En Lima, a los 30 días del mes de junio de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente, Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Delia Revoredo, Gonzales Ojeda y García Toma pronuncia la siguiente sentencia con el voto singular, adjunto del Magistrado Aguirre Roca

Recurso extraordinario interpuesto por Héctor Ricardo Faisal Fracalossi contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Penal Para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 93, su fecha 21 de febrero de 2002, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos.

Con fecha 30 de enero de 2003, el recurrente interpone acción de hábeas corpus contra el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima y la Juez del Quinto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, por la violación de su derecho constitucional al juez natural. En ese sentido, solicita se ordene su inmediata libertad.

Alega que por haber sido astrólogo de Vladimiro Montesinos Torres se le comprendió en la instrucción N.° 13-2002, que se tramita ante el Quinto Juzgado Penal Especial de Lima, por la presunta comisión de los delitos de peculado y otros. Sostiene que en el supuesto de que haya cometido algún delito, el juez competente era el llamado por ley, es decir, el Juez Penal que se encontraba de turno al momento de la denuncia, y no un juez especial creado con posterioridad a la comisión de los delitos.

El ex Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, Dr. Sergio Salas Villalobos, manifiesta que los Órganos Jurisdiccionales Penales que atienden los procesos instaurados como consecuencia de las investigaciones que se están realizando en torno al ciudadano Vladimiro Montesinos, se crearon al amparo de lo dispuesto por la Ley Orgánica del Poder Judicial. Además, afirma que las medidas administrativas adoptadas, de ningún modo han impedido el ejercicio del derecho de defensa. Afirma que debe considerarse que el principio del juez natural está determinado por la especialidad del cargo, esto es en el presente caso, el juez especializado en lo penal.

La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial señala que la conformación de Juzgados y Sala Especializadas se ha llevado a cabo con los propios Magistrados del área penal del Poder Judicial y se enmarca dentro de las atribuciones que la Ley Orgánica del Poder Judicial le otorga al Consejo Ejecutivo.

La Doctora Luz Victoria Sánchez Espinoza, titular del Quinto Juzgado Penal Especial refiere que su intervención en el proceso penal cuestionado no se produce por Comisión o Delegación, toda vez que como Juez Penal de Lima tenía plena jurisdicción para conocer del mismo. Asimismo, indica que la creación de especialidades en la Administración de Justicia con el propósito de prestar un mejor servicio a la población, está amparada en la propia Ley Orgánica del Poder Judicial.

El Décimo Sexto Jugado Penal de Lima, con fecha 5 de febrero de 2003, declaró improcedente la demanda, por considerar que el proceso penal seguido contra el demandante se viene ventilando en un Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, cuyo Juez Titular ejerce la judicatura con fecha anterior a la comisión de los delitos instruidos. Además, porque el Consejo Transitorio del Poder Judicial ha creado Juzgados Especializados, en uso de las atribuciones que le confiere el inciso 28) del artículo 82° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para la tramitación de causas específicas, atendiendo a razones de orden estadístico.

La recurrida confirma la apelada, por considerar que el órgano jurisdiccional que tramita su proceso penal fue instaurado al amparo de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo, porque la Juez Penal accionada, perteneciente al fuero común, ha sido nombrada de conformidad por lo dispuesto en el artículo 79° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. El recurrente considera que se ha lesionado su derecho a no ser desviado de la jurisdicción previamente determinada por la ley. A su juicio, el juez que lo juzga es incompetente, puesto que no se trata del juez "llamado por ley, o sea, el juez penal que se encontraba de turno al momento de la denuncia", sino de un "juez especial", nombrado "después de haber ocurrido los hechos".
2. El Tribunal Constitucional a través de su Sala Segunda, en el caso Calmell del Solar (Exp. 290-2002-HC/TC), ya ha establecido el lineamiento por el cual, la alegada vulneración, en el caso, al Juez Natural, resulta infundada.
3. El segundo párrafo del inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, consagra el derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley. Dicho derecho es una manifestación del derecho al "debido proceso legal" o, lo que con más propiedad, se denomina también "tutela procesal efectiva".

El derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley está expresada en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo por "órganos jurisdiccionales de excepción" o por "comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación". En ese sentido, exige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza, así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación. De esa manera se impide que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse el conocimiento de asuntos que deban ser ventilados ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales especializados que la Constitución ha establecido.

La noción de juez "excepcional", que el derecho en referencia prohibe, no debe confundirse con la de jurisdicciones especializadas. En efecto, sin perjuicio de reconocerse la unidad de la jurisdicción estatal, nuestro derecho nacional (como el comparado) admite que, además de los jueces ordinarios, puedan haber jueces especiales. Es lo que sucede con el Tribunal Constitucional que, "en contraposición a la magistratura ordinaria, se puede definir como juez especial constitucional" [Giovanni Verde, L´ordinamento giudiziario, Giuffré editore, Milano 2003, pág. 1]. Lo mismo podría decirse en relación con los tribunales militares, dentro del ámbito estricto que la Constitución los ha previsto.

Tampoco la idea de juez "excepcional" debe asociarse a la de jueces "especializados" existentes en el seno del Poder Judicial. Esto es, a la existencia de jueces y salas, al interior del Poder Judicial, cuya competencia venga restringida a un determinado ámbito de materias.

En segundo lugar, el derecho en referencia exige que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley. Ello, por un lado, comporta la predeterminación (y no sólo la determinación) del órgano judicial y también la de su competencia. Desde esta última perspectiva, la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc.

Y por otro, que tales reglas de competencia, objetiva y funcionalmente, sean previstas en una ley orgánica, conforme se desprende de la interpretación sistemática de los artículos 139°, inciso 3), y 106° de la Constitución. "La predeterminación legal del juez significa", como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España [STC 101/1984], "que la ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso", según las normas de competencia que se determine en la Ley. Tal derecho, como lo ha recordado la Corte Constituzionale, garantiza "una rigurosa imparciabilidad del órgano judicial" (Ordinanza N.° 521/1991) o, como también lo prescribe el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, el juzgamiento por un "tribunal competente, independiente e imparcial".

4. El recurrente considera que se ha lesionado su derecho a no ser desviado de la jurisdicción previamente determinada por la ley, pues, a su juicio, su juzgamiento lo realiza un juez "especial". Además de las razones precedentemente expuestas, el Tribunal no comparte dicho criterio, ya que, en primer lugar, el juez que se encuentra a cargo de las investigaciones judiciales pertenece al Poder Judicial, cuyo ejercicio de potestad jurisdiccional le fue establecido con anterioridad a la iniciación del proceso judicial. En segundo lugar, porque el derecho en referencia implica que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal que lo haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al inicio de la actuación judicial.

De esta manera se garantiza la independencia e imparcialidad del juez, que es el interés directo que se protege mediante esta derecho constitucional. Sin embargo, de ello no puede concluirse que cualquier modificación orgánica o funcional, cualquiera sea su alcance y su contenido, no pueda tener incidencia en los procedimientos ya iniciados y que se encuentran pendientes de resolución, pues si la ratio del derecho es proteger la imparcialidad del juzgador, es claro que si tales modificaciones se realizan con criterios objetivos y de manera general, dentro de la jurisdicción ordinaria, existe una presunción de que el cambio normativo no persigue atentar contra la imparcialidad de los jueces y, por tanto, no resulta contraria prima facie al derecho en cuestión.

5. Por otro lado, la predeterminación del juez por la ley, elemento propio del concepto de juez natural recogido en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución Política del Perú, se refiere únicamente al órgano jurisdiccional, y no a la creación anticipada de las salas especializadas que conocen del proceso. Como afirma Joan Pico i Junoy, "La predeterminación legal del juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccional, y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relación con las cuales bastan que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad" [Las garantías constitucionales del proceso, José María Bosh editor, Barcelona 1997, pág. 99].

Como resulta evidente, los jueces a cargo del proceso materia de análisis, tenían tal calidad desde mucho antes de su designación para ejercer la sub-especialización en el juzgamiento de los delitos sobre "corrupción", calificativo éste que ha utilizado la opinión pública (y de la que, desde luego, no puede derivarse ninguna consecuencia jurídica).

6. Del mismo modo, el Tribunal debe de recordar que "La predeterminación del juez no puede interpretarse rígidamente, de suerte que impida que las normas de carácter general sobre la organización judicial y competencia de los jueces y tribunales adquieran efectos temporales inmediatos, pues ello no sólo crearía importantísimas disfuncionalidades en la administración de justicia ... sino también porque esa rígida comprensión del concepto predeterminación no se corresponde con el espíritu y finalidad que inspira el derecho fundamental cuestionado, en tanto no resulte comprometida la imparcialidad del juzgador o se desvirtúe la razonable presunción de que ésta no queda afectada dadas las características en la que se inserta la modificación operada" (STC de España, N.° 381/1992, Fun. Jur. N.° 4).

Como lo ha sostenido la Corte Costituzionale, "La noción de juez natural no se cristaliza en la determinación legislativa de una competencia general, sino se forma también de todas aquellas disposiciones que derogan tal competencia sobre la base de criterios que racionalmente evalúen los dispares intereses en juego en el proceso" (Sentenza 139/1971).

En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que la exigencia de la predeterminación legislativa del juez (en la cual se resuelve también su carácter "natural") no puede ser entendida en términos absolutos, no sólo porque ningún derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, además, porque existen otros bienes y principios constitucionales que también exigen ser optimizados. De allí que el Tribunal juzgue que tal predeterminación del juez deba ser interpretada bajo los alcances del principio de concordancia práctica, que exige determinar el contenido esencial de un derecho en coordinación con otros principios o exigencias constitucionalmente relevantes. Entre esas exigencias y principios se encuentran, por ejemplo, la continuidad y prontitud del ejercicio de la función jurisdiccional, la independencia e imparcialidad del juez, la prohibición de incoherencias en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, etc [Cf, además, lo que se indica en el tercer párrafo y siguientes del Fund. Jur. N°. 8 de esta sentencia].

7. Por otro lado, tal imparcialidad no se ha desnaturalizado como consecuencia de que la competencia de los denominados jueces anticorrupción habría sido adoptada en atención a una solicitud del Procurador de la República y a que se ha dispuesto que ellos se encargarán de conocer "todos los procesos seguidos contra Vladimiro Montesinos Torres y las personas ligadas a él, siendo el verdadero propósito de esta designación el emitir sentencias condenatorias en un breve plazo".

En primer lugar, la designación de los denominados jueces anticorrupción se efectúo, conforme se observa de la parte considerativa de la Resolución Administrativa N.° 024-2001-CT-PJ, tras el pedido previo del Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima.

En segundo lugar, aun cuando de la lectura del artículo 1° de la mencionada resolución se pudiera tener la sensación de que dichos juzgados y Sala Penal Especial se crearon con el objeto de "atender adecuadamente los procesos ya instaurados y los que se instauren como consecuencia de las investigaciones que se están realizando en diversos niveles en torno al ciudadano Vladimiro Montesinos Torres", esto es, como si fueran jueces nombrados para resolver la situación jurídica de una persona y, por tanto vulnerando el principio de igualdad; sin embargo, de la lectura integral de los demás artículos de la misma resolución y, en particular, del último de ellos, se colige que se trata de órgano propios de la jurisdicción ordinaria, cuya designación no se sustenta en el criterio de la persona que se va a juzgar, sino en el de la sub-especialización en el seno de la justicia penal, derivado de las particularidades exigencias que se desprenden de un conjunto de ilícitos penales practicados desde las más altas instancias gubernamentales.

Este fenómeno, que en el derecho comparado se denomina "criminalidad gubernativa", si bien no constituye una categoría técnico jurídica, refleja un fenómeno con rasgos propios que, en principio, puede comprender cualquier tipo delictivo y que resulta legítimo, como criterio de racionalización y sub-especialización procesal-penal, en la medida que ellos son cometidos por personas que, por razón del cargo, disfrutan de una especial capacidad de información e influencia. Comprende, como es obvio, no sólo a los titulares de cargos públicos directamente elegidos o investidos por un órgano representativo, sino también a los titulares de cargos públicos nombrados por estos últimos y funcionarios de confianza, así como a los particulares que se coludan con aquéllos.

Tales rasgos propios de la criminalidad gubernativa se traduce, entre otros aspectos, en la complejidad que supone su investigación judicial. De ahí que, en el caso de autos, la sub-especialización de los jueces penales se haya visto acompañado de a autorización para contratar personal auxiliar, prestación de apoyo técnico y financiero, adopción de medidas de protección de los jueces competentes así como de medidas especiales para la custodia de los medios probatorios, como se precisa en el último de los artículos de la resolución administrativa antes citada.

Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera legítimo que se puede disponer una sub-especialización en el ámbito de la justicia penal, si es que los motivos que la justifican persiguen garantizar la protección de otros bienes constitucionalmente relevantes. Por lo demás, su objetividad está fundamentada en consideraciones tales como la complejidad del asunto, la carga procesal y las "particulares exigencias del servicio" (Así, por ejemplo, se ha pronunciado la Corte Costituzionale, en la Sentenza N.° 174/1975).

8. Finalmente, el recurrente ha dejado traslucir que se habría violado el principio de reserva de ley orgánica al que se encuentra vinculado el derecho a la jurisdicción preestablecida por la ley. Sobre el particular el Tribunal Constitucional considera que no se ha violado el principio de reserva de ley en la determinación de la competencia de los jueces, tras su creación mediante una resolución administrativa. En efecto, los alcances del principio de reserva de la ley orgánica, a los que ha de vincularse el derecho a la jurisdicción preestablecida por ley, sólo aluden: a) al establecimiento en abstracto de los tipos o clases de órganos a los que se va a encomendar el ejercicio de la potestad jurisdiccional (antes, esta mismo Tribunal, por ejemplo, declaró que era inconstitucional el establecimiento de jueces y Salas de Derecho Público mediante una fuente distinta a la ley orgánica); y, b) la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso, pues es evidente que la unidad del Poder Judicial no impide, en modo alguno, la especialización orgánico-funcional de juzgados y tribunales por razón de la materia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró improcedente el hábeas corpus; REFORMÁNDOLA la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes, su publicación de acuerdo a ley y la devolución de los actuados

Discrepando, con el debido respeto, del parecer de mis distinguidos colegas, el deber me obliga a emitir el presente voto singular, toda vez que considero que, con arreglo a los artículos 10°, 16°, literal a) y afines de la Ley N.° 25398, complementaria de la Ley de Habeas Corpus y Amparo, y reglas concordantes, así como a la interpretación jurisprudencial que siempre he dado a las mismas, encontrándose en marcha un proceso penal, para que quede habilitada la vía excepcional de Habeas Corpus (HC), es menester utilizar —e, inclusive, agotar— en dicho proceso, los recursos que la ley franquea al respecto. Y en este caso, no está acreditado que el demandante haya intentado emplear tales recursos ordinarios, y menos que haya planteado, en dicho proceso, la cuestión de competencia que formula en esta vía constitucional. El proceso del HC no es, por cierto, una vía paralela; por tanto, para usarla con el propósito de impugnar o atacar situaciones surgidas en un proceso penal abierto, es menester, previamente, agotar los recursos ordinarios que en tal proceso se ofrecen. Lo contrario importaría una grave y ostensible desnaturalización de la vía constitucional.

Consecuentemente, estando cerrada la vía, corresponde declarar, como aquí y ahora lo hago, improcedente la demanda, sin entrar, por lo tanto, en el fondo del asunto.

Valga recordar que este Tribunal se ha pronunciado ya varias veces sobre la competencia de los llamados jueces anticorrupción; pero que el suscrito, hasta este momento, no se ha visto precisado a pronunciarse —como aquí tampoco le ocurre— sobre tan espinosa materia.

AGUIRRE ROCA