluido el acceso al empleo.
65. El Convenio 183 OIT tiene por objetivo garantizar la igualdad de
oportunidades para todas las madres trabajadoras. En esa medida, parte de
señalar en su artículo 2 que sus disposiciones se aplican a "(...) todas las mujeres empleadas,
inclusive las que se desempeñan en formas atípicas de trabajo
dependiente". Aunque existe la posibilidad de que, previa consulta con
las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores
interesadas, se pueda excluir a determinadas categorías de trabajadoras de los
efectos de la citada convención, con la condición de que esta excepción sea
transitoria, además de aplicar de manera progresiva y paulatina los beneficios
contemplados en la misma a todas las madres trabajadoras.
66. Asimismo, los derechos que este tratado internacional confiere a las
madres trabajadoras son los siguientes:
a) Derecho a la protección de la salud (artículo 3): destinado a proteger no solo a las mujeres embarazadas sino también a
las que están en proceso de lactancia frente a trabajos considerados
peligrosos.
b) Licencia de maternidad (artículo 4): con una duración
mínima de 14 semanas, de las cuales al menos 6 semanas se otorgarán con
posterioridad al parto.
c) Licencia en caso de enfermedad o de complicaciones (artículo 5): a partir de un certificado médico se deberá otorgar una licencia, antes
o después del de maternidad, en caso de enfermedad, complicaciones o riesgo de
las mismas como consecuencia del embarazo o parto.
d) Prestaciones pecuniarias y médicas (artículo 6): la primera se refiere al tiempo de duración de la licencia de la
maternidad, a fin de garantizar a la madre y al hijo un nivel de vida y salud
adecuados; mientras que la segunda se refiere a la asistencia prenatal, durante
el parto y postnatal, incluida la hospitalización.
e) Protección del empleo y no discriminación (artículos 8 y 9): se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada,
con licencia por maternidad o después de haberse reintegrado al trabajo hasta
por un plazo que determine cada Estado, además de imponer al empleador la carga
de la prueba de que el despido realizado en estas condiciones no está
relacionado con el embarazo y sus consecuencias. Adicionalmente, se exige a los
Estados a que garanticen que la maternidad no constituya una causa de
discriminación en el trabajo, incluyendo el acceso al empleo.
f) Derecho a dar alimentos al hijo (artículo 10): se le reconoce a la mujer el derecho de interrumpir su jornada de
trabajo o bien a obtener una reducción de esta, a efectos de alimentar a su
hijo.
67. Es particularmente relevante lo dispuesto en el artículo 8, donde se
establece lo siguiente:
1. Se prohíbe al
empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia
mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo
durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto
por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y
sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del
despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus
consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.
2. Se garantiza a la
mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto
equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.
68. El artículo en mención establece la prohibición al empleador de despedir
a una mujer trabajadora en tres supuestos claramente delimitados, relacionados
con el ejercicio de la maternidad:
a) Cuando esté
embarazada.
b) Durante el goce de su
licencia maternal o licencia en caso de enfermedad o complicaciones, o
c) Después de haberse
reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la
legislación nacional.
69. Ello no quiere decir, claro está, que la mujer trabajadora que esté en
las situaciones señaladas precedentemente no pueda ser finalmente despedida. Y
es que el artículo en mención es claro al señalar que es posible que se
produzca el despido siempre y cuando éste ocurra por motivos que no estén
relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia. Al respecto, y de acuerdo a la legislación comparada, los casos en
los que se puede invocar de manera legítima el despido, aun dentro del periodo
de protección que establece el Convenio 183 son, a modo de ejemplo, los siguientes:
a) falta grave, negligencia grave o infracción de la disciplina laboral; b)
ingreso en prisión; c) trabajo para otra empresa durante el periodo de
licencia; etc.[9]
70. Adicionalmente, se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo
puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al
término de la licencia de maternidad (artículo 8.2 del Convenio 183 OIT).
71. Cabe señalar que el Convenio 183 de la OIT ha sido ratificado por el
Perú con la Resolución Legislativa N° 30312 con fecha 21 de marzo de 2015 por
lo que sus disposiciones surten todos sus efectos de acuerdo a lo establecido
en el artículo 55 de la Constitución que establece que “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional” y que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución prevé que “Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú”, no queda sino convenir en que los contenidos
anteriormente señalados resultan vinculantes en el ordenamiento jurídico
peruano.
72. En este sentido, a partir de esta fecha las reglas que se señalan en
este tratado, referidos al despido de mujeres embarazadas, y que están en
armonía con el artículo 23 de la Constitución deben ser tomadas en cuenta por
todos los operadores tanto en el ámbito público como privado.
73. Por otro lado, en el ámbito nacional, cabe resaltar que el legislador se
ha dado cuenta de la especial protección que merece la madre en el ámbito
laboral, conforme al artículo 23 de la Constitución, como consecuencia ha
aprobado diversas normas de rango infraconstitucional
efectivizando este mandato de protección.
74. El artículo 29 del TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral (DS. 003-97-TR), modificado por el artículo 1 de la
Ley 30367, publicada el 25 noviembre 2015 señala que es nulo el despido que
tenga por motivo, entre otros supuestos:
(...) e.- El embarazo, el
nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en
cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días
posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el
embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no
acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el
presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado
documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad
del empleador de despedir por causa justa.
75. Por su parte, la Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación
remunerativa entre varones y mujeres, publicada en el diario oficial "El
Peruano" con fecha 27 de diciembre de 2017, señala en su artículo 6 lo
siguiente:
Artículo 6.
Prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos vinculados con
la condición del embarazo o el período de lactancia
Queda
prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo
por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren
embarazadas o en período de lactancia
en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la
maternidad [énfasis agregado].
76. Como se advierte, esta última ley complementa lo dispuesto en el
artículo 8 del Convenio 138 OIT, en el sentido de que la protección reforzada
para las madres trabajadoras se extiende hasta el periodo de lactancia el cual,
conforme lo dispone el artículo 1 de la Ley 27240, es hasta que su hijo o hija
cumpla 1 año.[10]
Este Tribunal considera que el periodo de lactancia constituye una
manifestación del ejercicio de la maternidad, lo que explica que tanto la Constitución
como la ley brinden medidas afirmativas especiales a las trabajadoras que
presenten dicha situación.
77. Cabe recordar, como lo señaló este Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Expediente 01272-2017-PA/TC (fundamento 70), que el fundamento constitucional del derecho al permiso
por lactancia no solo está constituido por la protección de la familia, de la
salud familiar y el contenido del derecho al desarrollo de la personalidad de
las mujeres y madres trabajadoras, sino también por el interés superior del
niño y el derecho a la igualdad y a la no discriminación en razón del sexo y en
razón de la situación familiar. En tal sentido, cualquier violación del derecho
al permiso por lactancia por parte de cualquier autoridad, funcionario,
servidor o persona, en general, da lugar a la violación de los derechos y
bienes constitucionales que le sirven de fundamento.
78. De forma resumida,
desde la entrada en vigencia del Convenio 183 en el Perú y asimismo, con la
publicación de la Ley 30709, estas serán las reglas que deberán regir cuando se
alegue la vulneración de los derechos de una madre en el trabajo,
independientemente del régimen en el que se encuentren:
a) El cese
de cualquier trabajadora, entendido como despido, terminación o no renovación
de contrato, hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga
por objeto la renuncia de parte de una trabajadora que se encuentre en estado
de gestación, se presumirá como un despido nulo que ha tenido como causa su
condición de madre.
b) Para que opere esta
presunción, se deberá haber comunicado y acreditado previamente el estado de
gestación con el informe médico que corresponda o en todo caso, que se
encuentra en periodo de lactancia.
c) Queda salvaguardada la
facultad del empleador de probar que el despido, terminación o no renovación de
contrato obedeció a una causa justa que no tuvo como motivo el embarazo o
estado de maternidad.
Por estos
fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1.
Declarar FUNDADA
la demanda la demanda de amparo, por la vulneración del derecho al trabajo y a
no ser discriminada en el ámbito laboral por su estado de gestación.
2.
ORDENAR a la Municipalidad Provincial de El Collao – Ilave, reponga a doña Salomé Edith Maron
Cusacani como trabajadora en su mismo puesto de
trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo
apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas
prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
PONENTE MIRANDA CANALES
FUNDAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
En el presente caso coincido con lo señalado por la ponencia, en la
medida que allí se declara fundada la demanda y se ordena la reposición de la
recurrente.
En el caso de autos la ponencia parte correctamente de la idea de que
cabe la posibilidad de que existan “despidos nulos” en el régimen de la
contratación administrativa de servicios (CAS) cuando, de por medio, exista una
decisión por parte del empleador de no renovar la contratación de una mujer
embarazada, siempre y cuando el estado de gravidez se haya comunicado
oportunamente al empleador.
Esta sentencia, atiende en la posición especialísima en la que se
encuentra la recurrente, pues es una madre trabajadora embarazada, y por ende
es merecedora de la protección y atención especial por parte del Estado, lo que
incluye sin duda a este Alto Tribunal, conforme a lo establecido
indubitablemente en el artículo 4 de la Constitución así como de copiosa y
uniforme jurisprudencia de este mismo Tribunal.
Además de lo anterior, reitero que, en casos como este, corresponde
tomar en cuenta el principio pro persona, conforme al cual, en caso de
duda, debe estarse a aquello más favorable para la demandante, tal como lo
expliqué en mi voto singular en la STC Exp.
n°00096-2016-AA (lo cual, lamentablemente, no fue acogido por la mayoría de
magistrados en dicha ocasión).
Con respecto de la reposición laboral de mujeres embarazadas que forman
parte del régimen CAS, debe precisarse que este Tribunal Constitucional ha
emitido decisiones previas en las que declaró infundadas demandas sobre la
misma materia (v. gr. STC Exp. n.°s04748-2016-PA y
01708-2017-PA); sin embargo, en los supuestos mencionados el embarazo no había
sido debida u oportunamente notificado al empleador. Esta precisión es
relevante, porque permite esclarecer el criterio que está tomando en esta ocasión
el órgano colegiado, lo cual coadyuvará a esclarecer y optimizar la tutela iusfundamental que le corresponde proveer. Para mayor
precisión, tenemos que en el caso de autos sí hubo un aviso oportuno respecto
estado de gravidez de la demandante y, además, el empleador no comunicó la
no-renovación a la empleada dentro del plazo previsto por la ley para ello.
Coincido entonces, con base en las precisiones aquí indicadas, en que la
presente demanda debe ser declarada fundada y ordenarse la reposición de la
recurrente en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel.
S.
ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ
Con el debido
respeto por la posición de mis colegas Magistrados, en el presente caso, si
bien coincido con la sentencia en el extremo en que establece la existencia de
un despido discriminatorio; sin embargo, discrepo de ella en cuanto ordena la
reposición pues, a mi consideración, ha operado la sustracción de la materia.
Mis fundamentos son los siguientes:
Demanda
1.
La recurrente interpone demanda de amparo contra la
Municipalidad Provincial de El Collao - Ilave y otros, solicitando que se deje sin efecto el
despido basado en su estado de gravidez del que fue víctima y que se ordene su
reposición laboral como operadora SIAF en la unidad orgánica y/o Subgerencia de
Tesorería de la emplazada. Refiere que laboró mediante contratos
administrativos de servicios (CAS) durante los meses de enero a marzo de 2018 y que tras haber comunicado sobre su estado de
gestación mediante escrito de fecha 20 de marzo de 2018, fue víctima de
hostigamiento laboral por parte de los funcionarios de la comuna demandada.
Refiere que, con fecha 25 de marzo de 2018, sufrió una caída en las
instalaciones de la municipalidad, razón por la cual fue diagnosticada con
traumatismo abdominal indirecto; hecho que también fue puesto en conocimiento
de su empleador. Agrega que laboró los días 1 y 2 de abril de 2018 y que,
cuando quiso marcar su salida el día 2 de abril de 2018, se percató de que se
le había retirado el control biométrico. Manifiesta que el día 3 de abril de
2018 ya no se le permitió el ingreso a laborar bajo el argumento de que su
contrato habría concluido el 31 de marzo de 2018, aun cuando no se le notificó
la no renovación de su vínculo laboral.
La demandante alega que la emplazada utilizó el término del plazo del
contrato CAS para encubrir un despido discriminatorio motivado por su embarazo.
Señala que han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y a la
igualdad y no discriminación por razón de sexo.
La discriminación basada en el sexo y la tutela
reforzada de los derechos de la mujer en la Constitución
2.
La Constitución, en
su artículo 2.2, dispone que “[n]adie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole”. De esta disposición se
desprende que se considerarán discriminatorias todas aquellas prácticas que
consideren como relevantes los factores expresamente prohibidos por la
Constitución. Sin embargo, como ya hemos tenido la oportunidad de precisar, la
expresión “de cualquier otra índole” que se recoge en el artículo 2.2 permite
que la Constitución se configure como un instrumento vivo, que considere las
necesidades particulares de las sociedades y su especial evolución [cfr. STC Exp. 05157-2014-PA, fundamento 19]. De esta forma, la norma
suprema permite que ciertos grupos históricamente discriminados, y que no
cuenten con alguna tutela reforzada que derive de su texto, puedan ser
protegidos atendiendo a su condición de vulnerabilidad
3.
De esta
disposición se desprende que uno de los especiales motivos de discriminación,
que originan el surgimiento de una tutela reforzada, se suele fundar en el sexo
de las personas. Así, toda distinción, exclusión, restricción o preferencias
injustificadas basadas en este criterio, y que tengan por objeto o resultado
anular o menoscabar el reconocimiento de sus derechos, se encuentra constitucionalmente
prohibida. El reconocimiento que ha hecho el constituyente de determinadas
categorías, como el sexo, la religión o la opinión política, no es casual.
Obedece a contextos históricos de discriminación en contra de dichos
colectivos, lo que origina que cualquier distinción que se funde en uno de
estos motivos genera una presunción de inconstitucionalidad que corresponde
desvirtuar a quien efectuó la práctica cuestionada.
4.
Las prácticas
discriminatorias basadas en el sexo, y que han tenido como principales
destinatarias a las mujeres, no son de reciente data. De hecho, uno de los
motivos más persistentes para el otorgamiento de tratos diferenciados ha sido,
precisamente, el sexo de la persona. Así, aspectos tales como la restricción
para el acceso de empleo, el no reconocimiento del derecho al voto, las “leyes
de obediencia femenina” o los conocidos estereotipos que se asignan al sexo
femenino han abarcado importantes espacios de nuestra historia. Sin embargo,
aun en la actualidad, se pueden advertir distintas prácticas discriminatorias
que son avaladas, e incluso aprobadas, por el propio aparato estatal. De este
modo, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (en
adelante, Comité CEDAW, por las siglas en inglés) ha advertido, por ejemplo,
que todavía persisten, en distintos códigos, los denominados “delitos contra el
honor”, los cuales tienen como principales destinatarias a todas aquellas
mujeres que no hubiesen desarrollado una conducta socialmente aceptable [Comité
CEDAW. Observaciones finales respecto del Líbano. CEDAW/C/LBN/CO/3, párr. 26].
Del mismo modo, en distintos códigos penales se reduce o, incluso, extingue la
responsabilidad penal cuando, en casos de violación, el perpetrador se casa con
la víctima [Comité CEDAW. Recomendación General 31. CEDAW/C/GC/31/CRC/C/GC/18,
párr. 23]. También se han cuestionado, de manera severa, los denominados
“matrimonios forzosos”, los cuales, también, tienen como principales
destinatarias a niñas, y que se realizan de manera habitual en distintas partes
del mundo.
5.
Todo este
contexto ha ocasionado que, en ciertos sectores de la comunidad internacional,
se advierta la necesidad de adoptar instrumentos y/o tratados para la
protección especial de la mujer. Evidentemente, ello no quiere decir que la
prohibición de discriminación basada en el “sexo” no pueda desplegar sus
efectos también para la protección del hombre, cuando sea el caso; tan solo
advierte que, en distintas ocasiones, han sido las mujeres las principales
afectadas por las conductas discriminatorias, las cuales han sido practicadas y
toleradas tanto por el Estado como por los particulares. De este modo, a nivel
de las Naciones Unidas, se aprobó la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Contra la Mujer. Este instrumento internacional ha
precisado, en su artículo 3, que los Estados Parte
tomarán en todas las esferas, y en particular en las
esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas,
incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto
de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con
el hombre.
6.
En el ámbito
interamericano, de una manera similar, se han incluido distintas obligaciones
direccionadas principalmente al Estado. Sin embargo, en el artículo 1 de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la Violencia
contra la mujer “Convención Belém do Pará”, se precisa que “debe entenderse por
violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que
cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto
en el ámbito público como en el privado”. Este mismo instrumento internacional,
a propósito del reconocimiento de los derechos que le corresponden a la mujer,
garantiza el derecho a “igualdad de protección ante la ley y de la ley”
(artículo 4), lo cual implica la prohibición de cualquier trato o práctica
discriminatoria. Ahora bien, la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belem do
Pará”) ha extendido sus alcances también para el ámbito privado, lo cual es
indispensable para lograr que las prácticas discriminatorias cesen de manera
definitiva. El pleno goce y ejercicio de los derechos de la mujer demanda no
solo un accionar por parte del Estado, sino también un compromiso de respeto
por parte de los privados en escenarios como, por ejemplo el laboral (por la
discriminación que se presenta en los puestos de trabajo por aspectos
concernientes a los embarazos, las distintas remuneraciones que se otorgan a
ambos sexos, o por la sub-representación femenina en algunos puestos), el de
salud (por la atención y los servicios que puedan dispensarse, por ejemplo, en
las clínicas) o el educativo (discriminación contra las niñas y mujeres en
centros educativos privados).
7.
Asimismo, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) mediante la construcción
de su jurisprudencia, ha contribuido en la exigibilidad de los derechos de la
mujer y en la visibilización de su situación especial
de vulnerabilidad. Así, cabe rescatar sin ánimo de exhaustividad, decisiones
emblemáticas como las referidas al caso Gonzales y otras (“Campo Algodonero”)
v. México, mediante el cual se analizaron las obligaciones reforzadas que
poseen los Estados en la prevención de la desaparición y violencia sexual que
sufren las mujeres en contextos de violencia estructural basada en el género;
el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) v. Costa Rica, donde abordó
la autonomía reproductiva de la mujer, en el ámbito del derecho a la vida privada
y destacó el impacto negativo y desproporcional de la prohibición de la
fecundación in vitro en las mujeres;
y el caso I.V. v. Bolivia, mediante el cual abordó el acceso a la justicia en
situaciones de violaciones a los derechos sexuales y reproductivos, y
estableció que las prácticas de esterilización no consentidas, involuntarias o
forzadas no pueden quedar impunes. Es así, que jurisprudencialmente, la Corte
IDH ha ido sentando progresivamente estándares de protección reforzada a nivel
internacional en resguardo de los derechos de la mujer, incluyendo la esfera
sexual y reproductiva.
8.
En ese sentido,
la Constitución de 1993, además de la cláusula general de no discriminación que
se regula en el artículo 2.2, contiene distintas disposiciones direccionadas a
tutelar de manera especial determinados derechos de la mujer. Así, el artículo
4 reconoce que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”. De ello se
desprende que nuestro texto constitucional otorga una tutela reforzada a las
mujeres que sean madres o que estén por serlo, como ocurre particularmente en
el caso de las mujeres gestantes. Evidentemente, la especial tutela que se
brinda a nivel constitucional tiene estrecha conexión con la vulnerabilidad
física y psíquica que se presenta a lo largo del embarazo, la cual expone a la
mujer a distintos riesgos. Como
ha precisado la Organización
Internacional del Trabajo,
[e]l embarazo, el parto y el puerperio constituyen tres
fases en la vida reproductiva de una mujer en las que existen riesgos
específicos para la salud, susceptibles de necesitar medidas de protección
especiales en el lugar de trabajo. Reconocer y abordar los peligros puede
reducir en gran medida los riesgos específicos para la salud, mejorar la
probabilidad de un resultado satisfactorio del embarazo y establecer una base
para el desarrollo saludable [de la criatura] [Organización Internacional del
Trabajo. Proteger el futuro: Maternidad, paternidad y trabajo, pág. 4]
9.
La situación de
vulnerabilidad a la que se ven expuestas las mujeres es aún más latente cuando
confluyen, en ellas, otras condiciones. En esa línea, la Convención de Belem do
Pará, en su artículo 9, dispone que
los Estados Parte tendrán especialmente en cuenta la
situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón,
entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o
desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia
cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en
situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos
armados o de privación de su libertad.
10.
En estos
supuestos, en los que concurren en una sola persona distintas condiciones de
vulnerabilidad, opera lo que se ha denominado discriminación múltiple.
Evidentemente, en estos supuestos el deber de adoptar medidas de protección se
torna prioritario, pues la persona afectada se encuentra frente a una latente
vulneración de sus derechos fundamentales en caso de que las mismas no se
implementen. Uno de los escenarios en los que esta forma de discriminación se
presenta se da en el caso de las mujeres embarazadas o de aquellas que, de
manera reciente, han sido madres, sobre todo en lo que se relaciona con la
permanencia en su centro de trabajo. De esta manera, la cláusula de prohibición
de discriminación en razón del sexo de la persona se activa, especialmente, en
los casos relacionados con mujeres embarazadas, esto es, las personas que
potencialmente serán madres, o aquellas que se encuentren en período de
lactancia. En estos supuestos la discriminación en función del sexo se presenta
porque las medidas restrictivas obedecen a situaciones que se presentan
exclusivamente en el caso de las mujeres. Como ha precisado este Tribunal en un
pronunciamiento anterior, al analizar el caso de las cadetes embarazadas y la
inconstitucionalidad de los artículos 42 y 49 del Decreto Supremo 001-2010-
DE/SG, “[estas disposiciones] establecen un trato diferente y perjudicial en
función al sexo y a circunstancias que tienen una relación inequívoca con el
género femenino, como es el estado de gestación (discriminación directa)” [STC Exp.
01423-2013-PA/TC, fundamento 36.1].
11. Sin embargo, esta tutela reforzada también se
fundamenta en la protección del nasciturus. Al respecto, el Tribunal nota que, por ejemplo,
cuando una madre gestante o en período de lactancia es separada de su centro de
labores, ello no solo le impide obtener los recursos económicos propios de una
remuneración, sino que, además, se le priva de la posibilidad de utilizar los
seguros que brindan los empleadores, así como cualquier otro beneficio que
pueda obtenerse en un centro de trabajo, lo cual tiene una incidencia potencial
en la salud del concebido o del hijo recién nacido. De esta forma, existe una
tutela reforzada, la cual se funda en la especial situación de la madre y la
necesidad de tutelar los derechos del menor. Como ha precisado la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), “la importancia que tiene el trabajo
remunerado en la vida de la mayoría de los adultos en la sociedad hace que la
intersección entre la maternidad y el trabajo sea un elemento central
particularmente decisivo en los esfuerzos por conseguir mejoras tanto de salud
como de igualdad” [Organización Internacional del Trabajo. La maternidad en el
trabajo. Examen de la legislación nacional. Segunda Edición, Año 2010, página
V].
12.
De hecho, la
privación de la remuneración para la madre gestante tiene un efecto bastante
perjudicial tanto para ella como para su familia, ya que ella dejaría de
percibir una importante cuota de ingresos. Debe tomarse en cuenta, además, que
el futuro nacimiento del concebido genera gastos económicos adicionales dentro
de su entorno familiar, lo cual puede afectar tanto en la salud como en el
desarrollo del menor, por lo que se requiere que, tanto la sociedad como el
Estado, presten una particular atención al caso de las trabajadoras gestantes.
La igualdad de
oportunidades en materia laboral de las mujeres embarazadas
13.
Una especial
situación se presenta en el caso de las mujeres embarazadas en los centros de
trabajo, ya que es el escenario en el que se advierten los mayores casos de
discriminación en contra de estas personas. Esto obedece a que, por lo general,
los empleadores no desean que se vea mermada la productividad del centro de
labores al mantener un vínculo laboral con una persona que, por su especial
situación, requerirá de atenciones médicas periódicas y un tiempo considerable
para dedicarlo a su hijo recién nacido.
14.
En esta clase de
casos, se compromete el derecho de la mujer a contar con las mismas
oportunidades en el trato durante el empleo, ya que, por la especial condición
que acarrean tanto el embarazo como el cuidado de los niños, se ve expuesta a
tratamientos discriminatorios que la colocan en una posición distinta a la del
hombre. Al respecto, este Tribunal ha precisado que “el principio
constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral hace referencia a la
regla de no discriminación en materia laboral, el cual específicamente hace
referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo
relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al
empleo y de tratamiento durante el empleo [STC Exp.
05652-2007-PA/TC, fundamento 35]”.
15.
Ahora bien, esta
cláusula genérica de prohibición de discriminación se ve comprometida en
distintos escenarios cuando se trata de mujeres embarazadas. En el ámbito de la
justicia a nivel comunitario, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea ha reconocido distintos casos en los que puede existir una
discriminación en razón del sexo durante el embarazo: i) extinción
de relaciones laborales por ausencias debidas a una discapacidad laboral
motivada por los trastornos relacionados con su embarazo [STJCE de 30 de junio
de 1998, asunto Brown]; ii) prohibición de contratación originada por el estado
de gestación [STJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto Dekker];
iii) la no renovación de contrato relacionada con el
embarazo de la reclamante [STJCE de 4 de octubre de 2001, asunto Jiménez
Melgar]; o incluso cuando, por ejemplo, se impedía ejercer determinados
trabajos, como empleos nocturnos [STJCE de 5 de mayo de 1994, asunto Habermann- Beltermann].
16. Asimismo, en el ámbito del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha
destacado la necesidad de adoptar una política estatal integral para garantizar
los derechos laborales de las mujeres durante el embarazo. En tal sentido ha rescatado
que es de vital importancia implementar medidas como “[…] la garantía de un
mínimo de catorce semanas de licencia de maternidad pagada en los términos
comprendidos en el Convenio 183 de la OIT; protecciones contra el despido y
otro maltrato laboral durante el embarazo; la adopción de leyes orientadas al
periodo de lactancia; y la adopción de licencias de paternidad y parentales”.
[CIDH. Informe temático: El trabajo, la educación y los recursos de las
mujeres: La ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos
sociales y culturales, 2011. F. 169].
17.
De tal modo, este Tribunal advierte que
son múltiples las formas en las que se pueden efectuar distintos tratos
discriminatorios en contra de las mujeres embarazadas o aquellas que hubiesen
sido recientemente madres en lo que respecta al acceso, al despido o la falta
de renovación de contratos temporales. Es importante que este Tribunal haga
recordar que los constantes despidos o falta de renovación de los contratos
temporales de trabajo a las mujeres gestantes generan distintas consecuencias a
nivel personal y social. En el plano personal, pueden conducir a algunas
mujeres, en situaciones complejas —que se vinculen con problemas personales,
económicos o incluso de salud— a interrumpir su embarazo a fin de permanecer en
su puesto de trabajo. A nivel social, incentiva a que las parejas decidan no
tener hijos, con todas las consecuencias que ello puede generar a nivel
poblacional. Por último, insensibiliza a la comunidad, pues invisibiliza
los grandes obstáculos que la mujer puede atravesar durante el embarazo y que
deberían ser objeto de medidas especiales de protección por parte del Estado.
18. El Tribunal, además, no puede dejar de advertir otro
escenario que suele presentarse como perjudicial para la mujer, y que se
relaciona con las dificultades que ella afronta para acceder a un empleo cuando
cuenta con hijos de temprana edad. Del mismo modo, un caso que ha empezado a
cobrar importancia a nivel internacional tiene que ver con el caso del padre
que, frente al fallecimiento de la madre, asume el cuidado del menor, ya que,
en algunos países, frente a este supuesto, el padre toma el resto de la “licencia
de maternidad” al ser él quien asume la custodia completa del menor
[Organización Internacional del Trabajo. La maternidad en el trabajo. Examen de
la legislación nacional. Segunda Edición, Año 2010, página 74].
19.
Estos casos de
discriminación, de difícil probanza, también se erigen como uno de los
problemas principales respecto del acceso al empleo para las mujeres, y que,
consecuentemente, se presentan como un elemento más que acredita las
desventajas que ellas deben afrontar en la sociedad, lo cual no hace sino
reforzar la idea que la Constitución les ha dispensado una tutela especial en
el ordenamiento jurídico por los distintos problemas que atraviesan.
Consideraciones a propósito de la
contratación laboral temporal de las mujeres embarazadas
20. La tutela reforzada que se brinda a las mujeres
gestantes en el ámbito laboral tiene distintas manifestaciones, las cuales han
sido objeto de desarrollo en el derecho comparado. En el caso colombiano, por
ejemplo, la regulación de las distintas formas de contratación y la permanencia
en el empleo de las mujeres gestantes tiene como pilar fundamental salvaguardar
“la garantía de la permanencia en el empleo consagrada en el artículo 53 de la
Constitución Política” [Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-222/17].
Esto genera que los distintos regímenes de contratación, independientemente de
su naturaleza, se vean impedidos de adoptar medidas que supongan la separación
injustificada de las mujeres embarazadas de sus centros de trabajo. En Bolivia,
el Tribunal Constitucional Plurinacional ha otorgado una especial protección
incluso a las trabajadoras gestantes que fuesen de libre nombramiento por parte
de autoridades estatales [Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia. SCP 1417/2012 FJ. III.2.], lo cual genera que, en el lapso de un año, no las puedan
separar de la entidad en la que se encuentran laborando. Un caso especial se
advierte en Chile, país en el que, como ha resaltado su Tribunal
Constitucional, las mujeres gestantes gozan, por un año, de lo que se conoce
como el “fuero laboral”, esto implica que, durante ese lapso, solo podrán ser
separadas de su puesto de trabajo luego de que la decisión del empleador sea
avalada por el juez. Este fuero se extiende, incluso, hasta un año después de
expirado el descanso de maternidad [Tribunal Constitucional de Chile. Sentencia de
24 de diciembre de 2015, considerando cuarto].
21.
Del
mismo modo, la Unión Europea ha adoptado distintas disposiciones de derecho
comunitario dirigidos a una protección reforzada de los derechos laborales de
las mujeres gestantes. Así, por ejemplo, en la Directiva 92/85/CEE del Consejo
de Europa de 19 de octubre de 1992, se ha dispuesto, en el artículo 10, que los
Estados miembros “tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de
las trabajadoras […] durante el período comprendido entre el comienzo de su
embarazo y el final del permiso de maternidad […] En el mismo artículo se
precisa, en el segundo párrafo, que cuando se despida a una trabajadora que se
encuentre en el periodo detallado, “el empresario deberá dar motivos
justificados de despido por escrito”. Ahora bien, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, también se ha referido al caso particular de la renovación de
los contratos temporales de las mujeres gestantes, y ha precisado que “en determinadas circunstancias, el hecho de no renovar
un contrato de duración determinada puede considerarse una negativa de
contratación. Pues bien, según jurisprudencia reiterada, una negativa de
contratación de una trabajadora, considerada por lo demás apta para ejercer la
actividad de que se trate, debido a su embarazo constituye una discriminación
directa por razón de sexo, contraria a los artículos 2, apartado 1, y 3,
apartado 1, de la Directiva 76/207” [Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-438/99, María Luisa Jiménez Melgar y
Ayuntamiento de Los Barrios, fundamento 46]
22.
En
consecuencia, se advierte que, a nivel del derecho comparado, comunitario e
internacional existe un importante nivel de consenso respecto de la necesidad
de tutelar de manera especial y reforzada los derechos de la mujer en estado de
gestación, particularmente en el contexto de las relaciones de trabajo.
Evidentemente, las regulaciones legales que se adopten para esta especial
protección diferirán en cada ordenamiento jurídico. Lo que se encuentra dentro
del ámbito de lo constitucionalmente prohibido es la ausencia de garantías en
favor de la mujer que se encuentre en esta condición. En el caso peruano,
existe distinta normatividad que protege a las mujeres embarazadas dependiendo
del régimen laboral en el que se trabaja.
23.
Sin embargo, un
escenario bastante debatible se presenta a propósito de las trabajadoras
sujetas al régimen previsto en el Decreto Legislativo 1057, esto es, de las
trabajadoras que laboran bajo el contrato administrativo de servicios (CAS). Al
respecto, este Tribunal ha considerado este régimen como de naturaleza laboral
y compatible con la Constitución [cfr. STC Exp.
0002-2010-PI/TC; 00035-2009-PI/TC]. Ahora bien, aun así, este contrato, por sus
características, ha expuesto a las mujeres gestantes y a las que se encuentran
en período de lactancia, a múltiples inconvenientes relacionados con la no
renovación del contrato de trabajo. Es importante recordar, por lo demás, que
la discusión en torno a la renovación, específicamente, de los contratos
administrativos de servicios a favor de las mujeres gestantes había sido
también analizada por la Defensoría del Pueblo, órgano que interpretó que, de
conformidad con la Constitución y los tratados internacionales ratificados por
el Estado peruano, debería brindárseles una tutela particular [cfr. Defensoría
del Pueblo. Nota de Prensa Nº
090/OCII/DP/2017, de 30 de marzo de 2017].
24.
Asimismo, este
Tribunal debe mencionar que de manera reciente se ha emitido la Ley 30709, Ley
que Prohíbe la Discriminación Remunerativa entre Varones y Mujeres, publicada
en el diario oficial El Peruano 27 de diciembre de 2017, en el que, en
su artículo 6 ha establecido que “[q]ueda prohibido
que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por
motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren
embarazadas o en periodo de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio
OIT 183 sobre protección de la maternidad”. No obstante, se advierte que dicha
normativa no es suficiente para otorgar una tutela adecuada a las mujeres
gestantes o en periodo de lactancia; y, porque en su reglamento, aprobado por
el Decreto Supremo 002-2018-TR, se precisa que está dirigida al régimen laboral
de la actividad privada del sector privado, dejando de lado a las trabajadoras
dependientes del Estado.
25.
En ese sentido,
es importante que este Tribunal precise que, en los casos de no renovación del
contrato de trabajo, no se presente alguna situación que comprometa la cláusula
de prohibición del despido. Y es que, en estos supuestos, no ha existido
propiamente un “despido”, ya que lo que ha operado, en realidad, ha sido el
vencimiento del vínculo contractual por el vencimiento del plazo consignado en
el contrato de trabajo, lo cual es un supuesto válido para la extinción de la
relación laboral en los contratos temporales. Sin embargo, una interpretación
conjunta de los artículos 2.2 y 4 de la Constitución no pueden avalar que la
decisión de no renovación del contrato pueda obedecer, sin más, a la condición
de gestante o de madre de la trabajadora. La prohibición de discriminación en
función del sexo, aunado a la necesidad de tutela reforzada que requiere la
persona que está por ser madre, obligan a considerar que, en estos supuestos,
el empleador no puede adoptar decisiones o políticas de dirección en el centro
laboral que sean ajenas a criterios de razonabilidad.
26.
Por ello, con el
fin de otorgar una especial tutela a la madre gestante o la que ha sido
recientemente madre, las autoridades jurisdiccionales deberán valorar los siguientes aspectos: i) el plazo durante
el cual se activa la garantía de la prohibición de no renovación del contrato;
ii) los supuestos en los cuales es posible que el empleador pueda separar a una
mujer en estado de gestación; y, iii) las medidas que deben adoptarse en el
supuesto que, pese a la prohibición reconocida en la norma, opere la separación
de la trabajadora gestante.
i)
En relación con
el primer punto, las autoridades jurisdiccionales, deben tomar en cuenta el
estado de gestación y el período de lactancia de la mujer embarazada, aun en el
caso de los contratos temporales de trabajo. En ese sentido, se debe considerar
que la especial protección que se dispensa a propósito de los artículos 2.2 y 4
de la Constitución no debería comprender, en estricto, solo a la trabajadora
que se encuentra embarazada, sino también a aquella que se encuentre en periodo
de lactancia, de conformidad con lo que establecen las disposiciones legales
respectivas y los convenios internacionales ratificados por el Estado peruano.
En ese sentido, el Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo,
ratificado por el Estado peruano, dispone en su artículo 8 que “[s]e prohíbe al empleador que despida a una mujer que
esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o
después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de
determinarse en la legislación nacional”.
ii)
En lo que
respecta al segundo punto, relativo a la posible regulación de los casos en los
que el empleador se encuentra facultado para extinguir la relación laboral,
este Tribunal exhorta al legislador a regular supuestos en los que esta
posibilidad sea válida. Evidentemente, la condición del embarazo no impide al
empleador que, frente a una falta grave (y previo ejercicio del derecho de
defensa) pueda separar a la trabajadora en estado de gestación o con período de
lactancia, lo cual deberá estar motivado y corroborado por escrito. Ello, por
lo demás, se condice con el artículo 8 del Convenio 183 de la OIT al que se ha
hecho referencia, pues este instrumento internacional, al momento de hacer
referencia a la prohibición de separar a una madre gestante de su centro de
labores, precisa que esta tutela se brinda “excepto
por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y
sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del
despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus
consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador”. Esta organización
internacional también ha precisado que “la protección contra el despido no
sería tan eficaz si el trabajador afectado tuviera que probar que las razones
tenían que ver con la maternidad o la condición de padre, sobre todo tratándose
de la discriminación indirecta, dado que a los trabajadores les podría resultar
muy difícil obtener pruebas” [Organización Internacional del Trabajo. La
maternidad en el trabajo. Examen de la legislación nacional. Segunda Edición,
Año 2010, página 76]. De hecho, como se precisa en ese informe, esta separación
solo puede operar previa autorización administrativa o judicial, alternativa
que podría evaluar, en una posterior regulación, el Congreso de la República.
De esta
manera, es
recomendable que, sobre este punto, la normatividad precise de manera clara en
qué supuestos se podrá extinguir o no renovar una relación laboral durante el
embarazo o el periodo de lactancia. Lo que no permite una interpretación
conjunta de los artículos 2.2 y 4 de la Constitución es que, durante el
desarrollo del embarazo, el empleador fundamente la no renovación del contrato
en criterios meramente mercantilistas, y que asocian a las madres gestantes o
en período de lactancia como una persona que puede ser, según su criterio,
improductiva. Evidentemente, en caso concurra alguna causal válida de extinción
o no renovación del contrato de trabajo temporal, se encontrará autorizado para
culminar la relación laboral. En ese sentido, la separación de una mujer
gestante de su puesto de trabajo, o su no renovación contractual, deben
relacionarse con motivos vinculado con la comisión de una falta grave comprobada
de la trabajadora o porque la necesidad que motivo la temporalidad realmente
haya desaparecido. En este último
supuesto, la empresa o la entidad estatal deben acreditar documentalmente la
concurrencia de esta situación.
Ahora
bien, el legislador y el Poder Ejecutivo podrían evaluar, además, la
posibilidad que el despido o la no renovación del contrato de trabajo temporal
pueda operar previa autorización judicial o de alguna autoridad administrativa,
dada la naturaleza especial del caso y por los bienes y derechos que se
encuentran en juego.
iii) Finalmente, el Tribunal exhorta al legislador a
regular las consecuencias que se adoptarán en el supuesto que se despida a
trabajadoras permanentes o no se renueve el contrato a una trabajadora sujeta a
regímenes de contratación temporal por motivo de encontrarse embarazada o en
periodo de lactancia; es decir, que se establezca las sanciones que acarrearían
ese tipo de despido o no renovación de contrato temporal. Ello
independientemente de si, para los casos en trámite, la trabajadora decida
recurrir a la vía ordinaria para reclamar la reparación económica o la
reposición laboral que corresponda según el régimen laboral. Por lo demás, en
estos casos debe evaluarse, por parte del Congreso de la República y el Poder
Ejecutivo, la forma en que operará la protección reforzada.
Análisis del
caso concreto
27. En el
presente caso, el objeto de la demanda es que se reponga a la demandante en el
cargo que venía desempeñando como operadora SIAF en la unidad orgánica y/o
Subgerencia de Tesorería de la emplazada. Afirma que su no renovación del
contrato administrativo de servicios se debió a su condición de madre gestante.
28. Con los
contratos administrativos de servicios obrantes de folios 3 a 9, queda
demostrado que la demandante mantuvo una relación laboral a plazo determinado
regulado por el Decreto Legislativo 1057, que debió culminar al vencer el plazo
de duración establecido por las partes, esto es, el 31 de marzo de 2018, conforme lo señala el
literal h) del numeral 13, inciso 1 del Decreto Supremo 075-2008-PCM. Sin embargo, en la demanda se alega que ello no habría sucedido, por cuanto
la demandante estuvo laborando después de la fecha del vencimiento del plazo
del contrato administrativo de servicios 235-2018 (f. 9). Este hecho se
encuentra acreditado con el documento denominado “ASISTENCIA DE PERSONAL”, a
fojas 64, mediante el cual se
advierte que trabajó el 01 y 02 de abril de 2018; por tanto, se concluye que
la recurrente laboró luego de la última renovación de su contrato CAS.
29. La demandante considera que al haber prestado
servicios sin contrato firmado se desnaturalizó su contratación CAS, por lo que
corresponde su incorporación al régimen laboral del Decreto Legislativo 276. En
esa lógica, presentó un escrito ante la entidad emplazada el día 19 de agosto
de 2014, en el cual solicitó su incorporación al régimen laboral público y el
pago de incentivos laborales (f. 2).
30. Sobre este punto, se debe
considerar que el contrato administrativo de servicios se prorroga de manera
automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de
servicios. Ahora bien, esto no significa que dicho contrato se convierta en uno
de duración indeterminada, como lo ha señalado la actora, pues el artículo 5
del Decreto Supremo 075-2008-PCM prescribe expresamente que la “duración del
contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo
dentro del cual se efectúa la contratación”. Este parecer, por cierto, se
encuentra actualmente reconocido en el artículo 5, inciso 2 del Decreto Supremo
075-2008-PCM, que fue incorporado por el Decreto Supremo 065-2011-PCM.
31. Ahora bien, en relación con lo afirmado por la demandante, esto es, que su
despido está directamente relacionado con su estado de gestación; la parte demandada, en su escrito de
contestación de la demanda (fojas 104) afirma no haber tomado conocimiento de
ninguna comunicación de parte de doña Salomé Maron Cusacani donde indique su estado de embarazo; y que se
procedió conforme al vencimiento de su contrato.
32. Sin embargo;
obra a fojas 50, el Informe
N°8-2018- MPCI-RRHH/BsCs-NQL con el que se acredita
que el empleador tomó conocimiento el 26 de marzo de 2018 del estado de
gestación de la demandante. Por otro lado, también obra una comunicación de la
actora de fecha 25 de marzo de 2018, en la que comunica que está en estado de
gestación y que solicitó permiso por dicha razón; asimismo, un escrito del 26
de marzo mediante el cual solicita permiso por el accidente que tuvo. Cabe
señalar que se puede observar un sello de recepción de la mesa de partes de la
Municipalidad en todos estos documentos.
33. Además, del escrito del 8 de mayo de
2018 del procurador de la Municipalidad emplazada (fojas 119 y ss.); se observa
que no se ha podido dar razón alguna que acredite que la no renovación haya
obedecido a causa diferente al embarazo de la demandante. Asimismo, se puede
observar que el procurador de la demandada atribuye a la demandante actuar de
mala fe por el hecho de postular a un trabajo, señalando que pretende sacar
provecho de su estado de gestación.
34. De este modo, en el presente caso la entidad
empleadora no ha desvirtuado que el despido de la demandante haya sido por
razones discriminatorias, de lo que se puede concluir que estuvo motivado por
razones de su condición de mujer y, por ende, se entiende que fue objeto de un
despido nulo.
Efectos de la sentencia
35.
Ahora bien, como se ha dicho,
existe una obligación del empleador de renovar el contrato temporal de trabajo
de las madres
gestantes o en período de lactancia, salvo que concurra alguna causa relacionada con la comisión de una falta
grave comprobada o que la necesidad que motivo la temporalidad haya fenecido;
no obstante, en el presente caso, se advierte que no es posible ordenar una
eventual recontratación de la demandante.
36. A la fecha, es evidente que la demandante ya no
se encuentra en estado de gestación ni en periodo de lactancia, por lo que, no
podría exigirse que la municipalidad renueve el contrato por la razón de
embarazo. Por ello, la discriminación de la cual fue objeto la actora ha
devenido en irreparable.
37. Sin embargo, en aplicación del artículo 1,
segundo párrafo, del Código Procesal Constitucional, en vista de la magnitud
del agravio producido, consistente en un despido discriminatorio por razón del
sexo, considero que la demanda debe estimarse a fin de que, a futuro, la
emplazada no vuelva a repetir su comportamiento violatorio de los derechos
laborales de mujer en estado de gestación.
38. En tal
sentido, dada la irreparabilidad del derecho
advertida, corresponde que la actora cobre solamente una indemnización. De ahí
que, los autos deben ser remitidos al juez ordinario laboral a efectos de que
se tramite el pago de indemnización del artículo 10, in fine, del
Decreto Legislativo 1057. En consecuencia, el a-quo debe remitir, de inmediato, los autos al juez competente
para que prosiga con su trámite y la actora adecúe su demanda si lo considera
conveniente.
Por los fundamentos expuestos, mi voto es porque se
estime la demanda de amparo, en aplicación del artículo 1 del Código Procesal
Constitucional, por haberse acreditado un despido discriminatorio por razón del
sexo y que se disponga que actos como los que
dieron origen a este amparo no se vuelvan a repetir. IMPROCEDENTE la demanda en cuento se pide la reincorporación de la
actora y ORDENAR al juez de origen que remita, de inmediato, los autos al juez ordinario competente para
que la demandante solicite el cobro de la indemnización que corresponda, de
conformidad con el artículo 10, in fine, del Decreto Legislativo 1057.
LEDESMA
NARVÁEZ
VOTO
SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas
magistrados, emito el presente voto
singular, por las siguientes consideraciones.
1.
En el presente
caso, la demandante solicita que se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando
como operadora SIAF en la unidad orgánica y/o Subgerencia de Tesorería de la
Municipalidad Provincial de El Collao- Ilave, por haber sido objeto de un despido discriminatorio
por razón de sexo, dado a que se encontraba en estado de gravidez.
2.
La demandante alega que la emplazada utilizó el
término del plazo del contrato CAS para encubrir un despido discriminatorio
motivado en su embarazo. Señala que se han vulnerado sus derechos
constitucionales al trabajo y a la igualdad y no discriminación por razón de
sexo.
3.
En el caso de
autos, de los
contratos administrativos de servicios obrantes a folios 3 a 9, queda
demostrado que la demandante ha mantenido una relación laboral a plazo
determinado regulado por el Decreto Legislativo 1057, que debió culminar al
vencer el plazo de duración establecido por las partes, esto es, el 31 de marzo
de 2018, conforme lo señala el literal h) del numeral 13 inciso
1 del Decreto Supremo 075-2008-PCM.
4.
Para resolver la
controversia planteada, conviene recordar que, en las sentencias recaídas en
los Expedientes N.º 00002-2010-PI/TC y N.º 03818-2009-PA/TC, así como en la
resolución recaída en el Expediente N.º 00002-2010-PI/TC, este Tribunal ha
establecido que el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo)
no le resulta aplicable al régimen laboral especial del contrato administrativo
de servicios, sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización), lo cual es plenamente
compatible con el artículo 27 de la Constitución.
5.
Asimismo, este
Tribunal ha señalado de forma reiterada, que el hecho de que un trabajador contratado bajo el régimen CAS, continúe
laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya
formalizado su prórroga o renovación, no implica la desnaturalización
del contrato administrativo de servicios, sino la prórroga automática del mismo tal
como lo establece el
artículo 5. 2º del D.S 065-2011-PCM.
6.
Como puede
apreciarse en el caso de autos, la continuidad laboral de la demandante
(acreditada a fojas 64) luego del
vencimiento del plazo contractual, de ninguna manera implica la
desnaturalización del contrato administrativo de servicios, sino que este se
prórroga automáticamente conforme a lo dispuesto en el Reglamento del Decreto
Legislativo 1057. Esto no significa que dicho contrato se convierta en uno de duración
indeterminada, pues el artículo 5 del Decreto Supremo 075-2008-PCM prescribe
expresamente que la “duración del contrato no puede ser mayor al período que
corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación”.
7.
Finalmente, en
relación con lo
afirmado por la demandante, esto es, que su despido está directamente
relacionado con su estado de gestación (f. 74)obra una
comunicación de la demandante de fecha 25 de marzo de 2018 en la que comunica
que está en estado de gestación y que solicitó permiso por dicha razón. Sin embargo, dicho documento solo permite advertir
que la emplazada conocía de su condición de gestante mas no acredita que la no
renovación de su contrato administrativo de servicios obedezca a una razón
discriminatoria basada en esta condición puesello no
se puede corroborar con certeza a partir de los medios probatorios obrantes en
autos. Por lo que, mal podría concluirse que el cese laboral de la recurrente
se haya debido a una decisión arbitraria que haya tenido como motivo su estado
de gravidez.
Por estas consideraciones, nuestro voto es por
declarar INFUNDADA la demanda autos.
S.
FERRERO
COSTA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la
sentencia en mayoría.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el
artículo 22 de la Constitución no incluye la reposición. Como señalé en el voto
singular que emití en el Expediente 05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al
trabajo:
debe ser
entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a
desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la
ley establece por razones de orden público.
Solo esta interpretación es consistente con las libertades de contratación
y trabajo consagradas en el artículo 2º, incisos 14 y 15; la libertad de
empresa establecida en el artículo 59º; y, la visión dinámica del proceso
económico contenida en el artículo 61º de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993
establece que “la ley otorga al trabajador protección adecuada contra
el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener una indemnización determinada
por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el
adjetivo arbitrario, englobó tanto al despido nulo como al injustificado de los
que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, de 12 de
noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua
Española, arbitrario es:
Sujeto a
la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se
encontraba vigente la actual Constitución— pretendió equiparar el despido que
la Constitución denominó arbitrario solo a lo que la versión original del Decreto
Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que el
despido nulo no puede ser descrito como “sujeto a la libre voluntad o al
capricho antes que a la ley o a la razón”, lo que es evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo
como consecuencia resucitar la reposición como medida de protección frente a un
tipo de despido, entregándoles a los jueces poder para forzar la continuidad de
una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo 003-97-TR— es
inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el
Tribunal Constitucional mediante los casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos
Huasco (2003), en los que dispuso que correspondía la reposición incluso frente
al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia
del amparo laboral, Llanos Huasco pretendió que se distinguiera entre el
despido nulo, el incausado y el fraudulento.
Así, si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la
reposición incluye, ciertamente, a los trabajadores del Estado sujetos al
Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar
el término“estabilidad laboral”, con el que tanto su predecesora
de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo de 1984, se referían a
la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera
administrativa no sobrevivió, pues, a la promulgación de la Constitución el 29
de diciembre de 1993. No cambia las
cosas que hayan transcurrido más de veinticinco años sin que algunos se
percaten de ello.
Tampoco cambia las cosas el pretender justificar el
cumplimiento de deberes estatales establecidos en el artículo 23 de la
Constitución con interpretaciones de esta naturaleza. En la perspectiva
constitucional, el Estado debe fomentar el empleo productivo.
Esta obligación no se suprime en una emergencia
sanitaria. Las medidas para hacerle frente a una emergencia sanitaria deben ser
idóneas, razonables y proporcionales. No puede suprimirse el derecho al trabajo
de las personas si no es estrictamente necesario hacerlo.
De otro lado, desde que la sentencia realiza el
análisis de procedencia de la demanda en virtud del precedente Elgo Ríos (Expediente 02383-2013-PA/TC), me remito al voto
singular que suscribí entonces.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE,
en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA
[1] SERVIR. La mujer en el servicio civil
peruano 2019. SERVIR. p. 4. Disponible en: https://storage.servir.gob.pe/servicio-civil/Informe_La_Mujer_en_el_Servicio_Civil_Peruano_2019.pdf (consultado el 21 de enero de 2019).
[2] SERVIR. La mujer en el servicio civil
peruano 2019. SERVIR. p. 4. Disponible en: https://storage.servir.gob.pe/servicio-civil/Informe_La_Mujer_en_el_Servicio_Civil_Peruano_2019.pdf (consultado el 21 de enero de 2019).
[3] SERVIR. La mujer en el servicio civil
peruano 2019. SERVIR. p. 10. Disponible en: https://storage.servir.gob.pe/servicio-civil/Informe_La_Mujer_en_el_Servicio_Civil_Peruano_2019.pdf (consultado el 21 de enero de 2019).
[4] OIT.
Promover la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo: Una cuestión de
principios. No discriminación laboral de las mujeres y protección de la
maternidad. p. 1. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro-san_jose/documents/publication/wcms_220030.pdf
[5] Suscrita y proclamada en París, Francia,
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución Nº 217 A
(III), el 10 de diciembre de 1948. Aprobada por Perú mediante Resolución
Legislativa Nº 13282, publicada el 24 de diciembre de 1959.
[6] Suscrito por Perú el 11 de agosto de 1977 y
aprobado por el Decreto Ley Nº 22129, publicado el 29 de marzo de 1978. El
instrumento de adhesión del 12 de abril de 1978, se depositó el 28 de abril de
1978, el mismo que fue aceptado como ratificación por las Naciones Unidas por
ser el Perú signatario. Vigente desde el 28 de julio de 1978.
[7] Suscrita por Perú el 23 de julio de 1981 y
aprobada por Resolución Legislativa Nº 23432, publicada el 5 de junio de 1982.
El instrumento de ratificación del 20 de agosto de 1982, se depositó el 13 de
setiembre de 1982. Vigente desde el 13 de octubre de 1982.
[8] OIT. La maternidad en el trabajo. Examen de
la legislación nacional. Resultados de la base de datos de la OIT sobre las
leyes relacionadas a las condiciones de trabajo y del empleo. p. 67.
[9] OIT. La maternidad en el trabajo. Examen de
la legislación nacional. Resultados de la base de datos de la OIT sobre las
leyes relacionadas a las condiciones de trabajo y del empleo. Segunda Edición.
2010, p. 75.
[10] Artículo 1.- Del objeto de la Ley
1.1 La madre trabajadora, al término del período
postnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna,
hasta que su hijo tenga un año de edad. En caso de parto múltiple, el permiso
por lactancia materna se incrementará una hora más al día. Este permiso podrá
ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada
laboral, en ningún caso será materia de descuento.
1.2 La madre trabajadora y su empleador podrán convenir
el horario en que se ejercerá el derecho establecido en el párrafo precedente.
1.3 El derecho que por la presente Ley se otorga no
podrá ser compensado ni sustituido por ningún otro beneficio.