En Lima, a los veintinueve días del mes de enero de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular del voto del Magistrado Aguirre Roca, que se adjunta como parte integrante de la misma.

Recurso Extraordinario, interpuesto por don Jorge Segundo Zegarra Reátegui, contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas seiscientos treinta y cuatro, su fecha veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

El demandante interpone acción de amparo contra la Compañía Minera e Industrial Sagitario S.A., la concesión Minera "Doña Luisa Primera" y la Compañía Minera Corihuayco S.A., con el objeto de que se abstengan de realizar toda acción, disposición o acto que perturbe el derecho a la propiedad sobre su terreno ubicado en la quebrada de Huaycoloro, Distrito de San Antonio de Chaclla, Provincia de Huarochirí, Departamento de Lima, con una extensión de mil quinientas setenta y cinco hectáreas (1 575 ha) que adquirió de la Comunidad Campesina de Jicamarca, Afirma que los emplazados deben abstenerse de perturbar la propiedad, porque no han llegado a un acuerdo con el propietario ni han "tramitado" una servidumbre, conforme les obliga los artículos 1º y 3º del Decreto Supremo N.° 017-96-AG y el artículo 7º de la Ley N.° 26505. Alega que estos hechos conculcan su derecho a la propiedad, a la libertad de empresa y su derecho al trabajo.

Sostiene que la Comunidad Campesina de Jicamarca siempre fue propietaria de los terrenos antes mencionados, constando ello, además, en los Registros Públicos, y que vendió al demandante seiscientas hectáreas de terreno (600 ha), en octubre de mil novecientos noventa y siete, y novecientos setenta y cinco hectáreas (975 ha), en agosto del año siguiente, haciendo ello un total de mil quinientas setenta y cinco hectáreas (1 575 ha), que, actualmente, son dedicadas para relleno sanitario. Aduce que las demandadas (Corihuayco y Doña Luisa Primera) han efectuado denuncios mineros superpuestos a los terrenos de su propiedad y de la Comunidad de Jicamarca, y que la Companía Minera Sagitario intervino de manera preponderante en las acciones pseudo legales que intentan sorprender a las autoridades policiales, judiciales y administrativas para ingresar a su propiedad y usurparla. Manifiesta además que, de conformidad con el artículo 7º de la Ley N.° 26505, a efectos de explotación de tierras en actividades mineras, se exige acuerdo previo o culminación del procedimiento de servidumbre; que la vía carrozable no es pública, dado que el Informe que así lo estableció no fue expedido por el Director de Caminos, y se sustentó en una Resolución Suprema que ya fue derogada; que "la vía carrozable se encuentra dentro de los territorios que pertenecieron a la Comunidad Campesina de Jicamarca, la misma que vendió al recurrente los terrenos sublitis". Alega que con el propósito de inducir a error a las autoridades, las emplazadas efectuaron una denuncia penal contra Petramás, en enero de mil novecientos noventa y ocho, la que se halla en trámite; también, que se interpuso otra por impedir el libre tránsito, la cual se archivó. Afirma que la Compañía Minera Corihuayco S.A. interpuso una acción de amparo con el propósito de acceder a través de la trocha de su propiedad, la que fue declarada improcedente, porque el camino carrozable tiene acceso privado por encontrarse dentro del terreno de la mencionada comunidad; que la misma compañía y, de igual modo Sagitario Industrial S.A., pretendieron ingresar con notario, realizándose una "constatación notarial"; asimismo, que algunos obreros intentaron ingresar al terreno para iniciar estudios y lanzaron piedras. Aduce también que los denuncios mineros de las emplazadas se otorgaron mediante información falsa, dado que dichas tierras no pertenecían al Estado, sino a la mencionada comunidad. Finalmente, sostiene que es debido a este conjunto de hechos que interpone la presente acción de amparo, invocando a tal efecto el derecho de propiedad, a la inviolabilidad de domicilio y el derecho al trabajo, reconocidos por los artículos 70º, 2º, inciso 9) y 22º de la Constitución.

Compañía Minera Corihuayco S.A. afirma que es propietaria de un área de doce mil hectáreas (12 000 ha) en la quebrada de Huaycoloro; que las concesiones existen desde el año mil novecientos ochenta; que no se halla en discusión el derecho de propiedad del demandante y que no se ha acreditado que la trocha "Vía Real" no tenga el carácter de vía pública, sino todo lo contrario, en vista de lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 09-95-MTC, y la inclusión de la trocha como Ruta 14-931 en el Clasificador de Rentas del país.

Compañía Minera e Industrial Sagitario S.A., sostiene que sus trabajadores transitan por esa vía desde hace veinte años; que se pretende desconocer el valor de cosa juzgada de la acción de amparo interpuesta por el sindicato de trabajadores de dicha compañía, que consideró que dicha trocha era vía pública, y la presente acción no es la vía idónea para resolver la pretensión del demandante.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas trescientos cuarenta y uno, con fecha diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y nueve, declara improcedente la acción de amparo, por considerar que no se ha vulnerado el derecho de propiedad, y que la citada trocha tiene la condición de vía pública en virtud de una resolución judicial.

La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos, y por considerar que no es posible en el presente proceso la determinación de la condición de la mencionada vía.

Llevada a cabo la inspección judicial, cuya acta consta a fojas trescientos ochenta y ocho del cuaderno del Tribunal Constitucional se pudo constatar la existencia de la trocha que atraviesa la propiedad del recurrente y que parece no llevar a ningún lugar en concreto. Según don Pablo Huacause Ochante, trabajador encontrado en el lugar, la trocha carrozable era usada por comerciantes que venían del suroeste (Lima) para intercambiar artículos (artesanías, quesos, etc.) con los campesinos de la Comunidad de Jicamarca, los cuales "bajaban" al punto de encuentro a lomo de bestia, a fin de comercializar sus productos en el lugar donde terminaba la trocha carrozable. Se constató el ingreso de camiones portando desechos sólidos y la ausencia de olores o gases ofensivos.

1. Se ha acreditado en autos que la Comunidad Campesina de Jicamarca fue propietaria de ochocientos setenta y ocho kilómetros cuadrados ( 878 km2), y que el recurrente, en el período comprendido entre los años mil novecientos noventa y siete y mil novecientos noventa y ocho, llegó a adquirir mil quinientas setenta y cinco hectáreas (1 575).
2. Consta también en autos que dentro de esa extensión que el demandante compró de la Comunidad Campesina de Jicamarca, se encontraba una trocha carrozable que la atraviesa, y que parece no llevar a ningún lugar determinado. Las partes concuerdan en que la trocha carrozable existía desde antes que el demandante adquiriese los terrenos sobre los que se encuentra, y que era utilizada de modo aparente y continuo por los comuneros de Jicamarca desde hace varios años.
3. Fluye de autos que la Comunidad de Jicamarca quiso seguir usando esa trocha, aún después de vender los terrenos que ella atravesaba, pues exigió en las cláusulas sextas de los dos contratos de compra-venta de tales terrenos, que el demandante se obligara a respetar la servidumbre de paso sobre la trocha carrozable, como consta a fojas cuatrocientos treinta y siete y cuatrocientos cuarenta vuelta. En efecto, las cláusulas sextas de ambos contratos señalan: "El comprador se compromete a respetar y no modificar las servidumbres de paso que existan en el inmueble materia de transferencia (tales como el camino carrozable que conduzca a la Comunidad Campesina de Jicamarca)".

Queda establecida, entonces, la pre-existencia de una servidumbre de paso sobre la trocha carrozable, constituida con anterioridad a la compra del terreno por parte del demandante, que la comunidad quiso conservar, y que el demandante se obligó a respetar.

4. Sin embargo, el ejercicio del derecho de servidumbre de paso quedó interrumpido con la colocación de la tranquera por el demandante. En la inspección ocular realizada se constató la existencia de dicha tranquera, colocada por la empresa Petramás, por lo menos desde el año mil novecientos noventa y ocho, según constatación de fojas ciento veintiocho y ciento treinta y uno, la cual es resguardada por personal de dicha empresa.

Si bien una servidumbre de paso puede extinguirse por el desuso, en el presente caso, el ejercicio de ese derecho se tornó imposible por hecho de la propietaria del predio sirviente, la cual colocó la tranquera, impidiendo el paso a terceros; además, este hecho fue impugnado judicialmente de modo oportuno, interrumpiendo el plazo de la prescripción extintiva por desuso, que señala el Código Civil en su artículo 2001° inciso 1) y el artículo 2122° de las disposiciones transitorias. También, debe señalarse que la tranquera fue colocada en el año mil novecientos noventa y ocho; es decir, hace menos de cuatro años, lapso menor que el señalado para la prescripción extintiva del derecho de servidumbre.

En consecuencia, el derecho a la servidumbre de paso sobre la trocha carrozable pre existió a la compra-venta y permanece aún vigente. No es relevante que la servidumbre haya sido constituida por la Comunidad de Jicamarca, que es persona distinta del demandante y de los demandados: salvo ley o, pacto en contrario –que no se dan en el caso de autos- las servidumbres son perpetuas y subsisten sin importar quiénes sean los propietarios de los predios. El carácter de la servidumbre es, como lo señala la Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil, "intensamente real, y el elemento personal es tan irrelevante que para que la consolidación la extinga, ésta no debe realizarse entre los propietarios de los predios, sino mediante la acumulación de los inmuebles".

5. El recurrente sostiene en la demanda que es de aplicación el artículo 7° de la Ley N° 26505, modificado por la Ley N.° 26570, y que ha sido reglamentado por el Decreto Supremo N° 017-96-AG, el mismo que se refiere al establecimiento de servidumbres sobre tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos, previo acuerdo con el propietario de las tierras o la culminación del procedimiento de servidumbre (artículo 1°) en un plazo determinado (artículo 3°).

Se aprecia, sin embargo, que los artículos 1° y 3° del Decreto Supremo N° 017-96-AG y el artículo 7° de la Ley N° 26505 se refieren al ESTABLECIMIENTO de servidumbres nuevas y no se refieren –y por tanto no son aplicables- a los casos como el de autos de servidumbre ya constituidas y vigentes; es decir, a casos en que sobre los terrenos de terceros pre existe una servidumbre civil de paso, constituida de antemano. Ante la existencia de tal servidumbre, no es necesario el establecimiento de una nueva, ni el acuerdo previo con el propietario, requisitos que exigen las normas mencionadas para el supuesto de que no existan servidumbres vigentes.

6. Debe apreciarse asimismo, que la Comunidad de Jicamarca estableció la servidumbre con la finalidad de que terceros la utilizaran, transitando por ella libremente. Esto se acredita con la explicación dada por don Pablo Huacause Ochante, en la diligencia de inspección cuya acta obra a fojas trescientos ochenta y ocho, referida al comercio que efectuaban los comuneros con comerciantes que venían del suroeste, utilizando la trocha para llegar a un punto de mercadeo donde intercambiaban diversos productos, como artesanías y quesos. Las cláusulas sextas de los contratos tenían por finalidad conservar ese comercio con terceros, facilitándoles el acceso hasta el lugar de intercambio. El derecho de paso por la trocha carrozable no fue, pues, constituido para permitir el paso de los comuneros, sino con carácter erga omnes, pues no se concibe imponer una servidumbre de paso en terreno propio, para que sea usada sólo por el dueño del terreno, es decir, resultaría absurdo que los comuneros de Jicamarca constituyeran una servidumbre de paso en su propio terreno, para que sea usada exclusivamente por ellos mismos. En consecuencia, al intentar el personal de los demandados transitar por una vía con servidumbre de paso vigente, no vulneran el derecho de propiedad del demandante.
7. En cuanto a la alegación de superposición de los denuncios mineros sobre terrenos del recurrente, y la presunta intención de usurparlos que tendrían los demandados, son cuestiones que deben dilucidarse en vía distinta de la del amparo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica

 FALLA

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la acción de amparo; reformándola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

El actor invoca violaciones de su derecho constitucional a la propiedad ocurridas con anterioridad al planteamiento de su demanda, pero ninguna existente en dicho momento, ni tampoco ocurrida a lo largo de este proceso. Quiere decir, entonces, que de haber existido, en algún momento, alguna violación constitucional, la misma ya habría desaparecido o cesado. En consecuencia, tales hipotéticos hechos no pueden habilitar la vía constitucional de autos.

Por otro lado, manifiesta que existe una amenaza a su derecho del propiedad, consistente en que los demandados tratan de utilizar, indebidamente, la vía carrozable que une su propiedad con la de la Comunidad Campesina de Jicamarca (CCJ), pero no acredita la existencia de tales amenazas, pues sólo aduce la existencia de declaraciones de los demandados de un propósito de usar, previa autorización legal, dicha vía, por considerar que tienen derecho a hacerlo. Como el anuncio de la intención de defender, por medios legales, lo que se considera un derecho, no constituye amenaza, máxime cuando, como en el caso, dicho propósito se canaliza –según resulta de autos- judicialmente, esta alegación tampoco habilita la vía constitucional de autos.

No habiéndose acreditado, consecuentemente, ni la violación del derecho constitucional alegado, ni tampoco la correspondiente amenaza, la demanda es infundada, y lo es a mi criterio, por esa sola razón, sin que se requiera de respaldo adicional alguno.

SR.

AGUIRRE ROCA