Exp. N° 298-96-AA/TC

Lima.

Caso: Blanca Lucy Borja Espinoza

En Lima, a los tres días del mes de abril de mil novecientos noventa y ocho, el Tribunal Constitucional, reunido en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados:

Acosta Sánchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia;

Nugent;

Díaz Valverde; y

García Marcelo;

actuando como Secretaria Relatora la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia:

Recurso extraordinario interpuesto contra la resolución de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y seis, que, revocando la resolución apelada del veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, declara fundada en parte la Acción de Amparo interpuesta por doña Blanca Lucy Borja Espinoza contra el Alcalde de la Municipalidad de Magdalena del Mar.

La demandante en su calidad de Presidenta de la Asociación Generación, Instituto de Investigación, Promoción y Comunicación Social, con domicilio en el jirón 1 de Julio N° 740, distrito de Magdalena del Mar, interpone demanda, sustentando su reclamo, en la transgresión de los derechos constitucionales de defensa, de petición, a la libertad personal, de asociación, de trabajo, de educación y de reinserción del menor al contexto social, por parte del Alcalde de la Municipalidad de Magdalena del Mar.

Alega que, no obstante haber tramitado el Expediente N° 003774 de fecha 14-03-95, mediante el cual solicitaba el Certificado de Compatibilidad de Uso y el otorgamiento de la Licencia de Funcionamiento, y adjuntado pruebas mediante posterior recurso del 18-07-95, el Burgomaestre del distrito de Magdalena expide la Resolución de Alcaldía N° 1137-95-A-MDMM de fecha 13-07-95, notificada el 23-08-95, a través de la cual deniega la compatibilidad de uso, argumentando que la Subdirección de Obras y Dirección Municipal de Corporación Edil, han emitido informes en el sentido de que el Instituto Generación no ha probado ser una organización no gubernamental y que los vecinos del lugar se quejan constantemente por alterarse el orden público y la tranquilidad del vecindario, hechos que sin embargo no han sido acreditados. Que, además, la asociación demandante tenía quince días para interponer su recurso de reconsideración conforme el artículo 98° de la Ley de Normas Generales y Procedimientos Administrativos o Decreto Supremo N° 02-94-JUS, se ha expedido la Resolución de Alcaldía N° 1473-95-A-MDMM, de fecha 18-08-95, notificada el 25-08-95, por la que se dispone la clausura del local perteneciente a la Asociación Generación.

Especifica, asimismo, que frente a la violación de derechos producida, interpuso a pesar de todo y con fecha 28-08-95, recurso de reconsideración contra la Resolución N° 1137-95-A-MDMM, a la par que dedujo nulidad e insubsistencia de la Resolución N° 1473-95-A-MDMM, sin que el Alcalde haya contestado estos recursos. Que, por el contrario, con fecha 14-09-95, se ha procedido mediante Acta N° 151 a ejecutar la clausura dispuesta contra el local de la Asociación Generación, haciendo intervenir en dicha diligencia a una persona extraña que afirma haber sido asaltada por menores que residen en la calle 1 de Julio N° 735, dirección distinta a la que le pertenece a la asociación demandante.

Que, por último, estos hechos demuestran que el emplazado ha obrado con evidente abuso, sin merituar en absoluto que la Asociación Generación, cumple una función social de apoyo al menor desprotegido y marginado de la calle, prefiriendo por el contrario una actitud represiva, carente de contenido técnico y humano, antes que la reinserción social del menor equivocado dentro de una alternativa de hogar sustituto como la que les brinda la asociación demandante. Finalmente y por todo lo dicho, solicita se ordene al emplazado, la expedición de la certificación de compatibilidad de uso, el otorgamiento de la licencia de funcionamiento y la suspensión de la clausura dispuesta.

Admitida la acción a trámite por el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, se dispone su traslado, siendo absuelta por el representante de la Municipalidad de Magdalena del Mar, quien la niega y contradice principalmente por considerar: Que el Certificado de Compatibilidad de Uso del local ubicado en el jirón 1 de Julio N° 740, fue denegado por Resolución de Alcaldía N° 1137-95-A-MDMM, en razón de que tratándose de una zona residencial, ésta no es compatible con las características del establecimiento a instalarse; Que el otorgamiento de Licencia, no fue atendido por cuanto para su procedencia es necesaria la aprobación previa del Certificado de Compatibilidad de Uso; Que es falso que la denegatoria en el otorgamiento del citado certificado haya obedecido al hecho de no acreditar ser una Organización No Gubernamental, sino debido a las continuas quejas recibidas del vecindario, dado que el sistema de organización del establecimiento permite a los menores con problemas de conducta, entrar y salir hasta altas horas de la noche, constituyendo un peligro para la seguridad de los quejosos; Que el recurso de reconsideración de la demandante contra la Resolución de Alcaldía N° 1137-95-A-MDMM, se encuentra pendiente de tramitación, con lo que se acredita que no se ha cumplido con el trámite de las vías previas; Que la Resolución de Alcaldía N° 1473-95-A-MDMM, ha sido expedida conforme a lo dispuesto por el artículo 119° de la Ley N° 23853, Orgánica de Municipalidades; Que el recurso de nulidad contra dicha resolución, se encuentra igualmente tramitándose en las dependencias del Municipio, por lo que es también aplicable la falta de agotamiento de las vías previas; Que no se ha violado o amenazado derechos constitucionales y que cualquier perjuicio que se pudiera causar a los menores que se albergan es responsabilidad de la demandante, por cuanto no debió recibir o trasladar menores al mencionado local hasta no contar con la autorización municipal de funcionamiento.

De fojas noventa y cinco a noventa y nueve y con fecha veintiocho de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil expide resolución declarando improcedente la acción, fundamentalmente por considerar: Que el artículo 119° de la Ley N° 23853, Orgánica de Municipalidades, establece que las autoridades municipales pueden ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando su funcionamiento está prohibido legalmente y constituye peligro o sean contrarios a las normas reglamentarias o produzcan olores, humos, ruidos u otros daños y perjuicios para la salud y tranquilidad pública; Que la Resolución de Alcaldía N° 1473-95-A-MDMM, ordenó la clausura del local del Instituto de Promoción Social, Defensoría y Alojamiento de Niños y Adolescentes en razón de la alteración producida a la tranquilidad pública, según queja de los vecinos; Que en el Acta de Clausura, se constata que firmó como testigo doña Bettina Esteves de Carrasco, quien manifestó haber sido víctima de un asalto y robo por parte de dos de los albergados en dicho centro; Que a efectos de cuestionar la legalidad de la citada resolución así como de la signada con N° 1137-95-A-MDMM, se tiene expedito el derecho de agotar la vía administrativa, antes de acudir a la judicial; Que el juzgador no tiene los elementos de juicio suficientes para determinar si la clausura dispuesta fue realizada en violación o no de los derechos de la accionante.

Interpuesto recurso de apelación, los autos son remitidos a la Tercera Fiscalía Superior en lo Civil para efectos de la vista correspondiente, y devueltos éstos con dictamen que se pronuncia por que se revoque la apelada y se declare fundada la demanda, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas ciento cuarenta y ocho y ciento cuarenta y nueve y con fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y seis, revoca la resolución apelada y declara fundada en parte la demanda interpuesta, fundamentalmente por considerar: Que de la Resolución N° 1137-95-A-MDMM, se interpuso recurso de reconsideración y la nulidad e insubsistencia de la Resolución N° 1473-95-A-MDMM, y sin haberse vencido los quince días útiles para que la resolución de alcaldía quede firme y consentida, se ha emitido resolución de clausura, recortándosele el derecho de defensa; Que si bien la Resolución de Alcaldía N° 1137-95-M-MDMM, fue impugnada mediante reconsideración, sin haberse dado el término de quince días ya se había expedido la Resolución de Alcaldía N° 1473-95-A-MDMM, por la que se clausuraba el local de la demandante; Que no habiéndose resuelto la reconsideración contra la primera resolución, la segunda resolución ha incurrido en nulidad por no cumplir con los términos del procedimiento administrativo, violando de este modo el derecho de defensa y el agotamiento de la vía previa; Que por tanto, debe proseguirse con el trámite y resolverse el recurso de reconsideración.

Contra esta resolución la demandante interpone recurso de nulidad, por lo que, de conformidad con el artículo 41° de la Ley N° 26435 y entendiendo dicho recurso como "Extraordinario", se dispuso el envío de los autos al Tribunal Constitucional.

Que, conforme se aprecia del petitorio contenido en la demanda interpuesta, se orienta a que se deje sin efecto la Resolución de Alcaldía N° 1137-95-A-MDMM del trece de julio de mil novecientos noventa y cinco y la Resolución de Alcaldía N° 1473-95-A-MDMM, del dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y cinco y, por consiguiente, se ordene al Alcalde de Magdalena del Mar, otorgue el Certificado de Compatibilidad de Uso y la subsecuente Licencia de Funcionamiento a la "Asociación Generación, Instituto de Investigación, Promoción y Comunicación Social", además de levantar la clausura definitiva dispuesta sobre su local.

Que, dentro de este orden de consideraciones y a efectos de determinar la legitimidad o no del petitorio referido, conviene, sin embargo, de manera previa, examinar si este Colegiado se encuentra en condiciones de emitir pronunciamiento en la presente causa, pues el recurso extraordinario se ha deducido contra una resolución, que si bien, no satisface totalmente la pretensión reclamada, sí lo hace de modo parcial al declarar fundada en parte la demanda interpuesta, lo que podría interpretarse como una opción distinta a la prevista en el artículo 41° de la Ley N° 26435.

Que, a este respecto, cabe resaltar, que la interposición del presente recurso extraordinario resulta en principio, para este Tribunal, perfectamente ajustada a Derecho, desde que una resolución denegatoria a una acción de garantía no se configura como tal, sólo por el hecho de que, explícitamente, contenga una apreciación desestimatoria en el contenido de su fallo, sino, por la circunstancia de haber o no satisfecho en su integridad los alcances del petitorio planteado por la parte que demanda. Si como resulta evidente, quien no está de acuerdo con las directrices de un fallo, tuviera sin embargo, que aceptar sus alcances por resultarle pretendidamente favorable, cuando en realidad, no ha cumplido éste con lo que se ha pedido, o sólo lo ha hecho de modo parcial, se estaría quebrando con ello la lógica que rodea a toda pretensión procesal, además de configurar un serio peligro para los valores constitucionales que se busca proteger, como si el juzgador fuese capaz de sustituirse a la voluntad de la parte auténticamente interesada. Por consiguiente, si a juicio de la demandante, la resolución recurrida no ha satisfecho lo que pedía, éste Colegiado, no sólo puede, sino que se encuentra en la obligación ineludible de conocer el recurso planteado.

Que, en consecuencia, y entrando al análisis de las cuestiones de fondo que entraña el presente recurso extraordinario, debe señalarse que si bien la Municipalidad emplazada ha pretendido alegar que la Clausura dispuesta al local de la Asociación "Generación, Instituto de Investigación, Promoción y Comunicación Social" se sustenta en el artículo 119° de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 23853 cuyo texto dispone que "Las autoridades municipales pueden ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando su funcionamiento esta prohibido legalmente y constituye peligro o sean contrarios a las normas reglamentarias, o produzcan olores, humos, ruidos u otros daños perjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario", dicha norma no es absolutamente discrecional, sino que tiene como uno de sus parámetros explícitos a la licitud en la determinación de las medidas a tomarse, circunstancia que en absoluto ha sido tomada en cuenta para el caso de la demandante.

Que, en efecto, si la Asociación afectada había planteado su solicitud de otorgamiento del Certificado de Compatibilidad de Uso respecto del local ubicado en jirón 1 de Julio N° 740, distrito de Magdalena del Mar, la Municipalidad emplazada no ha debido expedir la Resolución de Alcaldía N° 1137-95-A-MDMM del trece de julio de mil novecientos noventa y cinco sino en estricta consideración de dispositivos legales explícitos, los que conforme fluye de fojas cuatro, se encuentran totalmente ausentes de la parte considerativa que la motiva.

Que, por el contrario, resulta particularmente arbitrario, que habiendo sido notificada dicha resolución con fecha veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y cinco y existiendo por tanto, el derecho de recurrir de la misma dentro del plazo de quince días, conforme al artículo 98°, o en su caso 99°, del Texto Unico de Normas Generales y Procedimientos Administrativos o Decreto Supremo N° 02-94-JUS, la emplazada haya emitido por anticipado, esto es, el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y cinco, la Resolución de Alcaldía N° 1473-95-A-MDMM, de fojas siete, por la que en definitiva, y sustentándose en la Resolución N° 1137-95-A-MDMM, dispuso la clausura del local perteneciente a la recurrente, ya que tal circunstancia es atentatoria del derecho al debido proceso, y particularmente, del derecho de defensa.

Que, la transgresión a los derechos así configurada , vuelve incluso a repetirse en el caso de la Resolución N° 1473-95-A-MDMM, ya que existiendo igualmente el plazo para recurrir de la misma, y no obstante haberse notificado ésta con fecha veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y cinco, la emplazada ejecuta la orden de Clausura con fecha catorce de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, según se está al Acta N° 151 de fojas diecisiete, lo que quiere significar que independientemente de los recursos que la demandante había en su momento deducido contra la referida Resolución de Alcaldía al igual que contra su antecesora, la demandada no tenía la menor intención de conocer de los reclamos de la recurrente y ni siquiera de respetar los plazos contemplados por el Decreto Supremo N° 02-94-JUS, antes de resolver y ejecutar sus propias decisiones.

Que, dentro de este contexto, alegar la falta de agotamiento de las vías previas carece del más elemental sentido, pues si la demandante había presentado reconsideración contra la Resolución de Alcaldía N° 1137-95-A-MDMM (fojas dos a tres) y nulidad contra la Resolución de Alcaldía N° 1473-95-A-MDMM, (fojas cinco a seis), ambos recursos, con fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y cinco, sin que por ello y como se ha visto, se paralizara el proceder de la administración municipal, resultan plenamente aplicables al presente caso, las excepciones previstas en los incisos 1) y 2) del artículo 28° de la Ley N° 23506.

Que, por otra parte, conviene que se deje claramente establecido, que al igual como existían parámetros de limitación legal en el ejercicio de la facultad reconocida en el artículo 119° de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 23853, que como se ha visto, no han sido tomados en cuenta, también y con mucha mayor razón existen, respecto de la misma facultad, parámetros de limitación constitucional cuya inobservancia o hasta desconocimiento resulta harto preocupante en el proceder de la emplazada.

Que, en efecto, si bien es cierto que conforme a los artículos 192° y 195° de la Constitución Política del Estado, es atribución de los Gobiernos Municipales, entre otras, la Seguridad Ciudadana, también lo es que conforme al artículo 4° de la misma Norma Fundamental, "La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono...", no estando las autoridades municipales, por consiguiente exentas de vinculación a tal precepto.

Que, dentro del orden de prelaciones y jerarquías existente al interior de una Constitución, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y más aún, si se encuentra en situación de abandono, que promover la seguridad como valor aislado, pues independientemente de que tal dispositivo reposa directamente sus fundamentos en el artículo 1° de la Norma Fundamental y es, por consiguiente, rigurosamente tributario del principio "Dignidad de la Persona", a la larga, del cumplimiento de un dispositivo, depende, en los hechos, la eficacia y vigencia del otro. No es posible, que un Estado proclame la Seguridad Ciudadana como valor preciado de hoy cuando alimenta las condiciones de su propia alteración a futuro. Si una colectividad permite, de espaldas a su propia realidad, que la desprotección a la niñez se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo único que engendra son las condiciones, para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya mas allá de su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes, paradójicamente la seguridad de ellos, no le interesara en lo absoluto.

Que, en consecuencia, si resulta tarea primordial del Estado el proteger a la infancia, ya sea por conducto directo o por el que brinden instituciones particulares como la patrocinada por la demandante, la solución al petitorio administrativo de compatibilidad de uso y, en su caso, de otorgamiento de licencia de funcionamiento, no puede ser visto, desde una perspectiva carente de base constitucional y legal, sino en armonía con los diversos intereses y valores en conflicto. En última instancia, no debe ignorarse que la razón de ser de los gobiernos municipales, estriba en la necesidad de reconducir los problemas internos de cada provincia o distrito hacia la búsqueda de las mejores y más óptimas soluciones, mas no en la adopción facilista de decisiones que lo único que grafican es apresuramiento y carencia de sensibilidad social.

Que, en el último de los casos, lo aquí merituado, tampoco significa ni debe entenderse como que la competencia municipal en materia de seguridad ciudadana se encuentre notoriamente restringida, sino más bien, como la necesidad que aquella deba ejercitarse, por vía de adecuados mecanismos de control o fiscalización a la par que coordinación, tareas en las que por otra parte, el Municipio emplazado debe esforzarse de manera especial y técnica, antes que en la búsqueda de alternativas irrazonables y, por ende, cuestionables.

Que, por consiguiente, habiéndose acreditado transgresión a los derechos constitucionales reclamados, resultan de aplicación los artículos 1°, 2°, 3°, 7° y 24° de la Ley N° 23506, en concordancia con los artículos 1° 2° incisos 1), 15), 20), 3°, 4° y 139° incisos 3) y 14) de la Constitución Política del Estado.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas por la Constitución, su Ley Orgánica N° 26435 y la Ley N° 26801;

REVOCANDO la resolución de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas ciento cuarenta y ocho, su fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y seis, que revocando la resolución apelada del veintiocho de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, declara fundada en parte la demanda. REFORMANDO la recurrida, declararon FUNDADA en todos sus extremos la Acción de Amparo interpuesta y, en consecuencia, INAPLICABLES para la Asociación "Generación, Instituto de Investigación, Promoción y Comunicación Social" la Resolución de Alcaldía N° 1137-95-A-MDMM del trece de julio de mil novecientos noventa y cinco y la Resolución de Alcaldía N° 1473-95-A-MDMM del dieciocho de mil novecientos noventa y cinco, debiendo dejarse sin efecto la clausura dispuesta. ORDENARON que el Alcalde de la Municipalidad de Magdalena del Mar, dentro de las consideraciones de respeto a la Ley y a la Constitución, expida a la demandante el Certificado de Compatibilidad de Uso así como la correspondiente Licencia de Funcionamiento, dejando a salvo sus facultades municipales de control y fiscalización sobre el local de la Asociación demandante. DISPUSIERON, así mismo, la publicación de la presente en el Diario Oficial El Peruano y los devolvieron.

Lsd.