EXP.
N.° 0022-2009-PI/TC
LIMA
GONZALO TUANAMA TUANAMA
Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS
En Lima, a los 09 días del mes de junio de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Landa Arroyo, que se agregan.
ASUNTO
Demanda de
Inconstitucionalidad interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama, en representación
de más de 5000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N.° 1089.
a) Demanda contra el Decreto Legislativo N.° 1089, que regula el Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios
Rurales
Con fecha 01 de julio de 2009, se interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N.° 1089, que regula el Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008.
- Los demandantes refieren que
“sin entrar al fondo del contenido de la norma”, ésta fue promulgada sin
efectuar ninguna consulta previa e informada a los pueblos indígenas, tal como
lo ordena el Convenio 169 de
- Alegan que con dicha norma se afectan otros derechos establecidos en el Convenio N.° 169, como el derecho sobre las tierras de los pueblos indígenas (artículos 13 al 19), en el considerando que no se tomaron en cuenta medidas que garanticen la protección de sus derechos de propiedad y posesión. Refieren que se afecta también el derecho a la libre determinación de las comunidades nativas, previsto en el artículo 17 del Convenio, que declara el respeto de sus formas tradicionales de transmisión de sus territorios. Por último, alegan que se estaría vulnerando lo previsto en el artículo 19 del Convenio en cuanto se afecta el derecho al desarrollo de políticas agrarias adecuadas para los pueblos indígenas.
- Expresan que este decreto legislativo “es de espíritu inconstitucional”, ya que tiene el evidente propósito de derogar el Decreto Ley N.° 22175 y su reglamento, el Decreto Supremo 003-79-AA, dejando vigente el Decreto Legislativo N.° 667, Ley de Registro de Predios Rurales.
-
Alegan además que al no haberse respetado el derecho de
consulta de los pueblos indígenas se ha contravenido el artículo 118, inciso 1
de
-
Estiman, a manera de precisión, que el Decreto
Legislativo ha sido promulgado en virtud de
-
Finalmente,
en la sección IV de la demanda (Existencia y alcances de la infracción
inconstitucional), alegan que el Decreto Legislativo N.° 1089, vulnera lo
previsto en el artículo 6 inciso 1 a) y 2 del Convenio N.° 169 de
b) Contestación de la
demanda
Con fecha 19 de octubre
de 2009, el Ejecutivo, a través del Procurador Público de
- Explica que mediante el Decreto Legislativo N.° 1089 se ha dado un marco normativo para simplificar y optimizar los procedimientos de formalización de propiedad rural, generando condiciones idóneas para que los agricultores obtenga la titularidad sobre sus terrenos. Con el saneamiento de la propiedad y la titulación de predios rurales y su acceso a la formalidad del registro inmobiliario se otorga seguridad jurídica sobre la tenencia de la tierra.
-
Expresa que el Decreto Legislativo N.° 1089, no ha
excedido el marco delegado por
-
De otro lado argumenta que con el Decreto Legislativo
no se está derogando
-
Subraya por su parte, que
-
Alude además, que el Convenio N.° 169 de
-
Expresa
adicionalmente que no se puede establecer la inconstitucionalidad del Decreto
Legislativo N.° 1089, ni de ninguna otra norma legal con rango de ley por no
haberse efectuado la consulta previa a los pueblos indígenas, por cuanto no
existe una norma que establezca cuáles son los pueblos indígenas en nuestro
país, qué temas han de ser consultados y bajo que procedimiento se producirá la
consulta.
- Finalmente, expresa que el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo N.° 1089 es una medida de alcance general y “no vincula expresamente de manera directa a las comunidades campesinas”. Agrega que el decreto legislativo es de carácter temporal, de lo que se debe concluir que la no realización de la consulta no implica la inconstitucionalidad de la norma.
1.
Como se aprecia de la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta, los actores sostienen que la normativa cuestionada es
inconstitucional debido a que fue aprobada sin que se haya realizado una
consulta previa e informada a los pueblos indígenas, tal como lo estipula el
Convenio N.° 169 de
2. Si bien en la demanda planteada se alega que los cuestionamientos contra las normas son efectuadas “sin entrar al fondo del contenido de la norma”, a lo largo de la demanda existen otros argumentos que al parecer estarían cuestionando aspectos de índole material del decreto legislativo. No obstante ello, y en virtud de lo solicitado expresamente por los demandantes este Tribunal se remitirá a emitir pronunciamiento sobre la supuesta omisión del proceso de consulta.
§ I. El Estado peruano como un Estado pluricultural y
pluriétnico
3.
Del
artículo 2, inciso 2, de
4.
En
esta línea, debe subrayarse el artículo 2, inciso 19, de
§ II. Derecho a la identidad
5.
Sobre el derecho a la identidad étnica,
es pertinente precisar que de acuerdo a lo expresado por este Tribunal
Constitucional, el derecho a la identidad étnica es una especie del derecho a
la identidad cultural (sentencia del Expediente 0006-2008-PI/TC, fundamento
21). Aquel consiste en la facultad que tiene la persona que pertenece a un
grupo étnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones
propias de la etnia a la cual pertenece, evitándose con ello que desaparezca la
singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de
conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo símbolos e
instituciones que diferencian a tal comunidad de las demás. Asimismo, el
reconocimiento de tal derecho “supone que el Estado social y democrático de
Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas
costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y
pluralismo cultural [...].” (HÄBERLE, Peter. Teoría de
“el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que
identifican a un Pueblo Indígena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa” y que
tal derecho comprende: “a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b.
El respeto a sus formas de organización. c. El derecho a ser escuchados y
consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda
afectarles. d. El derecho a participar en la formulación, diseño,
ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos de desarrollo
nacional, regional o local que pueda afectarles. [...]” (subrayado
agregado).
§ III.
Sobre la aplicabilidad de
6. Los demandantes han hecho una referencia directa al DUNDPI, alegando que no se han cumplido una serie mandatos contenidos en dicha declaración. De otro lado, el Ejecutivo alega que tal declaración no es aplicable en nuestro ordenamiento, puesto que no ha sido ratificada por el Estado peruano, por consiguiente, no sería aplicable al presente caso. Esta discusión hace necesario que el Tribunal Constitucional, determine cual de las soluciones propuestas es la constitucionalmente legítima.
7.
Acerca de
8.
El contenido de la declaración no es de
vinculación obligatoria, lo que no implica que no tenga ningún efecto jurídico.
Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a los que la comunidad
internacional se impone. Son lo que en el derecho internacional se conoce como soft
law, esto es, una guía que sin dejar de tener un efecto jurídico, no
termina por vincular obligatoriamente a los Estado, representando su contenido
un código de conducta sin que sean legalmente vinculantes. En tal sentido,
§ IV.
Sobre la aplicabilidad del Convenio N.° 169 de
9.
En el caso del Convenio N.° 169 de
§ V.
Argumentos esbozados por el Ejecutivo sobre la aplicabilidad del Convenio N.°
169 de
10. El representante del Ejecutivo ha argumentado que el Convenio N.° 169 no es aplicable puesto que la mayoría de la población peruana es mestiza. Se confunde con ello el reconocimiento de cierto sector de la sociedad como Pueblo Indígena y de otro lado la vigencia del Convenio N.° 169. Como se acaba de expresar el referido tratado internacional forma parte del ordenamiento, teniendo sus mandatos rango constitucional. Aspecto distinto será el de su aplicación, esto es, determinar quiénes son los sujetos pasibles de reclamar los derechos reconocido en el tratado. El artículo 1 del citado convenio explica que el ámbito de aplicación será el referido a los Pueblos Indígenas, los cuales son definidos como aquellos que descienden de poblaciones que habitaban el país o región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o colonización o del establecimiento de las fronteras estatales, que conservan sus propias costumbres instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas. Este tipo de datos se tendrán que determinar en cada caso en concreto, lo que no significa que el convenio no forme parte del ordenamiento jurídico nacional. Por el contrario, debe afirmarse sin lugar a dudas que la normativa del Convenio N.° 169, forma parte del parámetro constitucional, por lo que si una norma de rango inferior la contraviene esta tendría que ser declarada inconstitucional. En consecuencia, argumentaciones como las planteadas por el Ejecutivo, deben ser desestimadas.
11.
De otro lado, se ha argumentado también que el Convenio
N.° 169 no ha sido reglamentado, por lo que no podría ser aplicado. El
planteamiento subyacente a este argumento esgrime que el referido Convenio
sería una norma programática, no pudiendo ser aplicada sin que previamente
exista una regulación domestica que la desarrolle. Al respecto, este planteamiento
puede ser cuestionado desde dos diferentes perspectivas. En primer lugar,
asumiendo como lo alega el Ejecutivo que se trata de una norma programática,
debe tenerse presente que el Convenio fue suscrito por el Estado peruano en
1994, entrando en vigencia el 1995. Es decir, a la fecha han transcurrido más
de 15 años de su entrada en vigencia, tiempo suficiente para su regulación, lo
que no ocurrió por exclusiva responsabilidad del Estado. Esta argumentación no
hace sino poner en evidencia una omisión por parte del Estado, debiendo por
ello ser desestimada. En todo caso, este Tribunal no soslaya que con fecha 19
de mayo de 2010 el Congreso ha aprobado
12.
En segundo lugar, no es un argumento
constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales
debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en
manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos
fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en la
que
13.
En tal sentido, la omisión en la regulación de algún
mandato ius fundamental contenido en un tratado internacional tampoco
habilita al Estado a incumplir con las obligaciones emanadas de él. En todo
caso, frente al vacío o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no
pueden dejar de administrar justicia (art. 139, inciso 8 de
§ VI. El Derecho de consulta como diálogo
intercultural
14.
Con
el Convenio N.° 169 de
15.
Otro
ejemplo será el derecho de consulta previa e informada establecido en el artículo
6 del Convenio N.° 169
de
“1. Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente; [...].
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación
de este Convenio deberá efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas” (énfasis agregado).
16.
De
otro lado, el artículo 15 también hace referencia al derecho de consulta, sin
embargo, este artículo establece la consulta para el específico caso de
exploración y explotación de recursos naturales ubicados en los territorios de
los pueblos indígenas. De esta manera, en el punto 2 de dicho artículo se
establece que:
“En caso de que pertenezcan al Estado la
propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea
posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de
esas actividades” (énfasis agregado).
17.
El
mandato establecido en el artículo 6 es uno de carácter general que pretende
propiciar y materializar el diálogo intercultural en todos los diferentes
estratos de intervención estatal sobre la situación jurídica de los pueblos
indígenas. Dentro de ciertos ámbitos este mandato se refuerza con referencias
específicas, por ejemplo, en el caso del ya referido artículo 15, pero también
con el artículo 22 (tercer párrafo) y el 28, referidos estos últimos a la
formación profesional y a temas educativos.
18.
Por
medio de tales medidas lo que se pretende es una reivindicación en clave de inclusión de los pueblos indígenas. Como
ya se ha expresado antes, la historia de los pueblos indígenas en nuestro país,
y en otras latitudes, ha estado marcada por la exclusión. Siendo grupos
minoritarios, en diversas ocasiones han sido ignorados y violentados por
traficantes informales, industriales sin escrúpulos y por el propio Estado. En
tal sentido, con el reconocimiento de su identidad, la inclusión pretende la
integración de los pueblos indígenas de una manera más justa, respetando la
singularidad de su manera de expresar y demostrar su ciudadanía. Esta
pretensión no se enmarca dentro de perspectivas de desintegración de lo
desigual o atomización, sino más bien de la integración de lo pluricultural.
Así, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indígenas, el convenio
pretende que estos puedan desarrollarse no solo como miembros de un pueblo
indígena sino también como miembros de la nación peruana. En suma, el diálogo
intercultural que es exigido por este convenio es el elemento que atraviesa
dicho cuerpo normativo, persiguiendo con ello ya no la subordinación de una
identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas manifestaciones
culturales.
§ VII. Medidas
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas
19.
El
artículo 6 del Convenio obliga a que se
proceda a la consulta de los pueblos indígenas cuando, al aplicar las
disposiciones del convenio, se prevean medidas legislativas y
administrativas susceptibles de afectarles directamente. Y si bien en el
caso de las resoluciones administrativas la tarea de identificar la medida
administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indígena no resulta
tan compleja -debido a la característica de particularidad que por lo general
tienen los actos administrativos-, frente a medidas legislativas la tarea
resulta sumamente complicada. Puede resultar bastante sencillo determinar que
una norma como
20.
En
efecto, una ley de alcance general que pretende regular la conducta de todos
los ciudadanos peruanos, y no particularmente la conducta de los miembros de
los pueblos indígenas no implicaría una afectación directa a estos. Si bien,
podría generar una modificación en la situación jurídica de los pueblos
indígenas esto sería como consecuencia o efecto indirecto de la norma. Por
ejemplo, la emisión de un Código Civil o un Código Procesal Penal si bien puede
llegar a afectar a los pueblos indígenas, en principio, debe considerarse que
se trata de normas que solo provocarían una afectación indirecta, por
consiguiente, estarían eximidas del proceso de consulta a los pueblos
indígenas.
21.
En
este contexto pueden observarse tres tipos de medidas legislativas, aquellas
dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos
indígenas, en donde la consulta será obligatoria, por afectarles directamente.
Y de otro lado, normas de alcance general, que podrían implicar una afectación indirecta a los
pueblos indígenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que
determinados temas que involucren una legislación de alcance general, requiera
establecer, en algunos puntos referencias específicas a los pueblos indígenas.
En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica
directamente la situación jurídica de los miembros de los pueblos indígenas,
sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos
tendrán que ser materia de una consulta.
22.
En
el caso de autos se está cuestionando un decreto legislativo que en principio
contiene normas de alcance general, esto es, que no es posible identificar a
las personas naturales o jurídicas específicas que deben obedecerlas, o
aquellas en cuyo beneficio han sido dictadas. Esta norma genera una obligación
jurídica para la generalidad de la sociedad y el Estado sobre temas que a su
vez son de alcance general. En tal sentido, luego del análisis respectivo
tendrá que determinarse si es que en ellas existe normativa que afecta directamente
a los pueblos indígenas.
23.
Respecto
al artículo 15 del Convenio, es de precisar que tal supuesto se centra
específicamente en el caso en que los intereses de los pueblos indígenas puedan
perjudicarse en virtud de la exploración o explotación de recursos naturales
existentes en sus tierras. Dicho mandato esta directamente relacionado a la
explotación de recursos naturales ubicados dentro del territorio indígena.
Cuando ello ocurra se tendrá que proceder a consultar a las comunidades nativas
que puedan perjudicarse con tales actividades. Debe comprenderse que no solo
serán consultados aquellos pueblos indígenas en cuyo territorio se llevarán a
cabo las actividades, sino por ejemplo, también los pueblos indígenas
inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de ser
afectados.
§ VIII. El derecho de consulta no implica un derecho
de veto de los pueblos indígenas
24. De la lectura del artículo 6 y 15 del Convenio N.° 169 no se desprende que los pueblos indígenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligación del Estado de consultar a los pueblos indígenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podría afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el último párrafo del artículo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, ello no implica una condición, que de no ser alcanzada significaría la improcedencia de la medida. Lo que explica tal artículo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el objetivo de la consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podrá ser cuestionado. Debe afirmarse que no fluye de los artículos del convenio que los pueblos indígenas gocen de un derecho de veto. Lo que pretende la norma es institucionalizar el dialogo intercultural.
25.
En
suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta,
asimismo, el consenso al que arriben las partes será vinculante, sin embargo, ello no implicará que el pueblo
indígena pueda evitar la aplicación de las normas sometidas a consulta por el hecho
de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que si
bien es legítimamente exigible la tutela de los pueblos indígenas, también es
cierto que esta realización debe concretizarse dentro de los márgenes del Bien
Común, concepto nítidamente establecido en
§ IX. Elementos y características del derecho de
consulta
26.
Las
características esenciales del derecho de consulta revisten particular interés
ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podrían ser
materia de cuestionamientos. Así, de la propia normativa del convenio se
extraen las principales características de este derecho, a saber: a) la buena
fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia;
y, e) implementación previa del proceso de consulta. Estas características son
también principios orientadores, así, en caso de presentarse vacíos en la
legislación se tendrá que proceder en virtud de estos principios con el
objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran
ausentes, la afectación del derecho de consulta se tendrá que comprender como
una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional.
a) Buena fe
27.
Este
Tribunal Constitucional estima que el principio de buena fe conforma el
núcleo esencial del derecho a la consulta. El principio de buena fe, debe ser
comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la
evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la
otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con el
se permite excluir una serie de prácticas, sutiles, implícitas o expresas, que
pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta. Tales prácticas están
vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indígenas o cualquier otro
particular que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe verse
concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso
de consulta, a saber: 1) determinación de la afectación directa, 2) la
consulta en sentido estricto, y 3) la implementación de la medida. El
respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas
tres etapas.
28.
Por
ejemplo, en la primera, cuando el funcionario prevea que la medida legislativa
o administrativa es susceptible de afectar directamente a los pueblos
indígenas, debe comunicársele a las entidades representativas de los pueblos
indígenas. No debe tratar de impedirse o
imponerse trabas que impida que dicha información sea conocida o que se
concrete la consulta. El principio de transparencia obtiene un nuevo contenido
en este escenario. En todo caso, frente a este tipo de contextos, los pueblos
indígenas podrían utilizar las garantías judiciales pertinentes a fin de
subsanar esta situación. En la segunda etapa indicada se comprende que las
partes, y sobre todo el Estado, deben estar comprometidos en encontrar un
consenso. Sería bastante fútil generar un espacio de discusión y diálogo
intercultural, cuando lo que en el fondo se pretende es simplemente la mera
apariencia de cumplimiento de la norma, sin que se recaiga en lo sustancial de
la misma. Como lo explicita el artículo 6 del Convenio la finalidad del
diálogo será llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas
propuestas. Para ello se tendrán que tomar en cuenta las costumbres de cada
pueblo indígena, evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en
concreto. También debe tomarse en cuenta cuestiones relativas al clima y la
accesibilidad de los miembros de los pueblos indígenas al lugar en donde se va
a llevar a cabo la consulta. No debe optarse por lugares que sean de difícil
acceso o que en determinada época del año sea de difícil acceso.
De otro lado, no se condice con el
principio de buena fe que las entidades representativas de los pueblos
indígenas se nieguen a llevar a cabo la consulta. Esta iniciativa de cerrar las
puertas al diálogo y rechazar toda posibilidad de consenso no se condice con
los principios del Convenio N.° 169. No obstante, las soluciones que pretendan
superar esta situación tendrán que basarse en el principio de buena fe. Y es
que el desafío al diálogo no debe ser refutado con respuestas sustentadas en
similar criterio, sino con la legitimidad de quien cumple los principios del
Estado Constitucional. En todo caso, debe tenerse en mente que cierta
desconfianza puede ser comprensible debido a la situación de olvido en la que
estuvieron los pueblos indígenas en el Perú, siendo marginados del desarrollo.
Sin embargo, el que sea comprensible no implica que se justifique una posición
como la descrita. Este tipo de situaciones por el contrario constituyen
oportunidades para que el Estado se legitime y ejerza su potestad con pleno
respeto por los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.
29.
Acerca
de la última etapa, de nada servirá arribar a los consensos si es que luego, en
la ejecución de lo consultado, se pretende hacer caso omiso a los compromisos
asumidos. El respeto del principio de buena fe, exige que no se desconozca el
espíritu del compromiso. El reto es mejorar la calidad de representación de los
pueblos indígenas incorporándolos como grupos pluralistas en la dinámica
participativa de la democracia.
30.
Asimismo,
es importante subrayar que los pueblos indígenas deben contar con un plazo
adecuado y razonable a fin de que puedan reflexionar acerca de la situación
ante la cual se encuentran. Se garantiza así el desarrollo del proceso de
diálogo. Esos plazos pueden variar dependiendo de la medida que se esté
consultando. Frente a este tipo de situaciones el principio de flexibilidad
tendrá que activarse a fin de adaptar la consulta a cada situación.
b) Flexibilidad
31.
Debido
a la diversidad de pueblos indígenas existentes y la diversidad de sus
costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el proceso de
consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta. De igual forma, y como ya se
ha indicado, las medidas a consultar tienen diversos alcances, siendo por ello
pertinente ajustar a cada proceso de consulta al tipo de medida, sea
administrativa o legislativa que se pretende consultar. Es por ello que en el
artículo 6 del Convenio se establece que las consultas deben ser llevadas a
cabo de una “manera apropiada a las circunstancias”.
32.
De
igual forma, el principio de flexibilidad tendría que entrar a tallar en la
intensidad de la consulta cuando esta sea realizada en un contexto de
exploración y cuando se pretende la explotación. Si bien en ambos casos procede
la consulta, no es menos cierto que en principio la intervención será mayor con
la explotación que con la exploración. En tal sentido, ello tendrá que ser
tomado en cuenta al momento de analizar la realización del derecho de consulta
y los consensos a los que se arriben. Así, mientras mayor intensidad de
intervención se prevea, mayor escrutinio tendrá que existir al momento de
revisar el proceso de consulta. Ello debido a que se está frente a una
intervención que en principio será importante y de un mayor nivel de
afectación. En tal sentido, importa mayor participación por parte de los
pueblos indígenas directamente afectados.
c) Objetivo de alcanzar un acuerdo
33.
Debe
entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es que se lleve a
cabo un verdadero diálogo intercultural. La intención es que dentro de
la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un diálogo,
tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena y evaluando la mejor
metodología aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de
obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legítimos intereses de los
pueblos indígenas como la preservación de la calidad ambiental de su
territorio, de sus diversas actividades económicas y culturales, en su caso de la justa compensación e
incluso, la completa adecuación a nuevos modos de vida; sino en especial al
concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la
industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indígenas, los
que deberán resultar notoriamente beneficiados.
34.
Puesto
que el Convenio N.° 169 ha sido suscrito y ratificado por el Estado peruano, es
evidente que le impone obligaciones. En este caso la obligación de llevar a
cabo la consulta. Es por ello que el Estado peruano es el responsable que se
lleve a cabo la consulta. Ello desde luego no diluye la responsabilidad de
los pueblos indígenas de plantear organizaciones que puedan detectar
previamente al dictado de las medidas administrativas o legislativas susceptibles
de afectarlos directamente, y por lo tanto, plantear al órgano estatal
pertinente que se lleve a cabo la consulta. Ello pone a prueba la transparencia
con la que opera el Estado al momento de establecer medidas, en este caso,
relativas a los pueblos indígenas.
d) Transparencia
35.
El
principio de transparencia también es inherente al proceso de consulta. Si bien
se ha visto manifestación de éste cuando se hizo referencia al principio de
buena fe, aquel tiene una relevancia que
permite enfatizar su autonomía. Ya se adelantó que en cuanto se
establezca que determinadas medidas pueden afectar directamente a los pueblos
indígenas, estas deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos. También
es importante que se establezca cuales van a ser las consecuencias de tales
medidas, sean estas positivas o negativas. Es importante también que se
conozcan cuales van a ser las metodologías de la consulta, así como las normas
pertinentes que sustenten la medida. El principio de transparencia también
implica que la documentación relevante tendría que ser traducida a fin de que
la comprensión de los mismos pueda garantizarse como plenitud. También se
tendrán que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena, evaluando
la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto.
e) Implementación previa del proceso
de consulta
36.
Otro
punto característico es que la consulta se lleve a cabo en forma previa
a la toma de la decisión. Y es que la idea esencial de la inclusión de los
pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa o
legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la
finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa
de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a tener un impacto
directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas. Trasladar esta
consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la
expectativa de la intervención subyacente en la consulta. Además generaría que
la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con
esto una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos
pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre serán revisadas
bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales
situaciones generan.
§ X. El contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la consulta
37.
El
contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa; i) el acceso a
la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso de
consulta; y, iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la
consulta. No forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida
legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos indígenas a realizar
la consulta.
38.
En
lo que al primer supuesto importa, resulta evidente que si se cumple la
condición establecida en el convenio, esto es, si se prevé que una medida
legislativa o administrativa será susceptible de afectar directamente a algún
pueblo indígena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de
consulta sería pasible de ser afectado.
39.
En
lo que respecta al segundo supuesto indicado, debe comprenderse que si la
consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las características esenciales
establecidas es evidente que se estaría vulnerando el derecho de consulta. Por
ejemplo, la realización de la consulta sin que la información relevante haya
sido entregada al pueblo indígena o que no se le haya dado un tiempo razonable
para poder ponderar los efectos de la medida materia de la consulta. De
generarse estas situaciones procedería su cuestionamiento ante las entidades
respectivas.
40.
El
tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los
acuerdos arribados en el proceso. La consulta realizada a los pueblos
indígenas tiene como finalidad llegar a un acuerdo, ello no implica otorgar un
derecho de veto a los pueblos indígenas. En tal sentido, si es que una vez
alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado, los afectados podrán
interponer los recursos pertinentes a fin de que se cumpla con los acuerdos
producto de la consulta. Y es que en tales casos, el principio de buena fe se
habrá visto afectado. Así, si
bien los pueblos indígenas no pueden vetar la ejecución de la medidas
consultadas, los consensos arribados en la negociación deben ser respetados de
lo contrario, se estaría desvirtuando la esencia misma del proceso de consulta.
§ XI. Etapas del proceso
de consulta
41.
Si
bien el Convenio N.° 169 está vigente en nuestro país desde 1995, su aplicación
no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han
presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho. En
tal sentido, y en virtud de la finalidad propedéutica que tiene la
jurisprudencia de este Tribunal, resulta relevante que se den algunas pautas a
fin de que se configure claramente el proceso de consulta:
i)
El
inicio de todo el proceso será la determinación de la medida legislativa o
administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo
indígena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que está desarrollando
tal medida.
ii) En segundo lugar se deben determinar
todos los pueblos indígenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de
la medida y de la posible afectación.
iii) Una vez notificados los sujetos que
intervendrán, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indígenas
puedan formarse una opinión respecto la medida. Luego tendrá que pasarse a la
negociación propiamente dicha.
iv) Si es que el pueblo indígena se
encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de
negociación.
v) De lo contrario, si es que el pueblo
indígena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociación.
Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe
disconformidad. Este Colegiado estima pertinente que en este punto de la etapa
la medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello, se tendrá que
iniciar una segunda etapa de negociación dentro de un plazo razonable. Si es
que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso
alguno, solo entonces el Estado podrá implementar con la medida, atendiendo en
lo posible a la peticiones del pueblo indígena.
§ XII. Consideraciones en torno al territorio de los
pueblos indígenas
42.
En
la segunda parte del Convenio N.° 169 se hace referencia a las tierras de los
pueblos indígenas, debiendo el Estado parte tomar las medidas necesarias para
determinar las tierras que estos ocupan tradicionalmente y garantizar la
protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. Se establece así
en su artículo 15 que los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar
si los intereses de esos pueblos se verían perjudicados, y en qué medida, antes
de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Se establecen también, disposiciones que
establecen la indemnización a la cual serán acreedores aquello pueblos que
hayan sido trasladados o reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan
sufrido.
43.
En
la demanda y en la contestación se ha hecho referencias al territorio que
ocupan los pueblos indígenas. Este sería uno de los puntos que los demandantes
alegan que es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. Es
decir, de acuerdo a los demandantes, las medidas legislativas serían
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas sobre todo en
materia relativa a la posesión y propiedad de sus tierras. Por ello debe
tenerse presente algunas consideraciones entorno a este tema. Así, como
elemento característico que configura la concepción de la tierra de los pueblos
indígenas, debe observarse el artículo 13 del Convenio N.° 169 de
§ XIII. Sobre la obligación del Estado de
delimitar los territorios indígenas
44.
Por lo expuesto, es de suma relevancia que el
Estado refuerce y dinamice las labores de limitación de los territorios
indígenas a fin de brindar una apropiada protección jurídica a los pueblos
indígenas, mediante la concretización de los derechos de propiedad de los
territorios que cada comunidad ocupa. Con ello también se estaría promoviendo
la seguridad jurídica puesto que al momento de lotizar o emprender estudios y
acciones con miras a desarrollar la exploración y explotación de recursos
naturales se tendría una adecuada perspectiva de la realidad y de cuales son
los pasos necesarios a fin de llevar a cabo ese tipo de procesos sin vulnerar
derechos fundamentales de los pueblos indígenas. La apertura económica del
mercado pasa por brindar seguridad a los agentes a través de la información
sobre las “reglas de juego” las que, en el fondo, no son más que la normativa
dirigida a procurar el bien común, así como tutelar los derechos fundamentales
de los ciudadanos, dentro del imprescindible respeto por la lógica de la
economía social de mercado. Con ello se pretende alcanzar el difícil equilibrio
entre inversión, justicia y progreso.
§ XIV. El abandono de las tierras indígenas
45.
Dentro
del respeto de las costumbres, es decir, la manifestación de la identidad de
los pueblos indígenas, pueden existir prácticas que incluyan el no habitar
durante determinado tiempo cierto sector de su territorio debiendo observarse
cada caso bajo el principio de razonabilidad. El artículo 89 de
46. De tal manera, frente a un caso relativo a territorio indígena, no pueden aplicarse criterios propios de un contexto urbano, dejando a un lado la costumbre de los pueblos indígenas, puesto que ello devendría en una posible vulneración del derecho fundamental de tales pueblos y de sus integrantes. Esto se explica en parte por el tipo de relación existente entre los pueblos indígenas y el territorio ancestral en el que habitan. Es por ello que el artículo 14 del Convenio N.° 169, ordena tomar medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos indígenas interesados en utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia.
§ XV. Consideraciones de
47.
De acuerdo
a lo estipulado en el artículo V del Código Procesal Constitucional el
contenido y alcances de los derechos constitucionales deben ser interpretados
de conformidad con los tratados de derechos humanos así como las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales de derechos humanos. De ahí la
importancia de las decisiones de
48.
Así,
49. Es también útil recordar que previamente a la sentencia referida, en la sentencia del Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, se subrayó la tradición comunitaria de la propiedad colectiva de la tierra de los pueblos indígenas. Se indicó así que la “pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.” Se resaltó además que para los pueblos indígenas “la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras” [párrafo 149].
50.
También es importante tener presente las posturas respecto
a la relación existente entre la posición y la propiedad de los territorios de
los pueblos indígenas.
“1)
la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos
equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión
tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento
oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas
que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales
mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título
legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros
de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente
han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas
legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a
obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la
posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la
recuperación de las tierras indígenas.”
51.
Lo expuesto no significa que se esté frente a un
derecho absoluto. Como es conocido los derechos interactúan entre sí y también
con otros bienes jurídicos constitucionales, debiendo ponderarse cada uno de
ellos en casos de colisión. Como se aprecia en el punto 3 del párrafo citado,
se considera la adquisición de la propiedad de buena fe, siendo factible que el
Estado indemnice a los pueblos indígenas que hayan sido afectados por tal
enajenación. Todo ello no significa que este tipo de medidas deban ser moneda
común, sino más bien excepcional, de lo contrario se generaría una sospecha que
podría desvirtuar la buena fe y de este modo afectar la propia transferencia
del inmueble. De igual forma, el artículo 70 de
§ XVI. La coparticipación de la riqueza. La
indemnización como beneficio compartido.
52. Es cierto que cuando un pueblo indígena se ve perjudicado por la expropiación de su territorio se puede vulnerar algo más que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo también la propia existencia del pueblo indígena y sus valores espirituales. Es por ello, que la obligación del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que debe ir más allá, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensión y calidad, sino que los pueblos indígenas deben beneficiarse de la explotación que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo así puede comprenderse justificada la expropiación de tierras indígenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrán recurrir a las vías legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. De igual forma tendrá que considerarse ello cuando la indemnización sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indígenas tales como la servidumbre.
53. El esquema de apertura para inversión no es contrario a los principios de la justicia distributiva. Ambos esquemas deberán interactuar a fin de lograr la explotación razonable de recursos y el bienestar común. Evidentemente alcanzar tal equilibrio no es consecuencia de un solo acto o de la labor de una sola entidad pública sino del Estado en su conjunto, esto es, a partir de una política de Estado que progresivamente comience a brindar prestaciones y servicios adecuados para el bien común.
§ XVII. Análisis de la norma cuestionada
54.
La
norma cuestionada establece el marco normativo para simplificar y optimizar los
procedimientos de formalización y titulación de predios rurales, generando
condiciones idóneas para que los agricultores obtengan la titularidad sobre sus
terrenos. Con el saneamiento de la propiedad y la titulación de predios rurales
y su acceso a la formalidad del registro inmobiliario se otorga seguridad
jurídica sobre la tenencia de la tierra. Así, el Decreto Legislativo N.° 1089
declara de interés público la formalización y titulación de los predios
rústicos y tierras eriazas habilitadas a nivel nacional por un período de 4
años contados a partir de la vigencia de tal decreto legislativo. Tal como se
aprecia en la exposición de motivos, con el decreto legislativo se pretende
establecer un régimen extraordinario de formalización, facultando al Organismo
de Formalización de Propiedad Informal -COFOPRI- a que ejecute procesos de
formalización y titulación masivos de propiedad rural de manera directa,
rápida, simplificada y segura.
55.
Sin
embargo, en la propia exposición de motivos de la norma se declara de interés
público nacional no solo la formalización y titulación de predios rústicos y
tierras eriazas habilitadas, sino también a las Comunidades Campesinas y
Nativas. Esta referencia no fue incluida en el decreto legislativo, generando
con ello cierta confusión. Y es que si bien en la norma no se hace referencia
específica a las tierras de los pueblos indígenas, tampoco son materia de
exclusión de los alcances de la norma. En el segundo párrafo del artículo 5 del
Decreto Legislativo se establece que únicamente están excluidos los predios que
se encuentran comprendidos en procesos de inversión privada y los declarados de
interés nacional. Lo expuesto es
relevante porque podría significar la afectación directa de los derechos de los
pueblos indígenas, esto es, una modificación inmediata y significativa de la
situación jurídica de los pueblos indígenas y sus integrantes. Por el
contrario, si es que no se determina tal relación de afectación, entonces no
sería necesario llevar a cabo la consulta y la presente demanda devendría en
infundada.
56.
En
virtud del principio de conservación de la ley -que exige al juez
constitucional “salvar”, hasta donde sea razonablemente posible, la
constitucionalidad de una ley impugnada [STC 004-2004-CC/TC, fund, 3.3]- debe
ponderarse la interpretación de la norma. Y es que la declaratoria de
inconstitucionalidad solo procede cuando se trata de una inconstitucionalidad
evidente y cuando no exista otra disposición o interpretación factible. Por
consiguiente, observándose que la norma bajo cuestionamiento permite
interpretar que los alcances de su articulado excluyen a los Pueblos Indígenas,
es de esta manera en que debe ser comprendida o interpretada la norma. En este
sentido, y solo de esta manera la norma sería constitucional, puesto que la
regulación no recae sobre los Pueblos Indígenas. En suma, la norma bajo
análisis es constitucional en tanto se excluya de su aplicación a los pueblos
indignas, de otra forma, la norma habría tenido que ser sometida a un proceso
de consulta.
57.
Al
respecto, es de considerar que el propio Ejecutivo así lo ha interpretado. Y es
que el Decreto Supremo N.° 032-2008-VIVIENDA -que reglamenta la norma
cuestionada-, en el artículo 3, numeral 1, establece el ámbito de aplicación de
la norma, no siendo aplicables los procedimientos establecidos a los
territorios de comunidades campesinas y nativas. De igual forma, el artículo
15, establece que el diagnostico físico legal de la unidad territorial será
elaborado y suscrito por un abogado y un ingeniero en ciencias agrarias,
debiendo contener, entre otros aspectos, la identificación del territorio de
las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas, inscritas o no, a efectos de
garantizar que no se aplique sobre dicho territorio los procedimientos previstos
en dicho Reglamento. En el artículo 77 también se aprecia que las disposiciones
establecidas sobre tolerancias registrales permisibles, no son aplicables al
territorio de las comunidades campesinas y nativas. Y en el artículo 79 se
establece que las disposiciones establecidas sobre rectificación de áreas,
linderos y medidas perimétricas no son aplicables al territorio de las
comunidades campesinas y nativas.
58.
Como
se aprecia, el reglamento especifica que el presente decreto legislativo no es
aplicable al ámbito de los territorios de los pueblos indígenas. Esta exclusión
debe entenderse que alcanza a los territorios de los pueblos indígenas que
cuenten con o sin reconocimiento. En estos últimos casos, en todo caso, las
partes tienen el legítimo derecho para iniciar las acciones legales a fin de
subsanar la situación generada. Es de precisar que ello no implica que se esté
frente a una inaplicación de los alcances de una norma de rango legal, sobre la
base de un decreto supremo. Se trata más bien de la propia interpretación del
decreto legislativa de conformidad con
Por estos fundamentos, el
Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N.° 1089, que regula el Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales.
2. INTERPRETAR el Decreto Legislativo N.° 1089 de conformidad con el fundamento 57 de la presente sentencia, debiendo comprenderse que la norma no es aplicable para el caso de los pueblos indígenas.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.° 00022-2009-PI/TC
LIMA
GONZALO TUANAMA
TUANAMA Y MÁS
DE 5,000 CIUDADANOS
FUNDAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por las
siguientes consideraciones:
Finalmente sugieren los demandantes
que ello es una interpretación restrictiva del derecho de propiedad y posesión
de los pueblos indígenas contraviniendo los artículos 13 y 14 del Convenio N°
169 de
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la
libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo,
dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es
imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.
El Estado
respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.” (RESALTADO
NUESTRO)
Mi voto es porque se declare INFUNDADA
la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N° 1089,
debiéndose interpretar dicha norma de acuerdo a lo expresado en el fundamento
11.
Sr.
VERGARA GOTELLI.
EXP. N.º 0022-2009-PI/TC
LIMA
GONZALO TUANAMA
TUANAMA Y MÁS
DE 5000 CIUDADANOS
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO
Con el debido respeto de los magistrados, emito el presente fundamento de voto en base a los siguientes argumentos:
1.
Con fecha 1 de julio de 2009, se interpone demanda de
inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N.º 1089, que regula el
Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios
Rurales, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008.
Alegan que esta norma fue promulgada sin efectuar la consulta previa e
informada a los pueblos indígenas, como ordena el Convenio 169 de
El Convenio 169 de
2.
El Convenio 107 de
3. Por el contrario, el Convenio 169, fruto de la revisión del Convenio 107 de 1957, significa un profundo cambio en la política de la comunidad internacional referidas sobre todo a los conceptos de la integración y asimilación que era parte fundamental del Convenio 107, por tanto la idea básica se centra en superar estas concepciones anacrónicas, y plantear como idea básica el reconocimiento de las “aspiraciones de estos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco del Estado en que viven;”[2]
4.
Nuestro país conciente de la importancia de este
Convenio y considerando la riqueza cultural y vulnerabilidad de los pueblos
indígenas en el Perú, aprobó mediante
Resolución Legislativa N.° 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993,
el Convenio 169 de
5.
Al respecto, este Colegiado al interpretar
6. A su turno, “el Comité de Derechos Humanos ha enfatizado que la norma de la integridad cultural incluida en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos requiere la participación efectiva de los pueblos indígenas con respecto a las decisiones que les pueda afectar colectivamente, incluidas las decisiones que puedan afectar a sus vínculos culturales con la tierra y los recursos naturales.”[4]
7. Por otro lado, es necesario precisar que no es factible apelar a la ausencia de regulación legal del derecho de consulta por parte del Estado peruano para incumplir sus disposiciones, esta omisión de ninguna manera puede significar el incumplimiento y vigencia de los derechos fundamentales en general, lo contrario significaría entender que del legislador depende la eficacia de los derechos humanos
El derecho de consulta en el Convenio 169
8. El derecho de consulta como expresión del autogobierno, y éste a su vez de la autodeterminación de los pueblos indígenas, reconoce su participación efectiva y libre en las esferas de decisión que les afecte, es decir, tiene como objetivo asegurar su participación en todos los niveles en la adopción de decisiones dentro de un diálogo intercultural. Así, el derecho de consulta se fundamenta en el derecho a que los pueblos indígenas establezcan libremente sus prioridades de desarrollo, a fin de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas que les afecten.
9. A este respecto, y a fin de garantizar plenamente este derecho fundamental, el Estado asume la responsabilidad de agotar todos los mecanismos posibles de diálogo a fin de lograr el consentimiento de los pueblos indígenas sobre las medidas en general que puedan afectarles, es decir, no basta con la formalidad de realizar el procedimiento de consulta o realizar un procedimiento meramente informativo sino de materialmente sea un auténtico procedimiento de diálogo y que incluso pueda desembocar en un procedimiento de negociación. Por tanto, las medidas de desarrollo deben ser en lo posible y, agotando todas las vías instrumentales para llegar al consentimiento, fruto del diálogo intercultural y dentro de los principios que rigen el Estado Democrático y Social de Derecho.
10. Por otro lado, a fin de garantizar este derecho es necesario establecer mecanismos instrumentales o procedimentales de tal manera que conceda a los pueblos indígenas la oportunidad de influir efectivamente en las decisiones que los afecten, de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, a fin de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, tomando en consideración los propios procedimientos indígenas consuetudinarios para lo toma de decisiones, con información previa y necesaria.
11. En
ese sentido, el Convenio 169 de
“1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se provean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberá efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
Por su lado, el artículo 15 refiere respecto a la participación en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales y en el punto 2 establece que “En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras (...)”.
12. Consecuentemente, es una obligación de ineludible cumplimiento para el Estado consultar previa e informadamente, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas tradicionales, a los Pueblos Indígenas cuando se provean medidas legislativas o administrativas e incluso los programas de prospección o explotación de recursos naturales que les afecte.
13. Sumado a esto es necesario recordar que “un elemento fundamental del derecho internacional de los derechos humanos (y más propiamente de los Pueblos Indígenas) es el deber de los estados de garantizar el goce efectivo de los derechos y de ofrecer formas de reparación cuando éstos han sido violados”[5], considerando la situación de vulnerabilidad y exclusión del que han sido parte en nuestro país.
14. Por
consiguiente, el Estado al suscribir el Convenio de 169 de
15. Es
en el marco de estas obligaciones y en aras de asegurar un proceso de diálogo
con los Pueblos Indígenas, el Congreso de
Asimismo, respecto a la decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente, la misma que debe ser motivada, evaluando los puntos de vista, sugerencia y recomendaciones planteados pro los pueblos indígenas[6]
La jurisdicción constitucional y la función pacificadora
16. Este
Tribunal, con relación a
17. Asimismo, este Colegiado ha resaltado que
sus funciones en un Estado Democrático son tres, a saber: a) la valoración de
la norma sometida a control constitucional, b) la labor de pacificación, pues debe
solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados
de acuerdo a cada caso presentado, y c) la labor de ordenación, en el sentido
de que tiene una eficacia de ordenación general con efecto vinculante sobre los
aplicadores del Derecho -en especial sobre los órganos jurisdiccionales-, y
sobre los ciudadanos en general.[8]
18. Por
tanto, teniendo en consideración la función pacificadora del Tribunal
Constitucional y de la jurisdicción constitucional en general, y considerando
que el proyecto de sentencia de la ponencia declara infundada la demanda, no
viene al caso y no es necesario para resolver la controversia, que se incluya
en el fundamento 24 y 25, que el derecho de consulta no implica un derecho de
veto, más aún si el pleno del Congreso de
19. Asimismo, es necesario precisar
que el procedimiento establecdico en el reglamento de Participación Ciudadana
para
20. Por
ello, estimo que es necesario, en virtud de la facultad pacificadora, buscar en
la medida de lo posible y dentro de nuestras competencias coadyuvar en el
diálogo intercultural buscando reunir esfuerzos para lograr la implementación
apropiada de este derecho fundamental, a fin de que los derechos y prioridades
de desarrollo de los Pueblos Indígenas sean tomadas en consideración dentro de
un marco de diálogo propio de un Estado Democrático y Social de Derecho, de
cuya efectividad va a depender la reducción de la conflictividad social en el
Perú que lamentablemente ha sucedido en estos últimos años.
Análisis del caso
concreto
21. En tal sentido, considerando que en el presente caso se impugna El Decreto Legislativo N.º 1089, que declara de interés público nacional la formalización y titulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas, a nivel nacional por un periodo de 4 años, a partir de su vigencia, por vulnerar el derecho de consulta previa reconocido en el Convenio 169, la controversia radica en determinar si este decreto va a afectar el estatus jurídico de la propiedad de los Pueblos Indígenas y de ser así, considerando que no se realizó el procedimiento de consulta previa, declarar la inconstitucional del referido decreto y expulsarlo del ordenamiento jurídico o, de lo contrario, su conformidad constitucional.
22. Al respecto, en la exposición de motivos[11] del citado decreto, se establece que: “1. declárese de interés público nacional la formalización y titulación de predios rústicos, tierras eriazas habilitadas, así como de Comunidades Campesinas y Nativas, a nivel nacional y se establece un régimen temporal y extraordinario de 4 años (...)”; pero, por otro lado, en el Decreto Supremo N.º 032-2008-Vivienda, Reglamento del Decreto Legislativo N.º 1089, se establece en el artículo 3 que: “Los procedimientos establecidos en el presente Reglamento, sobre formalización y titulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas en propiedad del Estado, de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio en predios rústicos, de reversión de predios rústicos adjudicados a título oneroso ocupados por asentamientos humanos, no serán aplicables en:
1) Los territorios de Comunidades Campesinas y Nativas; (...)”
23. Este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que en virtud del principio de conservación de la ley, es obligación del Juez constitucional “salvar” hasta donde sea razonablemente posible, la constitucionalidad de la ley impugnada.
24. En
tal sentido, considerando que
25. Por lo tanto, este Decreto Legislativo sólo puede ser interpretado de forma tal que la formalización y titulación de predios rústicos y tierras eriazas a nivel nacional, no afecte o incida directamente en los derechos de los Pueblos Indígenas modificando su situación jurídica, porque de lo contrario su inconstitucionalidad sería a todas luces evidente. Es por este motivo que el Decreto Supremo N.º 032-2008-Vivienda, ha excluido a los Pueblos Indígenas de la regulación extraordinaria de la propiedad de formalización y titulación de predios rústicos y tierras eriazas y si bien en la exposición de motivos hubo intención de regular de alguna manera la situación jurídica de la propiedad de los Pueblos Indígenas, ha incurrido en error.
26. Por lo tanto, considero que no se ha vulnerado el derecho a la consulta previa de los Pueblos Indígenas, porque el Decreto Legislativo N.º 1089 no afecta a los Pueblos Indígenas, conforme a la interpretación realizada.
Por estas consideraciones mi
voto es porque se declare INFUNDADA la
demanda de inconstitucionalidad.
S.
LANDA ARROYO
[1] Anaya, James “Los Pueblos Indígenas en el Derecho Internacional”, Trotta Madrid 2005 Pag. 90
[2] Convenio 169, preámbulo, párrafo 5.
[3] STC 0025-2005-PI/TC
[4] Anaya James, “Los Pueblos Indígenas en el Derecho Internacional. Ed. Trotta. Madrid 2005 pag. 237.
[5] Ib. pag.
244.
[6] Texto
Sustitutorio de
[7] STC 0005-2005-CC/TC FJ 4
[8] STC N.º 0054-2004-AI
/ TC FJ 16.
[9] http://www.larepublica.pe/archive/all/larepublica/20100520/9/pagina/15
[10] Informe de
[11] Este texto no fue
publicado en el Diario Oficial El Peruano, fue enviado por