En Lima, a los diez días del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

Recurso extraordinario interpuesto por don Wilmer Burga Bravo contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas ciento dos, su fecha dos de mayo de dos mil uno, que declaró improcedente la acción de cumplimiento de autos.

El recurrente interpone acción de cumplimiento contra la Municipalidad Distrital de José Leonardo Ortiz, solicitando que se le incorpore a la planilla de servicios personales. Sostiene que ingresó a laborar en el año mil novecientos noventa y tres, habiendo prestado servicios en diversas áreas de la municipalidad, siendo despedido arbitrariamente en el año mil novecientos noventa y ocho, pero que por mandato judicial firme fue reincorporado a sus labores habituales. Indica que las labores que realiza son de naturaleza permanente y dependiente, y que en diversas oportunidades ha solicitado su incorporación a la planilla del personal, lo cual le ha sido denegado, privándosele del goce de todos sus derechos laborales y previsionales que la ley reconoce a todo servidor público

La demandada contesta manifestando que resulta imposible determinar la naturaleza jurídica de las labores que realiza el demandante, que han sido calificadas como servicios no personales y no revisten connotaciones de vínculo laboral. Sostiene que el demandante se encuentra dentro de los alcances del artículo 1.º de la Ley N.º 24041 y que, de conformidad con el artículo 15.º del Decreto Legislativo N.º 276, concordante con el artículo 28.º de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.º 005-90-PCM, el servidor podrá ingresar a la carrera administrativa previa evaluación favorable siempre que exista plaza vacante y mediante concurso público, lo cual no ha sido observado en el presente caso. Agrega que las normas invocadas por el demandante no obligan a su representada a incorporarlo a la planilla de servidores por servicios personales.

El Sétimo Juzgado Civil de Chiclayo, a fojas treinta y cinco, con fecha doce de diciembre de dos mil, declaró improcedente la demanda, por considerar que el demandante no ha agotado la vía administrativa, puesto que no ha acreditado haber interpuesto los respectivos recursos impugnativos contra la Resolución de Alcaldía que denegaba su petición.

La recurrida confirmó la apelada, por considerar que el demandante no ha cumplido con agotar la vía previa que exige la ley.

1. De autos se advierte que el demandante cumplió con agotar la vía previa, al haber cursado la correspondiente carta notarial, conforme lo establece el artículo 5.°, inciso c), de la Ley N.° 26301.
2. Los artículos 12.° y siguientes del Decreto Legislativo N.° 276, que aprueba la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y el artículo 28.° de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, establecen que el servidor podrá ingresar a la carrera administrativa previa evaluación favorable, mediante concurso y siempre que exista plaza vacante, estableciéndose que es nulo todo acto administrativo que contravenga tal disposición.
3. Teniéndose en cuenta la pretensión del demandante, y versando la presente acción de garantía sobre hechos controvertibles, en la cual se trata de discernir sobre la procedencia o no de la incorporación del demandante a la carrera administrativa, previa comprobación de los requisitos exigidos por ley y, considerando que el acto que se juzga debe ser actual y debidamente acreditado, no configurándose dicho supuesto en el caso de autos, debe concluirse que el presente proceso constitucional que, de conformidad con el artículo 13.° de la Ley N.° 25398, complementaria de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo, carece de estación probatoria, no resulta idóneo para que se pueda elucidar dicha pretensión, dado que para ello se necesita la actuación de medios probatorios que las partes deben aportar según convenga a su derecho en un proceso judicial más lato, a fin de crear certeza en el juzgador respecto a la reclamación materia de autos.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró IMPROCEDENTE la acción de cumplimiento. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS