En Lima, a los veintiséis días del mes de marzo de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto del Magistrado Aguirre Roca

Recurso extraordinario interpuesto por doña Lina Novoa Montenegro de Zanabria, contra la sentencia expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas doscientos setenta y siete, su fecha treinta y uno de enero de dos mil uno, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

La recurrente interpone acción de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) y EsSalud, solicitando la nivelación de su pensión de cesantía con un monto similar al de enfermera 5, considerándose para dicha nivelación las bonificaciones de productividad, asistencia y puntualidad a favor de la recurrente, así como los reintegros de las pensiones diminutas que ha venido cobrando. Expresa que cesó en el cargo de enfermera 5, con un total de veintiocho años de servicios prestados al Estado, razón por la cual le otorgaron su pensión definitiva nivelada. Sin embargo, la demandada ha dejado de nivelar su pensión, incumpliendo lo previsto en el Decreto Ley N.º 20530 y la Ley Nº. 23495. Asimismo, en el mes de marzo de mil novecientos noventa y siete se abonaron a los trabajadores activos, bajo los rubros remunerativos de las Resoluciones Supremas N.º 018-97-EF y 019-97-EF, dichas bonificaciones en planillas con exclusión de los cesantes.

Las emplazadas, absolviendo el traslado de contestación a la demanda, la niegan y contradicen en todos sus extremos, precisando, entre otras razones, que la acción de amparo no es la vía idónea para discutir la pretensión demandada. Asimismo, dichas bonificaciones son de naturaleza extraordinaria.

El Primer Juzgado Laboral de Arequipa, a fojas doscientos once, con fecha trece de octubre de dos mil, declaró improcedente la demanda, por considerar que la vía procesal para ventilar el presente proceso es la acción contencioso administrativa.

La recurrida confirma la apelada, por considerar que la demandante pretende que se le reconozcan derechos que requieren de actuación de pruebas, por lo tanto, la presente vía no es la pertinente.

1. La demandante tiene la condición de cesante bajo los alcances del Decreto Ley N.° 20530, que regula el régimen de pensiones y compensaciones por servicios prestados al Estado, no comprendidos en el Decreto Ley N.° 19990.
2. El artículo 7° de la Ley N.° 23495, en concordancia con lo prescrito por la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución Política de 1979, aplicable al presente caso, ha establecido que los trabajadores de la Administración Pública, con más de veinte años de servicios, no sometidos al régimen del Seguro Social o a otros regímenes especiales, tienen derecho a la pensión correspondiente y a todas las asignaciones de las cuales disfrutaron hasta el momento del cese laboral.
3. Asimismo, el artículo 5° de la misma Ley N.° 23495 dispone que cualquier incremento posterior a la nivelación que se otorgue a los servidores públicos en actividad, que desempeñen el cargo u otro similar al último en que prestó servicios el cesante o jubilado, dará lugar al incremento de la pensión en igual monto remunerativo al que corresponde al servidor en actividad. A su vez, el Reglamento de la Ley N.° 23495, aprobado por el Decreto Supremo N.° 015-83-PCM, en su artículo 5.°, establece que las remuneraciones especiales a considerarse según los casos que correspondan, en la determinación del monto con el cual se debe proceder a la nivelación de las pensiones, incluye: "otros de naturaleza similar que, con el carácter de permanentes en el tiempo y regulares en su monto, se hayan otorgado o se otorguen en el futuro"; en consecuencia, procede amparar la demanda, por cuanto se solicita el pago de la bonificación prevista por la Resolución Suprema N.° 019-1997-EF, por reunir ésta las características antes descritas, lo que le otorga el carácter de pensionable, en concordancia con lo prescrito por el artículo 6° del Decreto Ley N.° 20530, por cuanto establece que: "Es pensionable toda remuneración afecta al descuento para pensiones. Están afectas al descuento para pensiones, las remuneraciones que son permanentes en el tiempo y regulares en su monto".
4. Igualmente, debe tenerse en cuenta que la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución Política de 1979, aplicable al caso de la demandante, establecía el derecho de percibir una pensión de cesantía o jubilación renovable, para que haya igualdad entre el monto de la pensión del cesante con la remuneración del servidor en actividad que desempeñe el mismo cargo u otro similar al último cargo en que prestó servicios el cesante, y en el mismo régimen de pensiones del Decreto Ley N.º 20530.
5. Mediante la Resolución Suprema N.° 018-1997-EF, del diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y siete, se aprobó la Política Remunerativa del Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy EsSalud), en cuyo anexo se detalla que pueden percibir la remuneración, hasta el máximo, sólo los trabajadores que mantienen vínculo laboral con el Instituto Peruano de Seguridad Social, lo que no es pertinente porque este derecho corresponde también a los pensionistas, acreditándose con ello la violación de los derechos pensionarios de la demandante, toda vez que ésta, en su condición de pensionista del régimen regulado por el Decreto Ley N.° 20530, no puede percibir una pensión inferior en monto a la remuneración que percibe un trabajador activo de su mismo nivel.
6. El derecho de percibir una pensión de cesantía nivelable y homologable por parte de la demandante, en relación con el haber que estuviera percibiendo el servidor de la misma categoría y nivel de actividad, se encuentra garantizado por lo resuelto por el Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente N.° 008-1996-I/TC, al declarar, en parte, la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 817, así como también por lo previsto por las Resoluciones Supremas N.^os 018 y 019-1997-EF, que aprueban la Política Remunerativa y de Bonificaciones para los servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy EsSalud), en concordancia con el Acuerdo de Consejo Directivo N.° 17-6-IPSS-1997, aprobado en la Sexta Sesión Ordinaria del Consejo Directivo, por la que se dispuso la ejecución de dicha política remunerativa, para lo cual la Gerencia del instituto demandado emitió las Resoluciones de Gerencia General N.^os 298 y 361-GG-IPSS-1997, de lo que se colige el derecho de la demandante para que se le nivele su pensión de cesantía con los haberes de los servidores en actividad del mismo o equivalente cargo.
7. En consecuencia, de lo señalado en los fundamentos precedentes, se concluye que, existiendo disposiciones que establecen que las asignaciones reclamadas por la demandante tienen carácter pensionable, la negativa de la entidad demandada de cumplir con dichas disposiciones vulnera sus derechos pensionarios.
8. Mediante el Decreto de Urgencia N.° 067-1998, publicado el quince de enero de mil novecientos noventa y nueve, se aprobó la valoración y los alcances del saldo de la reserva del Sistema Nacional de Pensiones, estableciendo, además, en su artículo 5°, la transferencia de la administración y el pago de la planilla de los pensionistas del Instituto Peruano de Seguridad Social, sujetos al régimen del Decreto Ley N.° 20530, a la Oficina de Normalización Previsional. Asimismo, mediante el Convenio ESSALUD-ONP-D.L. 20530, de fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y nueve, suscrito entre las mencionadas entidades, se acordó que, en lo sucesivo, la Oficina de Normalización Previsional realizará la calificación de las solicitudes de reconocimiento de derecho de pensión referidas al Decreto Ley N.° 20530, así como las solicitudes que impliquen modificación de pensión, y aquellas que se refieran a la ejecución de sentencias judiciales, quedando encargada dicha institución de determinar el derecho correspondiente, por lo que, a la fecha, el pago de las pensiones corresponde a la Oficina de Normalización Previsional, por lo que, tratándose de ejecutar la presente sentencia, puede la ONP, en este caso singular en que posee el acervo documental y económico de dichos pensionistas, emitir resolución de nivelación y pago de la pensión demandada, acorde con la sentencia, de fecha quince de junio de dos mil uno, emitida por el Tribunal en el Expediente N.° 001-1998-AI/TC.
9. En consecuencia, habiéndose acreditado la violación de los derechos pensionarios del demandante, mas no así la voluntad dolosa de la demandada, este Tribunal estima que no resulta de aplicación el artículo 11.° de la Ley N.° 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de amparo; y, reformándola, la declara FUNDADA, y, en consecuencia, ordena que la Oficina de Normalización Previsional cumpla con pagar a la demandante sus pensiones de cesantía nivelables, teniendo en cuenta las Resoluciones Supremas N.^os 018 y 019-1997-EF, ambas de fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y siete, basándose en el nivel y la categoría laboral en que cesó. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

No comparto la redacción del FUNDAMENTO 9. porque a mi juicio este Tribunal no tiene atribuciones de última instancia en la materia, y sólo puede opinar al respecto. Por lo tanto, mi redacción sería la siguiente:

Respecto de la regla del artículo 11° de la Ley 23506, no apareciendo de autos que la demandada haya actuado con dolo o culpa inexcusable, la opinión de este Colegiado se inclina por su no aplicación en el caso, salvo mejor parecer, puesto que a él no le corresponde la última palabra en la materia, y menos, por tanto, la potestad de privar al justiciable, "inaudita parte", de la correspondiente expectativa.

SR.

AGUIRRE ROCA