En Lima, a los veinticinco días del mes de abril de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto, del Magistrado Aguirre Roca

Recurso extraordinario interpuesto por don Jesús Neyra Dordan contra la Sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento setenta y cuatro, su fecha seis de noviembre de dos mil, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

El demandante interpone acción de amparo contra la Empresa Nacional de Edificaciones y la Oficina de Normalización Previsional, solicitando que se ordene el pago de sus pensiones y se declare inaplicable para su caso la Resolución N.º 114-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, mediante la cual unilateralmente desconoce sus derechos pensionarios, asimismo solicita el pago de los devengados desde el mes de junio de mil novecientos noventa y tres. Expresa que con fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, se formalizó su incorporación en forma personal al régimen pensionario del Decreto Ley N.º 20530, sin embargo desde el mes de mayo de mil novecientos noventa y tres en forma unilateral la demandada, sin mediar disposición administrativa alguna, dejó de pagarle su pensión. Posteriormente pretendiendo formalizar dicho acto inconstitucional, expidió con fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, la Resolución N.º 114-93-ENACE-PRES-GG, desconociendo su condición de pensionista.

La Empresa Nacional de Edificaciones- Enace en Liquidación propone las excepciones de caducidad y falta de legitimidad para obrar del demandado y sin perjuicio de las excepciones propuestas contesta la demanda manifestando que su representada mediante Resolución N.º 114-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, resolvió declarar nula la incorporación al régimen de pensiones del Estado los servicios prestados por el demandante, resolución que se sustenta en el Decreto Legislativo N.º 763, artículos 1º y 14º del Decreto Ley N.º 20530. Asimismo, manifiesta que por error se incorporó al demandante al mencionado régimen de pensiones del Estado, reconociéndole derechos que no le correspondían.

La Oficina de Normalización Previsional propone las excepciones de caducidad y de falta de agotamiento de la vía administrativa y, sin perjuicio de las excepciones propuestas, contesta la demanda manifestando, entre otras razones, que la pretensión del demandante requeriría la actuación de medios probatorios, que permitan verificar si corresponde, o no, la aplicación de la norma legal, si se cumple o no con los requisitos para estar comprendido en el régimen del Decreto Ley N.º 20530, actuación que no puede efectuarse en una acción de amparo como la presente, por cuanto ella carece de etapa probatoria, dado su carácter sumario, excepcional y residual.

El Juez del Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, a fojas ciento tres, con fecha tres de abril de dos mil, declaró infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, e improcedente la demanda, aduciendo que el demandante no agotó la vía administrativa.

La recurrida, confirmó la apelada, por el mismo fundamento.

1. Que mediante la Resolución N.° 621-87-ENACE-8100AD, de fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, el demandante fue incorporado al Fondo de Pensiones del Estado, regulado por el Decreto Ley N.° 20530, confirmado constitucionalmente por la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución Política del Estado de 1979, y, posteriormente, por la Primera Disposición Transitoria y Final de la Constitución Política del Estado de 1993.
2. Que, asimismo, mediante la Resolución N.° 114-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, de fojas siete de autos, la demandada declaró la nulidad de la resolución citada precedentemente.
3. Que la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa debe desestimarse toda vez que por la naturaleza del derecho invocado y teniendo en consideración que la pensión tiene carácter alimentario, no es exigible el agotamiento de la vía administrativa, resultando de aplicación el inciso 2) del artículo 28º de la Ley N.º 23506.
4. Que no cabe invocar la excepción de caducidad, por cuanto el reclamo versa sobre materia pensionaria, de modo que los actos violatorios objeto de reclamo asumen carácter continuado, por lo que en tales circunstancias no rige el término contemplado por el artículo 37º de la Ley N.º 23506, sino la última parte del artículo 26º de la Ley N.º 25398.
5. Que resulta necesario reiterar el criterio establecido en cuanto a que los derechos pensionarios adquiridos al amparo del Decreto Ley N.° 20530, no pueden ser desconocidos en sede administrativa, de manera unilateral, sino que contra resoluciones que constituyen cosa decidida, al haber quedado consentidas, y, por ende firmes, sólo procede declarar su nulidad a través de un proceso en sede judicial.
6. De acuerdo con la última parte del artículo 4º del Decreto Legislativo N.º 817, Ley del Régimen Previsional a cargo del Estado y con el artículo 4º del Texto Unico Ordenado del Régimen Pensionario del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N.º 070-98-EF, cada entidad continúa manteniendo la responsabilidad del pago de las pensiones que le corresponde con arreglo a ley.
7. Al haberse acreditado la vulneración de su derecho pensionario, aunque no así la actitud dolosa de parte del demandado, no resulta de aplicación el artículo 11º de la Ley N.º 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demanda; y, reformándola, declara infundada la mencionada excepción, y FUNDADA la acción de amparo, y, en consecuencia, inaplicable para el demandante la Resolución N.º 114-93-ENACE-PRES-GG, de fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa y tres, que declaró la nulidad de su incorporación al régimen pensionario establecido por el Decreto Ley N.º 20530, disponiendo que la Empresa Nacional de Edificaciones Enace, en liquidación, reincorpore al demandante en el régimen de pensiones del Decreto Ley N.° 20530, y cumpla con pagar su pensión de cesantía correspondiente, con abono de las pensiones dejadas de percibir, e, integrando el fallo, declara infundada la excepción de caducidad. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

No comparto la redacción del FUNDAMENTO 7. porque a mi juicio este Tribunal no tiene atribuciones de última instancia en la materia, y sólo puede opinar al respecto. Por lo tanto, mi redacción sería la siguiente:

Respecto de la regla del artículo 11° de la Ley 23506, no apareciendo de autos que la demandada haya actuado con dolo o culpa inexcusable, la opinión de este Colegiado se inclina por su no aplicación en el caso, salvo mejor parecer, puesto que a él no le corresponde la última palabra en la materia.

SR.

AGUIRRE ROCA