VISTOS

Los pedidos de aclaración de fechas 10 y 11 de noviembre de 2011, formulados por la Municipalidad Provincial de Espinar y el Gobierno Regional del Cusco, respecto de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011, en el proceso de amparo seguido por estos contra el Gobierno Regional de Arequipa y la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSION), y;

ATENDIENDO A

1. Conforme con el artículo 121° del Código Procesal Constitucional y, en forma supletoria, con el artículo 406° del Código Procesal Civil, contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno, salvo que este Colegiado, de oficio o a instancia de parte, decidiera “[...] aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido”.

De lo antes expuesto, si bien se desprende la procedencia de las solicitudes de aclaración en procesos constitucionales como el de autos, es evidente que mediante ellas no resulta procedente volver a examinar aquello que ha sido objeto de un pronunciamiento definitivo de este Tribunal, como tampoco resulta procedente que dichas aclaraciones sean planteadas repetida e ilimitadamente pues ello no sólo hace ilusoria la ejecución del respectivo pronunciamiento sino que afecta la efectividad de la tutela jurisdiccional.

2. De las solicitudes presentadas, se desprende que los principales puntos materia de aclaración, respecto de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 8 de noviembre de 2011, son los siguientes: a) si se puede reanudar el proyecto Majes Siguas II sin previa realización del Estudio de Balance Hídrico; b) si en la elaboración del nuevo Estudio de Balance Hídrico Integral serán consultadas las Comunidades Campesinas de las provincia de Espinar, que, según refiere, serían afectadas por el “déficit de agua”; c) si PROINVERSIÓN está en la obligación de acatar lo establecido en el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT; d) si PROINVERSION respetará los artículos 2.1 y 15.1 del Convenio 169 de la OIT; e) en la eventualidad de que el nuevo Estudio de Balance Hídrico Integral arroje desbalance hídrico, el TC declarará finalmente la ejecución del Proyecto Majes Siguas II como amenaza los derechos fundamentales demandados y por consiguiente declarará la inviabilidad del Proyecto Majes Siguas II; f) ¿cuál es el ámbito geográfico sobre el cual debe desarrollarse el Estudio de Balance Hídrico Integral; g) ¿qué consideraciones, pericias o sustento técnico han servido al Tribunal Constitucional para declarar que no se evidencia la vulneración de derechos fundamentales respecto del estudio de impacto ambiental?; h) si conforme al fundamento 41 de la sentencia podrán efectuarse nuevos estudios actualizados de Impacto Ambiental de la zona de influencia dirigido a garantizar que la eventual ejecución del proyecto se desarrolle de manera sostenible, sin reducir el valor del patrimonio ambiental del área de estudio; i) ¿por qué no se solicitó al Ministerio del Ambiente (MINAM) la opinión técnica correspondiente sobre la calidad del estudio de impacto ambiental?; j) si la Municipalidad Provincial de Espinar –que es parte demandante en el presente proceso–, debe igualmente tener derecho a designar su equipo técnico que participe en la elaboración del nuevo Estudio de Balance Hídrico; k) ¿“con que lógica puede sostenerse que los magistrados [de la Sala Única de Vacaciones del Cusco] infringieron normativa alguna?; l) ¿será PROINVERSIÓN uno de los entes llamados a adoptar la “iniciativa” a la que se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional?; y ll) ¿cómo se resolverá la ocurrencia de que uno de los involucrados no tenga la iniciativa de participar?

3. Al respecto, en cuanto al punto a), sobre si se puede reanudar el proyecto Majes Siguas II sin previa realización del Estudio de Balance Hídrico, cabe precisar que el fundamento 41 de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 8 de noviembre de 2011, materia de aclaración, establece lo siguiente:

41. De privilegiarse una solución sólo a favor de los ciudadanos de Espinar, en especial, de aquella solución que expone algún sector de dichos ciudadanos, se debería disponer la suspensión indefinida del proyecto Majes Sihuas II. Por el contrario, si se privilegia una solución sólo a favor de los ciudadanos de Arequipa se debería dar por aprobados los abundantes estudios técnicos obrantes en autos, el cese de la amenaza sobre los derechos de los ciudadanos de Espinar y disponer la continuación de los respectivos trámites que viabilicen el proyecto Majes Sihuas II. Ninguna de las dos soluciones, tal como vienen propuestas, resultan amparables.

Conforme a dicho fundamento, queda claramente establecido en la sentencia de este Alto Tribunal (fundamentos 41 y 44) que en tanto no se realice el denominado “Estudio Técnico de Balance Hídrico Integral”, no se puede iniciar, ejecutar o desarrollar obras en el proyecto Majes Siguas II, salvo aquellas que sean necesarias para la realización del expediente técnico y de ingeniería, así como para el Estudio Técnico de Balance Hídrico Integral ordenado por este Tribunal.

El asunto antes expuesto es uno que contiene argumentos precisos y suficientes por lo que el Tribunal Constitucional exhorta a las autoridades, representantes y ciudadanos de los departamentos de Cusco y Arequipa, a coadyuvar en la efectiva realización del estudio ordenado por este Tribunal en la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011 y no retardar dicha ejecución mediante el uso de mecanismos jurídicos, políticos o de otra índole que obstaculicen y desnaturalicen la decisión establecida por este Alto Tribunal.

4. En cuanto a los puntos b), c) y d), conforme con la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, es el órgano tripartito integrado por el gobierno de competencia nacional y los Gobiernos Regionales del Cusco y Arequipa, el que se encuentra en la obligación de posibilitar, si así lo estima pertinente, la participación de un representante de las aludidas “comunidades campesinas” (sic) en el “Estudio Técnico de Balance Hídrico Integral” ordenado por este Colegiado, conforme a los criterios que se exponen en la presente resolución.

5. En cuanto al punto e), en los que se interroga sobre si ante una determinada “eventualidad”, el Tribunal Constitucional declarará la inviabilidad del Proyecto Majes Siguas II, no cabe pronunciamiento alguno en la medida que procesos constitucionales como el de autos –y menos si estos se encuentran en etapa de ejecución de sentencia–, no pueden ser instrumentalizados para absolver situaciones hipotéticas sobre como resolverá un juez en el futuro, sino amenazas concretas e inminentes, o vulneraciones a derechos fundamentales.

6. Respecto del punto f), relacionado como la interrogante sobre cuál es el ámbito geográfico sobre el que debe desarrollarse el Estudio de Balance Hídrico Integral, cabe recordar que el fundamento 44 de la sentencia del Tribunal Constitucional establece que el plazo, condiciones y financiamiento de dicho balance será realizado por iniciativa de las tres partes: Gobierno Nacional, Gobierno Regional de Cusco y Gobierno Regional de Arequipa, conforme a lo expuesto en el citado fundamento. Dentro de las condiciones del balance hídrico, se encuentra, entre otros asuntos, aquel vinculado al ámbito geográfico que abarcará el estudio.

7. Sobre los puntos g), h) e i), vinculados al denominado “Estudio de Impacto Ambiental”, cabe destacar que en el fundamento 43 de la sentencia del Tribunal Constitucional, se establece lo siguiente:

43. Precisamente, teniendo en cuenta que luego de haberse realizado los estudios técnicos obrantes en autos, se aprecia que, respecto al “Estudio de Impacto Ambiental de la Represa de Angostura y Gestión Ambiental a Nivel Definitivo”, más allá de recomendarse que para la futura construcción de la mencionada represa se amplíen determinadas evaluaciones, se ha establecido como conclusión, entre otras, que “como parte del presente Estudio, se ha diseñado un Plan de Manejo Ambiental dirigido a internalizar los efectos ambientales asociados al proyecto, garantizando que su ejecución se desarrolle de manera sostenible, sin reducir el valor del patrimonio ambiental del área de estudio”, por lo que debe darse por cumplida esta exigencia de la resolución Nº 85, de fecha 17 de marzo 2009 y en consecuencia que, respecto a este extremo, no se evidencia amenaza de vulneración de los respectivos derechos fundamentales. [resaltado agregado]

Como se aprecia, el aludido fundamento expresa suficientemente las razones que han servido de base para que el Tribunal Constitucional decida dar por cumplida la exigencia de la resolución N.° 85 del 17 de marzo de 2009 en cuanto al Estudio de Impacto Ambiental. Tal suficiencia justificativa es la que precisamente ha orientado al Tribunal Constitucional a no ordenar la realización de nuevos Estudios de Impacto Ambiental, ni requerir la participación técnica del Ministerio del Ambiente, de modo que los pedidos contenidos en los puntos g), h) e i) deben tenerse por aclarados.

8. Sobre los puntos j) y ll), relacionados con la posibilidad de participación de la Municipalidad Provincial de Espinar, con su equipo técnico, en la elaboración del nuevo Estudio de Balance Hídrico Integral, y sobre “quien tendrá la palabra final y definitiva en lo que se refiere a la organización que coadyuve en la labor técnica de la mencionada Autoridad Nacional del Agua”, cabe mencionar que en los fundamentos 44 y 46 de la sentencia del Tribunal Constitucional se estableció lo siguiente:

44. (…) debe ordenarse la realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico integral que deberá ser realizado en lo inmediato posible sobre iniciativa de las tres partes: Gobierno Nacional, Gobierno Regional de Cusco y Gobierno Regional de Arequipa (…)

46. Es importante precisar que si bien la posición u opinión de cada ciudadano de Cusco y Arequipa, la de determinadas organizaciones que los representan (Comités de Lucha, Frentes de Defensa, etc.) o incluso aquella de las municipalidades distritales o provinciales comprometidas en este caso, tienen la mayor relevancia en la toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional o de los Gobiernos Regionales de Cusco o Arequipa, son éstos tres últimos –los Gobiernos–, quienes tienen asignada la competencia necesaria para actuar en representación de los aludidos ciudadanos u organizaciones en lo que se refiere al asunto de autos (…) [resaltado agregado]

En ese sentido, los representantes técnicos que podrán participar en la realización del nuevo balance hídrico por parte de la Autoridad Nacional del Agua (ANA), serán sólo aquellos que designen los respectivos gobiernos regionales de Cusco y Arequipa, así como el gobierno nacional. Será una cuestión interna que corresponda a la respectiva región, la determinación de los representantes técnicos más idóneos que participen en el desarrollo del estudio de balance hídrico dispuesto.

9. Como se aprecia, el Tribunal Constitucional ha dejado claramente establecido que el nuevo Estudio Técnico de Balance Hídrico Integral se realizará sobre la iniciativa de un órgano tripartito (gobierno de competencia nacional y Gobiernos Regionales de Cusco y Arequipa), en el que la región Cusco se encuentra representada por su respectivo Gobierno Regional. No es ajeno a este Alto Tribunal, que la Municipalidad Provincial de Espinar ejerce una importante representación de los ciudadanos de su respectivo ámbito competencial, que incluso la ha llevado a constituirse en parte demandante en el proceso constitucional de autos; sin embargo, a efectos de lograr la mayor optimización y prontitud en la realización del aludido Estudio Técnico, este Colegiado ha establecido que los especialistas y representantes de los gobiernos regionales de Cusco y Arequipa, deberán ser elegidos internamente en cada región, para lo cual dichos gobiernos regionales podrán tomar en cuenta, si se estima pertinente, a determinado especialista de una Municipalidad Provincial, comunidad campesina u otro órgano representativo.

El número de especialistas deberá ser razonable y proporcional entre ambas regiones, para lo cual precisamente se adoptarán los respectivos acuerdos por parte del mencionado órgano tripartito, respecto de las condiciones en que se desarrollará el respectivo Estudio de Balance Hídrico Integral. El aludido número de especialistas deberá ser mínimo de modo que se haga viable la realización inmediata del estudio. Todas aquellas acciones tendientes a dilatar y dificultar la elección de especialistas o representantes, resultarán ilegítimas en la medida que es evidente que sólo perseguirán hacer inviable la realización del estudio ordenado por el Tribunal Constitucional. En todo caso, cabe reiterar que ante el retardo injustificado en las decisiones de alguna de las partes, su inasistencia u otra acción u omisión que retarde la ejecución de lo resuelto, u otra discrepancia, el Tribunal ha sostenido en el fundamento 44 de la sentencia materia de aclaración, que: “(…) será precisamente el despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros en tanto representante del Gobierno Nacional, quien tendrá la palabra final y definitiva en lo que se refiere a la organización que coadyuve en la labor técnica de la mencionada Autoridad Nacional del Agua”.

10. Sobre el punto k), vinculado a las razones que justifican la remisión de una copia de la sentencia del Tribunal Constitucional a la Oficina de Control de la Magistratura y al Consejo Nacional de la Magistratura, debe ser desestimado, en la medida que el fundamento 35 del Tribunal Constitucional contiene suficientes argumentos para tal remisión, pues le corresponde a dichos órganos evaluar la actividad de estos jueces conforme a sus respectivas competencias.

11. Finalmente, en cuanto al punto l), relacionado con el rol de PROINVERSION en la “iniciativa” que deberá adoptar el mencionado órgano tripartito, debe tenerse en consideración lo expuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento 44 y punto resolutivo 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional, que establece que los acuerdos, coordinaciones y decisiones en cuanto a la realización del Estudio de Balance Hídrico Integral, será adoptado por el órgano tripartito integrado por los Gobiernos Regionales de Cusco y Arequipa, así como por el Gobierno Nacional, representado por la Presidencia del Consejo de Ministros en tanto ministerio responsable de la coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE, con el fundamento de voto del magistrado Álvarez Miranda, que se agrega

Tener por aclarada la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 8 de noviembre de 2011, conforme a lo expuesto en los fundamentos precedentes.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ÁLVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

EXP. N.° 01939-2011-PA/TC

CUSCO

GOBIERNO REGIONAL DEL CUSCO

Y OTRO

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Compartiendo los fundamentos de la aclaración, considero necesario, sin embargo, realizar las siguientes observaciones.

1. La sentencia del Tribunal materia de la presente aclaración se pronunció sobre la ejecución de la sentencia de fecha 17 de marzo de 2009 (Resolución N.º 85), emitida por la Sala Mixta de Sicuani-Canchis de la Corte Superior de Justicia del Cusco. Al parecer, en dicha sentencia no hubo pronunciamiento alguno referido al derecho de consulta, lo que no fue cuestionado por la Municipalidad Provincial del Espinar o el Gobierno Regional del Cusco, que ahora presentan la solicitud de aclaración. En tal sentido, si es que el órgano jurisdiccional omitió resolver tal materia controvertida, ello pudo ser en su momento materia de un recurso de agravio constitucional. Sin embargo, ello no ocurrió. Es en tal sentido que comparto lo establecido el considerando 4 de la resolución de aclaración.

2. No obstante, considero que ello no implica que se deje de lado toda mención a las obligaciones constitucionales y legales que el Estado tiene respecto al derecho de consulta. Al margen de lo resuelto (o no resuelto) en las instancias precedentes, es evidente la obligación del Estado de cumplir con la normativa internacional y domestica vigente. Por ello debe tomarse en consideración las obligaciones del Convenio 169 de la OIT y Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocido en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (sic) (Ley N.º 29785).

3. Es preciso tener presente que es la Administración la encargada de tutelar y concretizar en primer lugar los derechos fundamentales. La tarea del juez constitucional consiste así, en una labor de supervisión del cumplimiento del respeto de los derechos fundamentales. En este caso, tal como se expresó en la STC 0022-2009-PI/TC (Tuanama 1) fundamento 17, el artículo 6 de la Convención 169 de la OIT, pretende “propiciar y materializar el dialogo intercultural en todos los diferentes estratos de intervención estatal sobre la situación jurídica de los pueblos indígenas.”

4. Para concretizar tal consulta el Tribunal indicó en el fundamento 41 de tal sentencia las etapas del procedimiento de consulta. Así, determinar si una norma podría afectar directamente a un pueblo indígena es el punto de partida del proceso de consulta. Tal determinación tendrá que ser llevada a cabo por la entidad estatal que va a ejecutar o implementar tal medida. El art. 8, literal b) de la Ley del Derecho a la Consulta también establece las etapas del procedimiento de consulta, refiriéndose a la obligación de identificar a los pueblos indígenas que van a ser consultados. El artículo 10 por su parte, indica que serán las entidades promotoras de las medidas administrativas o legislativas las encargadas de identificar a los pueblos indígenas que pudieran verse afectados directamente.

5. En tal sentido, si la administración omitiera esta etapa de identificación es evidente que los pueblos indígenas pasibles de ser afectados directamente tendrían el derecho de acudir ante las instancias pertinentes y solicitar que se respete su derecho a la consulta. En tal sentido, la legitimidad para interponer la demanda es de los pueblos indígenas que puedan verse directamente afectados y no de personas no legitimadas para ello.

6. Es cierto que para casos en los que se alega la vulneración o amenaza de derechos al medio ambiente u otros derechos difusos, cualquiera persona se encuentra legitimada para interponer demanda de amparo (art. 40 del Código Procesal Constitucional). Ello no debe ser confundido con el derecho a la consulta indígena. Si bien en la STC 06316-2008-PA/TC (Caso Aidesep 1) se reconoció una legitimidad amplia para la defensa de los pueblos indígenas, entiendo que ello se debió precisamente porque se trataban de pueblos indígenas no contactados (fund. 4), no siendo este el caso.

7. Considero, en cambio, que deben ser los propios pueblos indígenas los que también deben estar interesados en instaurar un dialogo intercultural con el Estado. No pretendo con ello desincentivar la interposición de demandas dirigidas a la protección del derecho a la consulta. Es cierto que en muchos casos los pueblos indígenas no cuentan con los recursos materiales para interponer una demanda. Sin embargo, instaurar una legitimidad amplia para la tutela de los derechos indígenas tampoco debe entenderse como una solución automática. La compleja realidad merece algo más de herramientas legislativas procesales. Así, por el contrario, una legitimidad abierta podría generar actitudes paternalistas que terminan por no beneficiar a los pueblos indígenas.

8. La reconstrucción de la identidad de los pueblos indígenas comienza no solo por la legislación estatal que les reconoce derechos especiales, sino por la recreación de su propia cultura. Asumir la defensa de sus intereses en base a sus propios cánones culturales, planteados directamente ante las autoridades, coadyuva a un real acercamiento y dialogo entre el Estado y los pueblos indígenas. Seguir contemplando cómo instituciones no-indígenas pretenden explicar cosmovisiones indígenas es otra manera de limitar el verdadero sentido de una constitución verdaderamente multicultural.

Sr.

ÁLVAREZ MIRANDA