LIMA
VICTOR MONTORI ALFARO
En Lima, a los veinticinco días del mes de setiembre de dos mil uno,
reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con
asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry,
Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano,
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular, adjunto, del Magistrado
Aguirre Roca.
Recurso extraordinario interpuesto por don Víctor Montori Alfaro, contra
la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ochocientos
sesenta y cuatro, su fecha ocho de enero de dos mil uno, que declaró infundada
la demanda de autos.
El recurrente interpone acción de amparo contra la Compañía Minera Milpo
S.A., Compañía Minera Cuyuma S.A., don Ulrich Ekkehard Rath, don Alfonso
Bustamante Bustamante, y la empresa Wickeburg Corp., con la finalidad de que se
declare la nulidad de la trasferencia de dos millones ochocientos seis mil
trescientos cuarenta y nueve (2 806 349) acciones de la Compañía Minera Milpo
S.A., realizada entre la Compañía Minera Cuyuma S.A. y la empresa Wickeburg
Corp. Asimismo, solicita la nulidad o inaplicabilidad de los acuerdos
societarios aprobados por la Junta General de Accionistas del veintiocho de
abril de dos mil y la inaplicación de las Juntas Generales, de fechas dos y
siete de junio del mismo año, y que se suspenda la venta de las acciones de
Compañía Minera Milpo S.A., en poder de la Compañía Minera Cuyuma S.A., sin
ejercerse antes el derecho de preferencia a los accionistas de la Compañía
Minera Milpo S.A., por violación a sus derechos constitucionales a la
propiedad, al debido proceso y contra la actividad empresarial.
Sostiene que la Compañía Minera Milpo S.A. es una empresa dedicada a la industria minera, con un capital representado por dieciocho millones quinientas veinte mil (18 520 000) acciones, distribuidas en varias empresas, entre las que se encuentra la Compañía Minera Cuyuma S.A., subsidiaria de la Compañía Minera Milpo S.A., siendo una empresa totalmente dependiente de aquella; por tanto, no puede realizar ningún acto sin la autorización del directorio de la Compañía Minera Milpo S.A. Refiere que el veinticinco de abril de dos mil fue informado de la venta pública de las acciones por parte de la empresa subsidiaria Compañía Minera Cuyuma S.A., sin que dicha operación fuera consultada al directorio ni a sus accionistas, violándose sus derechos preferenciales para la suscripción de acciones, consagrados en el artículo 95° de la Ley General de Sociedades y el artículo 2.07 (d.1) del estatuto, que dispone que en todos los casos de colocación de acciones, éstas deben ofrecerse primero a los accionistas; señala que esto se debe a que las acciones que detentaba la Compañía Minera Cuyuma S.A. son parte de la autocartera mediata de la Compañía Minera Milpo S.A. Igualmente, precisa que en la Junta General de Accionistas de la Compañía Minera Milpo S.A., del veinticinco de abril de dos mil, se ha computado para el quórum las acciones que fueron de propiedad de la Compañía Minera Cuyuma S.A., lo que fue materia de oposición de los accionistas minoritarios; además, que el representante de este grupo solicitó en dicho acto el aplazamiento y postergación de la junta, conforme al artículo 131° de la Ley General de Sociedades, propuesta que fue rechazada, incurriendo los demandados en un abuso de derecho. Por otro lado, manifiesta que en las Juntas Generales de Accionistas del dos y siete de junio de dos mil, se han aprobado mociones por los accionistas mayoritarios para instaurar denuncias civiles y penales contra el recurrente y otros, sin que hubieran sido comunicados previamente de los cargos, y, por lo tanto, sin poder ejercer su derecho de defensa, procedimiento que comporta violación del debido proceso. Señala, por último, que el obrar de la mayoría, haciendo prevalecer sus intereses y pretendiendo identificarlo con el de la sociedad, configura un abuso del poder, que constituye una categoría específica del abuso del derecho; citando a varios autores, sostiene que se incurre en abuso del derecho, cuando en el ejercicio de tal derecho, el titular se excede manifiestamente de los límites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función social, en razón de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho.
Don Alfonso Bustamante Bustamante contesta la demanda y propone las
excepciones de representación defectuosa y de falta de legitimidad para obrar pasiva; don Ulrich Ekkehard Rath
solicita que se declare improcedente la demanda, en razón de haberse incurrido
en una indebida acumulación de pretensiones, además, por contravenir el
artículo 151° de la Ley General de Sociedades; alega, por otro lado, que la
venta de las acciones realizadas por la Compañía Minera Cuyuma S.A. no requiere
otra autorización que la de los órganos de dicha sociedad.
La Compañía Minera Milpo S.A. solicita que se declare improcedente la
demanda, por contener una indebida acumulación de pretensiones y por vulnerar
el artículo 151° de la Ley General de Sociedades; refiere que las decisiones
sobre la venta de acciones de la Compañía Minera Cuyuma S.A. corresponden a los
órganos de la sociedad, que acordaron la enajenación de las acciones emitidas
por la Compañía Minera Milpo S.A., lo cual no contraviene al acuerdo de
directorio de su compañía, en razón de estar éste referido al Director, Gerente
o funcionario y no a la Junta General de Accionistas.
La Compañía Minera Cuyuma S.A. alega que existe una indebida acumulación
de pretensiones, y que la venta de sus acciones ha sido dispuesta por el órgano
supremo de dicha sociedad; además, refiere que no existe derecho de adquisición
preferente en la venta de acciones, pues cualquier accionista de la Compañía
Minera Milpo S.A. puede vender, a través de la Bolsa de Valores de Lima,
acciones de esta sociedad, puesto que el derecho previsto en el artículo 95°,
inciso d), de la Ley General de Sociedades no resulta aplicable al caso, en
razón de estar referido al aumento de capitales; esto es, para acciones recién
emitidas por la propia sociedad y que no han circulado en el mercado.
Wickeburg Corp. contesta la demanda, sosteniendo que la transferencia se
ha realizado observando todas las formalidades legales a través de la Bolsa de
Valores de Lima, cuyo derecho no puede ser discutido en atención a la
irreivindicabilidad de los valores adquiridos en mecanismos centralizados de
negociación.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Público, a fojas quinientos ochenta y seis, con fecha veintidós de agosto de
dos mil, declara fundada la demanda, por considerar que el artículo 151º de la
Ley General de Sociedades no supone una limitación ni impedimento para el
ejercicio de la acción de amparo contra derechos reconocidos por la Constitución;
asimismo, las garantías contenidas en el artículo 139º de la Carta Magna se
extienden a entes privados y particulares, y, en el presente caso, se observa
la evidente transgresión de dicha norma constitucional, que al no observarse el
mandato de aplazamiento contenido en el artículo 131º de la Ley General de
Sociedades, al efectuarse la Junta General de Accionistas de fecha veintiocho
de abril de dos mil, se han violentado los derechos de los accionistas,
lesionando así el debido proceso y el principio de legalidad. De igual modo,
las Juntas Generales de Accionistas del dos y siete de junio de dos mil, no
surten efecto, porque provienen de actos originados en lesiones a la
normatividad constitucional, por violar el debido proceso legal al disponer
denuncias civiles y penales contra el accionante, sin comunicación previa y
detallada de los cargos imputados y sin hacer uso del derecho de defensa.
La recurrida revoca la apelada y declara infundada la demanda, por considerar que la responsabilidad por la transmisión de la venta de acciones no puede oponerse a la empresa Wickeburg Corp., puesto que se ha seguido según el procedimiento regulado por la Ley General de Sociedades y la Ley del Mercado de Valores; no encontrándose, además, establecido ni legal ni estatutariamente el derecho de adquisición preferencial para adquirir las acciones emitidas, suscritas y pagadas de la empresa matriz de propiedad de las empresas subsidiarias. Asimismo, no se ha violentado lo establecido en el artículo 68° del Decreto Legislativo N.° 861, dado que Wickeburg Corp. sólo ha adquirido el 15.12% del capital social, no alcanzando el porcentaje previsto para una oferta pública de adquisición. En cuanto a los acuerdos de las sesiones de la Junta General de Accionistas de fechas veintiocho de abril y dos de junio, continuada el siete de junio de dos mil, señala que no se ha vulnerado ningún derecho, puesto que se trata de temas de la misma agenda sujetos a ratificación y, por último, el inicio de acciones judiciales contra los directores es una facultad prevista en la Ley General de Sociedades.
1. Conforme se
desprende del petitorio contenido en la demanda, el objeto de la presente
acción de amparo es que se declare: a) la nulidad de la venta o la suspensión
de los “derechos políticos” correspondientes a las acciones adquiridas por la
empresa Wickeburg Corp. de la Compañía Minera Cuyuma S.A., b) la no aplicación de los acuerdos de la
Junta de Accionistas de la Compañía Minera Milpo S.A. de fechas
veintiocho de abril, dos y siete de junio de dos mil; y c) la suspensión de la
venta de las acciones representativas del capital social de la Compañía Minera Milpo S.A. en poder de la Compañía
Minera Cuyuma S.A., sin permitir ejercer antes el derecho de preferencia a los
accionistas de la Compañía Minera Milpo S.A., por vulneración
de sus derechos constitucionales a la propiedad, al debido proceso y a la
actividad empresarial.
2. En el caso sub judice, el derecho de preferencia que invoca el demandante en calidad de
accionista de la Compañía Minera Milpo S.A., con el objeto
de mantener y/o incrementar su participación en la sociedad, no está consagrado
en la Constitución ni se desprende del derecho de propiedad: es un derecho
derivado o que podría vincularse con la calidad de accionistas de la sociedad.
Dentro de este orden de ideas, las partes hubieran podido, basándose en la ley
o en el estatuto de la sociedad, establecer o no el derecho de preferencia.
Es evidente,
entonces, que el derecho de preferencia, en su origen, puede derivarse de la
ley o el estatuto, siendo en consecuencia de naturaleza legal o estatutaria
pero no constitucional, aunque su ejercicio haya podido ser objeto de
interferencia por la parte a la que se le atribuye un comportamiento societario
abusivo. En ese sentido, no se origina un conflicto susceptible de llevarse al
amparo, dado que en esta sede sólo se pueden dilucidar casos en los que resulte
perjudicado un derecho regulado en la Constitución, tal como lo señala el
inciso 2) del artículo 200° de la Carta Fundamental, cuando indica expresamente
que procede la acción de amparo contra la autoridad, funcionario o persona que
vulnera o amenaza los derechos constitucionales reconocidos en ella.
3. La solicitud de nulidad de la venta de acciones efectuada por la Compañía Minera Cuyuma S.A. a Wickeburg Corp. en Rueda de Bolsa, con fecha veinticinco de abril de dos mil, no es susceptible de ser amparada en sede constitucional, dado que si bien el objeto de las acciones de garantía es reponer las cosas al estado anterior a la infracción, en el presente caso, no se ha demostrado la afectación de derecho fundamental alguno, conforme se ha expuesto, al evaluar la relación entre el derecho de preferencia y el derecho de propiedad. A mayor abundamiento, y aunque la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N.° 861, no forma parte de los parámetros de control que este Tribunal tiene, señala en su artículo 115º que “son irreivindicables los valores que se negocien en los mecanismos centralizados regidos por esta ley”.
4. El acuerdo sobre
la venta de las acciones representativas de la Compañía
Minera Milpo S.A., tomado por la Junta General de Accionistas de la Compañía Minera Cuyuma S.A., y que el demandante alega afecta su derecho
constitucional a la propiedad, porque los demandados habrían obrado de mala fe
y en forma concertada para perjudicarlo, no es un tema que pueda dilucidarse en
sede constitucional, porque su acreditación requiere de la actuación de medios
probatorios idóneos para ello, lo cual no puede ocurrir en el amparo.
5. Se aduce también
que se debió efectuar una oferta pública de adquisición a favor de los
titulares de las acciones de la Compañía Minera Milpo S.A., antes de
realizar la venta de las acciones de dicha compañía, en poder de la Compañía
Minera Cuyuma S.A.; sin embargo, estos hechos tampoco son materia que deba ser
discutida en esta vía, en la medida que no hay afectación de derechos
fundamentales, y corresponde administrativamente a la CONASEV la fiscalización
de las operaciones bursátiles y la imposición de sanciones a las personas que
incurran en infracción a la mencionada ley y sus normas reglamentarias, sin
perjuicio de poder, posteriormente, acudir a la vía judicial.
6. La solicitud de
suspensión de los derechos políticos de las acciones adquiridas por Wickeburg Corp. se sustenta en la supuesta irregularidad de la
venta –por un ejercicio abusivo del derecho– de la llamada autocartera
indirecta (acciones de propiedad de una sociedad que es controlada por la
sociedad emisora), por parte de la sociedad controlada (Compañía Minera
Cuyuma S.A.), sin intervención de la controladora (Compañía Minera Milpo
S.A.); si ello conlleva una limitación a la libre transmisibilidad de las
acciones (artículo 104º de la Ley General de Sociedades), o algún tipo de
restricción a las acciones así adquiridas, es cuestión que, deberá ser
dilucidada por el juez ordinario, puesto que corresponde a dicho juez, en caso
que los demandantes consideren que los demandados han realizado un ejercicio
abusivo del derecho, su tipificación, así como disponer la correspondiente
sanción.
7. Respecto a la
alegada prohibición referida a que el Gerente General de Milpo S.A., en su
condición de apoderado de los accionistas de la Compañía Minera Cuyuma S.A., no
pudiera vender las acciones que ésta tenía de la primera, o no pudiera convocar
a Directorio para autorizar dicha venta, son actos, estos, netamente
societarios, sin relación con derecho constitucional alguno, debiendo en todo
caso ser examinados, evaluados y sancionados, de ser el caso, por el juez
ordinario, en el proceso pertinente y previa actuación de los medios
probatorios idóneos para tal efecto.
8. En cuanto a la no aplicación de los acuerdos tomados en las Juntas Generales de Accionistas de la Compañía Minera Milpo S.A., en las sesiones del dos y siete de junio de dos mil, en las que se convalidan los acuerdos de la Junta General de Accionistas del día veintiocho de abril del mismo año, debe tenerse en cuenta que ello no constituye materia susceptible de ser establecida en sede constitucional. En ese sentido, si el recurrente estima que se han producido irregularidades en dichas juntas o que hubo el ejercicio abusivo de un derecho, puede iniciar las acciones impugnatorias señaladas en los artículos 139º y 150º de la Ley General de Sociedades, recurriendo a la vía pertinente en que puedan acreditarse esos hechos.
Por tanto, corresponde al juez ordinario conocer del conflicto presentado, toda vez que este Colegiado no sólo no es competente para pronunciarse en materias de legalidad ordinaria, sino que aunque lo fuera, carece de la etapa probatoria necesaria para acreditar los hechos alegados, como se ha señalado; lo que no quiere decir que el Tribunal Constitucional pretenda eliminar o desechar la hipótesis de un posible abuso en el ejercicio de sus derechos societarios por parte de los accionistas de la Compañía Minera Cuyuma S.A. o de sus apoderados, que, de configurarse, no sólo debe ser establecido y sancionado por el juez ordinario –como ya se ha expresado–, sino que, además, va a requerir la actuación de los medios probatorios pertinentes, que permitan acreditar dicho abuso.
9. En relación con
el acuerdo tomado en junta general respecto al inicio de uno o más procesos
judiciales, a fin de determinar la responsabilidad del demandante, así como de
otras personas, y, respecto a, la interposición de denuncias penales contra los
mismos, se trata de una facultad que tienen los accionistas conforme a lo
establecido en el artículo 181º de la Ley General de Sociedades, el cual señala
que la pretensión de responsabilidad contra cualquier director se promueve en
virtud de un acuerdo general, y que dicho acuerdo puede ser adoptado aun cuando
no haya sido materia de convocatoria; estos hechos, también tienen carácter
societario y no afectan derecho fundamental alguno, más aún cuando el
demandante está facultado para ejercer su derecho de defensa ante el juez
competente.
10. Sobre la solicitud planteada para que el Tribunal Constitucional disponga la suspensión de la venta del saldo de acciones de la Compañía Minera Milpo S.A., en poder de la Compañía Minera Cuyuma S.A., sin que se prefiera a los accionistas de la Compañía Minera Milpo S.A. y la correspondiente OPA, es necesario señalar que el Tribunal no tiene facultad alguna para ello, por no estar vinculado dicho petitorio a derecho fundamental alguno, por lo que no cabe emitir pronunciamiento sobre el particular; sin embargo, también es de advertir que el artículo 4º de la Resolución Conasev N.º 036-2001-EF/94.10, señala que “existe la presunción de control de la Compañía Minera Milpo S.A. y de sus subsidiarias por parte de diversas personas naturales integrantes de los grupos familiares (...), salvo acreditación de lo contrario”.
11. A la luz de las consideraciones precedentes, estima el Tribunal Constitucional que no se ha acreditado la afectación de los derechos de propiedad y a un debido proceso alegados, conforme se infiere de los fundamentos 2. a 7. en el primer caso; y de los fundamentos 8. y 9. en el segundo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica
REVOCANDO, en parte, la recurrida que, revocando
la apelada, declaró infundada la demanda; y, reformándola, declara IMPROCEDENTE
la acción de amparo y la confirma en cuanto declaró fundadas las excepciones de
falta de legitimidad para obrar y representación defectuosa del demandado,
dejando a salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer conforme a
ley. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los
actuados.
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
1. Discrepo del
fallo de mis colegas, pues estimo que la forma en que se tomó el acuerdo de
vender una parte de las acciones representativas del capital de la Compañía
Minera Milpo S.A (Milpo), en poder de Cuyuma S.A (autocartera indirecta), pone
de manifiesto un claro propósito de ocultar, deliberadamente, tal decisión al
demandante y, en consecuencia, de privarlo de la oportunidad de participar en
la respectiva rueda de bolsa. Ello significa que se utilizó un procedimiento
calculadamente destinado a reducir, arteramente, la proporción de las acciones
del demandante en Milpo, esto es, a perjudicarlo afectando sus correspondientes
derechos de propiedad y de gravitación empresarial. A mi juicio, tal modo de
actuar, según se sostiene en la demanda -y fluye, en efecto, de autos-, está
comprendido en la regla del artículo 103°, párrafo 4, de la Constitución,
concordante, por lo demás, con el artículo II del Título Preliminar del Código
Civil, y configura, así, un supuesto de “abuso” que afecta derechos
fundamentales, tanto formales como sustantivos, vale decir, directamente
protegidos o “reconocidos” por la Carta Magna.
2. No comparto, por
tanto, el criterio del fallo, el mismo que califica de “improcedente” a la
demanda por considerar que los derechos en ella defendidos no tienen rango
constitucional. Creo, al contrario, según se ha indicado líneas arriba, que los
derechos afectados sí tienen rango constitucional y que, por tanto, la demanda
es procedente y fundada en el extremo comentado, aunque las pretensiones
formuladas en ella –esto es, los petitorios o preces-, en la parte que se
refiere a la anulación de la venta y a la privación de los “derechos políticos”
correspondientes, no puedan ser atendidas en esta vía sumarísima, ya que en
ella, a mi criterio, no se ha logrado demostrar –pese a la presencia de
indicios nada desdeñables- la invocada “complicidad” o la “mala fe” de la
compradora (Wickeburg Corp.), no siendo justo, en consecuencia, sancionar a tal
empresa por las decisiones tomadas por
dos de los codemandados: Milpo y Cuyuma S.A. Ello impide, por ende, que,
en esta materia, se ordene el retorno de las cosas al estado anterior, haciendo
inaplicable, así, el remedio procesal propio y excluyente que provee esta
especialísima vía constitucional. En cambio, y por las mismas razones -mutatis
mutandis-, sí considero que la pretensión en el sentido de que se prohíba
la venta del saldo de acciones de Milpo en poder de Cuyuma S.A., sin que se
respete el derecho de preferencia, o, en su caso, se realice por medio de la
correspondiente OPA, es, en parte, fundada, y “digo en parte”, pues considero
que lo es en la medida en que estimo atendible la pretensión subyacente del
demandante, esto es, la de que tales decisiones de vender sean, previamente,
puestas en conocimiento de los accionistas de Milpo, a fin de que los mismos,
si lo desean, estén en condiciones, de participar en la correspondiente rueda
de bolsa u oferta pública, de modo de evitar, en el futuro, otros casos como el
que ha motivado la demanda de autos.
3. Juzgo, por otro
lado, que no procede privar al demandante del derecho de desempeñar el cargo de
director en Milpo -y de los derechos societarios anexos y conexos-, en mérito
de la iniciación de los juicios de responsabilidad acordados en las Juntas
Generales impugnadas, sin antes haberle dado –como, sin embargo, ha ocurrido-
la oportunidad de defenderse directamente ante la empresa levantando los cargos
respectivos. En efecto, que la empresa tenga derecho a acordar la iniciación de
los juicios de responsabilidad, es una cosa; otra es que al demandante no se le
haya dado la oportunidad de defensa, en circunstancias en que, por el simple
mérito de la iniciación de los mismos, deba producirse, por imperio de la ley
vigente, un recorte tan importante en sus derechos societarios. A mi modo
de ver, lo correcto es que se suspendan los juicios a fin de permitirle,
previamente, el ejercicio del derecho de defensa ante la empresa, en forma
directa, o que quede sin efecto la suspensión del derecho de desempeñar el
cargo de director, mientras los mismos estén en marcha. Considero pues, en el
sentido indicado –discrepando, otra vez, de mis colegas-, fundada la
impugnación del acuerdo de iniciar juicios de responsabilidad contra el
demandante, mientras no se le respete el derecho de defensa directo ante la empresa
demandada, habida cuenta de que, según se ha indicado, dichos juicios
suponen el recorte de importantes derechos societarios, los mismos que
integran, sin duda, el paquete patrimonial del accionante.
4. En lo demás,
concordando con la recurrida, estimo fundadas las excepciones interpuestas por
el codemandado Ing. Alfonso Bustamante Bustamante, así como infundados los
petitorios de los codemandados para que se declare improcedente la demanda en
atención a la acumulación de sus varias pretensiones. Participo, en efecto, del
pronunciamiento de la recurrida en esta materia, el mismo que estima que, por
razón de “conexidad”, tales pretensiones sí podían acumularse –como se ha
hecho- en la demanda de autos.
5. Respecto de la
aplicación del artículo 11° de la Ley 23506, pedida en la parte final de la
demanda, de conformidad con los fundamentos que aparecen en los puntos 1. y 2.
supra, y 5. infra, de este voto, la estimo procedente, haciendo presente que,
en todo caso, la responsabilidad respectiva a que haya lugar, tendrá que recaer
sobre las personas físicas cuya decisión produjo el daño que motiva la demanda.
6. Finalmente, debe
dejarse expresamente a salvo el derecho del demandante, víctima del comentado
abuso del derecho en perjuicio de sus derechos societarios derivados,
directamente, de su condición de propietario de acciones de Milpo, de reclamar,
en la forma legal respectiva, ya sea la restauración plena -in specie-
de sus derechos, ya la reparación compensatoria correspondiente, puesto que el
remedio que ofrece esta vía, esto es, según el artículo 1° de la Ley 23506,
“(...) el de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional,” por las razones expuestas en el
párrafo 2) supra, no resulta –a mi criterio-, dadas las circunstancias
especiales del caso, aplicable.
SR.