EXP. N.º 00002-2010-PI/TC
LIMA
más de 5,000 ciudadanos
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
DEL 31 DE AGOSTO DE 2010
Más de 5,000
ciudadanos contra el Poder Ejecutivo
Síntesis
Demanda
de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos, contra el
Decreto Legislativo N.º 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación
Administrativa de Servicios
MESÍA
RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA
GOTELLI
CALLE
HAYEN
ÁLVAREZ
MIRANDA
URVIOLA
HANI
EXP. N.º 00002-2010-PI/TC
LIMA
Más de 5,000 CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 7 días del mes de setiembre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Beaumont Callirgos, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Calle Hayen, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N.º 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008.
DECRETO LEGISLATIVO Nº 1057
DECRETO LEGISLATIVO QUE REGULA EL RÉGIMEN ESPECIAL DE
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS
Artículo
1.- Finalidad
La presente norma regula el régimen especial de
contratación administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los
principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo
de la administración pública.
Artículo
2.- Ámbito de aplicación
El régimen especial de contratación administrativa de
servicios es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº
276, Ley de Bases de
Artículo
3.- Definición del contrato administrativo de servicios
El contrato administrativo de servicios constituye una
modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se
regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a
La presente norma no se aplica a los contratos de
prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se
desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la
entidad.
Artículo
4.- Requisitos para su celebración
Son requisitos para la celebración del contrato
administrativo de servicios:
4.1 Requerimiento
realizado por la dependencia usuaria.
4.2 Existencia
de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de
la entidad o quien haga sus veces.
Artículo
5.- Duración
El contrato administrativo de servicios se celebra a
plazo determinado y es renovable.
Artículo
6.- Contenido
El contrato administrativo de servicios comprende
únicamente lo siguiente:
6.1. Un
máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana.
6.2. Descanso
de veinticuatro (24) horas continuas por semana.
6.3. Descanso
de quince (15) días calendario continuos por año cumplido.
6.4. Afiliación
al régimen contributivo que administra ESSALUD.
A estos efectos, la contribución tiene como base máxima
el equivalente al 30% de
6.5 a
afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen
prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente
régimen; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este
régimen a partir de su entrada en vigencia.
A estos efectos, la persona debe elegir
entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.
Artículo
7.- Responsabilidad administrativa y civil
Los funcionarios o servidores públicos que efectúen
contratación de personas que presten servicios no autónomos fuera de las reglas
del presente régimen, incurren en falta administrativa y, en consecuencia, son
responsables civiles por los daños y perjuicios que le originen al Estado.
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA.- Las referencias normativas a la
contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la
contratación administrativa de servicios.
SEGUNDA.- Las prohibiciones de contratación de
servicios no personales reguladas en las normas de presupuesto son aplicables a
la contratación administrativa de servicios a que se refiere la presente norma.
TERCERA.- Queda prohibido a las entidades del Sector
Público cubrir cargos de naturaleza permanente a través de empresas de
servicios especiales o de servicios temporales o de cooperativas de
trabajadores. Sólo se autoriza la contratación de personal a través de empresas
o cooperativas intermediarias de mano de obra cuando se trate de labores
complementarias, expresamente calificadas como tales, o para cubrir la ausencia
temporal de un servidor permanente, sin que tal cobertura pueda sobrepasar de
tres meses.
CUARTA.- Las entidades comprendidas en la presente
norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de
servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación
de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes
de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS
PRIMERA.- Las entidades a que se refiere la presente
norma que tengan celebrados contratos sujetos a sus alcances deberán proceder a
los registros pertinentes en ESSALUD, en un plazo no mayor de 30 días
calendario contados a partir de su entrada en vigencia.
SEGUNDA.- El período de carencia regulado en el
artículo 10 de
TERCERA.- En caso una persona, una vez afiliado en un
sistema pensionario, voluntariamente acepte efectuar aportes por un período de
servicios anterior a la presente norma, el mismo se efectuará sin intereses,
moras ni recargo alguno, en un plazo en meses igual al doble del número de
cotizaciones que efectúe. Los aportes serán registrados por
CUARTA.- El presente Decreto Legislativo entra en
vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”,
salvo por el numeral 6.4 del artículo 6 de la presente norma hasta que se
apruebe el financiamiento correspondiente. En ningún caso reconoce o genera
derechos con carácter retroactivo.
QUINTA.- Mediante decreto supremo refrendado por el
Presidente del Consejo de Ministros, se aprobará el Reglamento del presente
Decreto Legislativo, dentro de un plazo de sesenta (60) días calendario de su
publicación.
§1. Argumentos de la demanda
Con
fecha 8 de enero de 2010, los recurrentes interponen demanda de
inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N.º 1057, Ley que regula el
Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios – CAS, impugnando
sus artículos 1º, 2º, 3º 5, 6.1º y 6.2º, así como su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM, por considerar que dicho dispositivo vulnera
los siguientes artículos de
Los fundamentos de la demanda, alegando la
inconstitucionalidad formal de la norma impugnada, son los siguientes:
·
El
Decreto Legislativo N.º 1057 fue expedido por el Poder Ejecutivo al amparo de
facultades delegadas otorgadas por el Congreso de
·
Respecto
a si lo regulado por el Decreto Legislativo N.º 1057 se circunscribe a los
parámetros de la materia delegada en el artículo 2.1º de
-
Priorizar
la labor de desarrollo social.
-
La concertación
entre la sociedad civil y fuerzas políticas.
-
La descentralización
del Gobierno.
-
La mayor
eficiencia en la utilización de recursos del Estado.
-
Revalorizar
de la carrera pública (con énfasis en la ética pública).
-
Institucionalizar
la evaluación de gestión por resultados.
-
Regularizar
de las relaciones sectoriales.
De otro lado, citando a la consultora Pierina
Polarrollo Giglio quien elaboró el documento Modernización del Estado[1],
se señala que no se ha considerado que un sistema de contratación administrativo
de servicios en la administración pública, forme parte del proceso de
modernización del Estado, dado que únicamente se consideran los siguientes
lineamientos:
-
Mayor
transparencia en la rendición de cuentas.
-
Simplificación
de trámites administrativos y trabas burocráticas.
-
Mejoramiento
de la organización y funcionamiento del Estado.
-
Profesionalización
de la administración pública.
-
Descentralización
adecuada del Estado.
Por ello, la modernización del Estado no tiene que ver
con un nuevo sistema de contratación y menos con un sistema de contratación
administrativa no laboral, que lo único que va a generar es mayor carga de
servidores públicos sin línea de carrera y sin derechos laborales,
desnaturalizándose los objetivos de la modernización estatal, que son los de
eliminar la burocracia y optimizar su eficiencia.
·
En
relación a si el CAS forma parte del TLC, precisan que los compromisos
adoptados en materia laboral (Capítulo 17 del TLC) están referidos a proteger y
reforzar el sistema laboral bajo el que se encuentran los trabajadores de los
agentes económicos de nuestro país (privados), quienes serán los únicos que van
a comerciar con EEUU, pero no hay obligación del Estado en introducir una
reforma del sistema de contratación de personal en la administración pública.
En el precitado capítulo el Estado Peruano se
compromete a mantener en sus leyes y
reglamentos el respeto a los derechos fundamentales de asociación, negociación
colectiva y eliminación de discriminación entre empleo y ocupación; sin embargo,
se ha expedido la norma que crea el CAS como un régimen laboral, por el que se
impide al servidor CAS la posibilidad de asociarse a un sindicato, lo que
también le imposibilita para iniciar una negociación colectiva, promoviendo una
situación de discriminación respecto de los servidores de este régimen o de los
del régimen laboral público, así como con los del régimen laboral privado.
Por ello concluye manifestando que el CAS no forma
parte de los compromisos asumidos por el Estado en el TLC con Estados Unidos,
por lo que la norma impugnada es inconstitucional por exceder las facultades
delegadas.
·
Finalmente,
en relación a si el CAS genera mayor competitividad del Estado, la parte demandante
se remite al Plan Nacional de Competitividad elaborado por Consejo Nacional de
Competitividad[2], en el
que se establecen las políticas de gobierno y medidas que deben adoptarse en el
corto y mediano plazo para proveer competitividad económica a nuestro país;
entre ellas se establecen:
-
Priorizar
la labor de desarrollo social.
-
Innovación
tecnológica.
-
Educación.
-
Fortalecimiento
institucional (reglas claras y estabilidad jurídica).
-
Política
económica, mercados financieros y de capitales.
-
Infraestructura.
-
Medio
ambiente.
El gobierno en su diseño de estrategias para su plan de
competitividad no tiene una medida como la de mejorar o reformar su sistema de
contratación laboral estatal o el ingreso a la administración pública; y menos
aún introducir un novísimo sistema como el CAS, pues el régimen económico no va
a generar o coadyuvar mayor competitividad económica al Estado, pues el
concepto está referido básicamente a la relación Estado – agentes económicos
privados y no a la relación Estado – sector público.
Los fundamentos de la demanda, alegando la
inconstitucionalidad material de la norma impugnada, son los siguientes:
·
Aplicando
el test de igualdad para establecer si se ha vulnerado el derecho principio de igualdad previsto en el artículo 2.2º de
-
Sub
examen de idoneidad: No resulta razonable que existiendo dos regímenes
laborales para el ingreso y acceso a la administración pública, como los
contenidos en los Decretos Legislativos N.º 276 y N.º 728, se introduzca un
tercer régimen, sin los mismos derechos que ofrecen los anteriores y promueva
expresamente su carácter no laboral pese a obligar a trabajar 8 horas diarias,
a cambio de una contraprestación económica y 15 días de vacaciones, mientras
que un servidor del régimen laboral público o privado que efectúa el mismo
trabajo y con el mismo horario va a recibir una remuneración completa, 30 días
de vacaciones y una compensación por tiempo de servicios, lo que demuestra la
inidoneidad de la norma impugnada.
-
Sub examen
de necesidad: El acceso a la administración pública estaba regulado en el
artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 276, norma que ha sido refrendada por
-
Sub
examen de proporcionalidad: El Decreto Legislativo N.º 1057 no tiene
justificación legal o fáctica, sino, tal vez, económica, por lo que su
expedición era innecesaria por existir vías alternas de contratación de
personal para el sector público (Decretos Legislativos N.º 276 y N.º 728); por
ello debía promoverse estos caminos y no crear uno nuevo con el propósito de
desmejorar el acceso al empleo público y evitar el pago de derechos laborales
para hacer caja. La situación de desigualdad que genera y promueve alienta el
tratamiento laboral discriminatorio en una entidad del Estado y por tanto
vulnera del principio-derecho de igualdad ante
·
Sobre
la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo N.º
1057, ambos artículos introducen un régimen administrativo carente de derechos
laborales, por encima incluso de los regímenes existentes, lo que vulnera el
artículo 22º de
·
Se
cuestiona la constitucionalidad del artículo 3º porque desde que se impone la
obligación de trabajar 48 horas a la semana, dentro de la sede, se ha reducido
el contenido esencial del derecho al trabajo, a través de una legislación para
peor en materia laboral, desprovista de justificación legal. Esta modalidad
abusa de la necesidad de trabajo para proveerse de servidores en situación de
desigualdad que no podrán hacer carrera, los que además están expuesto a la
arbitraria decisión del empleador para ser despedidos, generando una situación
de permanente inestabilidad.
Si se pretendía introducir el CAS como una modalidad
de empleo productivo, se ha fallado en el intento, pues dicho término significa
un empleo provisto de beneficios laborales y de seguridad social. El CAS no
provee casi ningún beneficio laboral, salvo las vacaciones de 15 días, por lo
que no constituye una forma de empleo productivo.
El artículo 3º precitado también contraviene el tercer
párrafo del artículo 23º de
También se detalla que la norma en comentario
contraviene el TLC, dado que el Estado se comprometió a respetar los derechos
fundamentales de asociación, de negociación colectiva y de eliminación de la
discriminación entre empleo y ocupación; de otro lado, el Decreto Legislativo
N.º 1057 introduce una incuestionable desigualdad en el sector público, al
crear el CAS, el que no puede competir con los regímenes laborales existentes,
lo que contraviene el principio de igualdad de oportunidades sin
discriminación, como lo establece el artículo 26.1º de
Como prueba de la desigualdad que genera el CAS, es
que frente a una misma labor realizadas por dos servidores públicos, uno de
ellos perteneciente al CAS y el otro a cualquier otro régimen laboral, el
Estado les retribuirá de manera distinta, a uno le pagará gratificaciones y CTS
completas, mientras que al servidor del CAS no, además que no podrá hacer
carrera pública y no tendrá protección frente al despido.
·
Precisa
que el artículo 5º es inconstitucional pues no establece un límite temporal
para la vigencia del CAS, permitiendo su vigencia indefinida, sin que en algún
momento pueda gozar de algún beneficio laboral adicional o derecho
constitucional, sin la posibilidad de pasar a planilla laboral e igualar a su
compañero de trabajo que sí goza de tales derechos.
Esto es considerado grave porque lo regímenes laboral
público y privado regulan periodos temporales de ingreso, siempre limitados (3
y 5 años, respectivamente) pero siempre sujetos a vínculo laboral; en el
régimen público un servidor contratado solo podrá ser renovado por un plazo
máximo de 3 años, en cuyo caso pasa a ser nombrado, mientras que en el régimen
laboral privado ello ocurre cuando transcurren 5 años, convirtiéndose el
contrato en uno a plazo indeterminado. Ello no se aprecia en el CAS, situación
que genera un abuso de derecho no amparado por
·
En
relación al cuestionamiento de los artículos 6.1º y 6.2º, estos dispositivos
repiten la jornada ordinaria de trabajo (8 horas) y el descanso semanal (24
horas), elementos constituyentes del contrato de trabajo y de toda relación
laboral; sin embargo, los demás artículos insisten en reiterar el carácter no
laboral del régimen CAS.
·
Se
expone que el Decreto Legislativo es inconstitucional, así como su reglamento,
porque no contiene ninguna precisión en relación a la extinción del contrato
administrativo; por su parte el reglamento solo configura la posibilidad de que
el trabajador puede ser despedido por decisión unilateral e injustificada sin
la posibilidad de que reciba algún beneficio económico que repare esta
decisión, por lo que deberá recurrir ante del Poder Judicial para que se ordene
el pago de los meses dejados de percibir hasta un máximo de dos meses, con lo
que dicho reglamento resulta más draconiano que la propia ley. Todo ello
constituye una afectación del artículo 27º de
·
Sustenta
también la ilegalidad del CAS en la función médica, dado que existen leyes
especiales para los profesionales de la salud, como el Decreto Legislativo N.º
559 (Ley de Trabajo Médico), Ley N.º 27878 (Ley del Trabajo del Cirujano
Dentista) y
·
En
caso que el Tribunal Constitucional opte por mantener la vigencia del Decreto
Legislativo N.º 1057, incluso como un régimen temporal, ello va a generar
acciones ante el Poder Judicial para el reconocimiento de los beneficios
laborales que correspondan al principal régimen de contratación que predomine
en la entidad estatal, sustentados en el principio de primacía de la realidad,
como ha ocurrido en el caso de los servicios no personales.
·
Por
ello el Tribunal Constitucional debe emitir una sentencia interpretativa
estimatoria, en la que se disponga la inconstitucionalidad de los contratos CAS,
pero al mismo tiempo la permanencia temporal de dichos puestos de trabajo en la
perspectiva de un pase progresivo de estos trabajadores a la planilla regular
de la entidad estatal, según corresponda. Resulta pues necesario que se expida
una sentencia aditiva para efectos de introducir en la ley impugnada una
disposición interpretativa que regule una adecuada protección frente al despido
del trabajador.
§2. Argumentos de la contestación de
la demanda
Con fecha 10 de junio de 2010,
·
La ley
autoritativa necesariamente debe contener dos aspectos; las materias
específicas que definen el marco de facultades legislativas otorgadas; y el
plazo en que se puede ejercer la delegación concedida. También es evidente que
la norma autoritativa jamás contiene disposiciones genéricas, sino reglas
precisas, detalladas y exactas con relación a la materia objeto de delegación.
Se trata de normas temporales que cuenta con un periodo de
vigencia determinado.
-
Las
actividades delegadas difícilmente podían estar circunscritas única y
exclusivamente a la materia comercial, toda vez que se pretendía una delegación
normativa para establecer reformas estructurales de manera célere y técnica,
sobre todo en aquellos casos en los que la referida modificación estructural
supondría una asunción más intensa de competencias o funciones públicas. En ese
contexto, algunas de las materias delegadas tienen la característica de una
imperativa reforma estructural, la que debido a que no está vinculada a la
materia en forma directa (comercial), sino al órgano, debe ser integral, siendo
algunas de ellas la facilitación del comercio y la mejora del marco
regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa y
modernización del Estado.
No es factible que una reforma y modernización del Estado
se circunscriba y limite solo al ejercicio de competencias vinculadas a la
inversión privada, pues el perfeccionamiento institucional del Estado no debe
ser visto únicamente desde una óptica de la entidad, dado que el Estado no es
un fin en sí mismo, sino un medio para lograr fines superiores a él.
-
Como se ha
señalado en
-
Para la promoción
de la inversión privada no sólo se debe brindar seguridad jurídica sino también
irradiar una imagen de Estado moderno, ágil y respetuoso de las normas
constitucionales. Por ello, considera que para satisfacer los fines de la ley
autoritativa ésta no debe ser vista de manera restrictiva sino desde una
perspectiva teleológica que propenda a garantizar que la gestión pública tenga
un enfoque centrado en el ciudadano y mejore la calidad de la información, de
la atención y de los servicios prestados; por ello debe entenderse la ley
autoritativa no como una norma pensada para reformas parciales en materia
comercial, sino como una pauta preceptiva que apunte a la modernización real e integral de las
relaciones Estado-sociedad.
·
En relación
al principio–derecho de igualdad ante la ley sin discriminación, y a los
derechos al trabajo y a la jornada laboral, a la sindicación y a la negociación
colectiva, así como a la prohibición del despido arbitrario, se precisa que el
Decreto Legislativo N.º 1057 no afecta el principio-derecho de igualdad, si se
tiene en cuenta que no se considera discriminaciones las acciones legislativas
que promueven la igualdad real de oportunidades; dicha norma reconoce que
dentro del proceso de modernización del Estado se brinda una igualdad de
oportunidades para acceder a la contratación administrativa de servicios en las
entidades estatales, garantizando los principios de méritos y capacidad así
como el profesionalismo en la administración pública.
·
Para
analizar un caso de discriminación ante la ley, es necesario emplear el test de
proporcionalidad aplicado al principio-derecho de igualdad; en ese sentido,
existe la obligación de asegurar coherencia y equilibrio entre el antecedente
que origina el acto estatal y la consecuencia que deriva de aquel.
·
A través
del Decreto Legislativo N.º 1057 se ha incorporado a los servidores antes
contratados bajo la modalidad de contratos civiles de locación de servicios no
personales, dentro de los cánones que establece
·
Establecer
48 horas de prestación de servicios a la semana como máximo no vulnera lo
previsto en el artículo 25º de
·
Antes de
promulgarse el Decreto Legislativo N.º 1057, el Decreto Legislativo N.º 276
regulaba el acceso e ingreso de servidores a
·
El régimen
de contratación administrativa de servicios está orientado a regular la
situación jurídica de las personas que prestan servicios para la administración
pública en regímenes distintos a los regulados por
§ Análisis sobre
1. La
pretendida inconstitucionalidad formal del Contrato Administrativo de Servicios
1.
Por
2. El artículo 2º de la misma norma precisa tanto las materias como el plazo durante el cual se delegan las facultades allí detalladas.
3. Se ha cuestionado la inconstitucionalidad formal del Decreto Legislativo N.º 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, norma que conforme se dispone en su artículo 1º, tiene por objeto regular “el régimen especial de contratación administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública”.
4. Entre las objeciones esgrimidas para cuestionar este dispositivo se ha alegado que el objeto de la delegación de facultades era para mejorar la competencia económica del país, por lo que, en relación a la modernización del Estado, no hay justificación para crear un sistema de contratación administrativa no laboral como el creado por el Decreto Legislativo N.º 1057.
5. Este Colegiado observa que en el artículo 2.1.bº de la norma que contiene las facultades delegadas, se exponen las materias que comprenden, todas vinculadas a la “mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado”, ello dentro de “los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento” (artículo 2.2º).
6.
Resuelta pues necesario
interpretar ambas disposiciones de la ley –la facultad delegada expresada y el
objetivo de ella-, ya que mientras el artículo 2.2º pretende limitar las
competencias delegadas a la implementación del ALC, el artículo 2.1.bº de la
norma, al detallar las facultades delegadas, hace una referencia genérica a la
modernización del Estado, sin advertir que esa materia es mucho más amplia de
lo que pretende la parte demandante –como si únicamente estuviera referida al
contenido de
En ese sentido, el proceso de modernización del Estado debe abarcar aspectos y deficiencias estructurales advertidas en su funcionamiento, de modo que, resolviendo los problemas identificados, mejore la gestión del Estado. Esta inconsistencia debe ser resuelta, de preferencia, tomando en cuenta la preponderancia que tiene la competencia expresamente delegada respecto de la temática en la que se le pretende enmarcar.
7. Un componente importante en este proceso de modernización resulta ser el funcionamiento del aparato burocrático del Estado, en el que se advierte la coexistencia de dos regímenes laborales de distinta naturaleza –conocidos como público y privado–; a ello debe agregarse que la posibilidad que tenía el Estado de suscribir contratos de naturaleza civil, conocidos como de servicios no personales, en los que la parte contratante privada carecía de cualquier derecho laboral, a pesar que en algunos casos realizaba labores de naturaleza permanente, situación que podía llevar a la desnaturalización de este sistema de contratación.
8. Pretender que la legislación delegada únicamente permite regular y solucionar este problema en relación a los trabajadores del sector privado, siempre que estén vinculados al sector comercial –como pretende la parte demandante–, importa atribuir un significado que no abarca todo lo establecido en la ley delegatoria, dado que una interpretación en ese sentido es limitada, pues requeriría legislaciones sectoriales que en nada resuelven los problemas del Estado, tanto más cuando en el propio TLC, el Estado peruano se ha comprometido a “PROTEGER, fortalecer y hacer efectivos los derechos fundamentales de sus trabajadores, fortalecer su cooperación en materia laboral y desarrollar sus respectivos compromisos internacionales en materia laboral” (Preámbulo del TLC), sin que ello se limite a los trabajadores del sector privado vinculados a actividades comerciales.
9. En consecuencia, dado que el Decreto Legislativo N.º 1070 está dentro del marco de la legislación delegada, corresponde desestimar este extremo de la demanda.
§ Análisis Material
2. Naturaleza del denominado Contrato Administrativo de Servicios – CAS
10. El Decreto Legislativo N.º 1057, que aprueba el denominado Contrato
Administrativo de Servicios, en su artículo 1º regula un régimen especial de
contratación administrativa que tiene por objeto garantizar los principios de
méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la
administración pública.
11. Resulta pues necesario, previamente a cualquier
desarrollo sobre la constitucionalidad o no de dicha norma, determinar si nos
encontramos frente a un contrato administrativo o a un contrato laboral; para
ello, el Tribunal Constitucional tendrá en cuenta no solo la nomenclatura
utilizada por la norma cuestionada, sino principalmente el contenido de los
dispositivos que aquella contiene.
12. En principio, la contratación administrativa se aparta
del régimen general de contratación contenido en la legislación civil, de modo
que nos remite a un régimen especial, vinculado a la particular posición que
tiene la administración pública en nuestro ordenamiento jurídico; por un lado
como ente con prerrogativas previstas en
13. A través de los contratos administrativos
14. Estos contratos tienen ciertas características o
particularidades que justifican su consideración como un régimen especial o
particular; así, se tiene que, no alteran o modifican la posición de la partes
dentro del ordenamiento jurídico (administración o tercero), son de naturaleza
contractual (esto es, que es voluntario, y que regula obligatoriamente los
derechos y obligaciones de las partes, aunque la administración no pierde sus
prerrogativas), e incluso el cuestionamiento de estos contratos en sede
judicial ya no es de competencia de la jurisdicción civil (entendida como
ordinaria), sino de la contenciosa administrativa.
15. Ello demuestra la importancia y magnitud que ha ido
tomando la actividad contractual de la administración pública, sobre todo cuando
aquella se caracteriza por la contratación de bienes, servicios y obras, según
corresponda y de acuerdo a las necesidades de la entidad contratante.
La referencia a la contratación de “servicios”, podría
llevar a considerar a priori que la
norma impugnada, en tanto pretende regular la contratación de servicios
administrativos, regula un mecanismo de contratación administrativa; sin
embargo, la respuesta no puede darse tan a la ligera y sin tomar en cuenta el
contenido del contrato de servicios así como el marco jurídico que le sirve de
sustento.
16. Es que en general un contrato contiene –sin que ello
importe intentar un análisis pormenorizado y sea solo con fines pedagógicos–,
primero, la identificación de las partes que lo suscriben, así como la
descripción de la materia u objeto materia del mismo, luego las obligaciones
que corresponden a cada parte, y finalmente las cláusulas vinculadas al
incumplimiento, impugnación del contrato, pacto arbitral o de sometimiento a la
competencia territorial de determinados jueces, etc., entre otras cláusulas.
17. Sin embargo, en el presente caso resulta sumamente paradójico
encontrar especificado dentro del marco jurídico que regula el contrato el
detalle de los derechos fundamentales que deben respetarse como parte del
contrato, lo cual evidencia la existencia de una relación laboral a la sola
suscripción de los contratos.
18. Al respecto, en el Decreto Legislativo N.º 1057 se
encuentran disposiciones que hacen dudar de que nos encontremos frente a un
contrato administrativo, más allá de la denominación que se le haya pretendido
dar al sistema de contratación regulado por él. Así se tiene que:
-
Garantiza los principios de
méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la
administración pública (artículo 1º).
-
Fija como parte del contenido del
contrato “administrativo de servicios” (artículo 6º, incisos
·
Un máximo de cuarenta y ocho (48)
horas de prestación de servicios a la semana.
·
Veinticuatro (24) horas continuas
de descanso por semana.
·
Quince (15) días calendario
continuos de descanso por año cumplido.
·
Afiliación al régimen
contributivo que administra ESSALUD, fijando como base máxima de la
contribución el equivalente al 30% de
A mayor abundamiento, el Reglamento del Decreto
Legislativo N.º 1057, Decreto Supremo N.º 075-2008-PCM, reitera estos
“contenidos”, haciendo precisiones sobre el particular
19. Por ello, este Colegiado concluye expresando que el
contenido del contrato regulado en la norma impugnada tiene las características
de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en
que prevé aspectos tales como la determinación de la jornada de trabajo (que
implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sería
imposible controlar la jornada semanal), así como los descansos semanales y
anual. Cabe considerar también que la denominación dada por el legislador a la
norma cuestionada resulta, cuando menos, imprecisa, dado que le pretende conferir
un significado distinto al contenido que regula.
20. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que
–más allá de la denominación dada a los contratos suscritos bajo el marco del
Decreto Legislativo N.º 1057, al pretender considerarlos como contratos
administrativos de servicios–, los contratos suscritos bajo el marco del
Decreto Legislativo N.º 1057 son de naturaleza laboral. En todo caso, lo que
corresponde determinar, ahora, es si estos contratos están vinculados a un
régimen laboral preexistente o si se trata de uno nuevo.
3. Los regímenes laborales
en
21.
22. Sin embargo, de las normas precitadas no se puede
derivar la necesidad de un régimen laboral único para el sector público –más
allá de que ello pudiera considerarse deseable–; sin embargo el objeto de la
presente demanda es otro, esto es, analizar el contenido del Decreto
Legislativo N.º 1057 tal como si de una norma laboral se tratara, sin que ello
afecte su constitucionalidad.
23. El ordenamiento jurídico peruano contiene cuando menos
dos regímenes laborales generales, alrededor de los cuales giran otros más
específicos. Nos referimos a los regulados por los Decretos Legislativos N.º
276 y 728, denominados Ley de Bases de
24. Además, alrededor de estos dispositivos coexisten
normas específicas para distintos sectores laborales, tales como las aplicables
a los trabajadores de la micro y pequeña empresa (Ley N.º 28015), a los
trabajadores del sector agrario (Ley N.º 27360), a los de construcción civil,
del hogar, mineros, profesores, trabajadores portuarios, etc.
25. Sin embargo, esta distinción no es muy clara respecto de
los obreros, empleados, servidores y funcionarios públicos que cumplen funciones
para el Estado, dado que aquellos pueden encontrarse vinculados a cualquiera de
los regímenes laborales generales, pues de ello depende cuál es el aplicable a la
entidad a la que pertenecen, dándose supuestos en los que incluso es posible la
coexistencia de ambos regímenes laborales en la misma institución.
26. Por lo que se puede tener, como primera conclusión, que no resulta inconstitucional considerar al
Decreto Legislativo N.º 1057 como una norma de derecho laboral, dado que puede
coexistir con los regímenes generales existentes. No obstante ello, corresponde
determinar si es que forma parte o complementa a alguno de ellos.
Ello resulta de vital importancia, dado que permitirá
que el Tribunal Constitucional, dentro de una gama de posibilidades que van
desde la inconstitucionalidad material –con la consiguiente derogación de la
norma impugnada, precisando los efectos de ello–, hasta la declaración de su
constitucionalidad, elija un pronunciamiento simple, o uno sujeto a ciertas
reglas interpretativas para hacer compatible el contenido de la norma impugnada
con el texto constitucional.
27. En el caso del Decreto Legislativo N.º 276, que promulga
Además, el ingreso a
28. Respecto del Decreto Legislativo N.º 728, del que
posteriormente se separaron dos textos normativos, denominados Ley de Formación
y Promoción Laboral y Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cabe tener
presente el Decreto Supremo N.º 003-97-TR, por el que se aprueba el Texto Único
Ordenado de
29. Este marco general tiene ciertas peculiaridades al
momento en que se aplica para los trabajadores de este régimen, pero que
laboran para entidades o dependencias del sector público; en ese sentido cabe
señalar que todas las leyes de presupuesto en los últimos años han contenido
disposiciones que tienen por objeto limitar, genéricamente, el ingreso de
personal al sector público, estableciendo, por excepción, casos en los que ello
es posible; en ese sentido, tenemos:
|
Ley De
Presupuesto N.º |
Vigente en el
Año |
Artículo |
|
28427 |
2005 |
8º |
|
28652 |
2006 |
8.bº |
|
28927 |
2007 |
4º |
|
29142 |
2008 |
7º |
|
29289 |
2009 |
8º |
|
29465 |
2010 |
9º |
30. De todo lo expuesto, se puede extraer, como segunda conclusión, que para ingresar
al sector público, tanto en el régimen laboral público como en el privado, resulta
necesario no solo la existencia de una plaza vacante, que debe encontrarse previamente
presupuestada, sino además que no exista impedimento para que aquella sea
cubierta a través del mecanismo idóneo para tal efecto.
31. Por ello, al tomar en cuenta cómo regulan estos
sistemas el acceso a la carrera pública –independientemente del régimen laboral
aplicable– y al compararlos con el contenido en el Decreto Legislativo N.º
1057, se advierte que este no es complementario de ninguno de tales regímenes,
dado que tiene sus propias reglas de contratación, por lo que se le puede
considerar como un sistema de contratación laboral independiente.
32. Esta posibilidad ha sido implícitamente aludida por la
parte demandante, la que propuso como una alternativa para “salvar” la
inconstitucionalidad de la norma, que a través de una sentencia interpretativa
se equipare dicho sistema de contratación, con el previsto en el régimen
regulado por el Decreto Legislativo N.º 728.
33. En ese sentido se propuso realizar un análisis bajo
los presupuestos del principio-derecho de igualdad; sin embargo, considera el Tribunal
Constitucional que ello no es posible, dado que no nos encontramos frente a
regímenes o sistemas laborales que tengan la misma naturaleza o características,
pues el acceso a ellos, es de diferente naturaleza –como se ha sido advertido
precedentemente–, lo que justifica un trato diferenciado, no siendo por ello necesario,
para criterio de este Colegiado, que se aplique el test de igualdad.
No escapa a este Colegiado, además, que de aceptarse
dicha propuesta, se permitiría que quienes no forman parte de la carrera
pública ingresen a ella, sin que se verifique la existencia de una plaza
presupuestada vacante, sino que además, lo harían en un régimen laboral que
incluso probablemente no sea el aplicable en la entidad en que se labora, pues
como ocurre en muchas de ellas, el régimen laboral aplicable es el previsto en
el Decreto Legislativo N.º 276.
34. Sin embargo también queda claro para el Tribunal
Constitucional que no es posible que la norma impugnada sea aplicada tal como
fue promulgada, tanto porque su naturaleza es distinta de la denominación que
el legislador ordinario le confirió, como porque su aplicación, en tanto
considerada como una norma de naturaleza laboral, exige que sea interpretada y
complementada con el contenido de
35. Abona a lo dicho que este sistema de contratación
laboral es sustitutorio del sistema civil de contratación de locación de
servicios, también conocido como de servicios no personales –regulado por el
artículo 1764º y siguientes del Código Civil–, siempre que se advierta la
desnaturalización de dicho contrato. Esto no significa que el Estado no pueda
recurrir a los contratos de locación de servicios, cuando por la naturaleza de
la actividad a desarrollar, ello se justifique; lo que se proscribe es recurrir
a este sistema de contratación, para actividades que importan la existencia de
un vínculo laboral.
36. En efecto, el contrato de locación de servicios podía
ser utilizado fraudulentamente, en razón de las labores que se pretendía
realicen los comitentes –que podían ser de naturaleza permanente–, o por la
duración de estos contratos –cuya extensión los desnaturalizaba-, sin que por
ello se respetara el goce o acceso a ningún derecho constitucional de
naturaleza laboral.
37. Así, al pasar de un contrato independiente a otro en
el que existe subordinación, y de uno en el que no se reconoce el goce de
derechos constitucionales de naturaleza laboral a otro que reconoce algunos de
ellos, se advierte que hay una mejora o progresión en la protección de los
derechos de naturaleza social; sin embargo, ello genera la necesidad de evaluar
el contenido de este contrato tomando como base los derechos y garantías contenidos
en
38. Al compararse este sistema de contratación con los
regímenes laborales vigentes, se advierte que, en determinados supuestos,
aquellos protegen en mayor medida los derechos fundamentales de los
trabajadores; sin embargo, al comparar el mismo sistema de contratación con las
reglas imperantes para los contratos de locación de servicios también conocidos
como servicios no personales, obviamente la comparación sería más favorable al
previsto por el Decreto Legislativo N.º 1057.
39. Sin embargo, a criterio del Tribunal Constitucional la
constitucionalidad del Decreto Legislativo N.º 1057 no se determina comparándolo
con el sistema de locación de servicios o cualquier otro, sino, desde
4. Los derechos
fundamentales con contenido laboral o que son aplicados en contratos o
relaciones laborales, conforme a
40. Algunos de los derechos consagrados en
41. Respecto a los beneficios sociales, cabe señalar que
estos tienen reconocimiento constitucional, conforme se advierte del artículo
24º segundo párrafo de
42. Donde se advierte que existe una evidente omisión
constitucional es en la regulación de los derechos de sindicación y huelga,
omisión que debe ser subsanada por la autoridad administrativa, en acatamiento
de lo dispuesto en el artículo 28º de
43. Consecuentemente, corresponde a la autoridad
administrativa competente dictar la regulación necesaria, en acatamiento de
5. La necesidad de dictar
una sentencia interpretativa
44. Comprender que
45. En ese sentido, el artículo 201º de
46. Por ello este Colegiado considera en este caso –más
allá de las críticas que algunos fallos anteriores hubieran generado en ciertos
sectores–, corresponde dictar una sentencia interpretativa (Vid. STC
0004-2004-CC, fundamento 3.3), la que encuentra su fundamento normativo en
diversas disposiciones constitucionales (artículos 38º, 45º, 51º y 93º de
47. De modo que, a partir de la
presente sentencia, el artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 1057 debe ser interpretado
de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado
“contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es
propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector
público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco
constitucional.
48. En relación al Decreto Legislativo N.º 1057,
corresponde también que el Ministerio de Trabajo y de Promoción del Empleo
dicte la regulación necesaria para que, complementando dicha legislación,
adopte disposiciones tales como la fijación de los límites para la contratación
de personal bajo esta modalidad de modo que pueda hacerlo no sólo fijando
porcentajes respecto del total de trabajadores de este régimen, sino
estableciendo otros criterios que considere razonables para tal efecto.
Por estos
fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 1057, conforme se ha expuesto en el fundamento 47 de la presente sentencia.
2.
Disponer que el Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo dicte, en un plazo no mayor de 30 días, la
reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen
laboral regulado por el Decreto Legislativo N.º 1057, el ejercicio del derecho
de sindicación y huelga regulado en el artículo 28º de
3. Disponer que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dicte la legislación que considere necesaria para regular los aspectos detallados en el fundamento 48 de la presente resolución, en un plazo que no exceda del 31 de diciembre de 2010.
4. De conformidad con los artículos 81º y 82º del CPCo., esta sentencia y las interpretaciones en ella contenidas son vinculantes para todos los poderes públicos y tienen alcances generales.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
EXP. N.º 00002-2010-PI/TC
LIMA
Más de 5,000 CIUDADANOS
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes:
Petitorio
1. Llega
a este Tribunal la demanda de inconstitucionalidad interpuesto por más de 5,000
ciudadanos contra el Decreto Legislativo N° 1057, Ley que regula el Régimen
Especial de Contratación Administrativa de Servicios, publicado en el Diario
Oficial “El Peruano” el 28 de junio
de 2008, argumentando para ello la
inconstitucionalidad formal y la material de la norma cuestionada. Es así que los demandantes
expresan que el Poder Ejecutivo expidió la norma cuestionada al amparo de las
facultades delegadas por Ley N° 29157, que lo autorizaba para legislar sobre
determinadas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de
Promoción Comercial Perú-Estados Unidos y con el apoyo a la competitividad
económica para su aprovechamiento, habiéndose excedido en sus facultades,
puesto que la ley expedida no forma parte de la materia para el que se
encontraba autorizado a legislar. Respecto a la inconstitucionalidad material
argumenta que la norma cuestionada afecta principalmente el derecho-principio
de igualdad previsto en el artículo 2.2 de
2. Es
así que este Colegiado a través de su sentencia hace el análisis respecto a la
validez formal y material de la norma cuestionada. Respecto a la primera
tenemos que por Ley N° 29157 se delegó al Poder Ejecutivo la facultad de
legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo
de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, expresando en su artículo 2.1.b°
que las facultades delegadas, se exponen las materias vinculadas a la “mejora del marco regulatorio,
fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización
del Estado”, ello dentro de “los
compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su
Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la
competitividad económica para su aprovechamiento”. El proyecto de sentencia
traído a Despacho señala que al haberse expresado de forma genérica como
facultad delegada la modernización del Estado, se está haciendo referencia a
una materia amplia e ilimitada, y no como se afirma en la demanda de
inconstitucionalidad, que evidentemente disfraza una intencionalidad negativa
que busca una respuesta social por los muchos miles de trabajadores sujetos al
régimen laboral impuesto por la norma legal cuestionada. Es evidente que
ciertamente el servidor sometido a ella inicia su relación laboral con
desigualdades frente a los demás, pero es cierto también que se trata de
regímenes laborales diferentes con caracteres específicos que explican la
desigualdad y la justifican, como lo digo en este voto. Es indudable que dicho
proceso de modernización implica aspectos estructurales de organización
estatal, que permitan resolver
situaciones que han de mejorar la gestión estatal, por lo que en el
proyecto se señala, acertadamente, que el proceso de modernización “(…) resulta ser el funcionamiento del
aparato burocrático del Estado, en el que se advierte la coexistencia de dos
regímenes laborales de distinta naturaleza –conocido como privado y público-
(…)” Por esto considero que dicha facultad ha permitido al Poder Ejecutivo
regular temática relacionada a trabajadores del sector público que como lo
decimos en este voto han venido a satisfacer exigencias de trabajadores sujetos
a un régimen nada beneficioso para ellos y que significan en la actualidad
algunas diferencias con grandes cargas que el erario nacional se ha visto
obligado a absorber.
3. Respecto
al cuestionamiento realizado a la norma en su sentido material se aprecia que
los argumentos esbozados en la demanda están principalmente dirigidos a
denunciar la afectación del derecho-principio de igualdad, considerando que
existen beneficios laborales en otros regímenes que no ha considerado la ley
cuestionada. Para ello es necesario hacer un análisis que nos explique la
conyuntura en que se emitió la norma cuestionada:
a)
Se advierte de la normatividad existente que
los organismos públicos pueden sujetarse a regimenes laborales público (Decreto
Legislativo N° 276, Ley de Bases de
b)
Paralelamente a dichos regimenes, antes de la
vigencia de la norma cuestionada, se observaba la contratación de personal por
la modalidad de “servicios no personales” –llamados SNP–, el que
definitivamente, en la realidad, no coadyuvaba al goce de los derechos fundamentales,
sino que colocaba al trabajador en una posición disminuida.
c)
Es así que ante una realidad exteriorizada
por una serie de procesos en los que se denunciaba la existencia de un vinculo
de naturaleza laboral y no de naturaleza civil (tanto ante el Poder Judicial
como ante el Tribunal Constitucional) es que aparece como un régimen laboral
(conforme se señala de manera acertada en la sentencia en su fundamento 20)
singular más garantista para los trabajadores, puesto que se: i) Garantiza los
principios de meritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo
de las administración pública, conforme se señala en el artículo 1° de
d)
Se evidencia pues que la norma cuya
constitucionalidad se cuestiona ha reconocido derechos laborales a los
trabajadores contratados bajo dicho régimen. Siendo así se aprecia que los
regimenes laborales existentes son diferentes, no pudiendo ser sometidos a un
test de igualdad –conforme lo señala la sentencia puesta a mi vista–, puesto
que cada régimen se encuentra regulado específicamente y de manera clara,
justificándose así el trato diferenciado.
e)
En conclusión se advierte la intención del
Poder Ejecutivo de frenar la situación agoviante que mostraba la simulación de
un contrato civil, cuando en realidad la naturaleza era laboral, buscando
mejorar la situación de dichas personas con un régimen que si bien es singular,
contiene en cambio mayores garantías laborales que van acordes con los
principios y valores constitucionales establecidos en
f)
Por ello es que se advierte que el denominado
Contrato de Administración de Servicios ha considerado las garantías laborales
establecidas en
4. Finalmente
considero necesario resaltar la intención del Poder Ejecutivo de mejorar la
situación en que se encontraban los trabajadores contratados bajo el contrato
denominado “locación de servicios no personales”, que en realidad era un
encubrimiento del negado vínculo laboral, por lo que el Contrato Administrativo
de Servicios viene a suplir de manera positiva esta situación irregular, debiéndose
entender dicho contrato como un contrato laboral y no como un contrato
administrativo, quedando así la autoridad administrativa encargada de superar
la diferencia en cuanto al derecho de sindicación y huelga.
Por
lo expuesto mi voto es porque se declare INFUNDADA
la demanda de inconstitucionalidad propuesta, disponiéndose que el Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo regule el Decreto Legislativo N° 1057 en lo
referido a los derechos de sindicación y huelga. Asimismo debe considerarse el
“Contrato Administrativo de Servicios” como un contrato laboral y
no civil.
Sr.
VERGARA
GOTELLI